La nulidad en el proceso civil (libro completo en pdf)

La Nulidad en el Proceso CiviL Renzo Cavani Abogado por la Universidad de Lima La Nulidad en el Proceso Civil Presentación Daniel Mitidiero Prólogo Antonio do Passo Cabral Palestra Editores Lima — 2014 Colección Tesis & Monografías en Derecho Comité de Dirección Profesores: Samuel Abad Yupanqui Alfredo Bullard González Carlos Caro Coria Gorki Gonzáles Mantilla César Landa Arroyo Juan Morales Godo Editor Pedro P. Grández Castro La Nulidad en el Proceso Civil Renzo Cavani Primera edición, abril de 2014 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de su autor. © Copyright : © Copyright 2014 : Renzo Cavani Palestra Editores S.A.C Jr. Ica 435 of. 201 Lima 1 - Perú Telefax: (511) 7197-628 / 7197-629 / 426-1363 [email protected] / www.palestraeditores.com Impresión y encuadernación: Grández Gráficos S.A.C. Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima – Los Olivos Diagramación: Alan Omar Bejarano Nóblega Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º ISBN: Tiraje: ejemplares Impreso en el Perú Printed in Peru Es mejor viajar cargado de esperanzas que llegar al punto de destino Proverbio japonés, citado por Paul Watzlawick, “El sinsentido del sentido o el sentido del sinsentido” Run, rabbit run Dig that hole, forget the sun And when at last the work is done Don’t sit down it’s time to dig another one Pink Floyd, “Speak to me/Breathe” But listen to the color of your dream It is not leaving It is not leaving The Beatles, “Tomorrow never knows” Pero detrás de cada acción había una protesta, porque todo hacer significaba salir de para llegar a, o mover algo para que estuviera aquí y no allí, o entrar en esa casa en vez de no entrar o entrar en la de al lado, es decir que en todo acto había la admisión de una carencia, de algo no hecho todavía y que era posible hacer, la protesta tácita frente a la continua falta de evidencia, de la merma, de la parvedad del presente. Julio Cortázar, “Rayuela” Lo studio del diritto processuale è quello che più da vicino ci permette di avvicinarci a cogliere, e quasi direi di ascoltare, come fa il medico quanto appoggia l’orecchio al petto del malato, il palpito della giustizia. Piero Calamandrei, “Processo e giustizia” TITULO LIBRO O CAPÍTULO 7 A Roxanna y a Víctor Hugo, porque ya es tiempo de comenzar a devolver A la memoria de Vittorio Denti, mi guía a través del tiempo, a pesar del océano Índice general Agradecimientos ......................................................................... 17 Presentación de Daniel Mitidiero........................................... 21 Prólogo de Antonio do Passo Cabral ................................ 23 Introducción ............................................................................. 27 Capítulo I: Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal....................................................................... 33 1. De la concepción teleológica del proceso al proceso civil del Estado Constitucional...................................................... 35 1.1. Instrumentalidad del proceso, instrumentalidad de las formas y técnica procesal......................................... 35 1.2. La instrumentalidad en su doble sentido............................ 44 1.3. Las formas como instrumento............................................. 46 1.3.1. Forma y formalismo................................................. 46 1.3.2. El “principio” de instrumentalidad de las formas...... 53 1.3.3. Apreciación crítica de la visión de la nulidad procesal desde la perspectiva del instrumentalismo............ 56 2. Enfoque desde la teoría del procedimiento..........................................59 10 Renzo Cavani 3. El proceso civil a partir de los derechos fundamentales. Su relación con la nulidad procesal.............................................. 65 3.1. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva......................................... 66 3.2. Seguridad jurídica y efectividad en el proceso: un debate mal planteado.................................................... 72 CAPÍTULO II: Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil ............................................................................. 81 4. Primera fase: prevalencia absoluta de la forma por sobre el contenido.................................................................. 83 4.1. El proceso romano: la nulidad como inexistencia............... 83 4.2. El proceso germánico primitivo y el principio de validez formal de la sentencia....................................... 93 5. Segunda fase: preservación de la sentencia y la importancia de la cosa juzgada como medio de sanación de algunos vicios..........95 5.1. La querela nullitatis: de la nulidad a la anulabilidad.......... 95 5.2. La doctrina de las nulidades sanabilis e insanabilis del proceso común.......................................................... 102 6. Tercera fase: progresiva flexibilización de las formas. Origen y consagración del espíritu de impedir la producción de nulidades en el procedimiento............................................... 107 6.1. La Clementina Saepe y la ruptura con el proceso del derecho común.......................................................... 107 6.2. La Ordonnance de 1667 de Luis XIV: la nulidad como instrumento de control del juez............. 110 6.3. El Code de procédure civile napoleónico y la superación del adagio “le forme emport le fond”...... 118 6.4. La incorporación del perjuicio en la Loi de la procédure civile del Cantón de Ginebra de 1819............................. 128 6.5. La codificación italiana del siglo XIX: inicio del camino hacia el modelo de la finalidad...................... 132 6.5.1. La influencia francesa en la legislación italiana pre-unitaria...................................................................... 132 ÍNDICE general 11 6.5.2. Sigue. Los Códigos sardos de 1854 y 1859............ 139 6.5.3. El Codice di procedura civile de 1865 y la consagración definitiva de la distinción entre formalidades esenciales y accidentales como criterio para la producción de nulidades...................................... 149 6.5.4. Sigue. Su recepción en la doctrina anterior al Codice de 1940..................................................................153 7. Cuarta fase: superación de la dictadura de la forma y el privilegio del logro de la finalidad del acto: ¿fin del camino?.......................................................................... 159 CAPÍTULO III: El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad.................................................. 163 8. Procedimiento y acto procesal.................................................... 165 9. Acto procesal y acto jurisdiccional.............................................. 176 10. Presupuestos, requisitos y “condiciones”. La fattispecie del acto procesal................................................... 179 11. Tópicos generales para una teoría de la nulidad procesal............ 191 11.1. Funcionalidad de la nulidad en el proceso civil............... 191 11.2. El vicio como presupuesto de la nulidad. Diferencia entre acto viciado y acto nulo......................... 197 11.3. La inexistencia en el proceso civil...................................... 206 11.4. Vicios formales y vicios no formales (sustanciales)........... 223 11.5. Relevancia e irrelevancia del vicio: la irregularidad procesal228 11.6. Decretación jurisdiccional de nulidad: la situación de ineficacia y la deconstitución de los efectos jurídicos del acto invalidado. .......................................... 240 11.7. Nulidad procesal: ¿sanción o consecuencia?...................... 245 11.8. Pervivencia de los actos invalidados.................................. 257 11.9. Eficacia ex tunc de la decretación de nulidad..................... 258 11.10. Galeno Lacerda y la teorización clásica: nulidades absolutas, nulidades relativas y anulabilidades................. 259 12 Renzo Cavani 11.11. “Nulidades conminadas” y “nulidades no conminadas”...... 268 11.12. Definición de nulidad procesal. La nulidad no es “absoluta” ni “relativa”: imposibilidad de su clasificación. La (in)subsanabilidad o (in)sanabilidad como categorización de los actos viciados........................................................ 271 11.13. Crítica a la concepción de nulidad como estado de anormalidad de Alberto Luis Maurino......................... 276 11.14. Crítica a la concepción de la nulidad como medio impugnatorio................................................................... 278 CAPÍTULO IV: El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el Código Procesal Civil peruano de 1993.............. 283 12. La conminación de la nulidad por inobservancia de la forma frente al logro de la finalidad.................................... 285 12.1. La finalidad como base del régimen de la nulidad procesal286 12.1.1. Finalidad y taxatividad en el Codice di Procedura Civile de 1940................................................................. 286 12.1.2. Finalidad y taxatividad en el CPC de 1993........... 293 12.2. El (inexistente) papel de la taxatividad en el modelo de la finalidad.................................................................. 297 12.3. Interrogantes sobre el modelo de la finalidad................... 300 12.4. La alusión a la forma en el Codice di Procedura Civile de 1940 y la mala influencia del CPCN argentino y del Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica: el problema de los vicios no formales......................................................................301 12.5. Finalidad objetiva y subjetiva........................................... 309 12.6. La libertad (discrecionalidad) judicial para averiguar el cumplimiento de la finalidad........................................ 314 12.6.1. Valoración de la taxatividad en el proceso penal..... 314 12.6.2. El modelo de la finalidad y su estructuración en base a conceptos jurídicos indeterminados.................. 317 12.7. Fattispecie subsidiariadel acto viciado y logro de la finalidad en el pensamiento de Giovanni Conso. .... 327 ÍNDICE general 13 12.8. La crítica de Vittorio Denti: la finalidad como extinción del poder de excepcionar la nulidad................. 331 12.9 Carlo Alberto Giovanardi: la finalidad se debe buscar en la norma..................................................................... 334 12.10. Críticas a las teorías precedentemente expuestas.............. 338 12.11. Hacia una explicación del modelo de la finalidad............ 342 12.11.1. Los llamados “requisitos indispensables para el cumplimiento de la finalidad”.............................. 342 12.11.2. La confusión entre finalidad del acto y efectos del acto 346 12.11.3. La finalidad como situación ideal....................... 348 12.11.4. La cognición judicial en el modelo de la finalidad.................................................................. 351 12.11.5. El logro (y la falta de logro) de la finalidad como justificación de la decretación de nulidad del acto procesal. La finalidad frente a la idoneidad del acto final del procedimiento....................................... 354 12.11.6. El modelo de la finalidad frente a las reglas y principios de la nulidad procesal................................... 356 12.11.7 El despropósito del art. 176, tercer párrafo, CPC..... 359 13. Superación de una antinomia: la sujeción del logro de la finalidad a la conminación expresa de nulidad frente a la convalidación de los vicios formales (art. 171, Segundo párrafo vs. Art. 172, Segundo párrafo, cpc)................... 360 14. Nulidades conminadas en el cpc y el modelo de la finalidad...... 364 14.1. La presencia del juez en las audiencias............................ 365 14.2. Incompetencia absoluta................................................... 366 14.3. Falta o defecto en la motivación....................................... 366 14.4. Ilegitimidad por actuación tras la pérdida de titularidad del derecho................................................ 367 14.5. Requisitos formales de las resoluciones judiciales............ 369 14.6. Notificación por edictos................................................... 376 14.7. Audiencia de pruebas...................................................... 377 14.8. Auto que concede la apelación........................................ 377 14.9. Emplazamiento................................................................ 380 14 Renzo Cavani 14.10. Excepciones procesales................................................... 381 14.11. Saneamiento procesal...................................................... 391 14.12. Omisión de notificación al tercero titular de bienes inscritos en el proceso de expropiación........................... 392 14.13. Presentación de medidas cautelares ante el juez incompetente................................................................... 395 14.14. Motivación de la resolución cautelar............................... 396 14.15. Remate 396 14.16. Nulidades en la Ley Orgánica del Poder Judicial............. 398 CAPÍTULO V: Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad .............................................................. 401 15. Antecedentes históricos del régimen de la nulidad procesal en el Perú..................................................................... 403 15. 1. El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852 .......................................................................... 403 15.2. El Código de Procedimientos Civiles de 1912.................. 407 16. La insuficiencia del modelo de la finalidad como base del régimen de la nulidad procesal: modelos de derecho comparado ..... ........................................................................... 411 16.1. El modelo de la finalidad: ¿último eslabón de una evolución?............................................................ 411 16.2. La solución del derecho francés: “nulidad por vicios de forma” y “nulidad por irregularidades de fondo”......... 413 16.3. La solución del derecho portugués: coexistencia entre regímenes especiales y el régimen general de nulidad de los actos procesales................................... 421 17. Un modelo de la nulidad procesal inspirado en la seguridad jurídica........... ........................................................................... 435 17. 1. Cognoscibilidad: reivindicación de la taxatividad............ 435 17.2. Confiabilidad: la preclusión como freno de la potestad nulificante........................................................................ 439 17.3. Calculabilidad: previsión razonable de la decretación de nulidad....................................................................... 447 18. Reglas y principios en materia de nulidad procesal..................... 448 ÍNDICE general 15 CAPÍTULO VI: Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano......................................................... 457 19. La subsanación del vicio a partir de su influencia en la idoneidad del acto final. Superación del criterio del logro de la finalidad.............................................................. 459 19.1. Vicios y nulidad frente a la idoneidad del acto final. Importancia de la teoría del procedimiento...................... 459 19.2. El criterio de la preservación de la idoneidad del acto final.................................................................... 464 19.3. ¿Validez prima facie de los actos procesales?................... 468 20. Ineptitud de la demanda............................................................. 474 21. La regulación de la nulidad del emplazamiento en el cpc: un ejemplo a seguir.................................................................... 475 22. Régimen de los vicios extraformales: incapacidad procesal y representación procesal defectuosa.......................................... 476 23. La contracara de la taxatividad: superación de las reglas a partir de los postulados normativos......................................... 478 24. El contradictorio pleno como requisito sine qua non para resolver el mérito del pedido de nulidad............................. 482 24.1. Del contradictorio débil al contradictorio fuerte.............. 483 24.2. Contradictorio y nulidad procesal: la prohibición de la decisión-sorpresa..................................................... 493 25. El procedimiento lógico para decretar la nulidad. Fases de la cognición del juez.................................................... 501 25.1. Primera fase: detección del vicio...................................... 502 25.2. Segunda fase: los “filtros” de la decratación de nulidad.... 503 25.3. Tercera fase: la eficacia de la decretación de nulidad....... 505 26. Algunas propuestas concretas en busca de un sistema más coherente ........................................................................... 507 26.1. Reconfiguración del sistema de excepciones procesales y creación de la cuestión preliminar de mérito................. 507 26.2. Necesaria regulación del incidente de nulidad. Fundabilidad, admisibilidad e improcedencia en materia de nulidad....................................................................... 