Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar

Necdet Umut Orcan; Tolga  Şirin

Türkiye’de uluslararası sözleşmelerden çekilmenin hukuki usulü, bu konudaki anayasal sessizliğin de katkısıyla oldukça belirsizdir. Bu belirsizlik, özellikle 2021 yılı Mart ayında Cumhurbaşkanı kararıyla İstanbul Sözleşmesi’nin “Türkiye açısından feshedilmesiyle” daha da görünür olmuştur. Bu kararın ardından, söz konusu Cumhurbaşkanı kararının hukuka aykırılığına dair çok sayıda sav ortaya atılmıştır. Bu savlarda en çok dikkat çeken noktalardan biri, kararın neden hukuka aykırı olduğunu açıklarken sunulan gerekçelerin birbirlerinden ne denli farklı olduğudur. Bu çalışmada, Türkiye’de uluslararası sözleşmelerden çekilmenin doğru usulünün ne olduğu sorusu ele alınmaktadır. Çalışma ilk bölümde uluslararası sözleşmelerden çekilme usulü konusunda uluslararası hukuk ve karşılaştırmalı hukuktaki başlıca düzenlemeleri incelemektedir. Bu bölümde ayrıca ulusal hukuka ve uluslararası hukuka uygun, ikisine de aykırı, ilkine uygun ama ikincisine aykırı, ve ikincisine uygun ama ilkine aykırı çekilmelerin hukuki sonuçları örnekler çerçevesinde incelenmektedir. İkinci bölümde önce İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararıyla başlayan tartışmada öne sürülen başlıca savlar incelenmekte, ele alınan savların hiçbirinin tam anlamıyla isabetli olmadığı öne sürülmektedir. Sonra Türkiye’de uluslararası sözleşmelerden çekilmenin hukuki usulüne dair yazarların görüşü açıklanmaktadır. Yazarlar uluslararası sözleşmelere katılma ve çekilmelerin, sözleşmelerin ilgilendirdiği alanda bir düzenleme yapmak olduğuna vurgu yapmaktadır. Dolayısıyla bir sözleşmeden çekilme usulünün yasama ve yürütme erklerinden hangilerince düzenlenebileceği sorusuna verilecek yanıt, çekilmeyle düzenlenen alana göre değişmektedir. Çünkü Anayasa, yasama ve yürütme erklerinin düzenleme yapabileceği alanları ayırmıştır. Yazarlara göre usulü Cumhurbaşkanı kararnamesiyle (“CBK”) belirlenmiş bir çekilme, yalnızca Anayasa’nın yürütme tarafından düzenlenmesine olanak verdiği alanları düzenleyen sözleşmeler açısından hukuka uygundur. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması niteliğindeki çekilmelerin usulü Anayasa’nın 13’üncü, düzenlenmesi niteliğindeki çekilmelerin usulü ise (sadece sosyal hak ve özgürlükleri düzenleyenler hariç) Anayasa’nın 104’üncü maddesi gereği CBK ile düzenlenemez.

TAAD Yıl 13 . Sayı 50 . Nisan 2022 ISSN 1309-6826 DOI: 10.54049/taad.1093119 Araştırma Makalesi/Research Article ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERDEN ÇEKİLMENİN ANAYASAL ESASLARI VE BAŞLICA TARTIŞMALAR The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Tolga ŞİRİN* Necdet Umut ORCAN** Özet Türkiye’de uluslararası sözleşmelerden çekilmenin hukuki usulü, bu konudaki anayasal sessizliğin de katkısıyla oldukça belirsizdir. Bu belirsizlik, özellikle 2021 yılı Mart ayında Cumhurbaşkanı kararıyla İstanbul Sözleşmesi’nin “Türkiye açısından feshedilmesiyle” daha da görünür olmuştur. Bu kararın ardından, söz konusu Cumhurbaşkanı kararının hukuka aykırılığına dair çok sayıda sav ortaya atılmıştır. Bu savlarda en çok dikkat çeken noktalardan biri, kararın neden hukuka aykırı olduğunu açıklarken sunulan gerekçelerin birbirlerinden ne denli farklı olduğudur. Bu çalışmada, Türkiye’de uluslararası sözleşmelerden çekilmenin doğru usulünün ne olduğu sorusu ele alınmaktadır. Çalışma ilk bölümde uluslararası sözleşmelerden çekilme usulü konusunda uluslararası hukuk ve karşılaştırmalı hukuktaki başlıca düzenlemeleri incelemektedir. Bu bölümde ayrıca ulusal hukuka ve uluslararası hukuka uygun, ikisine de aykırı, ilkine uygun ama ikincisine aykırı, ve ikincisine uygun ama ilkine aykırı çekilmelerin hukuki sonuçları örnekler çerçevesinde incelenmektedir. İkinci bölümde önce İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararıyla başlayan tartışmada öne sürülen başlıca savlar incelenmekte, ele alınan savların hiçbirinin tam anlamıyla isabetli olmadığı öne sürülmektedir. Sonra Türkiye’de uluslararası sözleşmelerden çekilmenin hukuki usulüne dair yazarların görüşü açıklanmaktadır. Yazarlar uluslararası sözleşmelere katılma ve çekilmelerin, sözleşmelerin ilgilendirdiği alanda bir düzenleme yapmak olduğuna vurgu yapmaktadır. Dolayısıyla bir sözleşmeden çekilme usulünün yasama ve yürütme erklerinden hangilerince düzenlenebileceği sorusuna verilecek yanıt, çekilmeyle düzenlenen alana göre değişmektedir. Çünkü Anayasa, yasama ve yürütme erklerinin düzenleme yapabileceği alanları ayırmıştır. Yazarlara göre usulü Cumhurbaşkanı kararnamesiyle (“CBK”) belirlenmiş bir çekilme, yalnızca Anayasa’nın yürütme tarafından düzenlenmesine olanak verdiği alanları düzenleyen sözleşmeler açısından hukuka uygundur. Temel hak ve özgürlüklerin  Bu makale Etik Kurul İznine tabi değildir/This article is not subject to Ethics Committee Permission.  Makale Geliş Tarihi/Article Received Date: 10.11.2021  Yayın Kurulu Kabul Tarihi/Editorial Board Acceptance Date: 02.03.2022 * Doç. Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, [email protected], https://orcid. org/0000-0002-7172-5426 Arş. Gör., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İnsan Hakları Anabilim Dalı, [email protected], https://orcid.org/0000-0002-9161-1928 ** s. 241-278 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN sınırlanması niteliğindeki çekilmelerin usulü Anayasa’nın 13’üncü, düzenlenmesi niteliğindeki çekilmelerin usulü ise (sadece sosyal hak ve özgürlükleri düzenleyenler hariç) Anayasa’nın 104’üncü maddesi gereği CBK ile düzenlenemez. Anahtar kelimeler: sözleşmelerden çekilme, uluslararası sözleşmeler, anayasa madde 90, çekilme usulü, Istanbul Sözleşmesi. Abstract The Turkish legal procedure for treaty withdrawal is overly ambiguous, partly due to the constitutional silence on the matter. This ambiguity has become evident after a Presidential decision dated March 2021 had declared that the Istanbul Convention was “annulled in respect to Turkey”. Many argued that the Presidential decision was in breach of the proper legal procedure. One of the most interesting aspects of these arguments was how they diverge from each other on the question of what the proper procedure was. This study reviews these arguments and submits the authors’ view on the proper legal procedure for treaty withdrawal in Turkey. In its first part, the study looks at international and comparative law and examines various possibilities and examples on treaty withdrawal. The second part begins with the review of the arguments raised upon the withdrawal from the Istanbul Convention, and concludes that none of them captures the whole picture. The authors emphasize that accession to (and withdrawal from) international treaties is a way of regulating the legal area that the given treaty covers. With that in mind, and since the Constitution provides different regulatory areas for legislative and executive branches, the proper branch to set out the legal framework for withdrawal depends on the scope of the treaty in question. The procedure for a withdrawal can be regulated by a Presidential decree only in respect to treaties that cover the area that has been constitutionally allocated to the executive branch’s regulatory power. The procedure of withdrawal must be set forth by the legislative branch, if the given withdrawal has the effect of limiting, or regulating (except social and economic rights) fundamental rights. Keywords: treaty withdrawal, international treaties, article 90, withdrawal procedure, Istanbul Convention. GİRİŞ 1982 Anayasası’nın dil itibarıyla en karmaşık hükmü 90’ıncı maddesidir. Maddenin ifade edilişindeki gelgitler, öteden beri karmaşa yaratır. Bu karmaşa, Kadınlara Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nden (“İstanbul Sözleşmesi”) bir Cumhurbaşkanı Kararı’yla1 çıkılması ve bunun yarattığı tartışmalarla beraber pratiğe de yansımıştır. Bu çalışma, uluslararası sözleşmelerden çekilme usulünü ele alacaktır. Bu konudaki başlıca tartışmalar İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararıyla birlikte görünür hâle geldiğinden makale, özellikle bu süreçte öne sürülen savlar odağında bir tartışma yürütecektir. 1 242 3718 Sayılı ve 19 Mart 2021 tarihli Cumhurbaşkanı Kararı (31429 Sayılı ve 20 Mart 2021 tarihli Resmî Gazete) https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2021/03/20210320-49.pdf (Son Erişim Tarihi: 10.7.2021) TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN Çalışma, uluslararası hukuktan ve karşılaştırmalı anayasa hukukundan hareket etmek suretiyle ulusal mevzuata doğru gidecek biçimde tasarlanmıştır. Dolayısıyla makale, ilk başlıkta uluslararası ve karşılaştırmalı hukuku ele alacak, ikinci başlıkta ise birinci başlıktaki veriler ışığında Türkiye’deki durumu analiz edecektir. Metnin temel sorusu, “Türkiye’de uluslararası sözleşmelerden çekilmenin “doğru” usulü nedir?” biçimindedir. I. ULUSLARARASI HUKUKTA VE KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERDEN ÇEKİLME REJİMİ İki taraflı sözleşmelerden çekilmeler oldukça yaygındır. Buna karşın çok taraflı ve insan haklarıyla ilgili sözleşmelerden çekilmeler çokça gerçekleşmemektedir. Ancak örnekleri yaşanmamış da değildir. Bunların içinde belki de en bilinen örnek, Yunanistan’daki cuntanın, 12 Aralık 1969 tarihinde yaptığı bildirimle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nden çekilmesidir.2 Yine insan haklarına ilişkin temel uluslararası sözleşmelerinden çekilme konusunda Trinidad ve Tobago3 ve Venezuela’nın4 İnsan Hakları Amerikan Sözleşmesi’nden; Jamaika, Guyana ve Trinidad ve Tobago’nun Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’ne Ek Seçimlik Protokol’den çekilmesi5 örnek gösterilebilir.6 Uluslararası sözleşmelerden çekilmenin ulusal ve uluslararası hukuk yönünden farklı usul ve sonuçları vardır. Bu ikisi arasında tam bir uyum sağlanabileceği gibi, uyumsuzluklar da ortaya çıkabilir. Bu başlıkta, uluslararası sözleşmelerden çekilme usulünü, önce (A) uluslararası hukuk yönünden, sonra (B) karşılaştırmalı anayasa hukuku yönünden, en sonunda da (C) uluslararası hukukla ulusal hukuklar arasındaki uyum ve uyumsuzluk örnek ve olasılıkları çerçevesinde ele alacağız. 2 3 4 5 6 Yunanistan, ‘Note Verbale dated 12 December 1969 from the Government of Greece Concerning the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms’ (1970) 9(2) International Legal Materials 408-10. Trinidad ve Tobago, ‘Notice to Denounce the American Convention on Human Rights’ (1998), ayrıca bkz Natasha Parassram Concepcion, ‘The Legal Implications of Trinidad & Tobago’s Withdrawal from the American Convention on Human Rights’ (2001) 16(3) American University International Law Review. Organization of American States, ‘OAS General Secretary Communicates Venezuela’s Decisions to Denounce the American Convention on Human Rights’, 10.9.2012, https:// www.oas.org/en/media_center/press_release.asp?sCodigo=E-307/12 (Son erişim tarihi: 25.7.2021). Laurence R Helfer, ‘Overlegalizing Human Rights: International Relations Theory and the Commonwealth Caribbean Backlash Against Human Rights Regimes’ (2002) 102 Columbia Law Review 1832. Daha fazla örnek için bkz Yogesh Tyagi, ‘The Denunciation of Human Rights Treaties’ (2009) 79(1) British Yearbook of International Law 86, 155-181. Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 243 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN A. Uluslararası Hukukta Çekilme Rejimleri Uluslararası sözleşmelerden çekilme rejimine ilişkin başlıca hüküm, Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin (“Viyana Sözleşmesi”) md. 42(2) hükmüdür. Bu hükme göre “Bir antlaşmanın sona erdirilmesi, feshedilmesi veya taraflardan birinin antlaşmadan çekilmesi, ancak söz konusu antlaşmanın veya bu Sözleşme’nin hükümleri uygulanarak gerçekleştirilebilir. Aynı kural bir antlaşmanın yürürlüğünün askıya alınması için de geçerlidir.” Görüldüğü üzere Viyana Sözleşmesi’ne göre bir uluslararası sözleşmenin tarafı olan devletler o sözleşmeden iki farklı yolla çekilebilir: (i) Eğer sözleşmede bir çekilme hükmü varsa, bu hüküm doğrultusunda; (ii) her hâlükârda, Viyana Sözleşmesi’nin ilgili hükümleri doğrultusunda.7 Başka bir deyişle, kendisinden çekilme usulünü düzenleyen uluslararası sözleşmeler ile düzenlemeyen sözleşmeler arasında bir ayrım vardır. Kendisinden çekilme usulünü düzenlemeyen sözleşmelerden çekilmek, ancak Viyana Sözleşmesi’nin ilgili hükümleri doğrultusunda mümkündür. Viyana Sözleşmesi’nin 56’ncı maddesi ise böyle bir sözleşmeden çekilmenin ancak iki durumda mümkün olduğunu düzenlemektedir: (a) eğer tarafların fesih veya çekilme olanağını kabul etme niyetleri olduğu ortaya konabiliyorsa; veya (b) fesih veya çekilme hakkı antlaşmanın niteliğinden zımnen çıkarılabiliyorsa. Bu iki durumdan biri mevcut değilse, söz konusu uluslararası sözleşmeden çekilmek olanaksızdır. Çekilmenin olanaksız olduğu sözleşmeler bağlamında klasik örnek, Kore Demokratik Halk Cumhuriyeti’nin (Kuzey Kore) 1997 yılında, bünyesinde bir çekilme hükmü bulunmayan Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nden (MSHS) çekilmek için Birleşmiş Milletler Genel Sekreterine yaptığı 25 Ağustos 1997 tarihli bildirimdir.8 Yapıldığı dönemde bir ilk olan bu bildirimin niteliği ve hukuksal sonuçları, İnsan Hakları Komitesinin bildirimden sonraki ilk toplantısında tartışılmış ve Komite, bu konuda bir Genel Yorum hazırlamaya karar vermiştir. Hazırlanan 26 no.lu Genel Yorum’da Komite, Viyana Sözleşmesi’nde yer alan çekilme şartlarının MSHS açısından mevcut olmadığı, dolayısıyla bu Sözleşme’den çekilmenin mümkün olmadığı yönünde görüş bildirmiştir.9 Birleşmiş Milletler Genel Sekreteri, Viyana 7 8 9 244 Viyana Sözleşmesi’nin 42’nci-45’inci ve 54-64’üncü maddeleri arasında, çeşitli durumlarda uluslararası sözleşmelerden çekilme usulü düzenlenmiştir. Çok farklı durumlar dahilinde çok geniş bir olasılıklar kümesini kapsayan bu hükümlerin tümüne burada yer vermek mümkün değildir. Elizabeth Evatt, ‘Democratic People’s Republic of Korea and the ICCPR: Denunciation as an Exercise of the Right of Self-defence?’ (1999) 5(1) Australian Journal of Human Rights 215; The Commission on Human Rights of the Philippines, ‘On the Denunciation of and Withdrawal from International Treaties to Reimpose the Death Penalty’ (2017) 3. http://chr.gov.ph/wp-content/uploads/2018/03/Denunciation-of-and-Withdrawal-fromInternational-Treaties-to-Re-impose-the-Death-Penalty.pdf (Son erişim tarihi: 25.7.2021). Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, ‘Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN Sözleşmesi’nin 56’ncı maddesi doğrultusunda MSHS’den çekilmek mümkün olmasa da Kuzey Kore’nin, Viyana Sözleşmesi’nin 54’üncü maddesi10 doğrultusunda Sözleşme’nin tüm taraflarının rızası hâlinde çekilebileceğini duyurmuştur. Bu rıza gerçekleşmemiş, Kuzey Kore de görünüşe göre MSHS’den çekilmenin mümkün olmadığını kabul ederek çok uzun bir süredir geciktirdiği ikinci periyodik raporunu 2000 yılında göndermiştir.11 Bir çekilme hükmü içeren uluslararası sözleşmelerden ise, doğal olarak, o sözleşmede yer alan hüküm doğrultusunda çekilmek mümkün olacaktır. Çoğu uluslararası sözleşme bu sınıfa girmekte, yani kendi çekilme usulünü kendisi düzenlemektedir.12 Bu usul, sözleşmeden sözleşmeye önemli farklar göstermektedir. Kimi sözleşmeler herhangi bir anda sözleşmeden çekilmeye olanak tanımakta, kimileri belirli bir süreden sonra çekilmeye izin vermekte, kimileri tarafların yalnızca belirli bir olay yaşandığında sözleşmeden çekilebileceğini düzenlemekte, diğer bazıları ise aynı konuda yeni bir sözleşme imzalanırsa tarafların sözleşmeden çekilmiş sayılacağını öngörmektedir.13 Burada her bir uluslararası sözleşmenin öngördüğü çekilme usulünü tartışmayı mümkün veya gerekli görmüyoruz. Çoğu uluslararası sözleşmenin kendi çekilme usulünü öngördüğünü ve buna uygun bir çekilmenin uluslararası hukuk nezdinde devletin o sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ileriye dönük olarak ortadan kaldıracağını belirtmek, yeterlidir. B. Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Çekilme Rejimleri 1982 Anayasası, uluslararası sözleşmelerin onaylanması ve yürürlüğe girmesi sürecini ayrıntılı biçimde düzenlemişken, bu sözleşmelerden çekilme usulü konusunda sessiz kalmıştır. 1982 Anayasasının bu durumu, ayrıksı değildir. Karşılaştırmalı anayasa hukuku çalışmaları göstermektedir ki dünya anayasalarının çoğunluğunda durum benzerdir. Nispeten yeni bir çalışmada, incelenen 190 anayasanın 168’inin sözleşmelerin imzalanması ve onaylanmasına ilişkin hüküm içerdiği, ancak yalnızca 43’ünün uluslararası sözleşmelerden çekilmeye dair bir hüküm içerdiği saptanmıştır.14 Bu çıkarım, bazı küçük değişikliklere rağmen hâlâ geçerlidir. 10 11 12 13 14 Sözleşmesi’nden Doğan Yükümlülüklerin Devamlılığına Dair Sorunlara İlişkin 26 No.lu Genel Yorum’ (1997) CCPR/C/21/RevI/Add8, § 5. Viyana Sözleşmesi md. 54: “Bir antlaşmanın feshi veya antlaşmadan çekilmek şu yollarla mümkündür: a) antlaşmanın hükümleri doğrultusunda; b) herhangi bir zamanda, diğer taraf devletlerle istişare edildikten sonra tüm taraf devletlerin rızası ile.” Laurence R Helfer, ‘Terminating Treaties’ içinde Duncan B. Hollis, The Oxford Guide to Treaties (OUP 2012) 634, 640. Barbara Koremenos ve Allison Nau, ‘Exit, No Exit’ (2010) 21 Duke Journal of Comparative & International Law 81, 106. Helfer (n 11) 642. Hannah Woolaver, ‘From Joining to Leaving: Domestic Law’s Role in the International Legal Validity of Treaty Withdrawal’ (2019) 30(1) European Journal of International Law 75-76. Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 245 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN Anayasaların çoğunluğunda uluslararası sözleşmelerden çekilme hükmü yoktur. Uygulamayı da dikkate alan bir başka çalışmaya göre pek çok ülkede yürütme erki, yasamanın onayı olmadan uluslararası sözleşmelerden çekilmektedir.15 Sözü edilen çalışmanın yazarlarına göre “hükûmetler, kapsamlı müzakereler ve parlamento incelemesinden sonra varılan yasal taahhütleri bir kalem darbesiyle tersine çevirebilmektedir.”16 Yürütme erkinin tek başına çekilme yetkisinin yarattığı asimetri kimilerince eleştirilse de kimilerince uluslararası ilişkilerin kendine özgü doğası gereğince ulusal çıkarların ve acil gerekliliklerin sonucu sayılmaktadır. Hatta bu çevreler, tek başına çekilme yetkisiyle (böylesi bir tehdit olanağıyla) donatılmış yürütme erkinin uluslararası ilişkilerinde güçleneceğini dahi ileri sürmektedir.17 Bu tartışma tamamen sonuca bağlanmış değilse de dünyadaki eğilimin giderek yasama organını sürece dâhil etmek yönünde ilerlediğini söyleyebiliriz. Verdier ve Versteeg’in gözlemlerine göre yürütmenin tek taraflı olarak anlaşmalardan çekilebildiği ülkelerin oranı, 1970 lerde %89 gibi yüksek bir seviyedeyken 2019 yılı itibariyle bu oran %72 seviyesine gerilemiştir.18 Bu gerileme, çalışmada (yatay doğrultu yıllar, düşey doğrultu yürütmenin tek taraflı çekilme yetkisine sahip olduğu ülke oranları olacak şekilde) şöyle grafiklenmiştir: 15 16 17 18 246 Pierre-Hugues Verdier ve Mila Versteeg, ‘Separation of Powers, Treaty-Making, and Treaty Withdrawal: A Global Survey’ içinde Curtis A Bradley (ed.) Oxford Handbook of Comparative Foreign Relations Law (OUP 2019) 14. Ibid. Barbara Koremenos, ‘Contracting Around International Uncertainty’ (2005) 99 American Political Science Review 549. Verdier ve Versteeg (n 15) 14. TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN Anayasa altı metinlerdeki durum ve uygulama böyle olmakla beraber, konunun anayasalarda düzenlendiği durumlarda görüntü daha farklıdır.19 1. Anayasa Metinleri Anayasaların büyük bir kısmı uluslararası sözleşmelerden çekilme konusunda sessizdir. Sözleşme’ye taraf olmayı ayrıntılı düzenleyen ama çekilme konusunda sessiz olan dikkat çekici örnek, Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Anayasası’dır.20 ABD Anayasası bağlamında doktrin, Başkan’ın Kongre ve Senato onayı olmaksızın bir sözleşmeden çekilip çekilemeyeceği konusunda ikiye ayrılmış durumdadır. Bu konuda uygulamada da bir birlik yoktur. Başkan uluslararası sözleşmelerden bazen Kongrenin, bazen Senatonun onayından sonra, bazen tek başına çekilmiş; bazen çekildikten sonra Senato’ya veya Kongre’nin iki kanadına birden bildirim yapıp bunların onayını çekilme işleminden sonra almış, bazense yasamadan hiç onay almamıştır.21 Bazı anayasalarda bu konudaki sessizlik bozulmakta, ancak yetkinin kimde olduğuna dair somut bir belirleme yapılmamaktadır. Örneğin Arnavutluk (md. 121/1) ve Azerbaycan (md. 94/22, 95/1) anayasaları bu konuya değinse de yetkilendirme yapmadan meselenin yasama organınca düzenlenmesi gerektiğini öngörmektedir.22 Diğer pek çok örnekte ise bu konuda yasama organının onayı düzenlenmiştir. Bunların çoğunluğu eski Doğu Bloku ülkeleridir. Örneğin Bosna Hersek (md. 5), Belarus (md. 97/2) , Bulgaristan (md. 85/1), Estonya (md. 65/4, 87/4, 106), Gürcistan (md. 47/1, 52/2 ve 65), Kazakistan (md. 54/1) Kosova (md. 18/4), Litvanya (md. 67/16, 138), Polonya (md. 89/1) Rusya (md. 106/4), Slovakya (md. 102/1), Tacikistan (md. 57/5), Türkmenistan (md. 81/10) ve Ukrayna (md. 85) anayasaları böyle bir işlem için Meclis’in onayını aramaktadır. Gerçi bunların arasında bütün sözleşmeler için bu şartı arayanlar olduğu gibi, bazı sözleşmeler için arayanlar da vardır.23 Bu türden düzenlemelere Angola (md. 161/1), Arjantin (md. 75/24), Danimarka (md. 19/1), Ekvador (md. 419 ve 420), Hollanda (md. 91/1), Kamboçya (md. 90), Lao (md. 53/18 ve 67/14), Meksika (md. 76/1 ve 89/10), Yeşil Burun (md. 12/2) anayasalarında görüldüğü gibi farklı kıtalardan ve geleneklerden devletlerde de rastlanabilmektedir. Kuşkusuz anılan örneklerin 19 20 21 22 23 Ibid., 15-16. Anayasa altı metinlere doğrudan erişemediğimiz için atıf yaptığımız bu bilgiyi doğrulayamıyoruz. Law Review Editors, ‘Presidential Amendment and Termination of Treaties: The Case of the Warsaw Convention’ (1967) 34(3) University of Chicago Law Review 580, 589. Green Hackworth, Digest of International Law (U.S. Government Printing Office 1943) 330, akt. Law Review Editors 589-90. Çalışma boyunca anayasalar için tarih belirtmedikçe 2021 yılı itibarıyla yürürlükte olan anayasaları kastediyoruz. Örneğin Estonya’da sadece belli sözleşmeler için (md. 121’de sayılanlar) bu koşul vardır. Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 247 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN hepsi aynı formüllere dayanmamaktadır. Mesela Arjantin Anayasası sözleşme türüne göre özel nisaplar da öngörmüştür. Estonya Anayasası ise bu adım için halkoylaması yasağı öngörmüştür. Kosova ve Yeşil Burun anayasaları taraf olma ve çekilme yönünden yetkide ve usulde paralelliği bir anayasa hükmü hâline getirmiştir. Ayrıca kategorik yaklaşmayan veya kendine özgü nitelemelerde bulunan örnekler de vardır. Mesela İspanya’da çekilme rejimi sözleşmelerin niteliğine göre ayrılmıştır. Ekonomik külfet getiren veya ülke savunmasını ilgilendiren konularda uluslararası sözleşmelere taraf olmak ve bu sözleşmelerden çekilmek için parlamentonun iki kanadının da onayı gereklidir.24 Şili’de 2005’te yapılan bir anayasa değişikliğiyle Başkan’a, uluslararası sözleşmelerden çekilmeden en az 15 gün önce parlamentoya bildirimde bulunma ve Senatonun görüşünü alma zorunluluğu getirilmiştir.25 Çekilmenin anayasalarda düzenlendiği durumlarda yetkinin doğrudan yürütmeye tanınması oldukça nadirdir. Bu duruma örnekler, ayrıksı olarak, Çin (md. 81), Norveç (md. 26), Guatemala (md. 183), Peru (md. 57) anayasalarında vardır. Gelgelelim anayasal sessizlik hâlinde kanun tercihleri durumu farklılaştırmaktadır. Örneğin anayasanın sessiz olduğu Avusturya, Çekya, Etiyopya, İran, Japonya, Macaristan, Norveç, Slovakya ve Güney Afrika açısından kanun ve/veya uygulama, yürütmenin doğrudan çekilmesi yönündedir.26 2. Mahkeme Kararları Karşılaştırmalı hukukta uluslararası sözleşmelerden çekilme konusunda çok sayıda örnek olsa da bu örneklerin hepsi ulusal düzeyde yargı kararlarına konu olmamış veya olmuşsa da tarafımızca erişilememiştir. Bu bağlamda, karşılaştırmalı anayasa hukuku literatüründe üç önemli kararı bulgulamış bulunuyoruz. Bunlardan ilki, Güney Afrika Yüksek Mahkemesinin Democratic Alliance v Minister of International Relations and Cooperation kararıdır. Karara konu olan çekilme, Güney Afrika Cumhuriyeti’nin, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurucu belgesi olan Roma Statüsü’nden çekilme işlemidir. Konu Yüksek Mahkeme’nin önüne geldiğinde Mahkeme, böyle bir tasarrufun yürütmenin tek başına yapacağı bir işlemle gerçekleşemeyeceğine hükmetmiştir. Mahkeme’nin bu belirlemedeki temel dayanağı, “yetki ve usulde paralellik” ilkesi olmuştur: 24 25 26 248 Ranhilio Callangan Aquino: ‘The denunciation and revocation of treaties’ (manilatimes.net, 24.2.2020) https://www.manilatimes.net/2020/02/24/opinion/columnists/topanalysis/thedenunciation-and-revocation-of-treaties/695178 (Son erişim tarihi: 25.7.2021). Ibid. Verdier ve Versteeg (n 15) 16. Bu ülkelerin güncel mevzuatını doğrudan sınayamadık. TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN Bir anayasal ya da yasal hüküm bir şeyi yapma yetkisi verdiğinde, onu geri alma yetkisi de vermiş olur. Ülkeyi Roma Statüsü’yle bağlama yetkisi açık bir hükümle parlamentoya tanınmıştır. Dolayısıyla bir uluslararası sözleşmenin ülke üzerindeki bağlayıcılığı kaldırma yetkisinin de parlamentoda olduğu söylenmelidir.27 Bu konudaki yakın tarihli bir diğer örnek ise Birleşik Krallık’ın Avrupa Birliği’nden çıkması (Brexit) ile ilgili R v Secretary of State davasıdır. Bu davada Yüksek Mahkeme, Brexit sürecinin köklü anayasal değişikliklere yol açacak olmasını ve temel hakların da bundan etkileneceğini gerekçe göstererek parlamento onayının zorunlu olduğuna hükmetmiştir.28 Son olarak bu kararların dışında bir de henüz sonuca bağlanmamış bir dava vardır. Brezilya, 1997 yılında Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 158 sayılı Sözleşmesi’nden çekilmiştir. Bu çekilme ülkede etraflı tartışmalara neden olmuş ve konu Yüksek Mahkemeye taşınmıştır. Brezilya anayasa hukuku öğretisinde her iki yönde görüşler olsa da Yüksek Mahkeme, çeyrek asırdır davayı hâlâ sonuçlandıramamıştır.29 Bu durum, bu konunun kolay bir mesele olmadığının göstergesidir. C. Karşılaştırmalı Hukuk ile Uluslararası Hukuk Arasında Çakışma ve Çatışma Yukarıda da görüldüğü üzere uluslararası sözleşmelerden çekilmelerde uluslararası hukuka uygunluk ile ulusal hukuka uygunluk birbirlerinden farklı konulardır. Bir uluslararası sözleşmeden çekilme, hukuka uygunluk açısından, dört farklı durum doğurabilir. Çekilme ulusal hukuka uygun ama uluslararası hukuka aykırı; uluslararası hukuka uygun ama ulusal hukuka aykırı; her ikisine de uygun; veya her ikisine de aykırı olabilir. Her bir olasılığı ayrı ayrı inceleyelim. 