520 16 Renzo Cavani 26.3. Prevalencia de la decisión de mérito favorable al beneficiado con la decretación de nulidad................... 529 26.4. Atenuación de la gravedad de la incompetencia absoluta.... 530 26.5. La preservación de la idoneidad del acto final frente a las reglas de la nulidad consagradas en el CPC.............. 535 26.6. Los regímenes especiales del nuevo modelo de nulidades procesales frente al saneamiento................. 550 27. Síntesis de la propuesta de nuevo modelo.................................. 560 Conclusiones ........................................................................... 561 Bibliografía ..... ........................................................................... 563 Índice onomástico.................................................................... 591 Agradecimientos L a monografía presentada ahora al mundo académico comenzó a ser soñada allá por enero de 2008, con apenas 21 años de edad y aún frecuentando las aulas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Perú, mi alma mater. Después de un intento fallido (del cual aprendí una valiosísima lección de vida) y a pesar de todas las piedras en el camino con las que me topé, seis años después, mi investigación resultó en la tesis titulada “Por un nuevo régimen de la nulidad para el proceso civil peruano”, orientada por la profesora Eugenia Ariano, aprobado con la calificación de “sobresaliente con mención en publicación”. Este libro —que fue construido con todas aquellas piedras— es la versión comercial de dicha tesis, la cual sufrió algunas alteraciones. Es por ello que, en primer lugar, agradezco a la profesora Eugenia, porque sin su valiosa ayuda y orientación no hubiese llegado a enfrentar críticamente un tema tan espinoso y complejo como es la nulidad procesal. Muchas de sus inquietudes, propias solamente de una mente brillante y acuciosa, me fueron transmi- 18 Renzo Cavani tidas y, al final de nuestra investigación, terminaron siendo las principales ideas desarrolladas, profundizadas y defendidas. Pero aun más importante, estoy en deuda por su leal amistad, carisma y franqueza para decir siempre lo que piensa. Agradezco también a los profesores Raúl Canelo y María Elena Guerra Cerrón por el sano y respetuoso intercambio de ideas que tuvo lugar en la defensa de mi tesis de abogado. Una mención muy especial merece Daniel Mitidiero, mi joven maestro y principal responsable de tener la oportunidad de aprender y discutir sobre proceso civil en Brasil, de quien, estoy seguro, nunca dejaré de aprender ni admirar como discípulo y amigo. Precisamente fue mi prolongada estadía en Porto Alegre, en mi calidad de maestrista en la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) bajo su orientación, lo que me permitió tomar contacto directo con textos en italiano, portugués y francés que, ulteriormente, fueron fundamentales para la elaboración de este libro. Mi gratitud se dirige también al profesor Antonio do Passo Cabral, uno de los más brillantes procesalistas del Brasil, autor de uno de los libros más importantes sobre la nulidad procesal ya escrito y, sobre todo, entrañable amigo. Con gran paciencia y meticulosidad, Antonio se tomó el trabajo de leeríntegramente este libro y me lo devolvió repleto de observaciones formales, sugerencias, extensos comentarios, preguntas desafiantes, respuestas a las críticas que, por mi parte, le había dirigido. Pero no sólo ello: también existían inmerecidos elogios de su parte. Dialogar de esa manera con Antonio, siendo él una de mis grandes referencias como jurista, fue realmente un honor. De la misma manera, agradezco a mis amigos Heitor Sica, profesor adjunto y doctor en Derecho por la Universidad de São Paulo (USP), y Jonathan Darcie, doctorando y magíster por la UFRGS, quienes también se tomaron el exhaustivo trabajo de leer esta monografía de principio a fin. Las agudas críticas, sugerencias y observaciones de ambos, todas frontales, sinceras y rigurosísimas, son clara muestra de la enorme y sincera amistad que me une a ellos. AGRADECIMIENTOs 19 Las críticas de Antonio, Heitor y de Jonathan sirvieron para repensar diversos puntos de la investigación: algunas fueron, de hecho, implementadas; las otras aún siguen dando vueltas en mi cabeza. Agradezco también a la entrañable profesora Paula Costa e Silva, quien no tuvo mayores reparos en obsequiarme y enviarme por encomienda, desde la lejana Lisboa, su libro “Acto e Processo. O dogma da irrelevância na interpretação dos vícios do acto postulativo”, el cual me fue de extrema utilidad para diversos puntos de la presente monografía. De la misma manera, quiero expresar mi especial admiración y gratitud por mis entrañables amigos y colegas de la Maestría y Doctorado de la UFRGS: Jonathan Darcie, Maria Angélica Feijó, Oscar Cardoso, Otávio Domit, Otávio Motta, Paulo Mendes, Rafael Abreu, Ronaldo Kochem y Vitor de Paula Ramos. Todos ustedes se encargaron de que haga de Porto Alegre mi segunda casa y, también, de enseñarme que sin discusiones francas, directas, pero respetuosas, la academia simplemente no tiene futuro. Obrigado, mais uma vez, pela parceria e pelo convívio. Estoy en deuda con todos aquellos amigos peruanos y brasileños de los que únicamente recibo cariño y buenas vibras, y que estuvieron allí cuando más los necesité, sea o no para agotar su paciencia al escucharme sobre las ideas plasmadas en la tesis que dio origen a esta monografía. Sin ninguna posibilidad de mencionarlos a todos, muchas gracias:quiero tenerlos cerca, siempre. Agradezco especialmente a mis amigos Oscar Cardoso, Paulo Mendes y Mariana Wierzchowsky por acogerme en Brasilia con gran entusiasmo, permitiéndome tomar contacto con las maravillosas bibliotecas del Supremo Tribunal Federal y del Superior Tribunal de Justicia. Igualmente, agradezco con gran efusividad a mis queridos amigos Otávio Motta, Rafael Abreu y Vitor de Paula Ramos por ayudarme con varias de las traducciones del francés y del italiano que fueron plasmadas en el presente trabajo. Y, por supuesto, agradezco también a todos ellos por su lealtad y amistad a prueba de balas. 20 Renzo Cavani Asimismo, estoy en permanente deuda con Mercé, Boritz, Eliza, Betsy, Junior, Tarcila, Sonia, Lynett, Marisett, Juan Carlos. . . Su apoyo incondicional, sin pedir nada a cambio, fue determinante para saber que es posible ser una mejor persona cada día. Agradezco también a mi familia: Roxanna, Víctor Hugo, Maurizio, Óscar, Iván, Gino, Pierina, Valeria, Catalina, Zarela, Marisol, Martín, Augusto, Ana María. . . La importancia de cada de uno de ustedes en mi vida es indescriptible, inconmensurable. A pesar de los miles de kilómetros de distancia que físicamente nos separan, los llevo siempre en mi corazón. Finalmente, quiero expresar mi amor y gratitud por Lenora, quien llegó a mi vida sólo para hacerla más feliz. Pero también porque aprendí que las palabras, muchas veces, no deben ser sofisticadas para transmitir un mensaje preñado de sentimientos. Quizá una frase de aquel samba de Baden Powell y Vinícius, ahora, sea suficiente: “Você é linda porque é”. Renzo Cavani Porto Alegre, verano de 2014 Presentación Daniel Mitidiero* “ En tiempos donde nadie escucha a nadie”, o trabalho do jurista constitui quase uma profissão de fé. Como artesão da palavra, insiste na construção de espaços em que as pessoas possam conviver em uma situação de mútua confiança —o que obviamente pressupõe diálogo social, diálogo institucional e mútuo entendimento. Renzo Cavani participa dessa profissão de fé. Lembro que, há alguns anos atrás, quando recebi seu e-mail manifestando interesse em estudar comigo no curso de mestrado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em * Pós-doutor em Direito pela Università degli Studi di Pavia (UNIPV, Pavia, Itália). Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS, Porto Alegre, Brasil). Professor de Direito Processual Civil dos Cursos de Graduação, Especialização, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da UFRGS. Membro da International Association of Procedural Law (IAPL), do Instituto Iberoamericano de Direito Processual (IIDP) e do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Advogado. 22 Daniel Mitidiero Porto Alegre, resolvi seguir “la intuición” e respondi pronta e seguramente que sim — seria um grande prazer recebê-lo em nosso Programa de Pós-Graduação em Direito. O tempo provou o acerto de meu sentimento. Em pouco tempo, Renzo integrou-se de tal modo ao cenário de nossa Faculdade de Direito que é justo afirmar que todos os alunos de nossa Faculdade que têm interesse em processo civil —seja na graduação, especialização, mestrado ou doutorado— conhecem-no e admiram-no. Ele se tornou em pouco tempo uma parte significativa de cada um de nós. Isso, obviamente, não é obra do acaso. “En tiempos donde todos contra todos, en tiempos egoístas y mezquinos”, Renzo sempre esteve “al lado del camino”, colaborando com os colegas, dialogando seriamente sobre processo e oferecendo a todos as suas pesquisas e reflexões, nosso Apresentado em muito pouco tempo se converteu em uma verdadeira referência dentro de nossa comunidade. Compartilhando, em suma, todo o seu conhecimento e suas idéias cujas fontes —todos sabemos— só aparecem depois de muitos e muitos anos de pacienciosa procura, Renzo demonstrou não ser apenas um processualista sério e de extrema capacidade intelectual e crítica —o que de resto facilmente se percebe com a leitura deste excelente La Nulidad en el Proceso Civil–, mas também uma pessoa séria e generosa. E é por essa razão que me sinto extremamente feliz por escrever esta breve apresentação ao primeiro livro de Renzo — ele não veio simplesmente “divertir” o auditório com as últimas novidades do minuto “mientras el mundo se cae a pedazos”: ele está na linha de frente das preocupações pela construção de um novo processo civil. E com essa apresentação, sinto-me muito distinguido por —também aqui— estar ao seu lado. Prólogo Antonio do Passo Cabral* R enzo Cavani me pidió que escriba el prólogo de su primer libro, proveniente de su tesis para obtener el título de abogado en el Perú, y que ahora llega al público, tratando sobre el tema de las nulidades procesales. Acepté con gusto la tarea de prologar la obra de este joven procesalista, no sólo por el deber que los más antiguos tienen de pasar la posta a los más nuevos, sino sobre todo por la felicidad de ver un tema tan espinoso tratado por él con tamaña desenvoltura. * Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Doctor en Derecho Procesal por la UERJ y por la Universidad de Múnich (Ludwig-Maximilians-Universität). Magíster en Derecho Público por la UERJ. Post-doctorando por la Universidad de París I (Panthéon-Sorbonne). Miembro de la International Association of Procedural Law, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, del Instituto Brasileño de Derecho Procesal, de la Asociación de Juristas Alemania-Brasil (Deutsch-BrasilianischeJuristenvereinigung) y de la WissenschatflicheVereiningungfürInternationalesVerfahrensrecht. Procurador de la República en Río de Janeiro. 24 Antonio do Passo Cabral Cuando conocí a Renzo, aunque por medio electrónico, tuve contacto con un ensayo sobre el tema de las nulidades publicado en la Civil Procedure Review. En dicha oportunidad, pude ver inmediatamente el promisorio futuro que le aguardaba en la academia, lo que su ya exitosa carrera viene demostrando a la comunidad jurídica. En el Perú, Renzo fue editor del periódico La Ley y Coordinador de la Revista Jurídica del Perú, además de responsable del área de Derecho Procesal Civil de Gaceta Jurídica S.A. A pesar de ser joven, ya es coordinador de cinco obras colectivas y autor de varios artículos jurídicos. Pero una alegría mayor fue encontrarlo años después en Brasil y conocerlo personalmente cuando ingresó a la Maestría de la UFRGS, orientado por mi amigo el Prof. Daniel Mitidiero. En La Nulidad en el Proceso Civil se aprecia que el tema de la invalidez procesal fue muy bien investigado, siendo dudoso que alguna manifestación doctrinaria relevante en la literatura iberoamericana haya pasado desapercibida al autor. La obra demuestra la sólida formación intelectual de Renzo Cavani, plena de la característica que mejor distingue al buen procesalista en la actualidad: el talento para transitar del proceso al derecho público, inclusive en la teoría de las normas. Sin embargo, el correcto trato de los temas que versan sobre las relaciones entre el proceso y la Constitución son indispensables para el estudio bien situado sobre los procedimientos estatales, insertos en un ambiente que pretende ser inclusivo y garantizador de derechos y garantías de los participantes, pero, al mismo tiempo, operador de las finalidades sociales que la publicización del proceso nos mostró en el último cuarto de siglo. En este sentido, el autor recoge los fundamentos políticos y sociales de sus ideas de las bases constitucionales del Derecho Procesal, propuesta fecunda que transluce en sus conclusiones posteriores. Pienso que las preocupaciones modernas con la efectividad del proceso hicieron que la doctrina procesal vuelva su atención apenas o predominantemente a los resultados a ser alcanzados, olvidando o minimizando el papel y la relevancia de prólogo 25 las garantías procesales, de los derechos fundamentales y de la seguridad jurídica, en fin, de los valores del propio procedimiento, que parece ser hoy el gran villano de la novela, mutilado y amputado por cada golpe reformista. En este sentido, analizando el origen histórico de la invalidez, el abordaje de Renzo, valiéndose del derecho comparado en la medida cierta, también tiene el gran mérito de discurrir sobre las últimas tesis respecto de la instrumentalidad y la concepción contemporánea del formalismo. Y la coordinación de los derechos fundamentales de los litigantes con temas como el de las nulidades parece buscar el camino de equilibrio entre la efectividad y la seguridad, el respeto al debido proceso legal y el moderno “proceso de resultados”. Colocado el cuadro de sus premisas, el autor pasa por la distinción entre vicio e invalidación, precisando los conceptos y enfrentando la insuficiencia de las clasificaciones tradicionales, desde la tradición italiana hasta las vertientes más populares en Brasil. El análisis se desenvuelve en importantes líneas sobre la “finalidad” como cláusula funcional del sistema de nulidades. Digno de nota es el empeño del autor en imprimir al trabajo un aspecto propositivo, sugiriendo un método de abordaje para el juicio y la cognición sobre la invalidez así como criterios y parámetros para que se defina, caso a caso, cuándo los actos procesales pueden ser aprovechados o subsanados, o cuándo, no siendo posible la sanación, deben ser pronunciados como inválidos. Es verdad que la obra da la cara a las críticas de los más conservadores, debido a la opción de enfrentar la secular temática de la invalidez y contextualizarla bajo nuevas luces. De hecho, el peligro es tan grande en el actual estado de las supersónicas innovaciones legislativas que se sobreponen constantemente en todo el mundo, volviendo difícil cualquier teorización general o universal. Sin embargo, expuestas en un escenario de vicisitudes constantes de la regla procesal positivada, las ideas corren siempre el riesgo de ser revocadas en el juego casi cotidiano de las reformas sucesivas o de ser sepultadas por la sedimentación contrario de voces pre- 26 Antonio do Passo Cabral torianas, muchas veces irreflexivas. Pero es justamente el coraje de buscar innovar el pensamiento jurídico que enaltece y hace brillar el presente trabajo: el autor viene acompañado de autores de peso, sin dejar de agregar su original contribución personal. Debe decirse también que el libro es abundante en referencias a ejemplos comunes en la abogacía, con énfasis especialmente en el derecho positivo peruano, puntualizando cuestiones palpitantes sobre las nulidades conminadas en el CPC. Esta opción muestra una relevante preocupación del autor por aproximar la cátedra al foro, lo académico a los problemas prácticos. Esa es otra gran virtud del texto: unir teoría y praxis en pro de la correcta solución de los conflictos, para que la técnica no sofoque los resultados deseados, ni tampoco para sea vencedora la tregua resignada de las ideas frente a las inacabablesdificultades de la realidad. Se dice que el prologuista no debe apropiarse del texto del autor ni tampoco resumir la obra al punto de revelar todos sus contornos. Me corresponde apenas —y brevemente— pasar revista del libro, suscitando la curiosidad de los lectores. Y termino aquí haciendo votos para que continúencon la obra de Renzo, cuya lectura recomiendo inmensamente. Introducción E s poco más que evidente que el tema de la nulidad procesal ha sido escasamente explorado en la doctrina peruana y, cuando ha sido enfrentado, se ha hecho sin mayor sentido crítico y sin tratar de construir una base dogmática sólida que procure resolver los grandes problemas existentes en la práctica. Por desgracia, casi siempre se ha dado por correcta la forma cómo se han plasmado las reglas y principios que orientan la nulidad en el Código Procesal Civil peruano de 1993. No obstante, más allá de esta despreocupación por abordar con la seriedad debida un tema tan