1. Ulusal ve Uluslararası Hukuka Uygun Çekilme Ulusal ve uluslararası hukuka uygun bir çekilme, doğal olarak herhangi bir sorun barındırmaz. Böylesi durumlarda kategorileştirme, ulusal hukuktaki usullerdeki farklılıklara dayanılarak yapılabilir. Bu farklılıklar, doğrudan yasamanın veya doğrudan yürütmenin çekilme yetkisine sahip olduğu durumlar ile yasamanın yürütmeye yetki verdiği veya yargı organının yürütmeyi zorladığı örnekleri içerir. 27 28 29 Güney Afrika Yüksek Mahkemesi (Gauteng Bölümü), Democratic Alliance v Minister of International Relations and Cooperation of Others, 83145/2016, 22.2.2017, para.53, akt. Aquino (n 24). Aquino (n 24). Virgílio Afonso da Silva, The Constitution of Brazil: A Contextual Analysis, (Hart 2019), s. 53. Başvurunun numarası ADI 1625’tir. Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 249 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN a. Doğrudan Yasamanın İşlemiyle Çekilme Bir sözleşmeden çekilme, ilk bakışta yürütmeyle ilgili bir konu gibi düşünülebilir. Gelgelelim ayrıksı da olsa yasama organının bizzat inisiyatif alması mümkün olabilir. Ekvador deneyimi bunu örnekler. 2017 yılında Ekvador’un 12 farklı iki taraflı yatırım anlaşmasından çekilmesi, yürütme erkinin değil doğrudan yasamanın inisiyatifiyle gerçekleşmiştir.30 b. Doğrudan Yürütmenin Çekilmesi Yürütmenin doğrudan uluslararası sözleşmelerden çekilmesi mümkündür. Daha önce değinildiği üzere bunu açıkça Anayasa’nın öngörmesi dahi mümkündür. Böylesi bir usule, yani yürütmenin yasamanın onayına tabi olmaksızın uluslararası sözleşmelerden çekilmesi usulüne, her uluslararası sözleşme için olmasa da, rastlanabilmektedir. ABD’de “yürütme antlaşmaları” (“executive agreements”) bu sınıfa girer. Başkan, bu tür sözleşmelere, yasamanın onayına gerek olmaksızın taraf olabilir ve icabında sözleşmeden çekilebilir.31 Bunun bir örneği kısa bir zaman önce gerçekleşmiştir. Birleşik Devletler, bir yürütme antlaşması olarak yürürlüğe giren (Birleşmiş Milletler İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesi kapsamındaki) Paris Sözleşmesi’nden, ABD Başkanı Donald Trump’un tek başına yaptığı işlemle 2019 yılında çekilme iradesini bildirmiş ve 2020 yılında da resmî olarak çekilmiştir.32 c. Yasamanın Verdiği Yetkiyle Yürütmenin Çekilmesi Yasamanın veya yürütmenin doğrudan çekilmesine nazaran daha yaygın örnek, yasamanın bu konuda yetki vermesi ve işlemi yürütmenin gerçekleştirmesidir. Bu kategoriye örnek olarak Bolivya’nın 1961 tarihli Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi’nden 29 Haziran 2011’de yaptığı bildiriyle çekilmesi33 ve Romanya’nın 22 farklı iki taraflı yatırım anlaşmasından çekilmesini örnek gösterebiliriz.34 Bu kategoride yasamanın yetki verme biçimi tek tip değildir. Yasama organı 30 31 32 33 34 250 Kate Cervantes-Knox ve Elinor Thomas, ‘Ecuador terminates 12 BITs – a growing trend of reconsideration of traditional investment treaties?’ (dlapiper.com, 15.5.2017) https://www.dlapiper.com/en/mexico/insights/publications/2017/05/ecuador-terminates-12bits-a-growing-trend/ (Son erişim tarihi: 26.7.2021) Michael D Ramsey, ‘Executive Agreements and the (Non)Treaty Power’ (1998) 77 North Carolina Law Review 133, 139. The Secretary-General of the United Nations, ‘United States of America: Withdrawal’ (2019) C.N.575.2019.TREATIES-XXVII.7.d, 4.11.2019. The Secretary General of the United States, ‘Bolivia (Plurinational State of): Denunciation’ (2011) C.N.421.2011.TREATIES-26, 30.6.2011. Volterra Fietta, ‘Romania set to terminate its intra-EU BITs’ (lexology.com, 27.3.2017) https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=89abdc5f-4749-4f27-9edb-a4714c09dfc4 (Son erişim tarihi 26.7.2021) TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN yürütmeye sözleşmeden çekilme yetkisini, sözleşmeyi iç hukuka aktaran ve onaylanmasını uygun bulan kanunda vermiş olabilir. Örneğin Amerika Birleşik Devletleri ile Güney Kore arasında imzalanan serbest ticaret sözleşmesinin uygulama kanunu gereğince ABD Başkanı, sözleşmeden parlamentonun onayı olmaksızın çekilebilme yetkisine sahiptir.35 Şili Anayasası da uluslararası sözleşmelerden çekilme için benzer bir yol öngörmektedir.36 Diğer bir usul ise yasamanın, sözleşme yürürlüğe girdikten bir süre sonra bir yasa çıkararak yürütmeye yetki vermesi olabilir. Bu olasılıkta, böyle bir yetkilendirmenin yürütme için bir çekilme zorunluluğu getirip getirmeyeceği tartışmalıdır. Yasamanın yürütmeyi çekilmeye zorlayıp zorlayamayacağı konusu, 2013 yılında parlamentonun iki yasa çıkararak yürütmeye Roma Statüsü’nden derhâl çıkılması yönünde talimat verme girişimiyle Kenya’da etraflıca tartışılmıştır.37 Yine Amerika Birleşik Devletleri’nde Kongre’nin bunu sağlayabileceği öne sürülmüştür. Bu sava göre, çıkarılacak kanunda sadece yetkilendirme değil, yürütmeye (tarih de öngörmek suretiyle) belli yönde hareket etmesi yönünde talimat verilmesi gerekir. Başkan böyle bir yasayı veto ederek buna direnebilirse de veto karşısında yasamanın üçte iki çoğunlukla ısrarı, başkanı bunu yapmaya zorlayabilir. d. Yargı Organının Zorlamasıyla Yürütmenin Çekilmesi Bütün bu kategorilerin içinde en sıra dışı olanı ise yargı organlarının bir uluslararası sözleşmeye taraf olma iradesini ya da uluslararası sözleşmenin yürürlüğünü iç hukuka aykırı bularak yürütmeyi çekilmeye zorlamasıdır. Bu özgün durum, Gana’da ve Sri Lanka’da yaşanmıştır. 2017 yılında Gana Yüksek Mahkemesi Birleşik Devletler ile Gana arasında suçluların iadesine dair yapılan iki taraflı bir sözleşmeyi, anayasa gereğince sözleşmenin yasamanın onayına gönderilmesi gerekirken gönderilmemiş olmasını gerekçe göstererek anayasaya aykırı bulmuştur.38 Yüksek Mahkeme yürütmeye, sözleşmeyi yasamanın onayına sunması ya da sözleşme gereğince yapılan iade işlemlerini 35 36 37 38 Karla Jones, ‘Withdrawal from the U.S. – Korea Free Trade Agreement is a Losing Proposition for America’ (alec.org, 6.9.2017) https://www.alec.org/article/withdrawal-fromthe-u-s-korea-free-trade-agreement-is-a-losing-proposition-for-america/ (Son erişim tarihi: 26.7.2021). Laurence R Helfer, ‘Treaty Exit and Intra-Branch Conflict at the Interface of International and Domestic Law’ içinde Curtis A Bradley, The Oxford Handbook of Comparative Foreign Relations Law (OUP 2019) 7. Laurence R Helfer ve Anne E Showalter, ‘Opposing International Justice: Kenya’s Integrated Backlash Strategy Against the ICC’ (2017) iCourts Working Paper Series No. 83, 18 https:// scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=6404&context=faculty_scholarship (Son erişim tarihi: 26.7.2021). Başkan tarafından söz konusu yasaların resmî olarak yürürlüğe girmesi için gereken imza atılmadığından bu yasalar yürürlüğe girmemiştir. Helfer (n 36) 14. Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 251 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN geri alması için üç ay süre vermiş, sorun sözleşmenin yasamanın onayına sunulması ve yasamanın da onaylamasıyla çözülmüştür.39 Sri Lanka’da ise devlet başkanının İnsan Hakları Komitesinin bireysel başvuru yetkisini tanıyan MSHS’ye Ek İhtiyari Protokol’e taraf olunduğuna dair 1997 tarihli bildirisi (“declaration”), Sri Lanka Yüksek Mahkemesi tarafından, yürütmenin yasamanın onayını almadan yapmış olduğu bu bildiriyle yasama ve yargı yetkilerini gasp etmesi gerekçe gösterilerek anayasaya aykırı bulunmuştur.40 Buna karşın yürütme organı İhtiyari Protokol’den çekilme yönünde bir girişimde bulunmamış, bireyler de İnsan Hakları Komitesine bireysel başvuru yapmaya devam etmiştir. Ancak Sri Lanka hükûmeti, yapılan başvurulara yanıt vermeyi Sri Lanka Yüksek Mahkemesinin 2006 tarihli bu kararına atıf yaparak uzun bir süre reddetmiştir.41 2. Ulusal Hukuka Uygun, Uluslararası Hukuka Aykırı Çekilme Bir çekilmenin ulusal hukukta öngörülen usullere uygun olması, çekilmeyi uluslararası hukuka uygun kılmak için yeterli değildir. Bu tür sorunlu çekilmeler genellikle, devletlerin çekilme hükmü bulunmayan uluslararası sözleşmelerden çekilmeye çalışması durumlarında ortaya çıkar. Önceki sayfalarda Kuzey Kore’nin Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nden çıkmaya çalıştığı örnekten söz edilmişti. Bu örnekte Kuzey Kore’nin çekilme iradesi iç hukuka uygun biçimde gösterilmiş olsa dahi, uluslararası hukuka aykırı bulunmuştu.42 Benzer bir durum, 1999 yılında Peru’nun İnsan Hakları Amerikalılararası Mahkemesi’nin (‘İHAmM’ ya da ‘Amerikalılararası Mahkeme’) yetki alanından çekilme girişimiyle doğmuştur.43 Peru İnsan Hakları Amerikan Sözleşmesi’nin (‘İHAmS’) tümünden değil, yalnızca Amerikalılararası Mahkeme’ye bireysel başvuruları görme yetkisi veren hükmünden çekilmek istemiştir. Ancak Amerikalılararası Mahkeme, İnsan Hakları Amerikan Sözleşmesi’nin sözleşmeden tümden çekilmeye olanak vermesine karşın bazı bölümlerinden kısmen çekilmeye olanak vermediğine atıf yaparak çekilme iradesini İHAmS’e aykırı bulmuş, Peru aleyhine yapılan başvuruları görmeye devam etmiştir.44 39 40 41 42 43 44 252 Ibid. 15. Ibid. Ibid., 16. Sri Lanka 2016 yılında bireysel başvurulara yanıt vermeye yeniden başlamıştır, bkz UN Human Rights Committee, ‘Sixth periodic report submitted by Sri Lanka under article 40 of the Covenant, due in 2017’ (2019) CCPR/CLKA/6, 25.4.2019, § 23. Yukarıda dipnot 8 vd. Ximena Soley ve Silvia Steininger, ‘Parting ways or lashing back? Withdrawals, backlash and the Inter-American Court of Human Rights’ (2018) 14 International Journal of Law in Context 237, 247. İHAmM, Ivcher-Bronstein v Peru, 24.9.1999, §§ 53-54. TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN Bu tür durumlarda çekilme her ne kadar ulusal alanda sonuçlarını doğursa da uluslararası olarak öne sürülememektedir. Dolayısıyla böyle durumlarda devletin uluslararası yükümlülükleri ortadan kalkmaz. Uluslararası hukuka aykırı bu tür çekilme çabalarının uzun vadeli sonuçlar doğurmadığı göze çarpmaktadır. Nitekim hem Kuzey Kore hem de Peru çekilme girişimleri uluslararası hukuk nezdinde başarısız olunca bu girişimlerinden vazgeçmiştir. Kuzey Kore, MSHS’den çekilme çabası başarısız olunca çok uzun yıllardır göndermediği ikinci periyodik raporunu göndermiştir.45 Peru da 2001 yılında yaptığı bildirimle çekilme kararını geri aldığını açıklamıştır.46 3. Ulusal Hukuka Aykırı, Uluslararası Hukuka Uygun Çekilme Bir uluslararası sözleşme eğer çekilme usulünü bizzat öngörmüşse, çekilmelerin uluslararası hukuka uygunluğunda çoğu kez sorun olmaz. Gelgelelim bu sürecin iç hukukta usulüne uygun yapılmamış olması, durumu karmaşık hâle getirir. Literatür tarandığında, uluslararası hukukta çok taraflı sözleşmelere ilişkin devlet tasarruflarında iç hukuka uygunluğun rolünün çoğunlukla taraf olma aşaması için tartışıldığı görülmektedir. Buna karşılık, uluslararası sözleşmelerden çekilmelerde ulusal hukuka uygunluğun rolü konusunda ise açık bir yasal düzenleme olmadığı gibi, yapılan doktrinel çalışmalar da çok sınırlı sayıdadır.47 Dolayısıyla bu noktada, sözleşmelere taraf olma konusunda iç hukuka uygunluğun rolü konusundaki tartışmalardan söz etmek ve ulaşılan sonuçların çekilmelere de kıyasen uygulanabilir olup olmadığını değerlendirmek gerekmektedir. Uluslararası sözleşmelere taraf olmada iç hukuka uygunluğun rolü sorunu fazlasıyla tartışılmış olsa da genel geçer bir çözüme kavuşturulamamıştır. Öyle ki, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun (ILC) sözleşmeler hukuku özel raportörlerinin dördü de konu hakkında birbirlerinden önemli ölçüde farklı görüşler öne sürmüştür.48 Bazıları iç hukuka uygun biçimde yetkilendirilmemiş bir işlemle uluslararası sözleşmeye taraf olmaya çalışan yürütme organı eylemlerinin o devlet açısından hiçbir hukuki sonuç doğuramayacağını;49 diğerleri ise uluslararası sözleşmelere taraf olma açısından iç hukuk hükümlerinin önemsiz olduğunu, yürütme organının iç hukuka aykırı 45 46 47 48 49 Yukarıda dipnot 11. Richard J Wilson ve Jan Perlin, ‘The Inter-American Human Rights System: Activities from Late 2000 Through October 2002’ (2003) 18(3) American University International Law Review 651, 654. Ancak Peru’nun sisteme dönüşü çekilme kararının hukuka aykırılığından çok, Fujimori hükûmetinin sona ermesindendir. Woolaver (n 14) 74. Ibid., 84. Ibid., 85-87. Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 253 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN eylemlerle de uluslararası sözleşmelere taraf olabileceğini savunmuştur.50 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 46’ncı maddesi, bu konudaki bir uzlaşının ürünüdür: 1. Bir Devlet, bir antlaşmayla bağlanma iradesini geçersiz kılacak bir gerekçe olarak bağlanma iradesinin iç hukukunun antlaşma akdetme yetkisiyle ilgili hükümlerini ihlal etmek suretiyle açıklandığı olgusuna başvuramaz, meğerki ihlal aşikâr ve iç hukukunun temel öneme sahip bir kuralıyla ilgili olsun. 2. İhlal, söz konusu meselede olağan uygulamaya göre ve iyi niyetle hareket eden herhangi bir Devlet için nesnel olarak açık görünüyorsa, aşikârdır. Dikkat edilecek olursa; Viyana Sözleşmesi’nde uluslararası hukuka ağırlık veren görüşün ağırlık kazandığı görülmektedir. Çünkü bu düzenlemeye göre uluslararası sözleşmelere taraf olma eyleminin geçerliliği esastır; geçersizliği ise ancak, iç hukukun “aşikâr” bir ihlali durumunda öne sürülebilir. İç hukuka aykırılığın “aşikâr” bir ihlal olması için gerekli eşik ise fazlasıyla yüksektir: İç hukuka aykırılık o kadar bariz olmalıdır ki, bu aykırılığa rağmen söz konusu taraf olma iradesine rıza gösteren diğer devletlerin iyi niyetli davranmış olabilecekleri savunulamaz olsun.51 Uluslararası sözleşmelere taraf olma konusundaki iç hukuk hükümlerine aykırılık bu konuda yeterli değildir, çünkü Uluslararası Adalet Divanı (‘UAD’) kararlarına göre devletler diğer devletlerin iç hukuktaki uluslararası sözleşmelere taraf olma usullerini bilmek zorunda değildir.52 Ancak burada peşin hükümlü olmamak gerekir. Viyana Sözleşmesi uluslararası sözleşmelere taraf olma iradesinin iç hukuka aykırılık gerekçesiyle geçersizliğini öne sürebilmek olanağını düzenlemişken, çekilme iradesinin geçersizliği konusunda sessiz kalmıştır. Bu konuda bu Sözleşme’deki görece en önemli hüküm, çekilme iradesini ortaya koyan belgenin devlet başkanı, hükûmet başkanı, dışişleri bakanı ya da yetki belgesini gösterebilen biri tarafından imzalanmış olmasını gerektiren 67’nci maddedir. İç hukukun çekilme iradesine etkisi konusunda ise bir boşluk söz konusudur. Eğer taraf olma için belirlenen iç hukuka uygunsuzluk istisnasının kıyasen çekilme için de geçerli olduğu kabul edilirse, iç hukuka aykırılığı aşikâr bir çekilme eyleminin uluslararası hukuk açısından geçersizliğinin öne sürülmesinin mümkün olduğu sonucu ortaya çıkar.53 Fakat öğretinin çoğunluğunun bu görüşte 50 51 52 53 254 Ibid., 87-89. Ibid., 91. UAD, Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Kameron v Nijerya), 10.10.2002, ICJ Reports (2002) 303, 430, akt. Ibid., 91. Ibid., 96-102. TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN olmadığı görülmektedir. Egemen görüş, iç hukuka aykırılığın uluslararası sözleşmelerden çekilme iradesinin hukuki geçerliliği açısından herhangi bir etkisinin olmadığı yönündedir.54 Bu durum, Türkiye’nin İHAS’a Ek Dördüncü Protokol nezdindeki aşağıda ayrıntısı açıklanacak olan duruma benzemektedir.55 Orada da söz edildiği üzere bir uluslararası sözleşmenin iç hukukta bağlayıcı olup uluslararası hukukta bağlayıcı olmaması mümkündür. Dolayısıyla uluslararası hukuka uygun yapılmış bir çekilme işlemi, Viyana Sözleşmesi’nin 46’ncı maddesindeki şartları sağlamadığı sürece iç hukuka aykırı olsa da geçerlidir; ancak ulusal hukuk nezdinde sözleşmeye bağlayıcılık atfeden işlemler (Anayasa’nın 90’ıncı maddesi gibi) hukuka uygun olarak kaldırılmadığı sürece sözleşme, iç hukuktaki bağlayıcılığını korur. 4. Ulusal ve Uluslararası Hukuka Aykırı Çekilme Son olarak çekilmenin hem ulusal hem de uluslararası hukuka aykırılık olasılığından bahsedebiliriz. Bu tür çekilmeler de hem ulusal hem de uluslararası hukuka uygun çekilmeler gibi daha az tartışmalıdır. Böyle bir durumda çekilmenin ne iç hukukta ne de uluslararası hukukta geçerliliği öne sürülebilir. Önceki sayfalarda görüldüğü üzere uluslararası hukuk, uluslararası sözleşmelere taraf olma iradesinin geçerliliği açısından iç hukuka uygunluğa da atıf yapmaktadır. İç hukuktaki temel bir kuralın aşikâr biçimde ihlaliyle gösterilen taraf olma iradelerinin, uluslararası hukukta geçersizliği öne sürülebilmektedir. Bu kuralın kıyasen sözleşmelerden çekilme iradelerine de uygulanabileceğini kabul edecek olursak, iç hukuka aykırı çekilmelerin bazı durumlarda çekilmeyi uluslararası hukuka da aykırı hâle getirebileceği ortaya çıkar. Dolayısıyla çekilmedeki ulusal hukuka aykırılığın, uluslararası hukuka aykırılığının da başlıca kaynağı olabileceğini kaydetmek gerekir. II. TÜRKİYE’DE ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERDEN ÇEKİLME REJİMİ Türkiye’de uluslararası sözleşmelerden çekilme rejimine geçmeden önce, uluslararası sözleşmelere taraf olma usulünün üzerinde kısaca durmak gerekmektedir. Bu usulün bilinmesi, ileride yürütülecek tartışmalar açısından da önem taşıyacaktır. İlk başlıkta Türkiye hukukunda uluslararası sözleşmelere taraf olma usulünden, ikinci başlıkta ise somut bir tartışma konusu olarak yürütmenin İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararı doğrultusunda uluslararası sözleşmelerden çekilme usulünden söz edilecektir. 54 55 Ibid., 95. Aşağıda dipnot 64 vd. Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 255 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN A. Uluslararası Sözleşmelere Taraf Olma Usulü Mevcut hukuki düzenlemelere göre Türkiye’nin uluslararası bir sözleşmeye taraf olması dört adımda gerçekleşir: 1-) İlk adım, yürütme erki tarafından atılır. Uluslararası sözleşmeye ilişkin görüşmeler, Cumhurbaşkanı veya onun görevlendireceği kişi tarafından gerçekleştirilir. Yine Cumhurbaşkanı veya onun görevlendireceği kişi, metni parafa eder, imzalar, nota teatisinde bulunur.56 Bu imza, devleti daha hemen bu aşamada bazı yükümlülükler altına sokar.57 Örneğin imzacı devlet, imzadan sonra, henüz onay belgelerini teati etmese bile, o “antlaşmanın konu ve amacını ortadan kaldıracak eylemlerden kaçınma”58 zorunluluğu altına girer. Dolayısıyla uluslararası bir sözleşmeye imza atan bir devlet, o sözleşme açısından ara bir statüye geçmiş olur. Sözleşme’nin hükümleri henüz kendisi açısından bağlayıcı değildir ama bu sözleşmenin konu ve amacını ortadan kaldırıcı eylemlerde bulunması da hukuka aykırı olacaktır. 2-) İkinci adım, bir uygun bulma kanunu çıkarmaktır. Bu, her sözleşme için geçerli bir adım değildir. Örneğin uluslararası sözleşmeye dayanılarak yapılan uygulama sözleşmeleri ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari veya teknik sözleşmeler; ekonomik, ticari veya teknik münasebetleri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan sözleşmelerden bazıları (Devlet maliyesi bakımından yüklenme gerektirmeyen, kişi hâllerine ve Türk vatandaşlarının yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmayanlar) bu adıma tabi değildir. Fakat kanunlarda değişiklik getirecekler ile bu istisnalar dışında kalanların hepsi için “onaylamayı uygun bulma” konusunda bir kanun çıkarılması zorunludur. Dolayısıyla yürütmenin attığı ilk adımdan sonra gündeme gelen ikinci adım, TBMM tarafından bir kanun çıkarılmasıdır. 2017 Anayasa Değişikliği öncesinde bu yöndeki kanun tasarısını yürütme erki sunmaktaydı. Fakat “Cumhurbaşkanlığı sistemi” olarak adlandırılan yapıda, yürütme erkine kanun teklif etme yetkisi tanınmamıştır.59 Dolayısıyla bu nokta belirsiz kalmıştır. Mevzuatta, bu noktada “Onaylanmanın veya katılmanın Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunlu olan andlaşmalar, Cumhurbaşkanı 56 57 58 59 256 Henüz iç hukukta gerekli kılınan diğer işlemler gerçekleşmemiş olmasına karşın imzanın kendisi uluslararası hukuk nezdinde bazı hukuki sonuçlar doğurmaktadır. Bir uluslararası metni imzalamış devletler, gerekli ulusal ve uluslararası diğer işlemleri gerçekleştirmeden önce dahi ara bir statüye geçmiş olurlar. Bu konuda bkz Martin A Rogoff, ‘The International Legal Obligations of Signatories to an Unratified Treaty’ (1980) 32 Maine Law Review. Melda Sur, Uluslararası Hukukun Esasları (13. Baskı, Beta Yay. 2019) 34. Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi, madde 18. Bunun istisnası, bütçe kanunudur. Anayasa’nın 161’inci maddenin 3’üncü fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanı bütçe kanun teklifi sunar. TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisine gönderilir” hükmü yer almaktadır.60 TBMM İçtüzüğünün 90’ıncı maddesi doğrultusunda uygulamada tartışmalı da olsa Cumhurbaşkanı, Meclis Başkanlığına bildirimde bulunmakta, Meclis Başkanı da bu konuda bir kanun çıkarılması için süreci başlatmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken çok önemli bir nokta vardır: Çıkarılacak bu kanun, “onaylamayı uygun bulma” kanunudur, “onay kanunu” değildir. Söz konusu onaylamayı uygun bulma kanunlarının içi adeta boştur. İlgili uluslararası sözleşmenin metnine kanun metninde yer verilmez, ancak nadiren sözleşmenin Türkçesi Resmî Gazete ilanında kanunun ilişiğine eklenebilmektedir.61 Genellikle sadece sözleşmenin “onaylanmasının uygun bulunduğu” ve bunu yürütecek olanın “yürütme” olduğu söylenir. 3-) Üçüncü adım, Cumhurbaşkanı’nın bu kanuna dayanarak onay işlemini gerçekleştirmesidir. Cumhurbaşkanı bu onayı gerçekleştirmek veya gerçekleştirmemek konusunda takdir yetkisine sahiptir. Eğer onaylarsa bunu şeklen bir “karar” ile yapar. Söz konusu kararın ekinde, uluslararası sözleşme metninin Türkçe çevirisi yer alır.62 Aslında burada bir düzenleme vardır, çünkü yürürlüğe sokulan uluslararası sözleşme iç hukukta uygulanacağı dilde ilk ve son kez onay kararıyla Resmî Gazete’de yayımlanır. Bu nedenle bu kararın maddi anlamda bir kararname olduğunu pekâlâ söyleyebiliriz.63 Yayımlanan kararla birlikte uluslararası sözleşme “kanun” olmaz ama “kanun hükmünde” sayılır. 4-) Dördüncü adım, Cumhurbaşkanı’nın bu sürecin tamamlandığını bir “depo belgesi” ile uluslararası muhataplarına iletmesidir. Ancak bu son işlemin yapılmamasının uluslararası sözleşmenin iç hukuktaki bağlayıcılığı üzerine 60 61 62 63 Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında 9 Numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, madde 6(1). Örneğin “Kuşların Korunmasına Dair Milletlerarası Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında 797 Sayılı Kanun”, Resmî Gazete’de, Sözleşme metniyle birlikte yayımlanmıştır, bkz 17 Aralık 1966 tarihli, 12480 sayılı Resmî Gazete, https://www. resmigazete.gov.tr/arsiv/12480.pdf (Son Erişim Tarihi: 12.7.2021). Bunun dışında da çok sayıda örnek bulunmaktadır. Bu noktada sorunlar yok değildir. Örneğin “Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşme’ye Ek 1967 Tarihli Protokol”ün ne uygun bulma kanununda ne de onay kararında Türkçe çevirisi yer almaktadır, bkz 5 Ağustos 1968 tarihli, 12968 sayılı Resmî Gazete https://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/12968.pdf; 14 Ekim 1968 tarihli, 13026 sayılı Resmî Gazete https://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/13026.pdf Uluslararası sözleşmeyi yürürlüğe sokan cumhurbaşkanı kararının maddi anlamda bir kararname olması, temel haklara ilişkin uluslararası sözleşmeleri yürürlüğe sokan cumhurbaşkanı kararlarının, temel hakların cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesini yasaklayan Anayasa’nın md. 104/17 hükmüne aykırı olup olmadığı sorusunu akla getirebilir. Ancak Anayasa’nın 90’ıncı maddesi, genel nitelikli bir yasak getiren 104’üncü madde karşısında uluslararası sözleşmeler bakımından bir lex specialis (özel hüküm) niteliğindedir ve genel yasağa bir istisna eklemektedir. Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 257 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN etkisi oldukça tartışmalıdır. Türkiye’nin imzaladığı, uygun bulma kanunu ve onay kararını çıkardığı ancak depo belgesini tevdi etmediği İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne dönük 4 no.lu Protokol, bu duruma bir örnektir.64 Bu Protokol’ün 7’nci maddesinde, ‘onaylama belgesinin depo edildiği tarihten başlayarak yürürlüğe gireceği’ düzenlenmektedir. Dolayısıyla uluslararası hukuk açısından Protokol’ün yürürlük kazanmadığı görülmektedir.65 Fakat Protokol’ün iç hukuktaki yürürlüğü tartışmalıdır. Biz, bu konuda, Protokol’ün iç hukukta uygulanabilmesi için gerekli tüm işlemlerin tamamlanması nedeniyle, uluslararası hukuk nezdinde bağlayıcı olmasa da, Protokol’ün ulusal hukuk açısından bağlayıcılık kazandığı görüşünün pekâlâ makul olduğunu görüşündeyiz.66 Bu noktaya kadar uluslararası sözleşmelere taraf olma usulü üzerinde duruldu. Burada söylenenler, bir sonraki bölümde yürütülecek tartışma için önemli veriler oluşturmaktadır. B. İstanbul Sözleşmesi’nden Çekilme Kararı ve Bu Karardan Sonra Dolaşıma Giren Tartışmalı Söylemler Cumhurbaşkanı Kararı’yla İstanbul Sözleşmesi’nin “Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine” karar verilmesiyle beraber, bu Sözleşme’den çekilmenin hem usulü hem de yerindeliği yönünden eleştirel yaklaşan çok sayıda söylem dolaşıma girmiştir. Bu çalışmanın konusu İstanbul Sözleşmesi’nden veya başka herhangi bir uluslararası sözleşmeden çekilme kararının isabetliliği veya yerindeliği değil, uluslararası sözleşmelerden çekilme usulüdür. Dolayısıyla çalışmada yerindelik bakımından itirazlar üzerinde değil, usul bakımından itirazlar üzerinde durulacaktır. Bu noktada 64 65 66 258 Bunun yarattığı özgün durumun Türkçe literatürde pek az ele alındığı göze çarpmaktadır. İki örnek için bkz Ece Göztepe, ‘Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 4. Protokolle Bağlı Mıdır? Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı Açısından Bir Değerlendirme’ (2014) Legal Hukuk Dergisi-Rona Aybay’a Armağan; Didem Yılmaz, ‘6216 Sayılı Kanundaki “Taraf Olma” Koşulu ve AİHS’e Ek 4. ve 7. Protokollerde Yer Alan Hakların, Anayasal Temel Olarak Bireysel Başvuru Yolunda Uygulanabilirliği Hakkında Bir Değerlendirme’ (2015) 64(3) Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. Bu konuda yapılan bir bilgi edinme başvurusunda 4 no.lu Protokol’ün onay belgelerinin neden depo edilmediği sorulmuş ve idarenin yanıtı şu şekilde olmuştur: “Dışişleri Bakanlığı’nın asli görev ve yetkisi çerçevesinde yapılan değerlendirmeyle bağlantılı olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 4 Numaralı Protokol hakkında Avrupa Konseyi’ne onay bildiriminde bulunulmamıştır.” Bu yanıttan anlaşıldığı üzere Dışişleri Bakanlığı, imzalanmış, uygun bulma kanunu çıkarılmış ve onaylanmış uluslararası sözleşmelerin depo edilmesini zorunluluk olarak görmemektedir: Göztepe, dipnot 14. Aynı yönde bkz Rona Aybay, ‘Taraf mıyız, Değil miyiz? Tuhaf Bir Durum: Türkiye ve AİHS’ye Ek 4. Protokol’ (2003) Açık Sayfa, 17; akt. Göztepe (n 64) 1146. Aynı yönde Göztepe (n 64) 1147. TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN önce, İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmenin usulüne yöneltilmiş itirazlardan öne çıkan altı itirazı ele alacağız.67 67 Bu itirazlar için bkz İbrahim Özden Kaboğlu, içinde Cumhurbaşkanı’nın İstanbul Sözleşmesi’ni feshetme yetkisi yok, karar yok hükmünde’ (evrensel.net, 20.3.2021) https://www.evrensel.net/haber/428561/cumhurbaskaninin-istanbul-sozlesmesinifeshetme-yetkisi-yok-karar-yok-hukmunde (Son erişim tarihi: 17.7.2021); Ali Rıza Çınar, ‘İstanbul Sözleşmesi’ (Cumhuriyet Gazetesi, 20.5.2021) https://www.cumhuriyet. com.tr/yazarlar/olaylar-ve-gorusler/istanbul-sozlesmesi-prof-dr-ali-riza-cinar-1837624 (Son erişim tarihi: 12.7.2021); İstanbul Barosu, ‘İstanbul Sözleşmesi, Cumhurbaşkanı Kararı ile Neden Feshedilemez?’ (istanbulbarosu.org.tr, 20.3.2021) https://www. istanbulbarosu.org.tr/HaberDetay.aspx?ID=16262 (Son erişim tarihi: 17.7.2021); Ersan Şen, ‘İstanbul Sözleşmesi’nin feshinin hukukiliği tartışması’ (t24.com.tr, 20.3.2021) https://t24.com.tr/haber/prof-dr-ersan-sen-yazdi-istanbul-sozlesmesi-nin-feshininhukukiligi-tartismasi,940400 (Son erişim tarihi: 18.3.2021); Levent Köker, ‘İstanbul Sözleşmesi’nin İptalinin Anayasa’ya Aykırılığı Üzerine’ (birikimdergisi.com, 24.3.2021) https://birikimdergisi.com/guncel/10531/istanbul-sozlesmesini-sona-erdirme-kararininanayasaya-aykiriligi-uzerine (Son erişim tarihi: 15.7.2021); Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği, ‘Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneğinin Cumhurbaşkanının İstanbul Sözleşmesi’ne İlişkin Kararı Hakkındaki Açıklaması’ (anayasader.org, 23.3.2021) http:// anayasader.org/anayasa-hukuku-arastirmalari-derneginin-cumhurbaskaninin-istanbulsozlesmesine-iliskin-karari-hakkindaki-aciklamasi/ (Son erişim tarihi: 19.7.2021); Volkan Aslan, ‘İstanbul Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından Feshedilmesi Hakkında Kararın 1982 Anayasası Bakımından Değerlendirilmesi’ (Lexpera blog, 29.3.2021) https:// blog.lexpera.com.tr/istanbul-sozlesmesinin-turkiye-cumhuriyeti-bakimindan-feshedilmesihakkinda-kararin-1982-anayasasi-bakimindan-degerlendirilmesi/ (Son erişim tarihi: 12.7.2021); Ersan Şen, içinde ‘İstanbul Sözleşmesi için neler yapılabilir?’ (cumhuriyet. com.tr, 21.3.2021) https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/istanbul-sozlesmesi-icinneler-yapilabilir-1822191 (Son erişim tarihi: 20.7.2021); Ali Dursun Ulusoy, ‘İstanbul Sözleşmesi’nden Çekilmede Hukuksal Gerçekler’ (t24.com.tr, 24.3.2021) https://t24.com. tr/yazarlar/ali-d-ulusoy/istanbul-sozlesmesi-nden-cekilmede-hukuksal-gercekler,30338 (Son erişim tarihi: 12.7.2021); Turgut Tarhanlı, ‘İstanbul Sözleşmesi yürürlükte’ (bianet. org, 21.3.2021) https://m.bianet.org/bianet/toplumsal-cinsiyet/241126-istanbul-sozlesmesiyururlukte (Son erişim tarihi: 17.7.2021); Serap Yazıcı, içinde Deniz Barış Narlı, ‘İstanbul Sözleşmesi’nin feshi: Bundan sonra ne olacak?’ (dw.com.tr, 20.3.2021) https://www. dw.com/tr/istanbul-sözleşmesinin-feshi-bundan-sonra-ne-olacak/a-56939678 (Son erişim tarihi: 19.7.2021); Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku (4. Bası, Ekin Yay 2021) 1104; Kemal Gözler, ‘Cumhurbaşkanının Uluslararası Sözleşmeleri Feshetme Yetkisi Var mı? (İstanbul Sözleşmesinin Feshi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Üzerine Eleştiriler’ (anayasa.gen.tr, 20.3.2021) https://www.anayasa.gen.tr/ua-sozlesme-fesih.htm (Son erişim tarihi: 17.7.2021); Mesut Gülmez, ‘İstanbul Sözleşmesi’nin Feshi Kararı, Soy Zinciri ve Anayasa’ya Aykırılık Sorunu’ (disk.org.tr, 1.4.2021) http://arastirma.disk.org. tr/wp-content/uploads/2021/04/İST.SÖZ.FESHİ-SORUNUVE-ANAYASA-01.04.2021-1. pdf (20.7.2021); Hikmet Sami Türk, ‘Kadına Şiddeti Onaylayan Karar’ (cumhuriyet.com. tr, 23.3.2021) https://www.cumhuriyet.com.tr/yazarlar/olaylar-ve-gorusler/kadina-siddetionaylayan-karar-prof-dr-hikmet-sami-turk-1822533 (Son erişim tarihi: 17.7.2021). Bu konuda ayrıca bkz Ali Osman Karaoğlu, ‘Türk Hukukunda Uluslararası Andlaşmalardan Tek Taraflı Çekilme’ (2021) 16(203) Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1083; Mustafa Taha Durmuş, ‘Cumhurbaşkanının Uluslararası Sözleşmeler Üzerindeki Tasarruf Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 259 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN 1. “Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle Temel Hak ve Özgürlük Sınırlandırılamaz” Bilindiği üzere “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin” Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi, Anayasa’nın 104’üncü maddesi ile yasaklanmıştır. Bu noktadan yola çıkarak İstanbul Sözleşmesi’nden çekilme kararının bu bölümlerde düzenlenen temel hakların düzenlenmesi anlamına geldiği, bunun da Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yapılamayacağı savunulmuştur. Bu noktada bir tartışma yapmak gerekirse bu, böylesi bir çekilmenin Cumhurbaşkanı kararıyla gerçekleşeceğini söyleyen normun bir Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (9 sayılı) olmasıyla ilgili olabilir. Bu tartışmada ise bizi, ilgili yetkilendirmenin “yürütme” alanıyla ilgili olup olmadığı ve temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı sayılıp sayılmayacağı gibi sorular beklemektedir. Bu sorulara aşağıda yanıt vereceğiz. 2. “Doğrudan Anayasa Mahkemesine Dava Açılmalıdır” Cumhurbaşkanının uluslararası sözleşmeleri “fesih” (Sözleşme’den çekilme ve/veya iradenin feshi kavramlarının ikisini de kullanabiliriz) kararına karşı Anayasa Mahkemesine dava açılması gerektiği savı tartışmalıdır. Az önce değinildiği gibi söz konusu işlem, görünürde bir Cumhurbaşkanlığı kararıdır. Bu kararlara karşı iptal davaları Anayasa Mahkemesine değil, Danıştay’a açılır. Gelgelelim bu davada söz konusu işlemin “idari” mi yoksa “siyasi” mi olduğu sorusu gündeme gelebilir. Öğretide bu ayrımı kabul etmeyenler olduğu gibi, “hükûmet tasarrufu” veya “siyasal sorun doktrini” (ABD öğretisindeki ifadesiyle political question doctrine) uyarınca siyasi sayılacak kararlara karşı yargısal denetim yapılmayacağını ileri sürenler de vardır. Anayasal açıdan, bu durumda Danıştay’dan, olsa olsa, derhâl yürütmeyi durdurma kararı vermesi ve Cumhurbaşkanı’na bu yetkiyi tanıyan normun anayasallığını incelemesi için dosyayı AYM’ye (somut norm denetimi yoluyla) göndermesi istenebilir. Danıştay’ın bu yöndeki eğilimi ihtiyaridir. Gönderme olasılığında, AYM’nin geçmişte Türkiye İşçi Partisi tarafından açılan iptal davası üzerine verdiği karar göz önünde tutulmalıdır.68 3. “Cumhurbaşkanı Kararı Yoklukla Maluldür” Cumhurbaşkanı’nın çekilme kararının yoklukla malul olduğu öne sürülmüştür. Yokluk, hukukta çok ayrıksıdır. Yasama, yürütme ve yargı organlarından herhangi birisinin, bir diğerinin yetkisini, erkler ayrılığına 68 260 Yetkisi ve Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesi’nden Ayrılmasının Hukuki Analizi’ (2021) 29(3) Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1969. AYM, 4.3.1965; E. 1963/311, K. 1965/12. TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN aykırı biçimde/yetkisizce kullanması (fonksiyon gaspı) veya açık ve bariz yetki tecavüzünün bulunduğu hâllerde “yokluk” (eski deyişle keenlemyekün) söz konusu olur. Bu, her şeyden önce işlem yapmaya dönük “yetki” bulunup bulunmadığıyla ilgili bir meseledir. Somut durumda Cumhurbaşkanı’nın çekilme kararının pozitif bir temeli vardır. Bu temel, 9 sayılı Milletlerarası Andlaşmaların Onaylanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’dir. Bu Kararname’nin 3’üncü maddesine göre: “Milletlerarası andlaşmaların onaylanması, bunların feshini ihbar etmemek suretiyle yürürlük süresini uzatma, Türkiye Cumhuriyeti’ni bağlayan bir milletlerarası andlaşmanın belli hükümlerinin yürürlüğe konulması için gerekli bildirileri yapma, milletlerarası andlaşmaların uygulama alanının değiştiğini tespit etme, bunların hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur.” Geçmişte bu yetki, Bakanlar Kuruluna bir kanunla (244 sayılı Kanun) verilmişti. Bu durum, yasamanın güvenoyuna tabi ve ona karşı sorumlu yürütme yönünden, bir bakıma anlaşılır bir durumdu. Oysa yeni rejimde eski düzenlemedeki yetkiler, sanki anayasal yapıda bir değişiklik yokmuşçasına salt Cumhurbaşkanı’na aktarılmıştır. Dahası, Cumhurbaşkanı bu yetkiye yine kendi çıkardığı bir kararnameyle sahip olmuştur. Evet, bu bakımlardan çeşitli eleştiriler geliştirilebilir. Fakat şu nokta unutulmamalıdır: Hâlihazırda yürürlükte olan bir norm vardır. Cumhurbaşkanı da bu norma göre hareket etmiştir. Sözcüğün Kelsenci anlamıyla “Anayasa’ya uygunluk karinesi”nden yararlanan bir hükme dayanarak gerçekleştirilen, yani biçimsel olarak tanınan yetkiye dayanılarak tesis edilen bir işlemin “yok” hükmünde olduğu söylemek abartılıdır. Bu olsa olsa “iptal edilebilir” bir işlem olarak görülebilir. 4. “Cumhurbaşkanı Kararı, Bir Kanunu Değiştirmiştir” Cumhurbaşkanını’nın kararı ile bir “kanun” değişikliği gerçekleştirildiği, dolayısıyla yürütme tarafından bir fonksiyon gaspı yapıldığı öne sürülmüştür. Bu savın, değiştirildiği iddia edilen kanunun ne olduğuna göre farklılaşan iki görünümü olduğu göze çarpmaktadır. Birinci görünüm, İstanbul Sözleşmesi’nin Anayasa md. 90 hükmü gereğince bir kanun hükmünde olduğu, bunu değiştirmenin veya yürürlükten kaldırmanın kanun değiştirmekle aynı şey olduğu yönündeki savdır. Görüldüğü üzere bu sav, Cumhurbaşkanı kararıyla değiştirildiği iddia edilen kanunun İstanbul Sözleşmesi olduğunu söylemektedir. Bu sav oldukça tartışmalıdır. Zira bir uluslararası sözleşmeyi iç hukukta uygulanabilir kılan işlemin uygun bulma kanunu olduğunu rahatlıkla söyleyemiyoruz. Uluslararası sözleşmenin Türkçe metni, uygun bulma kanunda değil, onay kararında yayımlanır. Dolayısıyla bir uluslararası sözleşmeyi iç Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 261 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN hukukta uygulanabilir kılan işlemin Cumhurbaşkanı kararı olduğu savı (md. 90 ile bağlantılı ek tartışmalar uyarınca aksini ileri sürebilecek de olsak) yabana atılır bir sav değildir. Hakkında uygun bulma kanunu ve onay kararı bulunan ama depo belgesi iletilmediği için Türkiye’nin hâlâ tarafı olmadığı kabul edilen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne ek 4 no.lu Protokol buna dönük pek bilinen bir örnektir. Konuya böyle bakınca “fesih” yönündeki karar da, önceki takdiri işlemin kaldırılması anlamına gelecektir. Biz, İstanbul Sözleşmesi’nin bir kanun olduğu ve cumhurbaşkanı kararı ile bir kanunun değiştirildiği savına katılmasak da, uluslararası sözleşmelerden çekilmelerin ilgili alanda bir hukuki düzenleme yapma niteliğinde olduğu savına katılıyoruz, aşağıda bu konuyu daha ayrıntılı olarak ele alacağız. İkinci sav ise, Cumhurbaşkanının çekilme kararının, 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un md. 1/2(a) hükmünde Sözleşme’ye gönderme yapması nedeniyle bu kanunu değiştirdiği yönünde atılabilir. Bu akıl yürütme dikkate değerdir. Çünkü söz konusu Sözleşme’nin esas alınacağı, 6284 sayılı Kanun’un md. 1/2(a) hükmünde de açıkça ifade edilmektedir. Bu durum, Türkiye’nin tarafı olmayacağı bir sözleşmenin iç hukukta esas alınması gibi kendine özgü bir durum yaratabilir. Bu özgünlük ise ayrı ve uzun bir analiz konusudur. Konuyu dağıtmamak için bu konuya girmeyeceğiz. 5. “Bir Uluslararası Sözleşmeden Yürütme Kararıyla Çekilme Bir İlktir” Türkiye’nin uluslararası bir sözleşmeden çekilmesi ilk değildir. Geçmişte de buna benzer çok sayıda örnek vardır. Sportif Karşılaşmalarda ve Özellikle Futbol Maçlarında Seyircilerin Şiddet Gösterilerine ve Taşkınlıklarına Dair Avrupa Sözleşmesi, Hayvanların Uluslararası Nakliyat Sırasında Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesi, 2007 Uluslararası Kahve Anlaşması, Türkiye Cumhuriyeti ile Hırvatistan Cumhuriyeti Arasındaki Serbest Ticaret Anlaşması, Türkiye Cumhuriyeti ile Romanya Arasındaki Serbest Ticaret Anlaşması, İhtira Beratlarının Milletlerarası Tasnifi Hakkında Avrupa Anlaşması ve Berat Taleplerinde Aranan Formalitelere Müteallik Avrupa Anlaşması buna örnektir. Bunlardan bazıları 1961 yılına çıkarılan 244 sayılı Kanun uyarınca, diğer bazıları ise 2018 yılında çıkarılan 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesi uyarınca gerçekleşmiştir. Bu sözleşmelerden bazıları insan haklarıyla ilgiliyken diğer bazıları değildir. Ayrıca bu tekdüzelik, temel hak ve özgürlüklerle ilgili olan veya icrai sözleşmeler arasında bir ayrım yapılmadığını göstermektedir. Bu bağlamda sözleşme içeriğine göre farklı analiz yapılması gerekliliği ortadadır. İlerleyen bölümde bu türden bir analize yer verilecektir. 