relevante, veo evidenciado, lamentablemente, una falta de espíritu crítico por parte de la gran mayoría de abogados que suelen escribir sobre derecho procesal civil. En efecto, a diferencia de otras latitudes, en el Perú aún existe un empeño por encontrarle un “sentido” o un “espíritu” al CPC a fin de obtener las respuestas que reclama cada caso concreto, en vez de practicar una crítica frontal y firme contra las soluciones legislativas que causan buena parte de los problemas de la justicia civil. Esta postración de los estudios en materia procesal me alarmó sobremanera, pero, exactamente a la misma vez, me entusiasmó 28 RENZO CAVANI desde el momento en que decidí enfrentar el complejo tema de la nulidad procesal. El CPC peruano ha construido su régimen de nulidades procesales a partir de un modelo que ha tenido arraigo en muchos códigos modernos: se trata de lo que he decidido llamar de modelo de la finalidad, según el cual el logro de la finalidad resulta ser el criterio determinante para saber si se debe decretar o no la nulidad. Este modelo, ciertamente, ha sido reflejo de una evolución del pensamiento jurídico por varios siglos, plasmado por primera vez, en el ámbito del proceso civil, en el Codice di Procedura Civile italiano de 1940. Sería injusto dejar de reconocer que el CPC de 1993 tomó conciencia de la función de las formas en el proceso, pues destinó una serie de disposiciones que verdaderamente reflejan el así llamado principio de instrumentalidad de las formas aplicado a la invalidez procesal (arts. 171-177). Así, se deja de rendir culto a la forma y se privilegia el contenido del acto procesal al regular una serie de parámetros que constituyen verdaderos obstáculos para que el procedimiento no sufra un retroceso por uno o más actos defectuosamente realizados. La mayoría de reglas y principios que regulan la nulidad procesal en nuestro CPC están destinadas a impedir su producción, y esto es exactamente lo que debe buscar todo régimen de nulidades procesales: que la nulidad sea evitada en la mayor medida posible. Para ello es necesario consagrar las técnicas, reglas y principios idóneos que ofrezcan un panorama útil y adecuado al operador del Código —concretamente, el juez— para que éste, a su vez, las aplique correctamente en respeto del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva y del derecho fundamental a la seguridad jurídica. No obstante ello, considero que criterio del logro de la finalidad —piedra angular del modelo de la finalidad—, tal como ha sido consagrado en la legislación procesal civil peruana, resulta ser un despropósito para resolver adecuadamente los problemas concretos que se verifican en la labor judicial, debido a sus insu- INTRODUCCIÓN 29 perables problemas a nivel teórico que se reflejan en la práctica. Por tal motivo, se hace necesaria una investigación que examine el tema en forma abiertamente crítica, utilizando fundamentos de corte histórico, dogmático y comparativo, con la finalidad de proponer drásticos cambios que se reflejen en un sistema más coherente, comprensible y adecuado. Un estudio sobre la nulidad procesal implica un esfuerzo teórico que la doctrina del derecho procesal aún no ha terminado de desarrollar. Inclusive, a diferencia de lo que ocurre en el campo del derecho privado, no existe una teoría del acto procesal propiamente dicha. A pesar de ello, la presente monografía no pretende construir una teoría del acto procesal, sino únicamente se limita a ofrecer una exposición sobre ella de manera que se pueda desarrollar el tema de la nulidad a partir de una base suficientemente sólida. Asimismo, a pesar que se usó gran cantidad de bibliografía perteneciente al proceso penal, tampoco se busca propiamente una construcción de una teoría de la nulidad procesal, sino de delinear los tópicos generales y elementales que sirvan para un adecuado análisis y crítica de las reglas y principios relativos a la nulidad y, como fue resaltado, proponer un nuevo régimen de la nulidad para el proceso civil peruano. En lo tocante al desarrollo de la obra, en el Capítulo I (“Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal”) parte de la constatación que la nulidad procesal tiene consecuencias muy particulares para la prestación de la tutela jurisdiccional en el proceso y para el desenvolvimiento en general del propio procedimiento. Por tanto, no puede ser abordada sin antes tener presente los fundamentos teóricos o premisas conceptuales que, en mi criterio, inspiran y justifican su tratamiento, las cuales se dividen en tres: (i) la instrumentalidad del proceso y la importancia del formalismo; (ii) la teoría del procedimiento; y (iii) la visión del proceso civil a través de los derechos fundamentales y del Estado Constitucional. El Capítulo II (“Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil”) está destinado a analizar la evolución histórica 30 RENZO CAVANI de la nulidad, la cual refleja con claridad cómo fue cambiando la percepción sobre la importancia del cumplimiento de la forma en el proceso: desde el proceso romano, donde la nulidad equivalía a inexistencia; pasando por el proceso medieval, período en donde se instauró la querela nullitatis y se empezó a tomar conciencia sobre la importancia que algunos vicios precluyan, revalorando, para ello, la cosa juzgada; experimentándose luego una progresiva flexibilización de las formas, desde la bula Saepe Contingit, el llamado Code Louis, el Code de Procédure Civile francés de 1806, las diversas legislaciones de la Italia pre-unitaria (principalmente los códigos sardos de 1854 y 1859); hasta llegar al Codice di Procedura Civile de 1865, depositario de las contribuciones de la doctrina francesa (sobre todo en el tema de las nulidades). Este capítulo tiene como punto de llegada el Codice de 1940, el cual consagra lo que he convenido en llamar el modelo de la finalidad, legislación que influenció decisivamente el régimen de nulidades procesales del CPC peruano, aunque por vía indirecta. No obstante, dicho capítulo termina con una pregunta: ¿es el modelo de la finalidad el último paso de la evolución de la función de la nulidad procesal? En el Capítulo III (“El ‘acto procesal’ y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad procesal”) se delinea un panorama conceptual en el cual se ofrecerán algunas consideraciones sobre el acto procesal y sobre lo que se ha llamado tópicos generales para una teoría de la nulidad procesal. Resáltese nuevamente que el propósito de este capítulo no es un intento por construir una teoría del acto procesal dado que tamaña empresa constituiría un esfuerzo cuya complejidad y profundidad bien podrían verse reflejadas en más de un voluminoso tomos. Sin embargo, es necesario advertir que parte de esta complejidad se buscará tratar a través de tres objetivos muy concretos: (i) demostrar la dificultad de trabajar con la figura de “acto procesal”, debido a la amplia gama conceptual que es ínsita a dicha categoría; (ii) establecer un marco conceptual adecuado para una aplicación más idónea del régimen de la nulidad procesal; y, finalmente, (iii) desarrollar diversas precisiones técnico-conceptuales sobre diversas figuras INTRODUCCIÓN 31 envueltas en el tema objeto de estudio, precisiones que considero necesarias para un mejor entendimiento de la exposición que se realizará en los dos capítulos siguientes. La intención no es otra que uniformizar el discurso jurídico sobre el vicio y la nulidad dada la abundante dispersión terminológica a nivel doctrinal. Así, más allá de proponer y justificar un uso más riguroso y técnico de los dichos vocablos, se buscará trazar los límites conceptuales necesarios para permitir el desarrollo de una forma mucho más clara de lo que resta de la investigación. El Capítulo IV (“El modelo de la finalidady su imperfecta recepción en el Código Procesal Civil de 1993”) se orienta a desentrañar el núcleo o razón de ser del modelo de la finalidad, es decir, la finalidad como elemento condicionante tanto de la decretación de nulidad como de la no decretación de nulidad. El principal objetivo en este capítulo es entender de la mejor manera posible el modelo adoptado por la legislación patria, analizando, en especial, la regulación de la cual se nutrió (sin lugar a dudas, el Codice italiano de 1940, aunque no de primera mano), pues mucho de lo que se dijo sobre esta normativa tiene gran importancia para entender la nuestra. Ello servirá para poner de manifiesto las evidentes imperfecciones dogmáticas del modelo peruano, pero no sólo ello: se trata de demostrar que el modelo de la finalidad, además de los insalvables errores conceptuales que lo caracterizan per se, en nuestro país, está destinado al fracaso. De ahí que en el capítulo V (“Hacia la superación de un modelo basado en el logro de la finalidad”) se sientan las bases para la construcción de un modelo más adecuado a nuestra realidad judicial, el cual, en mi criterio, debe alejarse drásticamente del modelo de la finalidad, el cual, dicho sea de paso, representó un abrupto cambio frente al régimen de la nulidad consagrado en el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852 y en el Código de Procedimientos Civiles de 1912. A dicha exposición le sigue un breve estudio de derecho comparado tomando como base experiencias jurídicas que evitaron consagrar un modelo de la finalidad, las cuales, en mi visión, se muestran fecundas para extraer 32 RENZO CAVANI varios de los fundamentos para construir el sistema que buscaré proponer. Se trata de las legislaciones procesales civiles de Francia y Portugal. Posteriormente se llega a dos tópicos fundamentales de la monografía: el primero versa sobre la construcción del nuevo modelo de la finalidad a partir de una concepción moderna de la seguridad jurídica. Esta se manifiesta en el proceso a través del derecho fundamental a la seguridad jurídica, con sus diversos desdoblamientos, de los cuales es posible extraer importantes consecuencias normativas. El segundo trata sobre la función de las reglas y principios en el régimen de la nulidad procesal. Finalmente se arriba al Capítulo VI (“Por un nuevo régimen de nulidades procesales para el proceso civil peruano”), en el cual se ofrecen los principales lineamientos del modelo que buscamos proponer, el cual debe comenzar con la importancia de entender los actos procesales a partir de la teoría del procedimiento y la función de los actos viciados frente al acto final. Ello lleva a formular una concepción que se aparta de los conceptos indeterminados que sustentan el peso del modelo de la finalidad: ante la existencia de un acto viciado, el criterio que, en última instancia, determina si un acto debe anular o no, debe ser la posibilidad de preservación de la idoneidad del acto final. Este es el criterio que debe remplazar al logro de la finalidad, a partir del cual se pasa a desarrollar diversos criterios fundamentales que constituyen la columna vertebral del nuevo modelo, finalizando con algunas propuestas concretas para terminar de modelar un régimen coherente y adecuado a nuestra realidad. El libro que ahora se ofrece al mercado podría resumirse en una sincera esperanza de mejorar el alicaído proceso civil peruano, al que le resta tantísimo camino por recorrer. No obstante, soy consciente que el éxito o fracaso de esta pequeña contribución dependerá exclusivamente de los lectores, sean estudiantes, estudiosos, abogados, jueces, etc., que tengan a bien aventurarse por sus páginas. Ello, y no otra cosa, le traerá una auténtica satisfacción a mi incontenible necesidad de escribir y dialogar. Capítulo I Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal Sumario: 1. De la concepción teleológica del proceso al proceso civil del Estado Constitucional. - 1. 1. Instrumentalidad del proceso, instrumentalidad de las formas y técnica procesal. - 1. 2. La instrumentalidad en su doble sentido. - 1. 3. Las formas como instrumento. - 1. 3. 1. Forma y formalismo. - 1. 3. 2. El “principio” de instrumentalidad de las formas. - 1. 3. 3. Apreciación crítica de la visión de la nulidad procesal desde la perspectiva del instrumentalismo. - 2. Enfoque desde la teoría del procedimiento. - 3. El proceso civil a partir de los derechos fundamentales. Su relación con la nulidad procesal. - 3. 1 El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva. - 3. 2. Seguridad jurídica y efectividad en el proceso: un debate mal planteado. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 1. 35 DE LA CONCEPCIÓN TELEOLÓGICA DEL PROCESO AL PROCESO CIVIL DEL ESTADO CONSTITUCIONAL C 1.1. Instrumentalidad del proceso, instrumentalidad de las formas y técnica procesal omo es sabido, la moderna ciencia del derecho procesal se forjó a partir de mediados del siglo XIX en un ambiente cultural influenciado por el pandectismo germánico1, dándose preponderante importancia al diseño de las categorías e instituciones propias de la nueva disciplina. La finalidad era evidente: perfeccionar la técnica para que el derecho procesal se desprendiera definitivamente del influjo del derecho material (más precisamente del derecho privado). Sin embargo, el resultado no sólo fue la consecución de la tan ansiada autonomía del derecho procesal, sino también el dramático apartamiento de éste frente a lo que realmente debía tutelar. En otras palabras, en esta fase autonomista del desarrollo científico del derecho procesal, la relación entre el derecho material y el proceso se encontraba marcadamente divorciada, produciendo una grave crisis en el sistema de tutela de los derechos por el hecho de haberse perdido de vista los verdaderos objetivos de la disciplina. 1 Antes de la labor de la doctrina alemana de mitad del siglo XIX, el derecho procesal simplemente se encontraba en una etapa sincrética (no se distinguía del derecho material); no había proceso sino mero procedimiento, entendido éste como simple rito. Cfr., Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade do processo, 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 17-19. 36 RENZO CAVANI Sin embargo, en las últimas décadas del siglo pasado —con particular intensidad, a partir de los años setenta— surgió un nuevo paradigma que significó una auténtica revolución en el pensamiento jurídico-procesal: la concepción instrumental o teleológica del proceso. Es así que, bajo esta nueva perspectiva (conocida, precisamente, como instrumentalismo2), se buscó reivindicar la relación entre derecho material y proceso, colocando como pauta metodológica la concepción teleológica del derecho procesal y de sus categorías, cuya principal finalidad era la protección y efectivización del ordenamiento jurídico material. Uno de los representantes más importantes de esta corriente instrumentalista fue, sin duda alguna, Cândido Rangel Dinamarco, para quien la instrumentalidad del proceso tal como él desarrolla no es realmente la del proceso, sino la del sistema procesal, “donde el sistema es examinado desde el ángulo externo, en su inserción en el ordenamiento jurídico, político y social”3. En efecto, uno de los grandes méritos de dicha doctrina es que se preocupó por no encapsular el estudio del proceso en una perspectiva endosistemática, sino, por el contrario, por contemplarlo desde una visión plena del ordenamiento jurídico. 2 3 Cfr. Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. Pressupostos sociais, lógicos e éticos, 2ª ed. revisada, actualizada y ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 37 y ss.; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 1. Teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual civil, 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, pp. 12-16, donde se realiza una exposición sucinta pero clara sobre las fases metodológicas del derecho procesal civil: etapa sincrética del proceso —también llamada de praxismo– y su evolución por el procesalismo —el cual corresponde a la labor de construcción del derecho procesal—, el instrumentalismo, hasta llegar al formalismo-valorativo. Cfr., también, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil — Proposta de um formalismo-valorativo, 4ª ed. revisada, actualizada y aumentada. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. 18-23. El tema de las fases metodológicas ya ha sido abordado por mí en un trabajo anterior: Renzo Cavani. “Formalismo y colaboración en el proceso civil. Una introducción al paradigma del formalismo-valorativo”. En Revista Jurídica del Perú, N° 120. Lima: Normas Legales, febrero 2011, pp. 323-333. Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade. Ob. cit., p. 325. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 37 El instrumentalismo discurre, precisamente, a partir de una relativización del binomio derecho-proceso para expresar la idea de que derecho procesal y derecho material no están tan lejos como se pensaba ni tan apartados como deliberadamente se quiso; por el contrario, el derecho procesal se encuentra impregnado por el derecho material debido a que se encuentra en un plano teleológico, instrumental o finalístico frente a éste4. Esta última idea justifica y exige que el derecho procesal, en su conjunto, deba adecuarse a los requerimientos del derecho material al cual sirve de instrumento. Para ello es preciso conocer, en primer lugar, cómo el derecho material debe concretizarse en el plano de los hechos y, luego, definir cuál debe ser la tutela prometida por el derecho procesal, en caso existir una crisis en el plano material, la que debe ser otorgada por la jurisdicción —polo metodológico del derecho procesal según Dinamarco—, a través del proceso. Asimismo, se resalta un acercamiento entre proceso y Constitución reflejado en la consagración de principios procesales a nivel constitucional (derecho constitucional procesal) y del empleo del proceso como vehículo esencial de tutela y protección de los derechos fundamentales y de la supremacía constitucional (derecho procesal constitucional o, también, jurisdicción constitucional)5. 