6. “Yetkide ve Usulde Paralellik Gözetilmemiştir” Anılan bütün tartışmaların içinde belki de en önemlisi bu başlıktadır. Yetkide ve usulde paralellik, kamu hukukunun, yazılı olmasa bile herkesçe bilinen ve yerleşik hâle gelmiş bir ilkesidir. Bu ilkeye göre, mevzuatta aksine 262 TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN hüküm olmadıkça bir işlem, hangi makam(lar) tarafından hangi usul(ler) ile kurulmuş ise bunu kaldırmada da aynılarının geçerli olması gerekir. Uluslararası sözleşmelere taraf olma usullerinden yukarıda söz edildi. Buna göre, çekilmede de aynı usulün gerçekleşmesi gerekeceğini düşünebiliriz. Bu durumda sürece TBMM’nin de dâhil olması, bu konuda bir kanun da çıkarılması gerekecektir.69 Ne var ki burada da tartışma bitmez. Bu bağlamda da en az iki alt tartışma gündeme gelir: Birincisi; “expressio unius est exclusio alterius” (bir şeyi zikretmek, diğerini dışlamaktır) biçimindeki temel bir yorum ilkesine göre Anayasa koyucunun katılma usulünü özel olarak ifade etmişken, çıkma konusunda böyle bir ifadeye yer vermemiş olması, çekilme konusunu takdire bıraktığı anlamına gelmez mi? İkincisi; yetkide ve usulde paralellik ilkesi açık bir düzenlemenin olmadığı durumlarda uygulanır. Oysa Türkiye’deki mevzuatta -öyle veya böyle- bir hüküm vardır. Belirtildiği gibi, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin 3’üncü maddesi çekilme konusunda bir içerik barındırmaktadır. Durum böyleyken, anılan ilke yine de uygulanabilir mi? Bu soruya verilecek yanıtlar da tek değildir. Yürütmeye ağırlık veren yaklaşıma göre yetkide ve usulde paralellik ilkesi, böylesi açık bir düzenleme varken uygulanamaz. TBMM, uygun bulma kanunu çıkarmakla yürütme erkine Sözleşme’yi onaylama veya onaylamama konusunda bir takdir tanımaktadır. Dolayısıyla, çıkarılmış bir kanuna rağmen Sözleşme’yi “onaylamama” iradesi gösterebilecek bir makamın onay iradesini kaldırması da her zaman için mümkündür. Nitekim karşılaştırmalı hukukta da uygulama bu yöndedir. Bu uygulamaya göre; yürütme erkinin tek başına çekilme yapamayacağı düşünülüyorsa yasamadan bunu, uygun bulma kanununda ifade etmesi beklenmektedir. Bunun karşısında, yasamaya ağırlık veren yaklaşım konulabilir. Bu yaklaşımın içinde ise iki alt görüş açabiliriz. Yasamacı yaklaşım içindeki bir görüşe göre, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesindeki uluslararası sözleşmelerden çekilme yetkisini düzenleyen hüküm, Anayasa’ya aykırıdır.70 Dolayısıyla Cumhurbaşkanı kararı değil 69 70 Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku (4. Bası, Ekin Yay 2021) 1104. Mesut Gülmez, ‘İstanbul Sözleşmesi’nin Feshi Kararı, Soy Zinciri ve Anayasa’ya Aykırılık Sorunu’ (disk. org.tr, 1.4.2021) http://arastirma.disk.org.tr/wp-content/uploads/2021/04/İST.SÖZ.FESHİSORUNUVE-ANAYASA-01.04.2021-1.pdf (20.7.2021). Gözler (n 69). Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin hukuki rejimine ve anayasal sınırlarına ilişkin ayrıca bkz Murat Açıl, ‘2017 Anayasa Değişiklikleri Çerçevesinde Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri’(2018) 76(2) İstanbul Hukuk Mecmuası 725; VolkanAslan, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Kanunlara Uygunluğunun Denetimi ve Çeşitli Hususların Kararname ile Düzenleneceğinin Kanunlarda Belirtilmesi Üzerine’ (2019) 36(1) 139; Yavuz Atar, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Rejimi ve Anayasallık Denetimi’ (2019) 36(1) Anayasa Yargısı 241; Taylan Barın, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Rejimi ve Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 263 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN ama bu kararı verme yetkisi tanıyan kararname hükmünün, iptal veya ihmal edilmesi gerekir. Yasamacı yaklaşım içindeki diğer bir görüşe göre ise; söz konusu düzenleme, Anayasa’ya aykırı değildir. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi bu yetkiyi yürütme ile ilgili kısmı yönünden düzenlemiştir. Başka bir deyişle Cumhurbaşkanı’nın uluslararası sözleşmeden çekilme yetkisi, konunun yürütmeyle ilgili yönünü oluşturmaktadır. Oysa Anayasa’ya uygun yorum, konunun yasamayla ilgili yönünün de ele alınmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla bu hüküm, yetkide ve usulde paralelliği ortadan kaldırmamakta, onun sadece bir kesitini ifade etmektedir. İkincisi; yetkide ve usulde paralellik uygulanacak olursa, yazının başında değindiğimiz dörtlü sıralama acaba nasıl gerçekleşecektir? Bu konuda ilk adımı yürütmenin atması gerektiğini düşünenler olduğu gibi yasamaya öncelik veren görüşler de bulunmaktadır. Bunun siyasal rejimin kendine özgü özellikleri dikkate alınarak yanıtlanması gerekir. C. Değerlendirme: Türkiye’de Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Güncel Rejimi Şimdi tüm bu verileri aktardıktan sonra değerlendirmeye geçebiliriz. Öncelikle uluslararası hukukun bize bu tartışmaya dönük herhangi bir veri sunmadığını hatırlatmamız gerekiyor. Sözleşmeden çekilme konusunda hangi erk, kurum, kişi veya kişilerin yetkili olduğu konusunu belirlemek devletlerin kendi takdirinde kalan bir konudur. Hatta iç hukuktaki usullere uyulmamış olsa bile eğer uluslararası hukukun kendi biçimsel koşullarına uyulmuşsa bu durumda sözleşmeden çekilme söz konusu olur. Bu nedenle bu tartışmada uluslararası hukuka dayalı bir çıkarıma ulaşamıyoruz. Anayasallık Denetimi (On İki Levha Yay. 2020); Vahap Coşkun, ’16 Nisan 2017 Tarihinde Kabul Edilen Anayasa Değişikliklerinin Değerlendirilmesi’ (2017) 22(36) Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 3; Bayram Doğan, ‘Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminde Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Yasama Yetkisinin Devredilmezliği İlkesi Bağlamında Değerlendirilmesi’ (2020) 28(3) Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 965; Korkut Kanadoğlu, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ (2018) 2018/2 Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 637; Yasin Söyler, Yeni Başkanlık Sisteminde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (Seçkin Yay 2018); Salih Taşdöğen, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri’ (2016) 65(3) Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 937; Ali D Ulusoy, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri: Varoluşsal, Yapısal ve Hukuksal bir Değerlendirme’ (2020) 37(2) Anayasa Yargısı 31; Özen Ülgen, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Niteliği ve Türleri’ (2018) 2008/1 Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 3; Özen Ülgen, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri: İlk Gözlemler’ (2018) 2018/2 Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 620; Turan Yıldırım, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri’ (2017) 23(2) Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 13; Turan Yıldırım, ‘İdarenin Kanuniliği İlkesi Bağlamında Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Anayasal Sınırı’ (2019) 36(1) Anayasa Yargısı 293; Halit Yılmaz, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Konu Bakımından Yetki Sınırları’ (2020) 78(1) İstanbul Hukuk Mecmuası 225. 264 TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN Bu bağlamda ikinci parametremiz karşılaştırmalı anayasa hukuku olabilir. Karşılaştırmalı anayasa hukukunun normatif kaynaklarına baktığımızda ikircikli bir durumla karşılaşıyoruz. Konuyu anayasalarda düzenleyen ülkelerde yasama organının onayı baskınken, bu konuda “anayasal sessizliğin” geçerli olduğu yerlerde yürütmenin tek başına işlemi yaygındır.71 Bundan çıkarabileceğimiz sonuç, Anayasanın açık hüküm içermediği yerlerde çekilmenin katılma ile aynı usullerle yapılmasının mutlak bir zorunluluk sayılmadığıdır. Sessizlik, eğer başkaca anayasal hükümler yoksa yürütmeye takdir bırakır. Fakat bu koşulda dahi anayasanın diğer hükümlerini dikkate alan bir anayasal yorum gereklidir. Bu yorum, Birleşik Krallık ve Güney Afrika örneklerinde görüldüğü gibi, yasama organının sürece katılmasını gerekli kılabilir. Fakat böylesi bir yorum dahi “kolaylıkla” yapılamamaktadır. Brezilya Yüksek Mahkemesinin çeyrek asırdır bu konuda karar veremiyor olması bunun bir göstergesidir. Öncelikle; bu noktada Türkiye özelinde “yetkide ve usulde paralellik” ilkesinin, bu tartışmada şu an için bir yerinin olmadığı düşüncesindeyiz. Çünkü bu yorum ilkesi, bu konuda herhangi bir düzenleme olmadığında gündeme gelebilir. Örneğin; eğer 9 numaralı Cumhurbaşkanlığı kararnamesi md. 3 gibi bir hüküm yürürlükte olmasaydı; bu durumda çekilme konusunda bir “boşluk” söz konusu olurdu. Yetkide ve usulde paralellik ilkesine bu boşluğu doldurmak için başvurmak gerekirdi. Fakat şu an için böyle bir durum yoktur. Bir sözleşmeye katılma usulüne ilişkin ayrıntılı hükümlere rağmen çekilme konusundaki anayasal sessizlik, bu usulün nasıl düzenleneceği konusunu takdiri bir mesele kılmıştır. Bu takdirin tek sınırı Anayasa’nın lafzıdır. Bir uluslararası sözleşmeye katılmak, maddi anlamda bir “düzenleme” yapmak demektir. Çünkü Sözleşme’ye taraf olmakla belli bir alan düzene sokulmaktadır. Bu normu iç hukukun parçası kılan işlem bir “karar” olsa da bu kararda Sözleşme’nin Türkçe metni yayımlandığı için bu işlem maddi anlamda bir kararnamedir. Bu kararnameler, kural olarak bir uygun bulma “kanun”una dayanmaktadır. “Uygun bulma kanunu”na tabi sözleşmelere katılmak açısından kanunilik ilkesi geçerlidir ve bu noktada sorun yoktur. Buna karşılık Anayasa’nın uygun bulma kanunu koşulu aramadığı uluslararası sözleşmeler de vardır. Bunlar ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri (Devlet maliyesi bakımından bir yüklenme getirmeme, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmama kaydıyla) düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan sözleşmeler ile uluslararası bir sözleşmeye dayanan uygulama sözleşmeleridir. Bu kategorideki sözleşmeler için ise kanunilik koşulu geçerli değildir. 71 Anayasal sessizlik konusunda bkz Richard Albert ve David Kenny, ‘The challenges of constitutional silence: Doctrine, Theory, and Applications’ (2018) 16(3) International Journal of Constitutional Law 880-886. Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 265 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN Bir uluslararası sözleşmeden çekilmek de bir düzenlemeyi kaldırmak ve bu bakımdan yeni bir düzen getirmek, başka bir deyişle “düzenleme” yapmak anlamına gelmektedir. Bu noktada mesele, yürütmenin belli bir konuda kanun olmaksızın düzenleme yapmasının mümkün olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir. Anayasa Mahkemesine göre yürütmenin doğrudan düzenleme yapabileceği alanlar, Anayasa’nın “Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle” düzenlenir dediği konularla sınırlıdır.72 Bunlar ise kural olarak “yürütme yetkisiyle ilgili konular”dır. Bir dış işleri meselesinin yürütme yetkisiyle ilişkili sayılması abes değildir.73 Nitekim Anayasa’nın 104’üncü maddesinin önceki hâlinde “Milletlerarası antlaşmaları onaylamak ve yayımlamak”, Cumhurbaşkanının yürütme alanına ilişkin yetkilerinden sayılmıştı.74 Gelgelelim bu alanda dahi Anayasa’nın özellikle kanuna atıf yaptığı konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacaktır. Şu hâlde Anayasa’nın kanuna gönderme yapmadığı ve yürütme yetkisiyle ilgili olan bir konudaki uluslararası sözleşmelerden çekilme meselesi, bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu edilebilir. Örnek vermek gerekirse; merkezi idare bünyesindeki bir kurum binasının inşaatıyla ilgili bir uluslararası sözleşmeden çekilme usullerinin bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesi mümkündür. Söz konusu Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, bu tür sözleşmelerden çekilme sürecine, takdire bağlı olarak, yasama organını da katabilir. Fakat bu bağlamda yasama organının dışlayan bir tercih, Anayasa’ya aykırı olmaz. Buna karşılık; Anayasa’nın Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesine izin vermediği ve kanunilik ilkesini geçerli saydığı (md. 104/17) konulardaki uluslararası sözleşmelerden çekilmelere ilişkin usullerin (bu çekilme işlemleri bir düzenleme yapma yetkisi düzenlemesi olacağı için) mutlaka bir kanunla düzenlenmesi gerekir. Bu kanunda TBMM, uluslararası sözleşmeden çekilme sürecinde bir uygun bulma kanunu çıkarmasını zorunlu sayabileceği gibi, bu yetkiyi doğrudan doğruya yürütmeye de bırakabilir.75 72 73 74 75 266 Anayasa’nın idarenin kanuniliği ilkesini koruduğu, dolayısıyla her düzenlemenin hâlâ mutlaka kanuna dayanması gerektiği yönündeki savın sempatiyle farkındayız. Gelgelelim burada çok katmanlı bir tartışmada, konuyu daha da çetrefilli hâle getirmemek için Anayasa Mahkemesinin yorumuna dayalı çıkarım yapmanın uygun olduğu düşüncesindeyiz. Aksi yönde bkz. Gözler (n 69) 1103. Bu temelde “yürütme yetkisi” tanımlamaları için bkz. Tolga Şirin, ‘İşlemeyen Sistemin Fonksiyonel Olmayan Yanıtı: Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ (2018) 7(14) Anayasa Hukuku Dergisi 305. Bu çıkarım, düzenlemenin esaslı noktalarının kanunla yapılması gerektiği (esaslılık teorisi ve yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi) gerçeği karşısında tartışmaya açıktır. Anayasa Mahkemesinin 2017 sonrasındaki rejimde, yürütmenin düzenleyici işlemleri bağlamında, Anayasa’nın kanuna gönderme yaptığı/yapmadığı konular ayrımı konusundaki konumu kuşkuludur. TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN Son olarak, Anayasa, (md. 90/son) “temel hak ve özgürlüklere ilişkin” olan ve olmayan sözleşmeler yönünden bir ayrıma gittiği için konunun bu mercekten de ele alınması gerekebilir. Anayasa, temel hak ve özgürlüklere ilişkin normlarda “düzenleme” ve “sınırlama” ayrımı yapar. Anayasa’ya göre “sınırlama”lar her hâlükârda kanunla yapılmalıdır. Buna karşılık, “düzenleme”ler, eğer konu ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin dışında kalıyorsa (yani ekonomik ve sosyal haklarla ilgiliyse) Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yapılabilir. Örneğin Anayasa’nın 13 ve 104/17’nci maddelerine göre Cumhurbaşkanlığı kararnamesi yoluyla sosyal ve ekonomik haklar alanında bir düzenleme yapılabilir fakat sınırlama yapılamaz. Bu ayrımın üzerinde titizlikle durulan Almanca literatürde “düzenleme” (Regelung) ile “sınırlandırma” (Beschränkung) kavramlarının arasında dikkate değer bir fark vardır. Detlef Merten’e göre “sınırlandırma” bir hakkın dışsal yönden, yani dış dünyadaki diğer faktörler uyarınca kayıtlanmasıdır. Düzenleme ise temel hakkın koruma alanına ilişkin bir açıklık kazandırma ve ayrıntılandırma ve bu bakımdan pozitif edimin geçerli olduğu bir kategoriyi ifade eder.76 Örneğin bir kişinin okuldan atılma koşullarını öngören bir kural, eğitim hakkına dönük bir “sınırlama” hükmüdür. Buna karşılık, aynı kişinin sınıf geçmesi için hangi sınavları geçmesi gerektiğine dair kural bir “düzenleme” hükmüdür. Düzenleme, “kamu hizmeti gereklerinin zorunlu kıldığı sınırlamalar dışında, hakkın gereği gibi kullanılmasına olanak sağlayacak ortamın ve koşulların belirtilmesinden ibaret” olmalıdır.77 Bir uluslararası sözleşmeye taraf olmak, temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirebilir. Her hak korumasının bir başka hakkın aleyhine sınırlama getirme olasılığı vardır.78 Ayrıca bir uluslararası sözleşme, bir özgürlüğe Anayasa’da olmayan bir sınırlama nedeni getirebilir.79 Hatta daha geniş anlamda, devlete pozitif yükümlülük getiren kuralların bir kısmı, vergi yükünü arttırmak suretiyle mülkiyet hakkına sınırlama getirir. Konuya buradan baktığımızda sınırlamada kanunilik kuralı, uluslararası sözleşmelere taraf olmak için bir “onaylamayı uygun bulma kanunu” çıkarılması gerekliliğiyle örtüşmektedir. 76 77 78 79 Detlef Merten, “Immanente Grenzen und verfassungsunmittelbare Schranken”, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, Detlef Merten/Hand-Jürgen Papier (Hrsg.), (Heidelberg: C.F: Müller, 2009), s. 201-208. AYM, 11.01.1969; E.1969/29, K.1969/64, Örneğin Cumhurbaşkanına hakareti suç olmaktan çıkaracak bir uluslararası sözleşme, ifade özgürlüğü lehine olsa da Cumhurbaşkanının kişilik haklarına dönük bir sınırlama sayılabilir. İHAS madde 9/2’nin din ve vicdan özgürlüğüne dönük getirdiği sınırlama nedenleri buna örnektir. Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 267 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN Bir uluslararası sözleşmeye taraf olmak, temel hak ve özgürlük güvencesini geliştirebilir. Bu geliştirmenin kişisel ve siyasal haklar açısından mutlaka kanunla yapılması gerekir. Fakat sosyal ve ekonomik haklar alanındaki geliştirmenin (yürütme erkiyle ilgili olması kaydıyla) bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yapılması mümkündür. Fakat bu geliştirmenin bir uluslararası sözleşmeyle yapılması durumunda bu esneme geçerli değildir. Anayasa, temel hak ve özgürlükler alanındaki uluslararası sözleşmelerde böyle bir ayrıma gitmediği için ekonomik ve sosyal haklar lehine uluslararası sözleşmelerde de kanunilik (“onaylamayı uygun bulma kanunu”) geçerlidir. Temel hak ve özgürlüklerle ilgili bir uluslararası sözleşme, eğer bir güvence getirmişse veya var olan güvenceyi yinelemiş veya pekiştirmişse, bu sözleşmeden çekilme bir sınırlama anlamına gelir. Çünkü ileri düzey korumadan geri düzey korumaya çekilmek, söz konusu koruma alanında gerilemeye yol açabilir. Bu bağlamda Anayasa md. 90’ın kanunilik koşulu bulunmasa da, Anayasa’nın 13’üncü maddesi varlığını korumaktadır. Bu nedenle çekilme sürecinde kanunilik koşulu geçerlidir. Bir temel hak ve özgürlük alanının düzenleyen bir sözleşmeden çekilme, her düzenleme ilgası yeni bir düzenleme anlamına geldiği için, maddi anlamda bir düzenleme yapmak demektir. Anayasa md. 90, çekilme yoluyla düzenleme konusunda kanunilik kuralı getirmemiştir. Anayasa’nın 13’üncü maddesi de düzenleme konusunda kanunilik şartı getirmemiştir. Anayasa’nın 107/14’üncü maddesi ise ekonomik ve sosyal haklar dışındaki alanda kanunilik ilkesi getirmiştir. Sosyal ve ekonomik haklar alanında Anayasa’nın kanuna atıf yapmadığı konularda kanunilik ilkesi geçerli değildir. Sonuç itibarıyla ekonomik ve sosyal haklar alanında Anayasa’nın kanuna atıf yapmadığı konularla ilgili uluslararası sözleşmelerden çekilme usulünün kanunla düzenlenmesi gerekmez. Bu sürece TBMM’nin dâhil olması zorunlu değildir. Diğer hak ve özgürlüklerle ilgili olarak ise kanunilik ilkesi aynen geçerlidir. Bu belirlemelerden sonra görüşümüzün net anlaşılması için sonucumuzu şöyle şematize edebiliriz: 268 TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN Bu şemada görüldüğü gibi Sözleşme tipine göre nüanslar vardır. Bir uluslararası sözleşme birden çok konuda olup aynı norm içinde bazen güvence bazen sınırlama bazen de düzenleme getirebilmektedir. Uluslararası sözleşmeyi parçalara ayırmak çoğu kez güç olduğu için katılma ve çekilme süreçlerinin en kapsayıcı ve temel normla yani bir kanunla düzenlenmesi ve bu kanunda da TBMM’nin her aşamaya dâhil edilmesinin olası sorunlara karşı kökten çözüm olacağı düşüncesindeyiz. Bu düşüncenin muhatabı yasama organıdır. Buna karşılık, bir çekilme işlemine karşı idari yargıda açılacak davada çekilmenin dayanağı olan CBK md. 3’ün “davada uygulanacak norm” sayılıp somut norm denetimiyle AYM’ye gönderilmesi durumunda bu normun iptal edilmesi de mümkün olabilirdi. Ancak bu yazının yayım için hazırlandığı dönemde gelişen idari yargı süreci böyle işlememiştir. Önce Danıştay Onuncu Dairesi sonra da İdari Dava Daireleri Kurulu, İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmeye dair Cumhurbaşkanı Kararı’nın yürütmesinin durdurulması taleplerini geri çevirmiş, ayrıca hem Daire hem de Kurul bu yöndeki karşı oylara karşın konuyu iptal istemiyle Anayasa Mahkemesine taşımayı reddetmiştir.80 Yürütmenin durdurulması talebi reddedilirken şu tespitlere başvurulmuştur:81 “Anayasa’nın 90’ıncı maddesi ile Anayasa koyucu, milletlerarası antlaşmaların iç hukuka aktarılma (sic) konusunda “asıl yetki”yi yürütme organına tevdi etmiş”82 olması; özellikle 244 sayılı Kanun döneminde olmak üzere geçmişteki uygulamanın da milletlerarası andlaşmaların “yasama organının herhangi bir iştiraki olmaksızın Bakanlar Kurulu kararıyla feshedilme”83 yönünde olması; Anayasa’nın 104’üncü maddesindeki temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlama yapma yasağından “Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile doğrudan doğruya anılan hakların içeriğine ilişkin düzenleme yapılamaması, bu hakların sınırlandırılamaması veya ortadan kaldırılmaması[nın] anlaşılması”84 gerektiği, 9 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin ise usuli düzenlemeler içerdiği ve dolayısıyla Anayasa’nın 104. Maddesinin 17. fıkrasındaki “yasak alan” yönelik düzenleme getirdiğinden söz edilemeyeceği”85; Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin 5. fıkrasının uluslararası sözleşmeleri “organik olarak” değil “işlevsel anlamda” yasa gücüne kavuşturduğu, dolayısıyla bu madde yönünden de bir Anayasaya 80 81 82 83 84 85 Danıştay 10. Dairesi, E. 2021/1514, K. 2021/1747, T. 28.6.2021; Danıştay İDDK, İtiraz No. 2021/698, 4.11.2021 T. Anılan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararının metni, bu yazının yazıldığı tarih itibarıyla kamuya açık bir şekilde internette (yaygın olarak kullanılan içtihat veritabanları dahil) yer almamaktadır. Biz bu karara, kişisel temaslarımız sonucunda ulaşabildik. Danıştay İDDK, İtiraz No. 2021/698, 4.11.2021 T. Ibid. Ibid. Ibid. Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 269 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN aykırılık olmadığı gerekçeleridir. Bu gerekçelerin çoğuna yukarıda yanıt verildi. Geriye 244 sayılı Kanun döneminde yürütme tarafından yapılan tek taraflı fesihlerin, İstanbul Sözleşmesi’nden Cumhurbaşkanı kararıyla çekilmeyi haklı göstermek için kullanıldığı sav kalıyor. Karşı oyda da belirtildiği üzere 244 sayılı Kanun uygulaması ile Cumhurbaşkanı kararıyla çekilme arasında davaya konu itiraz bakımından herhangi bir benzerlik yoktur.86 9 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesiyle benzer bir yetkiyi Bakanlar Kuruluna veren 244 sayılı Kanun, adı üzerinde, bir “kanun”dur. Danıştay’ın ilgili bölümde yürüttüğü tartışma ise, karşı oyda yine vurgulandığı üzere, “uluslararası andlaşmaları feshetme yetkisinin yasayla düzenlenip düzenlenemeyeceği değil, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenip düzenlemeyeceğidir.”87 Diğer gerekçelere ilişkin yukarıda yaptığımız belirlemeler, 244 sayılı Kanun dönemindeki uygulama yönünden de o uygulamanın CBK ile düzenlenmeye dayanak oluşturamayacak olması nedeniyle, anılan Danıştay kararına katılamıyoruz. SONUÇ Bu çalışmada “Türkiye hukukunda uluslararası sözleşmelerden çekilmenin hukuka uygun usulü nedir?” sorusuna yanıt aranmıştır. Uluslararası sözleşmeler öncelikle uluslararası hukukun konusu olduğundan, önce bu soruyu yanıtlamakta uluslararası hukukun bize yardımcı olup olamayacağı araştırılmıştır. Bu soruya verilen yanıt, büyük ölçüde olumsuzdur. Çoğu uluslararası sözleşme kendisinden çekilme usulünü düzenlemiş ve düzenlemeyen sözleşmeler açısından da Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi düzenlemeler getirmiş ise de, sözleşmelerden çekilmenin iç hukuk rejimi, devletlerin kendi tercihlerine bırakılmış durumdadır. Daha sonra bir karşılaştırmalı hukuk incelemesi yapılmıştır. Bu bölümün amacı, eğer karşılaştırmalı hukukta belli noktalarda fikir birlikleri ya da ortak sorunlara rastlanmış ise, bu fikir birliklerinden ya da olası sorunlardan çıkarımlar yapabilmektir. Ancak karşılaştırmalı hukuk incelemesi, bu konunun farklı devletlerde oldukça farklı şekillerde düzenlendiği ve bunun da etkisiyle sorunların da önemli ölçüde farklılaştığını görmemizi sağlamıştır. Yapılan uluslararası hukuk ve karşılaştırmalı hukuk incelemelerinin bir karara varmakta bize önemli ölçüde yardımcı olamayacağı sonucuna vardığımızdan, anılan soruya Türkiye hukukunun bütüncül incelemesiyle yanıt verilebileceği görüşündeyiz. 86 87 270 Aynı yönde, Kemal Gözler, ‘İstanbul Sözleşmesinin Feshine İlişkin Danıştay Kararı Hakkında Eleştiriler (Danıştay Onuncu Dairesinin 28 Haziran 2021 tarih ve 2021/1747 Sayılı Kararı)’ (anayasa.gen.tr, 30.6.2021) https://www.anayasa.gen.tr/danistay-istanbulsozlesmesi.htm (Erişim tarihi: 7.1.2021) Danıştay İDDK, İtiraz No. 2021/698, 4.11.2021 T, birinci karşıoy. TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN Bu doğrultuda ulaştığımız sonuçlar şöyle sıralanabilir: Birincisi, Anayasa’nın çekilme konusunda açık bir hüküm içermediği durumlarda çekilmenin katılmayla aynı usulde yapılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır. Burada yasama ve yürütmeye bir takdir alanı bırakılmış demektir. Ancak bu takdir alanı, Anayasa’nın diğer hükümleriyle çevrelenmiş durumdadır. İkincisi, bir uluslararası sözleşmeye katılmakla ve bu sözleşmenin Türkiye’de uygulanacağı Türkçe metnini yayımlamakla, o sözleşmenin etki ettiği alan “düzenlenmiş” olur. Bir alanı düzenleyen uluslararası sözleşmeden çekilmek de o alanı düzenlemek anlamına gelir. Dolayısıyla uluslararası sözleşmelere katılma ve bunlardan çekilmelere ilişkin cumhurbaşkanı kararları, maddi anlamda birer kararnamedir ve cumhurbaşkanlığı kararnameleri için geçerli olan anayasal sınırlara tabidir. Üçüncüsü, Anayasa Mahkemesine göre yürütmenin doğrudan düzenleme yapabilme yetkisi, yürütme yetkisiyle ilgili olan ve Anayasa’nın açıkça kanunla düzenleneceğini emretmediği konularla sınırlıdır. Bu konularda yürütme, uluslararası sözleşmelerden çekilme usulünü istediği şekilde düzenleyebilir. Yürütme, yaptığı bu düzenlemede çekilme yetkisini yürütme organına vermek zorunda değildir, isterse bir düzenlemeyle sürece yasamayı da dâhil edebilir, hatta yasamayı çekilme konusunda tek yetkili kılabilir. Ancak yetkiyi kendinde bırakırsa da Anayasa’ya aykırı davranmış olmaz. Dördüncüsü, Anayasa’nın yürütmeye doğrudan düzenleme yapma yetkisi vermediği diğer konularda ise yürütmenin işlem yapabilmesi yasama organının bir kanun çıkarmasına bağlıdır. Bu kanunun içeriğini de yasama kendisi takdir eder. Yasama organı katılmayla aynı süreci tersten işletebilir veya yürütmeye çekilme konusunda herhangi bir yetki vermeyebilir; hatta icabında tüm yetkiyi yürütmeye verebilir. Önemli olan, yürütmeye doğrudan düzenleme yapma yetkisi verilmeyen konularda, bu usulün yasama organınca belirlenmiş olmasıdır. Beşincisi, yukarıda söylenenlerin temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmeler bakımından çekilme rejimi bakımından sonucu şudur: Eğer çekilme sonuçları itibarıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getiriyorsa, çekilmenin usullerinin yasayla belirlenmiş olması zorunludur. Çünkü temel hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlamalar, Anayasa’nın 13’üncü maddesi uyarınca kanunilik ilkesiyle kayıtlıdır. Çekilme sonuçları itibarıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirmiyorsa ancak bu hak ve özgürlüklerin düzenlenmesi niteliğindeyse, ortada Anayasa’nın 104’üncü maddesinin 17’nci fıkrasının yarattığı ikili bir rejim vardır. Bu hüküm ekonomik ve sosyal haklar dışındaki temel hakların cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenmesini yasaklamaktadır. Yani ekonomik ve sosyal hakların düzenlenmesi niteliğindeki Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 271 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN çekilmelerin usulü, cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle belirlenebilir. Öte yandan, ekonomik ve sosyal haklar dışında kalan ya da ekonomik ve sosyal hakların yanında diğer temel hak ve özgürlüklerin de düzenlenmesi niteliğinde olan çekilmeler, yasama tarafından çıkarılacak bir kanunla belirlenmiş usulle yapılmak zorundadır. Son olarak, tüm bu bulgular karşısında en “yerinde” yöntemin çekilmenin (kanunun, yürütmenin düzenleyici işlemleri karşısında kapsayıcılığı uyarınca) bir kanunla düzenlenmesi ve bu kanunda da (her konunun temel hak ve özgürlüklerle ilgili bir düzenleme veya sınırlama niteliği taşıma riskine binaen) yasama organının sürecin parçası kılınmasını öneriyoruz. KAYNAKÇA Açıl M, ‘2017 Anayasa Değişiklikleri Çerçevesinde Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri’ (2018) 76(2) İstanbul Hukuk Mecmuası 725. Albert R ve D Kenny, ‘The challenges of constitutional silence: Doctrine, Theory, and Applications’ (2018) 16(3) International Journal of Constitutional Law. Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği, ‘Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneğinin Cumhurbaşkanının İstanbul Sözleşmesi’ne İlişkin Kararı Hakkındaki Açıklaması’ (anayasader.org, 23.3.2021) http://anayasader. org/anayasa-hukuku-arastirmalari-derneginin-cumhurbaskaninin-istanbulsozlesmesine-iliskin-karari-hakkindaki-aciklamasi/ (Son erişim tarihi: 19.7.2021) Aquino RC, ‘The denunciation and revocation of treaties’ (manilatimes.net, 24.2.2020) https://www.manilatimes.net/2020/02/24/opinion/columnists/ topanalysis/the-denunciation-and-revocation-of-treaties/695178 (Son erişim tarihi: 25.7.2021). Aslan V, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Kanunlara Uygunluğunun Denetimi ve Çeşitli Hususların Kararname ile Düzenleneceğinin Kanunlarda Belirtilmesi Üzerine’ (2019) 36(1) 139. Aslan V, ‘İstanbul Sözleşmesi’nin Türkiye Cumhuriyeti Bakımından Feshedilmesi Hakkında Kararın 1982 Anayasası Bakımından Değerlendirilmesi’ (Lexpera blog, 29.3.2021) https://blog.lexpera.com.tr/istanbul-sozlesmesininturkiye-cumhuriyeti-bakimindan-feshedilmesi-hakkinda-kararin-1982anayasasi-bakimindan-degerlendirilmesi/ (Son erişim tarihi: 12.7.2021). Atar Y, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Rejimi ve Anayasallık Denetimi’ (2019) 36(1) Anayasa Yargısı 241. 272 TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN Aybay R, ‘Taraf mıyız, Değil miyiz? Tuhaf Bir Durum: Türkiye ve AİHS’ye Ek 4. Protokol’ (2003) Açık Sayfa. Barın T, Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Rejimi ve Anayasallık Denetimi (On İki Levha Yay. 2020). Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, ‘Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nden Doğan Yükümlülüklerin Devamlılığına Dair Sorunlara İlişkin 26 No.lu Genel Yorum’ (1997) CCPR/C/21/RevI/Add8. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, ‘Sixth periodic report submitted by Sri Lanka under article 40 of the Covenant, due in 2017’ (2019) CCPR/ CLKA/6, 25.4.2019. Cervantes-Knox K ve E Thomas, ‘Ecuador terminates 12 BITs – a growing trend of reconsideration of traditional investment treaties?’ (dlapiper.com, 15.5.2017) https://www.dlapiper.com/en/mexico/insights/publications/2017/05/ecuadorterminates-12-bits-a-growing-trend/ (Son erişim tarihi: 26.7.2021). Concepcion NP, ‘The Legal Implications of Trinidad & Tobago’s Withdrawal from the American Convention on Human Rights’ (2001) 16(3) American University International Law Review 847. Coşkun V, ’16 Nisan 2017 Tarihinde Kabul Edilen Anayasa Değişikliklerinin Değerlendirilmesi’ (2017) 22(36) Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 3. Çınar AR, ‘İstanbul Sözleşmesi’ (Cumhuriyet Gazetesi, 20.5.2021) https:// www.cumhuriyet.com.tr/yazarlar/olaylar-ve-gorusler/istanbul-sozlesmesiprof-dr-ali-riza-cinar-1837624 (Son erişim tarihi: 12.7.2021). Da Silva VA, The Constitution of Brazil: A Contextual Analysis (Hart Publishing, 2019). Doğan B, ‘Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sisteminde Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Yasama Yetkisinin Devredilmezliği İlkesi Bağlamında Değerlendirilmesi’ (2020) 28(3) Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 965. Durmuş MT, ‘Cumhurbaşkanının Uluslararası Sözleşmeler Üzerindeki Tasarruf Yetkisi ve Türkiye’nin İstanbul Sözleşmesi’nden Ayrılmasının Hukuki Analizi’ (2021) 29(3) Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1969-2007. Evatt E, ‘Democratic People’s Republic of Korea and the ICCPR: Denunciation as an Exercise of the Right of Self-defence?’ (1999) 5(1) Australian Journal of Human Rights, 214. Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 273 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN Fietta V, ‘Romania set to terminate its intra-EU BITs’, (lexology.com, 27.3.2017) https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=89abdc5f-47494f27-9edb-a4714c09dfc4 (Son erişim tarihi 26.7.2021). Gözler K, Türk Anayasa Hukuku (4. Bası, Ekin Yay 2021). Gözler K, ‘Cumhurbaşkanının Uluslararası Sözleşmeleri Feshetme Yetkisi Var mı? (İstanbul Sözleşmesinin Feshi Hakkında 3718 Sayılı Cumhurbaşkanı Kararı Üzerine Eleştiriler’ (anayasa.gen.tr, 20.3.2021) https://www.anayasa. gen.tr/ua-sozlesme-fesih.htm (Son erişim tarihi: 17.7.2021). Gözler K, ‘İstanbul Sözleşmesinin Feshine İlişkin Danıştay Kararı Hakkında Eleştiriler (Danıştay Onuncu Dairesinin 28 Haziran 2021 tarih ve 2021/1747 Sayılı Kararı)’ (anayasa.gen.tr, 30.6.2021) https://www.anayasa.gen.tr/ danistay-istanbul-sozlesmesi.htm (Son erişim tarihi: 7.1.2021) Göztepe E, ‘Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 4. Protokolle Bağlı Mıdır? Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Hakkı Açısından Bir Değerlendirme’ (2014) Legal Hukuk Dergisi-Rona Aybay’a Armağan, 1121. Gülmez M, ‘İstanbul Sözleşmesi’nin Feshi Kararı, Soy Zinciri ve Anayasa’ya Aykırılık Sorunu’(disk.org.tr, 1.4.2021) http://arastirma.disk.org.tr/wp-content/ uploads/2021/04/İST.SÖZ.FESHİ-SORUNUVE-ANAYASA-01.04.2021-1. pdf (20.7.2021). Hackworth G, Digest of International Law (U.S. Government Printing Office, 1943). Helfer LR, ‘Overlegalizing Human Rights: International Relations Theory and the Commonwealth Caribbean Backlash Against Human Rights Regimes’ (2002) 102 Columbia Law Review 1832. Helfer LR, ‘Treaty Exit and Intra-Branch Conflict at the Interface of International and Domestic Law’ (ed.) Bradley CA, The Oxford Handbook of Comparative Foreign Relations Law (Oxford University Press 2019) 355. Helfer LR, ‘Terminating Treaties’ (ed.) Hollis DB, The Oxford Guide to Treaties (Oxford University Press 2012) 624. Helfer LR ve AE Showalter, ‘Opposing International Justice: Kenya’s Integrated Backlash Strategy Against the ICC’ (2017) iCourts Working Paper Series No. 83, 18 https://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=6404&context=faculty_scholarship (Son erişim tarihi: 26.7.2021) İstanbul Barosu, ‘İstanbul Sözleşmesi, Cumhurbaşkanı Kararı ile Neden Feshedilemez?’ (istanbulbarosu.org.tr, 20.3.2021) https://www.istanbulbarosu. org.tr/HaberDetay.aspx?ID=16262 (Son erişim tarihi: 17.7.2021) 274 TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN Jones K, ‘Withdrawal from the U.S. – Korea Free Trade Agreement is a Losing Proposition for America’ (alec.org, 6.9.2017) https://www.alec.org/article/ withdrawal-from-the-u-s-korea-free-trade-agreement-is-a-losing-propositionfor-america/ (Son erişim tarihi: 26.7.2021) Kaboğlu İÖ, ‘Cumhurbaşkanı’nın İstanbul Sözleşmesi’ni feshetme yetkisi yok, karar yok hükmünde’ (evrensel.net, 20.3.2021) https://www.evrensel. net/haber/428561/cumhurbaskaninin-istanbul-sozlesmesini-feshetme-yetkisiyok-karar-yok-hukmunde (Son erişim tarihi: 17.7.2021). Kanadoğlu K, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ (2018) 2018/2 Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 637. Karaoğlu AO, ‘Türk Hukukunda Uluslararası Andlaşmalardan Tek Taraflı Çekilme’ (2021) 16(203) Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 1083-1106. Koremenos B, ‘Contracting Around International Uncertainty’ (2005) 99 American Political Science Review 549. Koremenos B ve A Nau, ‘Exit, No Exit’ (2010) 21 Duke Journal of Comparative & International Law 81. Köker L, ‘İstanbul Sözleşmesi’nin İptalinin Anayasa’ya Aykırılığı Üzerine’ (birikimdergisi.com, 24.3.2021) https://birikimdergisi.com/guncel/10531/ istanbul-sozlesmesini-sona-erdirme-kararinin-anayasaya-aykiriligi-uzerine (Son erişim tarihi: 15.7.2021) Law Review Editors, ‘Presidential Amendment and Termination of Treaties: The Case of the Warsaw Convention’ (1967) 34(3) University of Chicago Law Review, 34(3), 580. Merten D, ‘Immanente Grenzen und verfassungsunmittelbare Schranken’ Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, (Detlef Merten/Hand-Jürgen Papier (Hrsg.), C.F. Müller 2009) Organization of American States, ‘OAS General Secretary Communicates Venezuela’s Decisions to Denounce the American Convention on Human Rights’, 10.9.2012, https://www.oas.org/en/media_center/press_release. asp?sCodigo=E-307/12 (Son erişim tarihi: 25.7.2021). Ramsey MD, ‘Executive Agreements and the (Non)Treaty Power’ (1998) 77 North Carolina Law Review 133. Rogoff MA, ‘The International Legal Obligations of Signatories to an Unratified Treaty’ (1980) 32 Maine Law Review 263. Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 275 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN Soley X ve S Steininger, ‘Parting ways or lashing back? Withdrawals, backlash and the Inter-American Court of Human Rights’ (2018) 14 International Journal of Law in Context 237. Sur M, Uluslararası Hukukun Esasları (13. Bası, Beta Yay 2019). Söyler Y, Yeni Başkanlık Sisteminde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (Seçkin Yay 2018). Şirin T, ‘İşlemeyen Sistemin Fonksiyonel Olmayan Yanıtı: Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’ (2018) 7(14) Anayasa Hukuku Dergisi. Şen E, ‘İstanbul Sözleşmesi’nin feshinin hukukiliği tartışması’ (t24.com. tr, 20.3.2021) https://t24.com.tr/haber/prof-dr-ersan-sen-yazdi-istanbulsozlesmesi-nin-feshinin-hukukiligi-tartismasi,940400 (Son erişim tarihi: 18.3.2021). Şen E, içinde ‘İstanbul Sözleşmesi için neler yapılabilir?’ (cumhuriyet.com. tr, 21.3.2021) https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/istanbul-sozlesmesi-icinneler-yapilabilir-1822191 (Son erişim tarihi: 20.7.2021). Taşdöğen S, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri’ (2016) 65(3) Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 937. Tarhanlı T, ‘İstanbul Sözleşmesi yürürlükte’ (bianet.org, 21.3.2021) https://m. bianet.org/bianet/toplumsal-cinsiyet/241126-istanbul-sozlesmesi-yururlukte (Son erişim tarihi: 17.7.2021). The Commission on Human Rights of the Philippines: ‘On the Denunciation of and Withdrawal from International Treaties to Reimpose the Death Penalty’ (2017) http://chr.gov.ph/wp-content/uploads/2018/03/Denunciation-of-andWithdrawal-from-International-Treaties-to-Re-impose-the-Death-Penalty.pdf (Son erişim tarihi: 25.7.2021) The Secretary General of the United Nations, ‘Bolivia (Plurinational State of): Denunciation’ (2011) C.N.421.2011.TREATIES-26, 30.6.2011. The Secretary General of the United Nations, “United States of America: Withdrawal’ (2019) C.N.575.2019.TREATIES-XXVII.7.d, 4.11.2019. Trinidad ve Tobago, ‘Notice to Denounce the American Convention on Human Rights’ (1998). Türk HS, ‘Kadına Şiddeti Onaylayan Karar’ (cumhuriyet.com.tr, 23.3.2021) https://www.cumhuriyet.com.tr/yazarlar/olaylar-ve-gorusler/kadina-siddetionaylayan-karar-prof-dr-hikmet-sami-turk-1822533 (Son erişim tarihi: 17.7.2021). 276 TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi The Constitutional Procedure of Treaty Withdrawal Assoc. Prof. Dr. Tolga ŞİRİN - Res. Asst. Necdet Umut ORCAN Tyagi Y, ‘The Denunciation of Human Rights Treaties’ (2009) 79(1) British Yearbook of International Law 86. Ulusoy AD, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri: Varoluşsal, Yapısal ve Hukuksal bir Değerlendirme’ (2020) 37(2) Anayasa Yargısı 31. Ulusoy AD, ‘İstanbul Sözleşmesi’nden Çekilmede Hukuksal Gerçekler’ (t24.com.tr, 24.3.2021) https://t24.com.tr/yazarlar/ali-d-ulusoy/istanbulsozlesmesi-nden-cekilmede-hukuksal-gercekler,30338 (Son erişim tarihi: 12.7.2021). Ülgen Ö, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Niteliği ve Türleri’ (2018) 2008/1 Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 3. Ülgen Ö, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri: İlk Gözlemler’ (2018) 2018/2 Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 620. Verdier PH ve M Versteeg, ‘Separation of Powers, Treaty-Making, and Treaty Withdrawal: A Global Survey’ (ed.) Bradley CA, Oxford Handbook of Comparative Foreign Relations Law (Oxford University Press 2019) 135. Wilson RJ ve J Perlin, ‘The Inter-American Human Rights System: Activities from Late 2000 Through October 2002’ (2003) 18(3) American University International Law Review 651. Woolaver H, ‘From Joining to Leaving: Domestic Law’s Role in the International Legal Validity of Treaty Withdrawal’ (2019) 30(1) European Journal of International Law 73. Yazıcı S, içinde Deniz Barış Narlı, ‘İstanbul Sözleşmesi’nin feshi: Bundan sonra ne olacak?’ (dw.com.tr, 20.3.2021) https://www.dw.com/tr/istanbulsözleşmesinin-feshi-bundan-sonra-ne-olacak/a-56939678 (Son erişim tarihi: 19.7.2021). Yıldırım T, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri’ (2017) 23(2) Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 13. Yıldırım T, ‘İdarenin Kanuniliği İlkesi Bağlamında Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Anayasal Sınırı’ (2019) 36(1) Anayasa Yargısı 293. Yılmaz H, ‘Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Konu Bakımından Yetki Sınırları’ (2020) 78(1) İstanbul Hukuk Mecmuası 225. Yunanistan, ‘Note Verbale dated 12 December 1969 from the Government of Greece Concerning the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms’ (1970) 9(2) International Legal Materials. Yıl: 13, Sayı: 50 (Nisan 2022) 277 Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar Doç. Dr. Tolga ŞİRİN - Arş. Gör. Necdet Umut ORCAN 278 TAAD | Türkiye Adalet Akademisi Dergisi

RELATED PAPERS

RELATED TOPICS

Log In

Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar

Uluslararası Sözleşmelerden Çekilmenin Anayasal Esasları ve Başlıca Tartışmalar

Related Papers

RELATED PAPERS

RELATED TOPICS