4 5 José Roberto Dos Santos Bedaque. Direito e processo. A influência do direito material no processo, 5ª ed. revisada y ampliada. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 19 y ss. La terminología sobre la relativización del binomio derecho-proceso pertenece a Dinamarco, quien la emplea en incontables momentos de su obra ya citada. Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade. Ob. cit., pp. 26-33; Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de direito processual civil, vol. I, 4ª ed. revisada, actualizada y con remisiones al Código Civil de 2002. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 53; Antônio Carlos de Araújo Cintra; Cândido Rangel Dinamarco; Ada Pellegrini Grinover. Teoria geral do processo, 22ª ed. revisada y actualizada. São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 84-87; Ada Pellegrini Grinover. As garantias fundamentais do direito de ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, pp. 133 y ss.; Daniel Mitidiero. Colaboração. Ob. cit., p. 39. Asimismo, en un trabajo anterior traté de explicar que el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional procesal fueron manifestaciones de un fenómeno que bien puede llamarse de jurisdiccionalización de la Constitución (cfr. “Hacia la 38 RENZO CAVANI En estos tiempos, es innegable que el proceso, como instrumento del que se vale la jurisdicción, ya no busca más la actuación de la voluntad de la ley (si es que puede afirmarse que la ley tiene voluntad)6. Circunscribir el ejercicio de la jurisdicción a la aplicación de la ley es una idea absolutamente retrógrada, pues existen finalidades a alcanzar que le interesan al Estado (tutela de los derechos) frente a las partes en un caso concreto (decisión) y a la sociedad en su conjunto (precedente judicial), según los parámetros que diseña el modelo de Estado Democrático de Derecho7. Se tiene entonces que el instrumentalismo dejó en claro que el proceso es un instrumento de tutela de los derechos materiales, reivindicando la importancia de los fines del proceso frente al derecho material y a las necesidades de la sociedad y del propio Estado 8, y evidenció, asimismo, las relaciones entre 6 7 8 construcción de una teoría de la ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. En Renzo Cavani. Estudios sobre la nulidad procesal. Lima: Normas Legales, 2010, pp. 25-26). Valga esta oportunidad para dejar sentado que el presente trabajo consiste, en buena medida, en una clara evolución de mi entendimiento sobre el tema de la nulidad procesal frente a lo defendido en aquel largo ensayo. La concepción chiovendiana de la voluntad concreta de la ley como objetivo de la jurisdicción ha sido, por decir lo menos, pulverizada. En efecto, puede criticársele que no tiene ningún vínculo con lo social, que no dio protección alguna contra el abuso político del proceso civil, que fue instrumento de los regímenes totalitarios, que responde a una concepción puramente formal del derecho, que asume una teoría cognitivista de la interpretación jurídica que postra al juez como órgano que declara la norma pre-fijada por el legislador, que deja en un plano secundario la justicia, entre otras razones de peso. Sobre el tema, cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Curso de processo civil, vol. I. Teoria geral do processo, 5ª ed. revisada y actualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 35-37 y 95; Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade. Ob. cit., pp. 355 y la doctrina allí citada; Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas - Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013 (en prensa). Ibídem, ídem. Desde su particular punto de vista, Dinamarco advierte que el derecho procesal responde también a otros fines, además de la tutela efectiva de Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 39 proceso y Constitución verificadas en la plasmación de garantías procesales en ella y en la tutela de la propia Carta Magna a través del proceso9. No obstante, el advenimiento del Estado Constitucional (con sus dos patrones o principios estructuradores: el principio de Estado de Derecho y el principio democrático10) trajo nuevas 9 10 los derechos materiales. En efecto, este autor señala que no es correcto circunscribir el fenómeno de la jurisdicción solamente al plano jurídico, sino también al político y al social. En efecto, desde un estricto punto de vista de la ciencia política, la jurisdicción o función jurisdiccional resulta ser una manifestación del poder político del Estado, aquel del cual se vale para imponer sus decisiones. De ahí que la sentencia —así como las leyes– constituya un acto de positivización del poder, y que la observancia de las normas que estructura el procedimiento implica la legalidad y legitimidad del ejercicio del poder. De otro lado, Dinamarco fundamenta el carácter instrumental o teleológico del proceso como un medio para alcanzar los objetivos de la jurisdicción, que son sociales, políticos y jurídicos. Así, la pacificación social y la educación de los derechos y deberes ciudadanos (objetivos sociales), la capacidad del Estado de decidir imperativamente, el culto a la libertad y la participación democrática ciudadana (objetivos políticos) y actuación de la voluntad concreta del derecho (objetivo jurídico) conforman el amplio espectro que el Estado y la sociedad anhelan conseguir, y para ello se valen de la función jurisdiccional ejercida por aquel. Según Luigi Paolo Comoglio. “Garanzie costituzionali e ‘giusto processo’ (modelli a confronto)”. En Revista de Processo, n. 90. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 106 (también publicado en Luigi Paolo Comoglio. Etica e tecnica del ‘giusto processo’. Turín: Giappichelli, 2004, pp. 151-223, esp. pp. 165-166), la instrumentalidad del proceso “viene caracterizada por precisas connotaciones deontológicas y tiende a preservar no sólo los fines y los perfiles técnicos, sino también los aspectos éticos del procedimiento judicial, aunque esté necesariamente sujeto al principio de legalidad y a la observancia sancionada de determinadas formas. Tal instrumentalidad exige que las garantías formales del proceso no sean en ningún caso fines en sí mismas, sino que deban siempre apuntar, en el plano institucional, a la consecución de resultados decisorios coherentes con los valores de equidad sustancial y de justicia procesal, consagradas por las normas constitucionales o por las internacionales” (las cursivas son del original). José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional, 6ª ed. revisada. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, pp. 345 y ss. 40 RENZO CAVANI perspectivas en lo referido a las relaciones entre derecho procesal civil y derecho constitucional que, sin duda alguna, van más allá de los postulados del instrumentalismo. En efecto, como apunta Daniel Mitidiero: La relación entre derecho procesal civil y derecho constitucional, a su turno, también evolucionó sensiblemente. Más allá de la tutela constitucional del proceso (constitucionalización de las normas jurídicas fundamentales del proceso) y de la jurisdicción constitucional, importa observar la incorporación, en el ámbito del derecho procesal civil, del modo de pensar constitucional, con un inequívoco destaque en el incremento teórico propiciado por la nueva teoría de las normas y en el proceso civil encarado desde la perspectiva de los derechos fundamentales. En efecto, mientras la primera constitucionalización del proceso tuvo como objetivo la incorporación de normas procesales en la Constitución, la segunda, propia de nuestro tiempo, busca actualizar el discurso procesal civil con normas tipo-principios y tipo-postulados, además de emplear, como una constante, la eficacia de los derechos fundamentales para la solución de los más variados problemas de orden procesal 11. Estas nuevas exigencias del Estado Constitucional se reflejan en diversos aspectos, los cuales, por su complejidad, no pueden ser desarrollados en esta oportunidad. No obstante, en apretadísima síntesis, puede decirse que, en la actualidad, con fundamento en la dignidad de la persona humana, el proceso tiene la misión detutelar efectiva, adecuada y tempestivamente los derechos mediante la emanación de una decisión materialmente justa (dimensión particular), por consecuencia de un proceso justo, y la formación de precedentes (dimensión general), utilizando la seguridad jurídica como medio, todo ello a fin de promover los fines de la libertad 11 Daniel Mitidiero. Colaboração. Ob. cit., pp. 45-46. Las traducciones de idiomas distintos del castellano, tanto de textos doctrinarios, legislativos y jurisprudenciales son libres. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 41 y la igualdad12. Sin embargo, tal propósito no puede alcanzarse sin que el procedimiento se estructure de acuerdo a ellos —pues lo inspiran y determinan íntegramente—, respetando el derecho de las partes y promoviendo su participación a fin de influenciar en la decisión del juez, legitimando su actuación, y delimitando previamente las reglas del procedimiento, en aras de la seguridad jurídica13. Qué duda cabe que estos factores condicionan y condensan, definitivamente, una fase metodológica nueva, acorde con las exigencias sociales recogidas por la Constitución, la cual cierta 12 13 Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Ob. cit. Sobre el Estado Constitucional se han escrito ya ríos de tinta: Robert Alexy. Teoria dos direitos fundamentais, trad. Virgílio Afonso da Silva, 2ª ed., 2° tiraje. São Paulo: Malheiros, 2011; José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional. Ob. cit.; Peter Häberle. El Estado Constitucional, trad. Héctor Fix-Fierro. México DF-Lima: Universidad Nacional Autónoma de México-Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003; Jorge Reis Novais. Contributo para uma teoria do Estado de Direito. Do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1987; Ingo Wolfgang Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 10ª ed. revisada, actualizada y ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011; Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional, 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, 615 y ss.; Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. Marina Gascón, 9ª ed. Madrid: Trotta, 2009. Por su parte, el derecho procesal civil en la perspectiva del Estado Constitucional también es un tema que ha capturado la atención de muchos juristas. Entre los principales trabajos se pueden mencionar los siguientes: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “El proceso civil en la perspectiva de los derechos fundamentales”, trad. Renzo Cavani. En Revista Jurídica del Perú, N° 119. Lima: Normas Legales, enero 2011, pp. 297-307; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 1. Ob. cit., pp. 16 y ss.; Luiz Guilherme Marinoni. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; Luiz Guilherme Marinoni. Teoria geral do processo. Ob. cit.; Daniel Mitidiero. Colaboração. Ob. cit. pp. 55-68. 42 RENZO CAVANI doctrina ha optado por denominar de formalismo-valorativo14o neoprocesalismo15. Esta visión del derecho procesal imbuido en el paradigma del Estado Constitucional, hace que la prestación de tutela jurisdiccional, cuyo deudor es el Estado (legislador y juez), deba tender hacia un resultado cualificado en el plano del derecho material, es decir, hacia la efectividad. Pero para ello, es preciso que el derecho procesal cuente con las técnicas adecuadas para tutelar debidamente las situaciones de derecho material y que sea capaz de otorgar 14 15 Pensamiento originado en Rio Grande do Sul (Brasil), tiene como fundador a Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, plasmado a partir de la tercera edición su ya citado libro Do formalismo no processo civil (proposta de um formalismovalorativo). Cabe resaltar, sin embargo, que la construcción teórica del formalismo-valorativo tiene importantes particularidades, siendo dos de ellas, por ejemplo, el entendimiento que el proceso es un fenómeno cultural y la auténtica búsqueda de una relectura de todo el proceso, buscando explicar el formalismo, esto es, la estructuración del procedimiento y los poderes y deberes del juez y de las partes (infra, n. 2. 3), desde un plano axiológico que promueva la influencia directa de los derechos fundamentales y de los principios básicos del Estado Constitucional. Entre las principales obras que se adhieren expresamente a esa forma de pensamiento se encuentran: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 1. Ob. cit., pp. 16 y ss.; Guilherme Rizzo Amaral. Cumprimento e execução da sentença sob a ótica do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008; Sérgio Luís Wetzel de Mattos. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pp. 131 y ss.; Daniel Mitidiero. Colaboração. Ob. cit., pp. 65-68; Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis na perspectiva do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013; Hermes Zaneti Jr. Processo constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 113 y ss. Dejo constancia que, a pesar de haber manifestado mi entusiasmo por esta teoría, hoy considero que ésta posee diversas peculiaridades (sobre todo en índole de teoría general del derecho y, más concretamente, el problema de los valores) que no comparto. Estas divergencias, sin embargo, no podrán ser realizadas en esta oportunidad. Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil, vol. I. Teoria geral do processo e processo de conhecimento, 12ª ed. Salvador: Ius Podium, 2010, pp. 28-29. Para una crítica contra esta terminología, cfr. Daniel Mitidiero. Colaboração. Ob. cit., pp. 51-53. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 43 dicha tutela tempestivamente, bajo pena de ser inútil y traicionar los objetivos encargados por la Constitución. En otras palabras, se trata de que el proceso proporcione todo aquello y exactamente aquello a que tiene derecho a conseguir conforme al derecho material, según feliz frase de Chiovenda, que en estos tiempos ha adquirido una asombrosa vigencia16. En el esquema conceptual del cual soy partidario, se adopta el concepto de derecho fundamental al proceso justo17como el modelo de proceso del Estado Constitucional y, a la vez, como un sobreprincipio que se puede extraer de aquella noción, que, a su vez, es conformada por sus dos principios estructurantes: el Estado de Derecho y el principio democrático18, ambos con fundamento en la dignidad de la persona humana19. El derecho fundamental al proceso justo es capaz de comprender en su seno a todos los 16 17 18 19 Se trata de la famosa frase contenida en “Dell’azione nascente dal contratto preliminare”. En Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), Vol. I. Milán: Giuffrè, 1993, p. 214 “El proceso debe dar en cuanto posible prácticamente a quien tiene un derecho todo aquello y exactamente aquello a que tiene derecho a conseguir”, aunque, paradójicamente, ella se formuló en plena fase del procesalismo conceptualista. Específicamente sobre el tema puede consultarse: Sergio Chiarloni. “Giusto processo, garanzie processuali e giustizia della decisione”. En Revista de processo, n. 152. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 87-108; Luigi Paolo Comoglio. Etica e tecnica del ‘giusto processo’. Ob. cit.; Serge Guinchard y otros. Droit processuel. Droit commun et droit comparé du procès équitable, 4ª ed. París: Dalloz, 2007; Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni ; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., pp. 615 y ss.; Artur César de Souza. “Justo processo ou justa decisão”. En Revista de Processo, n. 196. São Paulo: Revista dos Tribunais, jun. 2011, pp. 469-492; Michele Taruffo. “Idee per una teoria della decisione giusta”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Padua: Cedam, jun. 1997, n. 2, pp. 315-329; Nicolò Trocker. “Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo in materia civile: Profili generali”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, v. 55, n. 2. Milán: Giuffrè, abril-junio 2001, pp. 381-410. José Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional. Ob. cit., pp. 345 y ss. Sobre el tema, ampliamente, Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituicao federal de 1988, 9ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. 44 RENZO CAVANI derechos fundamentales procesales y, en su calidad de derecho de organización y procedimiento se dirige al Estado-administrador para que edifique el sistema judicial para que los jueces puedan desempeñar de la mejor forma posible su función de impartir justicia. Asimismo, se dirige al Estado-legislador para que edite leyes que densifiquen el derecho fundamental al proceso justo. Por último, se dirige al juez para que interprete y aplique la legislación procesal de conformidad con aquel derecho fundamental20. 1.2. La instrumentalidad en su doble sentido Ya se ha señalado que el instrumentalismo, como paradigma, ha sido superado, pero ello no quiere decir que sus postulados hayan sido rechazados. Todo lo contrario, el derecho procesal civil ha partido desde allí para continuar con su evolución, esta vez de la mano del paradigma del Estado Constitucional21. Esto quiere decir, en otras palabras, que la concepción teleológica del proceso no es una concepción errada ni mucho menos inservible: de hecho, en lo que respecta al objeto del presente estudio, considero que es bastante útil el desdoblamiento de la instrumentalidad que Dinamarco propone, a fin de explicar mejor su impacto en la forma de concebir el proceso. Según este autor, dos son las orientaciones o modos de ver el fenómeno de la instrumentalidad: la orientación negativa y la positiva22. Se trata, en términos de Dinamarco, de “proposiciones metodológicas útiles al mejoramiento del sistema”23, cuya 20 21 22 23 Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 615. En efecto, a pesar de que el derecho procesal se encuentra en una nueva fase, deben mantenerse las conquistas del procesalismo y del instrumentalismo. En ese sentido, Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil, vol. I. Ob. cit., p. 28. La instrumentalidad positiva y negativa también es abordada —en forma muy sucinta– por Antonio Carlos de Araújo Cintra; Cândido Rangel Dinamarco; Ada Pellegrini Grinover. Teoria geral do processo. Ob. cit., pp. 47-48. Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade. Ob. cit., p. 326. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 45 importancia es trascendental para entender el paradigma de la instrumentalidad. Se habla de orientación o aspecto negativo de la instrumentalidad al referirse a “la función de advertir respecto de las limitaciones funcionales” del sistema procesal. En otras palabras, se trata de “una toma de conciencia de que aquel [el sistema procesal] no es un fin en sí mismo y, por tanto, sus reglas no tienen un valor absoluto que sobrepuje a las del derecho sustancial y las exigencias sociales de pacificación de conflictos y las que colisionan entre sí”24. Entonces, la instrumentalidad en su aspecto negativo alude a los límites que el derecho procesal no puede trasgredir o, en todo caso, no debe permitir que se trasgredan o distorsionen. Y, sin duda alguna, el principal impedimento es la renuncia a su función instrumental. En ese sentido, para Dinamarco, deben dejarse de lado las posiciones endoprocesales pues, cuando se limita a éstas (que es lo mismo que contemplar el proceso como un instrumento meramente técnico), el derecho procesal pierde contacto con el ordenamiento jurídico —con sus factores sociales y políticos, además de los jurídicos— dentro del cual se inserta. Del mismo modo, el sistema procesal no vale por sí mismo sino en función de los objetivos o finalidades que se ha propuesto alcanzar, como cualquier otro instrumento. Pero esta concepción teleológica a nivel macro también tiene sus repercusiones a nivel interno, es decir, desde el plano puramente procesal. Es dicha concepción lo que justifica plenamente que se privilegie la obtención de la finalidad de los actos del proceso por sobre las formas exigidas legalmente para su realización. Esta opción mediante la cual se prefiere —siempre en una perspectiva endoprocesal como bien resalta Dinamarco— el contenido por sobre la forma es el postulado fundamental del “principio” de instrumentalidad de las formas. Al respecto, nótese la manera cómo la instrumentalidad 24 Ibídem, pp. 325-326. 46 RENZO CAVANI del sistema traslada su modo de operar al proceso25. Así, se tiene que las formas también son un instrumento con una funcionalidad determinada y propia en el proceso, el cual, a su vez, según el jurista paulista, posee objetivos frente al derecho material, al Estado y a la sociedad. Por su parte, si el aspecto negativo de la instrumentalidad consiste en las limitaciones funcionales del sistema procesal visto como instrumento, la orientación positiva se identifica con la efectividad del proceso, “la cual constituye la expresión resumida de la idea de que el proceso debe estar apto para cumplir integralmente su función sociopolítico-jurídica, alcanzando a plenitud todos sus propósitos institucionales”26. 1.3. Las formas como instrumento 1.3.1. Forma y formalismo Desde sus orígenes, en todo proceso, y especialmente el proceso civil, ha existido un factor de suma importancia, absolutamente indesligable de aquel por ser parte de su propia esencia27: me refiero al formalismo. 25 26 27 De acuerdo con Dinamarco (Ibídem, p. 330), “como consecuencia de todo, se tiene que la visión teleológica del proceso influencia y alimenta el principio de instrumentalidad de las formas, sea porque desarrolla la conciencia instrumentalista en sí mismo, sea porque la amplía y conduce a minimizar los desvíos formales, siempre que, alcanzado o no el objetivo particular del acto viciado u omitido, los resultados considerados en la garantía del contradictorio sean alcanzados (lo que se da en todos los casos en los que, por mayor que sea el vicio o más grave la omisión, la parte perjudicada en el proceso sea vencedora en el mérito)”. Ibídem. Es común referirse al derecho procesal como “derecho formal”, por estar asociado a ritos y formas solemnes. No obstante, el aspecto formal es consustancial a la propia experiencia jurídica. Por ejemplo, no es correcto identificar el derecho material (civil, penal, constitucional, etc. ) como “derecho sustancial” contrapuesto a un “derecho formal”, porque tanto el derecho material como el procesal poseen forma ysustancia. En efecto, tal como dice Giovanni Leone. Istituzioni di diritto processuale penale, vol. I. Dottrine generale. Nápoles: Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 47 Con mucha frecuencia este término —y también el vocablo “forma”— es identificado como algo negativo o perverso, como ritos sagrados desprovistos de utilidad, que sólo entorpecen la obtención de la finalidad, cualquiera que esta sea28. No obstante, 28 Jovene, 1965, p. 255, “ningún ordenamiento jurídico puede prescindir de las exigencias formales: se tratará de observar una regulación más o menos sobria de las formas, pero ‘su ausencia lleva al desorden, la confusión, la incerteza’. De otro lado, la exigencia formal, si bien es más viva en el derecho procesal, no falta en ninguna rama del Derecho, no existiendo actividad jurídica cuyo perfil formal no sea disciplinado por la ley”. Ya dijo Piero Calamandrei. Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo Codice, vol. I. 2ª ed. actualizada. Padua: Cedam, 1943, p. 159, que las formas “en vez de un embarazo a la justicia, son en realidad una preciosa garantía de los derechos y de las libertades individuales”, y mucho antes que él, Matteo Pescatore. Sposizione compendiosa della procedura civile e criminale nelle somme seu ragioni e nel suo ordine naturale, vol. II. Turín: UTET, 1865, p. 178, refiriéndose al imputado en el proceso penal, había afirmado que ciertas formas garantizaban su defensa y, por tanto, eran irrenunciables. Por su parte, Salvatore Satta. “Il formalismo nel processo”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 1958, n. 4, pp. 1143-1144, se preocupa por distinguir forma de formalismo, identificando la primera como sinónimo de una experiencia jurídica determinada, y el segundo como aquello que “comienza donde el Derecho termina” representando una “fractura de la experiencia jurídica”. Por su parte, sostiene Giuseppe Chiovenda. “Le forme nella difesa giudiziale del diritto”. En Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), Vol. I. Ob. cit., p. 355, que “pertenece a la historia la rectificación de Montesquieu, que un día atacó vivamente las formalidades judiciales y más tarde se inclinó a reconocer en ellas el precio que cada ciudadano paga por su libertad” (cursivas agregadas). El pasaje de Montesquieu. O espírito das leis. São Paulo: Abril Cultural, 1973 (colección “Os pensadores”, tomo XXI), p. 90, al que Chiovenda hace referencia es el siguiente: “Si examinasen las formalidades de la justicia en relación al esfuerzo que un ciudadano tiene que emplear para obtener la restitución de sus bienes o para obtener satisfacción por algún ultraje, indudablemente encontrarán muchas de ellas. Si las considerasen en la relación que tienen con la libertad y la seguridad de los ciudadanos, encontrarán, a menudo, muy pocas y verán que los esfuerzos, los gastos, las dilaciones, los propios peligros de la justicia son el precio que cada ciudadano paga por su libertad”. 48 RENZO CAVANI esta idea es altamente equívoca puesto que el formalismo alude a la totalidad de la expresión formal del proceso29. Partiendo de esta premisa, por sí mismo, el formalismo no es algo nocivo; por el contrario, consiste en una garantía indispensable de cualquier procedimiento, pues presupone las reglas de juego impuestas al juez, a los sujetos procesales y a los terceros. Sin embargo, el formalismo adquiere una relevancia singular en el proceso jurisdiccional, pues aquí se discuten los derechos y valores más relevantes de la sociedad, siendo el espacio donde los ciudadanos resuelven sus disputas en forma definitiva; por ello, ante semejantes situaciones, está claro que deben encontrarse debidamente limitados los poderes del juez, las facultades de las partes, los derechos y garantías de éstas. Así, el formalismo delimita el cauce y el discurrir del proceso, con el exclusivo propósito que los fines de éste sean concretados por una vía ordenada y con la garantía que todos deban someterse a aquella. En consecuencia, el formalismo no viene a ser otra cosa que un medio, un instru- 29 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., pp. 28. No obstante, es bueno recordar que muchos años antes de la obra del jurista gaúcho, Adolfo Gelsi Bidart. De las nulidades en los actos procesales. Montevideo: García Morales-Mercant-Gráficos Unidos S. A., 1949, pp. 98-99, ya era claro al no entender negativamente la acepción “formalismo”. Véase, por ejemplo, el siguiente pasaje: “En la radicación del poder para elegir la forma, está la distinción entre formalismo y antiformalismo. No basta que exista o no la equivalencia de varias formas o sea, que con más de una forma pueda realizarse indistintamente el acto. No deja de haber formalismo cuando el legislador taxativamente enumera dos o más formas válidas para un acto, pues si bien el sujeto activo del mismo podrá elegir una cualquiera, siempre su iniciativa está limitada en las direcciones permitidas por el legislador”. El siguiente pasaje es inclusive más revelador sobre su comprensión sobre dicho término: “El proceso reclama el principio formal como de su máxima conveniencia. Ello se infiere de la finalidad fundamental del proceso, el interés de la justicia que aspira a proteger y la relación de medio a fin que, en consecuencia, se plantea entre el Derecho Procesal y el Derecho Sustantivo (…). Aquel debe organizar y prever los medios más eficaces para que se pronuncie la sentencia justa, la que consagre de acuerdo con el sistema jurídico, el derecho de su verdadero titular”. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 49 mento del proceso que, a su vez, como ya fue dicho, es también un instrumento. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira define el formalismo de la siguiente manera: El formalismo, o forma en sentido amplio (…) se muestra más extenso e inclusive indispensable, al implicar la totalidad formal del proceso, comprendiendo no sólo la forma, o las formalidades, sino especialmente la delimitación de los poderes, facultades y deberes de los sujetos procesales, coordinación de su actividad, ordenación del procedimiento y organización del proceso, con miras a que sean alcanzadas sus finalidades primordiales. La forma en sentido amplio se inviste, así, con la tarea de indicar las fronteras para el comienzo y el fin del proceso, circunscribir el material a ser formado, y establecer dentro de qué límites deben cooperar y actuar las personas obrantes en el proceso para su desarrollo30. 30 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 28; también, del mismo autor, “El formalismo-valorativo frente al formalismo excesivo”, trad. Renzo Cavani. En Revista Jurídica del Perú, N° 113, Lima: Normas Legales, julio 2010, p. 202. En este último trabajo, el autor buscó refinar las ideas plasmadas en Do formalismo hasta su tercera edición, dándoles mayor objetividad y practicidad, y también desarrolla con mayor amplitud los conceptos allí lanzados. Todo ello está incorporado en la cuarta edición, que es la que se viene citando. Para un brillante desarrollo histórico del formalismo en el proceso civil, cfr. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., pp. 33-83, así como Giuseppe Chiovenda. “Le forme nella difesa giudiziale del diritto”. Ob. cit., pp. 358-372. La definición de formalismo que se ha transcrito debe complementarse con dos elementos que Carlos Alberto Alvaro de Oliveira había delineado pocas páginas atrás en su excelente trabajo. En ese sentido, este autor entiende la forma en sentido estricto como “el envoltorio del acto procesal, la manera cómo éste debe exteriorizarse; se trata, por tanto, del conjunto de signos por los cuales la voluntad se manifiesta y de los requisitos a ser observados en su celebración” (Do formalismo. Ob. cit., p. 26). Por su parte, advierte que parte de la doctrina identifica la forma en sentido amplio, que comprendería el medio de expresión (forma en sentido estricto) y, además, las condiciones de lugar y tiempo en que se realiza el acto procesal (pp. 26-27) Sin embargo, el Prof. Carlos Alberto afirma que estas últimas son circunstancias —por ello extrínsecas al acto—, llamadas deformalidades que, “por delimitar los poderes de los sujetos procesales y organizar el proceso, integran el formalismo procesal, pero no la forma en sentido estricto” (p. 50 RENZO CAVANI De la definición del formalismo procesal se desprende que éste presupone un orden prestablecido que le otorga previsibilidad al procedimiento, el cual debe ser respetado por todos los intervinientes del proceso, incluido, como es evidente, el Estado-juez31. De ello se desprende, en primer lugar, que el formalismo sirve como garantía de libertad de las partes frente al arbitrio en que pudiesen incurrir los órganos que ejercen el poder estatal. Asimismo, en segundo lugar, el formalismo sirve para controlar y proteger a una parte de los eventuales excesos de la otra y viceversa. En efecto, al determinar las reglas de juego a las que las partes deben adecuarse, si aquellas no son trasgredidas se garantiza el correcto y leal desenvolvimiento del procedimiento. Además, es importante advertir que el formalismo viene a ser un mecanismo igualador de ambas partes, a través de una equilibrada distribución de poderes entre ellas (en plano normativo) y asegurando que el ejercicio de 31 27). En otras palabras, según el autor, lo que debe entenderse por forma en sentido amplio es el propio formalismo, que, a su vez, comprende la forma en sentido estricto y las formalidades. Giuseppe Chiovenda. “Le forme nella difesa giudiziale del diritto”. Ob. cit., p. 356, no estuvo muy lejos de esta idea del formalismo que muchas veces es perdida de vista por los operadores jurídicos: “Las formas únicamente hacen posible la precisa determinación del objeto de las disputas [contestazioni]; trazando el camino que las partes deben seguir, sustituyen el orden al desorden, y si ello produce retardos, evita retardos mayores; excluyen la licencia de los litigantes y el arbitrio del juez, garantizando el libre ejercicio de la defensa judicial”. La misma idea fue reafirmada en sus Principii di diritto processuale civile, 3a ed. Nápoles: Jovene, 1923, p. 663 (siendo que la primera edición es de 1906): “Desde las gentes profanas se dirigen muchas censuras a las formas judiciales, basándose en el hecho de que las formas dan lugar a largas e inútiles cuestiones, y frecuentemente la inobservancia de una forma puede producir la pérdida del derecho; y se imaginan sistemas procesales simples o privados de formalidades. No obstante, la experiencia ha demostrado que las formas en el juicio son necesarias, como lo es la más fuerte razón que en cualquier otra relación social; su falta lleva al desorden, a la confusión y a la incertidumbre”. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 51 los poderes de una no perjudique el ejercicio de los poderes de la otra (plano fáctico)32. Por lo expuesto, queda fuera de toda duda que el formalismo no entraña una negatividad: es la libertad absoluta de las formas y su opuesto, el formalismo exacerbado o exceso de formalismo, lo que es verdaderamente pernicioso para el proceso. En efecto, si las reglas del procedimiento quedasen a la libre discreción del juez, las situaciones de derecho material serían tuteladas en forma totalmente diversa, conduciendo a una cadena de injusticias33. No se olvide que el poder sin límites, sin control, conduce inevitablemente al arbitrio y la desigualdad. Y una situación no menos dramática se produciría si las partes fuesen quienes delimitasen a su gusto el procedimiento: sería casi ilusorio que se fijen poderes y deberes igualitarios, primaría más la voluntad de la parte poderosa sobre la menos poderosa, y sería lícito dudar que el contradictorio, pilar fundamental de una actividad dialéctica como es el proceso, sea garantizado y efectivamente cumplido34. Por su parte, el formalismo excesivo alude no sólo a la estructuración de reglas que impiden la consecución de los propósitos del Estado Constitucional a través del proceso, sino también a 32 33 34 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 30. “Por si ello no bastase, si el órgano judicial de cada proceso estuviese obligado a elaborar para el caso concreto, con gran desperdicio de tiempo, los propios principios con la finalidad de dar forma al procedimiento adecuado, permanecería inutilizable el tesoro de la experiencia tomada de la historia del derecho procesal” (Ibídem, pp. 29-30). Y dice Chiovenda. “Le forme nella difesa giudiziale del diritto”. Ob. cit., p. 374: “El peor vicio de un sistema de formas procesales no es su complicación, tampoco su duración; el peor vicio de las formas es la falta de certeza y la discutibilidad. Ambas dependen o de la imperfecta u oscura formulación de la ley, o de su relajación en la sanción de las inobservancias formales (…). El legislador debe impedir que las formas se violen por oscuridad de la ley; y proveer que, si una forma fue violada, el efecto de la inobservancia sea claro y abierto”. Cfr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no proceso civil. Ob. cit., p. 159. 52 RENZO CAVANI actitudes (sobre todo decisiones del juez) que tienden a privilegiar la aplicación de normas y principios procesales por el formalismo mismo. En otras palabras, el formalismo excesivo se mira a sí mismo como fin, no como medio, privilegiando una rigurosa e irracional aplicación de una regla jurídica que obstruye la consecución del fin del proceso (tutela del derecho). Para el tema que aquí concierne, el formalismo excesivo se verifica cuando el legislador o el juez permiten que los actos procesales sean invalidados por cuestiones meramente formales, sin atender al logro de la finalidad para la cual fueron establecidas tales formas35. Como analizaré en su momento, en nuestra legislación procesal civil se pueden encontrar algunos ejemplos de disposiciones que pueden conducir al reprobable formalismo excesivo: el art. 122 inciso 2, CPC al exigir que las resoluciones estén enumeradas en el expediente o el art. 130 inciso 2, CPC al exigir que los escritos de las partes tengan determinados márgenes de texto, puedeconducir a que, respectivamente, se anule la resolución que no se encuentre numerada o que no se admita el escrito de la parte por tener márgenes distintos de los previstos en la ley. Sin embargo, pese a todo lo dicho, es imprescindible reflexionar sobre una cuestión adicional. Si bien el formalismo sirve al proceso para que alcance sus fines, toda aquella amalgama de formas, formalidades, poderes, facultades, deberes y cargas no está prevista normativamente para que sea un saludo a la bandera. Todo ello está allí para que se cumpla. Ello no obsta para que las reglas que consagran un formalismo excesivo sucumban, pero si el procedimiento es una garantía para las partes (seguridad jurídica), no lo es sólo porque ya se han determinado anteladamente las normas que deben ser respetadas y cumplidas, sino principalmente porque la exigencia de su cumplimiento no será arbitraria 35 Piensan igual Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade. Ob. cit., p. 328, Roberto Omar Berizonce. “Las formas de los actos procesales: Sistemas”. En VV. AA., Estudios de nulidades procesales, Buenos Aires: Hammurabi, 1980, p. 29. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 53 a una u otra parte: será para ambas. Es claro e innegable que la estructuración y funcionamiento del proceso debe permitir el adecuado ejercicio de los derechos y no debe traicionar los preceptos fundamentales, pero no se trata de pulverizar el formalismo cada vez que se quiera o se pueda36. Como se verá más adelante, las formas procesales son una manifestación de la seguridad jurídica en el proceso (infra, n. 3. 2). Por lo pronto quedémonos con una pregunta y una respuesta de Chiovenda: “¿Por qué complicar la ley con formalidades que no sólo ella reconoce como no esenciales, sino que a menudo son inútiles? No deben ser muchas las formas, sino rigurosas”37. 1.3.2. El “principio” de instrumentalidad de las formas38 El término instrumentalidad de las formas significa exactamente lo que expresa: que las formas —pertenecientes a la estructura formal del procedimiento— son instrumentos o medios y, como tales, existen para uno o varios fines, y en el caso del proceso civil, se identifican con su propias finalidad. El “principio” de instrumentalidad de las formas, como ya fue dicho, está vinculado a la visión instrumentalista del proceso en su lado negativo39. Se podría afirmar que este “principio” 36 37 38 39 En efecto, no debe perderse de vista, como bien lo advierte Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil, Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 60, que “una cosa es reconocer la conveniencia de la simplificación de las formas, y otra cosa es reconocer la necesidad de las formas”. Giuseppe Chiovenda. “Le forme nella difesa giudiziale del diritto”. Ob. cit., p. 375. Empleo el término “principio” porque resulta ser más común a nivel doctrinario. Más adelante se esclarecerá mi visión sobre el concepto (infra, n. 18). Destacan también la misma identificación Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade. Ob. cit., pp. 325-326; José Roberto dos Santos Bedaque. “Nulidade processual e instrumentalidade do processo (a não intervenção do Ministério e a nulidade do processo)”. En Justitia, N° 150. São Paulo: Procuradoria-Geral de Justiça/Associação Paulista do Ministério Público, abril-junio 1990, p. 54 y ss.; Antonio Carlos de Araújo Cintra; Cândido Rangel Dinamarco; Ada Pellegrini Grinover. Ob. cit., pp. 47-48. 54 RENZO CAVANI es la manifestación palpable de que el proceso no es más ya un conjunto de ritos y suntuosidades, cuyo incumplimiento, por más mínimo que fuese, traería como consecuencia la invalidez de todo lo actuado —y con ello todo el tiempo, gasto y esfuerzo realizado—, y la necesidad de comenzar todo de nuevo. Esto no es otra cosa, como alguna doctrina nacional ha señalado, que una versión moderna del mito de Sísifo40. Como es evidente, ya no nos encontramos en épocas remotas de la historia donde una palabra mal pronunciada bastaba para invalidar el procedimiento. La sociedad de hoy reclama una herramienta eficiente para solucionar sus controversias y atender a sus necesidades de justicia y seguridad, en tanto el Estado está en la obligación de proporcionarla. Y si el proceso pretende ser esta herramienta, entonces es absolutamente indispensable no sólo que fije su fin, sino que su funcionamiento responda a la efectiva consecución de aquel. No existen dificultades en advertir que la instauración normativa de un estricto procedimiento en donde los poderes estén bien distribuidos, que fomente el contradictorio y que establezca con claridad la forma cómo deben ser realizados los actos (así como las consecuencias si ella es incumplida), sirve para estructurar un cauce donde la controversia discurra ordenadamente, cuya previsibilidad signifique una garantía 40 Dice Juan Monroy Gálvez. “La reforma del proceso civil peruano -Quince años después”. En Código Procesal Civil. Lima: Communitas, 2009, p. 57, que “en el plano de fundamentar la propuesta, se trató de abandonar la vieja tesis procedimentalista según la cual, como todas las normas procesales son de orden público, el incumplimiento de cualquiera de ellas acarrea un vicio tan nefasto que sólo puede producir la nulidad de todo lo que se ha actuado. Esta posición radical tuvo como consecuencia que los procesos se dilaten considerablemente y que la actividad procesal fuera apreciada como un conjunto de ritos paganos conocidos por algunos (jueces y abogados, jamás por el ciudadano) y cuyo cumplimiento estricto era la razón de ser de toda la práctica procesal. Se avanzaba, se gastaba, se sufría, se angustiaba el litigante, hasta que un buen día todo volvía a empezar, la versión procedimental del mito de Sísifo”. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 55 para las partes, consagrando la seguridad jurídica y que, de esa manera, se obtenga una decisión justa. Esto se justifica, como se ha dicho, en el hecho que las formas han sido establecidas para que sean cumplidas, pero más que en el marco de la legalidad, en el de la juridicidad41. Sin embargo, cuando dicho cauce se distorsiona, es preciso enderezarlo, debiendo repetirse la actuación que se dio en forma distinta a la querida por la ley. Así, cuando el procedimiento toma un rumbo no previsto por ella (y debe entenderse, a diferencia del campo del derecho privado, que si no está previsto de esa manera, es porque no está permitido), la consecuencia es que se rehaga lo que está mal hecho. El arma más eficaz para conseguir este enderezamiento, como se verá en los capítulos siguientes, es la nulidad procesal. Esta patología del procedimiento no tiene como fin la simple invalidación de los defectos; por el contrario, la nulidad sirve —ulteriormente— para que el resultado final sea adecuado a los fines del proceso al cual, necesariamente, deberá haberse llegado en respeto a las garantías ofrecidas para un procedimiento idóneo y debidamente realizado. Es por esta razón que, tomando como punto de partida la concepción instrumental del formalismo frente al proceso, el rigor de las formas debe ser atenuado si los actos, pese a encontrarse mal hechos, cumplen con su objetivo para el que fueron consagrados por el legislador. Como puede verse, el “principio” del que se viene hablando tiene su ámbito de actuación en el fenómeno de nulidad procesal, porque es aquí donde el formalismo y su esencia instrumental pasan su prueba de fuego. 41 Daniel Mitidiero. Colaboração. Ob. cit., pp. 43-44, y esto es así porque, como bien dice el profesor gaúcho, el Derecho (juridicidad) presupone un ámbito mucho más grande que la regla legal (legalidad). 56 RENZO CAVANI 1.3.3. Apreciación crítica de la visión de la nulidad procesal desde la perspectiva del instrumentalismo A pesar de haber señalado que el “principio” de instrumentalidad de las formas tiene íntima vinculación con la orientación negativa de la instrumentalidad del proceso, ello no puede llevar a afirmar que esta preocupación por la posibilidad de que la forma ceda ante el fin haya surgido a partir de dicha corriente42. La manera cómo fue evolucionando la nulidad procesal frente a la función de la forma en el proceso civil será vista en el siguiente capítulo; sin embargo, es posible adelantar que ya Lodovico Mortara veía con nitidez que si la finalidad del acto había sido alcanzada y no existía ningún perjuicio a la defensa de la contraparte, no había razones de justicia ni de oportunidad para anular43. Por tanto, para Mortara la forma debía ceder ante el logro de la finalidad y la falta de perjuicio. Por su parte, Chiovenda nunca llegó a afirmar tan categóricamente el predominio de la finalidad sobre la forma como lo hizo Mortara, pero ya en su bellísimo ensayo de 1901 ciertamente contemplaba a las formas como medio y no como fin44. 42 43 44 Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Contraditório, proteção da confiança e validade prima facie dos atos processuais. Río de Janeiro: Forense, 2009, p. 95. En efecto, Lodovico Mortara. Commentario del Codice e delle leggi di procedura civile, vol. II. Della competenza. I principii generali della procedura, 2a ed. diligentemente revisada. Milán: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, 1923, p. 814, ya decía que “en caso la efectiva finalidad haya sido suficientemente alcanzada, y, por tanto, ningún daño fuese derivado por la otra parte litigante, cuya defensa no hubiese sufrido ningún impedimento, no habría razón de justicia ni de oportunidad para la anulación” (las cursivas son del original). Es preciso destacar que la edición utilizada es una edición posterior a la original, pues Mortara escribió el segundo volumen de su Commentario en 1900. En efecto, Giuseppe Chiovenda. “Le forme nella difesa giudiziale del diritto”. Ob. cit., p. 374, ya decía que “la lid puede tener una alta función jurídica y social: porque ella conduce al restablecimiento del derecho no es sólo un acto de justicia en sí, sino una rémora para violaciones futuras. Por su parte, los jueces tienen una influencia de primera importancia sobre la elaboración del Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 57 Esta manera de percibir la función de la forma en el proceso fue retomada por diversos estudiosos a lo largo del siglo XX, principalmente después de la promulgación del Codice di procedura civile italiano de 1940. Esta legislación indudablemente trajo una normativa que condicionaba la nulidad —y, por tanto, la prevalencia de la forma— al cumplimiento de la finalidad del acto procesal (infra, ns. 7 y 12. 1. 1)45. Inclusive, Liebman, ya en la década del ’50, hablaba expresamente (y quizá por primera vez) del “principio della strumentalità delle forme”46. Ninguno de estos autores, por cierto, es exponente de lo que se ha convenido en denominar “fase instrumentalista”. Es por ello que la primera apreciación crítica es correctamente apuntada por Antonio Cabral, en el sentido de que la innovación que los adeptos al instrumentalismo pretendieron traer en el tema de la nulidad procesal fue ilusoria, porque continuaron trabajando con los mismos conceptos para teorizar sobre las nulidades con 45 46 derecho. Pero las cuestiones de forma, que provienen de la lid, que es medio y no fin (…); éstas son un mal”. Entre los autores posteriores al Codice que destacan esta instrumentalidad de las formas (aún sin usar expresamente este término), a manera de ejemplo, encontramos los siguientes: Sergio Costa. “Atti processuali” (art. 121-162). En Il nuovo Codice di procedura civile. Commentario diretto da Mariano d’Amelio, libro primo (art. 1-162). Turín: UTET, 1943, pp. 568-569; Salvatore Satta. Diritto processuale civile. Padua: Cedam, 1948, pp. 141-142; Carlo Furno. “Nullità e rinnovazione degli atti processuali”. En Studi in onore di Enrico Redenti nel XL anno del suo insegnamento, vol. 1. Milán: Giuffrè, 1951, pp. 13 y 422; Enrico Redenti. Diritto processuale civile, I. Nozione e regole generali, Reimpresión de la segunda edición revisada y actualizada con una nueva apéndice sobre el control de legitimidad de las leyes. Milán: Giuffrè, 1957, pp. 231-232; Salvatore Satta. Commentario al Codice di procedura civile. Libro primo. Disposizioni generali. Milán: Casa Editrice Dr. Francesco Vallardi, 1959, p. 538. Enrico Tullio Liebman. Manuale di diritto processuale civile, I, 2ª ed. Milán: Giuffrè, 1957, p. 214. Autores más recientes también destacan la importancia del resultado del acto procesal. Cfr. Roberto Poli. “Sulla sanabilità dei vizi degli atti processuali”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, abr. / jun. 1995, n. 2, pp. 473 y ss., y la doctrina citada. 58 RENZO CAVANI aquellos que se venían trabajando a lo largo del siglo XX47, en especial, la nulidad absoluta, nulidad relativa y la anulabilidad, terminología que, como intentaré demostrar más adelante, es inservible para el proceso civil contemporáneo (infra, n. 11. 10)48. Inclusive de poco sirvió hacer énfasis en el logro de los objetivos de la jurisdicción como aquellos que orientan, a su vez, los fines de los actos procesales, dado que se trata de un discurso demasiado abstracto para resolver los problemas concretos que plantea el fenómeno de la nulidad (infra, n. 12. 5). Una segunda apreciación crítica que se puede dirigir contra el entendimiento de la nulidad procesal a partir del instrumentalismo es que el principio de instrumentalidad de las formas hace particular énfasis en los diversos y variados requisitos formales que poseen los diversos actos que conforman el procedimiento. Éstos, evidentemente, no son fines en sí mismos, de ahí que deban ser contemplados desde una perspectiva teleológica o finalística, y por ello se justificaría que el legislador privilegie expresamente el logro del fin por sobre el medio (forma). No obstante, un análisis más acucioso de la complejidad de los tipos de vicios que pueden presentarse en el proceso demuestra que no solamente la nulidad puede producirse por violación de la forma de los actos procesales, sino también por elementos que escapan de lo “formal”. No es lo mismo, por ejemplo, anular un acto porque se inobservó la secuencia cronológica de la publicación en el caso de un emplazamiento por edictos, que anular un acto porque la parte no estaba legitimada para practicarlo o porque se encontraba defectuosamente representada. En el primer caso está en juego una formalidad; en el segundo caso se trata del correcto 47 48 Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., pp. 95-96. De ahí que Antonio Cabral se preocupe por formular una nueva teoría de las nulidades (por él llamada de “teoría comunicativa de las nulidades procesales”), resultando en un meritorio esfuerzo por entender la nulidad procesal a partir una óptica más moderna. No obstante, a pesar de valerme de muchas consideraciones realizadas por el autor, tengo algunas discrepancias respecto de su teoría que serán vistas en su oportunidad (infra, n. 19. 3). Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 59 ejercicio de lospoderes de las partes en el proceso. El primero es un vicio formal; el segundo un vicio extraformal (infra, n. 11. 4), siendo que este tipo de vicio no se produce por una violación de la forma, entendida en sentido estricto. De ahí que la pregunta que no se formuló la doctrina que adopta el instrumentalismo como paradigma es la siguiente: teniendo en cuenta que los vicios extraformales tienen una diferente configuración y una manera muy particular de ser subsanados, ¿es posible afirmar que el “principio” de instrumentalidad de las formas también fue pensado para ellos? Esta pregunta será respondida negativamente a lo largo de este trabajo. 2. Enfoque desde la teoría del procedimiento Dentro de las modernas tendencias del derecho procesal contemporáneo se encuentran las críticas a la teoría de la relación procesal que nació en la doctrina alemana bajo la influencia del pandectismo, con la consigna de explicar el vínculo formado entre juez y partes, a semejanza de lo que ocurre en derecho privado, por ejemplo, entre el acreedor y el deudor. Dado que se trata de un tema de gran complejidad y que evidentemente no es objeto central de la presente monografía, en las siguientes líneas me limitaré a reseñar las ideas sobre dicho tema que serán de utilidad para justificar el enfoque de la nulidad procesal, que necesariamente debe ser desde la teoría del procedimiento. Son muchas las razones que se han esgrimido, con razón, para demostrar la ineficiencia de la teoría de la relación procesal para explicar el fenómeno del proceso49. Una de ellas es que en 49 Sólo a manera de ejemplo: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol 1. Ob. cit., pp. 96 y ss.; Elio Fazzalari. Istituzioni di diritto processuale civile, 3ª ed. Padova: Cedam, 1989, pp. 57 y ss.; Elio Fazzalari. Voz: Procedimento (teoria generale). En Enciclopedia del diritto, vol. XXXV. Milán: Giuffrè, 1986, pp. 819-836; James Goldschmidt. Derecho Procesal Civil, trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Labor, 1936, pp. 7-9 (para una exposición sobre las críticas, y defendiendo la teoría de la relación procesal, cfr. Enrico Tullio Liebman. “L’opera scientifica di James Goldschmidt e la teoria del rapporto processuale”. En Problemi del processo 60 RENZO CAVANI su inherente abstracción (no se debe olvidar que se trata de un concepto adaptado de la dogmática trabajada por los pandectistas) hizo que, en su pretensión por explicar lanaturaleza del proceso, se deje de lado al procedimiento, entendido éste como la estructura formal encargada de diseñar y regular el ejercicio de los poderes, facultades y derechos de los actores en el proceso, así como la sucesión de actos que permitirán arribar a una decisión que se pronuncie sobre el derecho discutido. En efecto, fue en el marco de la teoría de la relación procesal donde se trabajaron nociones como la acción, el proceso, la sentencia, la jurisdicción —todas ellas, es cierto, categorías fundamentales para la concreción de la autonomía del derecho procesal—, mientras que la noción de procedimiento fue repudiada o, a lo mucho, fue considerado como un simple rito50. En ese sentido, como enseña una atenta doctrina51, es posible criticar la teoría de la relación procesal desde tres puntos de vista: (i) el metodológico; (ii) el dogmático y (iii) el ideológico. En primer lugar, el concepto “relación jurídica” fue tomado del derecho material, tras el cual, como fue dicho, existía todo un bagaje metodológico propio de la pandectística alemana. Por ello, fue natural y hasta obvio que se haya recurrido a dicho paradigma para construir la teoría en el ámbito del proceso. Así, “no se procuró forjar categorías adecuadas al trato de los fenómenos del plano procesal, con lo que se creó en el seno de la procesalística, ya desde el inicio, un problema de dependencia conceptual con 50 51 civile. Nápoles: Morano, 1962, pp. 132-146); Crisanto Mandrioli. La rapprasentanza nel processo civile. Torino: UTET, 1959, pp. 51. y ss.; Luiz Guilherme Marinoni. “Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do estado constitucional”. En Revista Peruana de Derecho Procesal, XI. Lima: Communitas, 2008, pp. 221-266; Luiz Guilherme Marinoni. Teoria geral do processo. Ob. cit., pp. 406 y ss. Lo cual es un “grave equívoco lógico”, de acuerdo a Luiz Guilherme Marinoni. Teoria geral do processo. Ob. cit., p. 411. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 1. Ob. cit., pp. 96 y ss. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 61 el manantial teórico propio del derecho material (principalmente, del derecho privado), revelando cuan infructífera puede ser la relación jurídica para el derecho procesal civil”52. Por su parte, desde el punto de vista dogmático, el concepto “relación jurídica” es estático y no se conjuga con “la dinamicidad ínsita al proceso, a la temporalidad en que se desenvuelven los actos del procedimiento”53. Y es que hablar de relación, al menos tal como fue construida la figura por la metodología pandectística, no explica la verdadera esencia del proceso. Sobre este punto es relevante lo señalado por Paula Costa e Silva: Decir que el proceso se concibe como relación dinámica no resuelve los problemas. Aquello que se quiere eventualmente representar a través de esta descripción es que el proceso comporta situaciones procesales variables a lo largo de su vida. El proceso está en movimiento permanente. Las situaciones jurídicas que lo integran tienden a acompañar ese movimiento. Pero esto no significa que pueda aceptarse que existan relaciones dinámicas. Así como la situación jurídica no es dinámica, el hecho no es estático. Describir el proceso como relación dinámica es admitir una situación, que cambia. Pero como la situación es aquello que es en un momento dado, si cambia el momento, porque se verifica un hecho, cambia la situación. Hay una situación nueva o hay una situación cuyo contenido se alteró. No hay una situación dinámica. Dado que el proceso, en su esencia, no puede ser descrito como un estar, éste no es pasible de ser unitariamente descrito como una relación. Aunque se afirme que el proceso desencadena la constitución de dos relaciones jurídicas, de aquí no resulta que el proceso en sí sea una situación o una relación54. 52 53 54 Ibídem, p. 97. Ibídem, ídem. Paula Costa e Silva. Acto e processo. O dogma da irrelevância na interpretação dos vícios do acto postulativo. Coimbra: Coimbra editora, 2003, pp. 96-97. Igualmente, Crisanto Mandrioli. La rapprasentanza nel processo civile. Ob. cit., pp. 52-53, es enfático en este punto: “Es fácil comprender que críticas como esas son posibles solamente con base en un equívoco fundamental, que 62 RENZO CAVANI Por último, en cuanto al aspecto ideológico, “la teoría de la relación procesal nace en un ambiente en que se pretende la construcción de una ciencia ‘pura’ y, aunque aspire a la neutralidad, se muestra como un vehículo bastante apropiado para difundir la ideología burguesa consagrada en la Revolución Francesa, construida en base al individualismo propio de la época. El esquema de la relación procesal, teniendo en cuenta su aguda abstracción, sirve de capucha para cualquier intención política, con una ventaja nada despreciable: con pretexto de la neutralidad de la ‘ciencia jurídica’, se encubre el sentido directivo y nada neutro de las instituciones”55. Así sintetizadas las reacciones de la doctrina contra la teoría de la relación procesal, en lo que a atañe a la presente investiga- 55 es el de sustentar que es posible pensar una realidad del proceso extraña a las normas jurídicas y a las situaciones que de ellas resultan. Pero el propio hecho de que tal equívoco pueda haberse radicado tanto es la mejor prueba de la inidoneidad del esquema de la relación jurídico-procesal para expresar en términos puramente jurídicos toda la realidad dinámica del proceso. Y, de hecho, siendo fiel a la noción clásica de relación jurídica como relación entre dos o más sujetos, debe notarse que en aquella noción no hay lugar para el factor ‘tiempo’, sin el cual, por otro lado, no se podrá jamás expresar una dinámica; y que, por tanto, dicha noción es estructuralmente inidónea para configurar una realidad jurídica en movimiento a no ser como mera potencialidad de aquel movimiento; es, por ello, si no se quiere aceptar la opinión de quien busca explicar por fuera de las normas jurídicas la realidad dinámica del proceso, se debe llegar a reconocer que, más que una relación jurídica, el proceso es una serie de relaciones jurídicas en continua evolución. Porque, por otro lado, si se admite sin duda que la noción de relación jurídica de tipo sustancial, en la medida en que tiene la característica de no perder su unidad aunque expresando el continuo cambio de los acontecimientos del proceso, se acaba por volver solamente nominal la adhesión a la doctrina de la relación jurídica procesal, mientras que sustancialmente ya se procedió a su superación en el momento en que se percibió que la unidad del proceso se dio a partir de la recíproca concatenación de las situaciones internas singulares, se quiera o no utilizar, para ese fenómeno, el término, actualmente cada vez más inválido en el uso, de ‘procedimiento’” (cursivas agregadas). Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 1. Ob. cit., pp. 97-98. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 63 ción, además las críticas esbozadas, considero que la abstracción de la teoría de la relación procesal, así como su carácter estático, no permiten explicar de manera satisfactoria la complejidad de la sucesión dinámica de actos que se percibe en el discurrir del procedimiento56. No obstante, la nulidad y las técnicas consagradas para impedirla sólo pueden ser entendidas en el marco de un desenvolvimiento dinámico de los actos procesales, principalmente en lo que toca a su funcionalidad (infra, n. 19. 1). Si esto no es percibido o es ignorado, temo que no será posible lograr un entendimiento cabal de la presencia de la nulidad y las reglas y principios vinculados a ella. Partiendo de la idea que el procedimiento constituye una técnica y que, como tal, debe ser instituida por el legislador y aplicada por el juez a modo de conseguir las tutelas prometidas por el derecho material, Luiz Guilherme Marinoni habla sobre un redimensionamiento de la noción de procedimiento, por tratarse, ahora, de una figura indispensable para que la jurisdicción logre sus objetivos en el marco del Estado Constitucional57. En ese sentido, 56 57 Inclusive, al afirmarse que el proceso es un procedimiento en contradictorio, coloca al procedimiento como género y al proceso como especie, caracterizado éste por la dialéctica del diálogo entre juez y partes. Esta la gran lección de Elio Fazzalari. Istituzioni di diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 61-63. La referencia al contradictorio no es ociosa, pues no sólo implica hacer énfasis en la interacción entre los sujetos procesales, sino también que se trata de concretizar un principio fundamental, que se extrae directamente desde la Constitución, que connota la propia esencia del proceso. Así, según Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 1. Ob. cit., p. 99, el “proceso es una subespecie del género procedimiento de estructura policéntrica y desenvolvimiento dialéctico, necesariamente con observancia del contradictorio. El proceso es policéntrico porque envuelve sujetos diversos, cada uno de los cuales tiene una posición particular y desempeña un papel específico. A esa estructura subjetivamente compleja corresponde un desenvolvimiento dialéctico. El tejido conectivo del necesario equilibrio dinámico entre las partes (igualdad de chances; paridad de armas) es establecido por el contradictorio. Ese contradictorio sirve y debe estar atento a los fines del Estado Constitucional”. Luiz Guilherme Marinoni. Teoria geral do processo. Ob. cit., p. 414. 64 RENZO CAVANI procedimiento ya no es pura forma, mero rito, ni mucho menos una entidad hueca y vacía; por el contrario, constituye la propia estructura formal de actos concatenados, delimitando poderes, deberes y todas las situaciones jurídicas con que se invisten el juez, las partes y los demás sujetos procesales, con miras a alcanzar el acto final(que, dígase desde ya, no necesariamente equivale a sentencia), con la consecuente obtención del resultado final, que viene a ser la efectiva tutela del derecho material58. Es precisamente sobre este punto que reside mi convicción de trabajar con base en una teoría del procedimiento. En efecto, la característica propia del procedimiento es la de integrar una serie sucesiva de actos concatenados entre sí con vocación de avanzar, y por esta razón, la finalidad principal de dichos actos es llegar al acto final59, capaz de generar un efecto conclusivo60. Es claro que esto varía según la tutela jurisdiccional ínsita en tal o cual proceso. Por ejemplo, en el proceso de cognición, siempre desde una perspec58 59 60 Cfr., Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; y Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 1. Ob. cit., p. 109. Elio Fazzalari. Istituzioni di diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 58-59. Por su parte, es importante la lección de Giovanni Verde. Profili del processo civile. Parte generale, 2ª ed., ristampa. Nápoles: Jovene, 1988, pp. 270-271: “Si analizamos lo que sucede en el proceso en concreto, nos damos cuenta que éste va hacia adelante con la realización de sucesivas situaciones jurídicas, según una progresión ordenada. Un sujeto del proceso cumple un determinado acto y ello crea una situación jurídica en base a la cual el mismo sujeto u otro está habilitado a cumplir un acto ulterior, que a su vez es sintomático de una nueva situación que legitima el cumplimiento de ulteriores actividades convergentes hacia el acto final del proceso. Todo ello coloca sobre el contexto y vuelve escasamente relevante la relación que liga los diversos sujetos del proceso, ya que aquello que realmente interesa no es su relación, sino el estar implicados en una única sucesión y que su actividad esté recíprocamente implicada para converger hacia la emanación del proveimiento (es de esta constatación que nació, en la moderna ciencia del proceso, la confianza hacia la noción de relación jurídica procesal y hacia la consecuente posibilidad de construir las relaciones entre sujetos del proceso según los esquemas tradicionales del derecho, de la obligación, etc. )”. Giovanni Conso. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione e efficacia. Milán: Giuffrè, 1955, p. 135. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 65 tiva de un funcionamiento normal, podría entenderse que el acto final sería la sentencia. Por su parte, si se tratase del proceso de ejecución, el acto final será aquel que provea la satisfacción plena del ejecutante, aunque bien vale decirlo, en este caso puede ser complicado hablar de un acto final, al menos entendido éste como un acto de cierre del procedimiento. Esta realidad, llevada al tema de la nulidad procesal, hace que las reglas y principios que buscan limitarla, contenerla o impedirla tengan como finalidad salvaguardar el acto final —la sentencia—, librándolo de cualquier tipo de impurezas, a fin de que produzca la eficacia que el ordenamiento jurídico desea. Esta consideración, que es esencial para la presente investigación, tiene diversas implicancias, las cuales se apreciarán en gran medida al momento de hablar sobre dichas reglas y principios (infra, n. 18), pero es posible adelantar una de ellas: al hablarse del cumplimiento de la finalidad para evitar un pronunciamiento de nulidad, no sólo debe entenderse como la finalidad del acto procesal viciado singularmente considerado (como sería el caso del acto de notificación, cuyo “fin” sería el conocimiento del contenido del acto judicial y si este se cumple entonces no habría nulidad), sino apuntando precisamente a la finalidad de los actos del procedimiento, es decir, proteger a la sentencia y sanar los vicios para que ésta no se vea afectada. 3. El proceso civil a partir de los derechos fundamentales. Su relación con la nulidad procesal En el último apartado de este primer capítulo considero oportuno dedicar algunas páginas a profundizar el entendimiento que entiendo correcto sobre la relación entre proceso y Constitución. Ello, evidentemente, repercutirá en forma determinante en mi concepción del tema objeto de la presente monografía, sobre todo cuando llegue el momento de enfrentar críticamente el fenómeno de la nulidad a partir del Capítulo III. 66 RENZO CAVANI 3.1. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva El proceso civil contemporáneo, visto a través de los derechos fundamentales, tiene que ser un proceso civil de resultados; es decir, el proceso debe ser capaz de otorgar una tutela lo más próximo posible a las exigencias del derecho material. Existe, por tanto, un derecho que toda parte tiene a que el proceso satisfaga su necesidad de justicia trayendo un resultado en el plano de los hechos. Se trata del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva61. Nótese que ese derecho material al que se hace referencia no es únicamente un derecho fundamental, sino toda clase de derechos que requieren del proceso para ser tutelados. En efecto, cuando la Constitución asegura el derecho a la tutela en el ámbito jurisdiccional como derecho fundamental, busca que inclusive todos los derechos sean protegidos idóneamente62. 61 62 Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito processual civil. Ob. cit., pp. 637-639. Asimismo, ampliamente: Luiz Guilherme Marinoni. Teoria geral do processo. Ob. cit., pp. 221-232 (aunque en esta obra resulta particularmente dudosa la distinción conceptual entre derecho fundamental de acción y derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva); Luiz Guilherme Marinoni. Técnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp. 165-247. No obstante, es bueno dejar claro que para Marinoni, la adecuación, es decir, los medios de los que se vale la tutela jurisdiccional para lograr su resultado también integran el concepto de derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, tal como se desprende del siguiente pasaje: “el derecho a la prestación jurisdiccional efectiva no puede ser considerado un derecho a una prestación fáctica. Pero tampoco puede ser visto apenas como (i) el derecho a la técnica procesal adecuada, (ii) el derecho a participar mediante el procedimiento adecuado o (iii) el derecho a la respuesta del juez. En realidad, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva engloba esos tres derechos, pues exige la técnica procesal adecuada (normas procesales), la institución de un procedimiento capaz de viabilizar la participación (p. ej., acciones colectivas) y, finalmente, la propia respuesta jurisdiccional” (Ibídem, p. 185). No obstante, en mi opinión, estamos ante un error conceptual pues resultado y medios deben ser diferenciados. Es este el entendimiento de Luiz Guilherme Marinoni. Técnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., p. 187-188: “Sin embargo, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, cuando se dirige contra el juez, no exige Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 67 Pero la consecución de este resultado requiere que el proceso, visto desde una perspectiva interna, posea una amplia gama de mecanismos conocidos como técnicas procesales, las cuales constituyen “la predisposición ordenada de medios destinados a la realización de los objetivos procesales”63. Como cualquier técnica, la técnica procesal “es eminentemente instrumental, en el sentido de que sólo se justifica en razón de la existencia de alguna finalidad a cumplir y de que debe ser instituida y practicada con miras a la plena consecución de la finalidad”64. En otras palabras, a través de las técnicas procesales, el proceso busca estructurarse de una manera determinada para cumplir con sus propósitos; por tanto, estas técnicas deben ser adecuadas para conseguirlos. Se trata del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional adecuada65. Si la Constitución requiere que en un proceso jurisdiccional deban concretizarse los derechos materiales, entonces los medios que sirven a la finalidad de aquel deben ser los más adecuados66. 63 64 65 66 solamente la efectividad de la protección de los derechos fundamentales, sino que la tutela jurisdiccional sea prestada de manera efectiva para todos los derechos. Semejante derecho fundamental, por eso mismo, no requiere apenas de técnicas y procedimientos adecuados para la tutela de los derechos fundamentales, sino de técnicas procesales idóneas para la efectiva tutela de cualquier derecho (…). Como se ve, aunque la respuesta del juez siempre atienda al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, solamente en algunos casos el objeto de la decisión es otro derecho fundamental, en cuya ocasión, en realidad, existe el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional al lado del derecho fundamental puesto a la decisión del juez. Cuando este otro derecho fundamental requiere de prestación de protección, no hay duda que la decisión configura una evidente protección jurisdiccional de protección. ¿Y en el caso en que la decisión no tratase sobre un derecho fundamental? Nótese que, aunque el juez, en ese caso, no decida sobre un derecho fundamental, obviamente responde al derecho fundamental a la efectiva tutela jurisdiccional”. CândidoRangel Dinamarco. A instrumentalidade. Ob. cit., p. 275. Ibídem, p. 386. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., pp. 630 y ss. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Río de Janeiro: Forense, 2009, p. 92, en su concepción de la tutela jurisdiccional, 68 RENZO CAVANI El diseño de las técnicas procesales por el legislador y su aplicación por parte del juez dependerá de las necesidades del derecho material. Siendo las técnicas procesales medios destinados a la realización de los propósitos trazados por el proceso y la Constitución, se deduce que aquellas deben ser instituidas mediante dispositivos jurídicos por parte del Estado-legislador. Teniendo éste el deber de proteger normativamente los derechos fundamentales y los demás derechos, está obligado a desarrollar su función de legislador infraconstitucional para que se pueda viabilizar una idónea tutela de los derechos. Y precisamente a través de la creación de normas procesales es que toman cuerpo las técnicas procesales. Sin embargo, no basta que el legislador plasme normativamente las técnicas procesales más adecuadas. Es imprescindible que éstas sean correctamente aplicadas a la situación jurídica concreta, y esta labor le es encargada al juez. Inclusive es tan fuerte la vinculación de éste con el derecho a la tutela jurisdiccional adecuada que, si el legislador omitiese la consagración normativa de una técnica, el juez tiene el deber de proveer la más eficaz e idónea para el caso concreto. Podría pensarse que es suficiente que el proceso otorgue una tutela efectiva y adecuada. No obstante, no puede haber verdadera tutela del derecho si el conflicto no es resuelto en un plazo proporcional. Es sabido que uno de los dilemas del proceso civil contemporáneo (y principalmente aquel que se desarrolla ante la advierte la distinción entre ésta y la técnica. Afirma que la tutela jurisdiccional se encuentra en un ámbito valorativo, mientras que la técnica no. En efecto, “la técnica nada tiene que ver con el valor de las finalidades a las que sirve, pues, como medio e instrumento, concierne exclusivamente a los procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse por esclarecer si son buenas o malas. Apreciar el mérito de los fines del individuo constituye un problema ético y no técnico”. Como ejemplo, el autor coloca las cámaras de gas utilizadas en el Holocausto: en sí, éstas no son buenas o malas, lícitas o ilícitas; en todo caso, lo que puede ser moralmente calificado es el uso que el hombre le dio a dicha técnica. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 69 jurisdicción) es su duración67. Por ello, es absolutamente indispensable que ésta sea proporcional al derecho material discutido para que la tutela del derecho material sea efectiva. Déjese constancia que prefiero hablar de duración proporcional en vez de duración razonable porque la primera acepción hace alusión a la relación entre el medio (duración del proceso) y el fin (tutela del derecho)68. Así, esa proporcionalidad frente al derecho material permite comprender mejor que el proceso debe estructurarse de acuerdo al tiempo de vida de la situación jurídica sustancial llevada al proceso. La razón de ello es que no todas las situaciones de derecho material pueden soportar el mismo lapso de tiempo que el proceso necesariamente va a durar69. De ahí las incisivas críticas de la doctrina contra la 67 68 69 Como bien señala Canotilho. Direito Constitucional. Ob. cit., p. 652, “al demandante de una protección jurídica debe ser reconocida la posibilidad de obtener, en tiempo útil (‘adecuación temporal’, ‘justicia temporalmente adecuada’), una sentencia ejecutoria con fuerza de cosa juzgada —‘la justicia tardía equivale a una denegación de la justicia’ (…). Nótese que la exigencia de un derecho sin dilaciones indebidas, o sea, de una protección judicial en tiempo adecuado, no significa necesariamente ‘justicia acelerada’. La ‘aceleración’ de la protección jurídica que se traduzca en disminución de garantías procesales y materiales (plazos del recurso, supresión de instancias) puede conducir a una justicia pronta pero materialmente injusta” (las cursivas son del original). Además, bajo una perspectiva que se conecta con los derechos a organización y la duración del proceso, es importante advertir que la organización del material humano y la adecuada asignación de recursos por parte del Poder Judicial son fundamentales para otorgar una tutela jurisdiccional más idónea. Cfr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no proceso civil. Ob. cit., pp. 89-90. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 678. La lección de estos autores al respecto (Ibídem, pp. 678-679) es muy importante: “El derecho a la duración razonable del proceso no constituye ni implica un derecho a un proceso rápido o célere. Las expresiones no son sinónimas. La propia idea de proceso ya repele la instantaneidad y remite al tiempo como algo inherente a la fisiología procesal. La naturaleza necesariamente temporal del proceso constituye una imposición democrática, proveniente del derecho de las partes de participar en él de forma adecuada, donde el derecho al contradictorio y los demás derechos que confluyen para la organización del proceso justo excluye cualquier posibilidad de comprensión del derecho al proceso con duración 70 RENZO CAVANI ordinarización del procedimiento, es decir, contra la consagración de un único procedimiento indiferente a las vicisitudes del derecho material70. Es evidente que el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva (que forma parte del derecho fundamental al proceso justo) tiene incidencia a lo largo de todo el proceso. Debe desterrarse, por tanto, aquella concepción de la acción71 presente aún en nuestra doctrina que la entiende como un derecho (fundamental o no, poco importa) público, abstracto, subjetivo, que apenas permite ingresar a la jurisdicción y que se agota en ese momento72. 70 71 72 razonable simplemente como derecho a un proceso célere. Lo que la Constitución determina es la eliminación del tiempo patológico, la desproporcionalidad entre duración del proceso y la complejidad del debate de la causa que tiene lugar en él. En ese sentido, la expresión proceso sin dilaciones indebidas, utilizada por la Constitución española (art. 24, segunda parte), es asaz expresiva. El derecho al proceso justo implica su duración en ‘tiempo justo’”. Ovídio Baptista da Silva. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, 2ª ed. revisada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 163-165; Ovídio Baptista da Silva. Processo e ideologia. O paradigma racionalista, 2ª ed. Río de Janeiro: Forense, 2004, pp. 131-150; Luiz Guilherme Marinoni. Técnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp. 51 y ss.; Daniel Mitidiero. “O processualismo e a formação do Código Buzaid”. En Revista de Processo, N° 183. São Paulo: Revista dos Tribunais, mayo 2010, p. 178. Aún más: estoy convencido que la “acción” es un concepto dogmáticamente agotado. En el marco de un proceso de resultados es inadecuado tratar de reformular esta categoría para que se adapte a las necesidades dogmáticas actuales. Proceso justo y derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva me parecen conceptos fecundos en vitalidad en cuyo contenido está fundida cualquier tipo de entendimiento de la “acción”. Por tanto, no vale la pena trabajar en un nomen iuris desposeído de contenido dogmático. Como la entiende, por ejemplo, Juan Monroy Gálvez. Introducción al proceso civil, tomo I. Bogotá-Lima: Temis, 1996, p. 271. No obstante, hablar de “derecho público subjetivo” se remonta a la doctrina de Jellinek del siglo XIX la cual, a su vez, influenció a Muther en su clásica discusión con Windscheid. Para una sucinta exposición de la teoría de los derechos públicos subjetivos, cfr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales”. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 71 Un concepto como éste es absolutamente inservible para las necesidades dogmáticas del proceso civil contemporáneo. El proceso civil contemporáneo no puede preocuparse tan sólo con permitir al actor instaurar un proceso sin importar qué es lo que viene después. Su misión en el marco del Estado Constitucional es, a través de la estructuración y respeto de un proceso justo, llegar a una decisión justa mediante la cual se otorgará tutela efectiva, adecuada y tempestiva al derecho material demandado. ¿Cómo es posible que la tutela jurisdiccional se restrinja mezquinamente a la génesis del proceso y se despreocupe de su desenvolvimiento y de su resultado? Este entendimiento, qué duda cabe, debe ser superado73. Finalmente, la exposición precedente se vincula con el tema de la nulidad procesal porque, como será visto más adelante (infra, 11. 1), el acontecimiento de esta figura genera un retroceso en el procedimiento, perjudicando, por tanto, la efectividad de la prestación jurisdiccional. Siendo las reglas y principios que componen el régimen de nulidades procesales parte estructuradora del formalismo procesal, éstas, como técnicas procesales que son, deben previstas de forma adecuada para lograr una tutela efectiva y tempestiva. Pero no sólo ello: el juez también debe emplear su poder nulificante de forma excepcional y siendo consciente que 73 En Revista Jurídica del Perú, N° 96. Lima: Normas Legales, febrero 2009, pp. 380-382. Para una vinculación entre dicha teoría y el debate entre Windscheid y Muther, así como los cambios en el rumbo de la procesalística alemana, cfr. Giovanni Tarello. “La riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice di procedura civile”. En Dottrine del processo civile. Studi storici sulla formazione del diritto processuale civile (al cuidado de R. Guastini y G. Rebuffa). Boloña: Il Mulino, 1989, pp. 34 y ss. Según Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 111, “la efectividad está consagrada en la Constitución Federal, art. 5, XXXV, pues no es suficiente solamente abrir la puerta de entrada al Poder Judicial, sino prestar una jurisdicción en lo posible eficiente, efectiva y justa, mediante un proceso sin dilaciones temporales o formalismos excesivos, que conceda al vencedor en el plano jurídico y social todo lo que sea justo”. 72 RENZO CAVANI ese inexorable perjuicio que traerá la nulidad debe servir para rencausar el procedimiento, ya que debe protegerse el acto final de éste (sentencia) de aquellos vicios que podrían perjudicarlo. Tras ese razonamiento se encuentra, evidentemente, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva. Todo ello será visto con más calma con el discurrir de este trabajo. 3.2. Seguridad jurídica y efectividad en el proceso: un debate mal planteado Carlos Alberto Alvaro de Oliveira concibe la justicia, la paz social, la efectividad, la seguridad jurídica y la justa organización interna del procedimiento como valores y elementos externos del formalismo. Mientras que los dos primeros serían propiamente fines del proceso, los tres últimos desempeñarían una función instrumental frente a aquellos74. Asimismo, según este autor, su recíproca influencia hace que dichos valores deban ser balanceados al momento de estructurar el formalismo75. No obstante, es posible decir que para el profesor gaúcho, el tema del balance de los valores (aunque también habla, indistintamente, de principios y de derechos fundamentales), caros al formalismo, resulta en la contraposición entre su poder organizador y ordenador y su poder disciplinador (regulador). Es decir, se trata de una ponderación entre efectividady seguridad jurídica76. Pero, ¿cómo resolver esta colisión? De la siguiente manera: 74 75 76 Ibídem, p. 98. Ibídem, p. 116. El binomio efectividad-seguridad es un elemento recurrente en la obra del prof. Carlos Alberto. Cfr. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., pp. 115; “El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva”. Ob. cit., pp. 384 y ss.; “El formalismo-valorativo frente al formalismo excesivo”. Ob. cit., pp. 296 y ss.; “El proceso civil desde la perspectiva de los derechos fundamentales”. Ob. cit., pp. 298, 305 y 307. Ovídio Baptista da Silva. Curso de processo civil, vol. 3. Processo cautelar (tutela de urgência), 3ª ed. revisada, actualizada y ampliada. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000, pp. 19-20, también destaca ese conflicto permanente entre efectividad y seguridad. La misma exposición Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 73 Delante [sic] del carácter normativo de los derechos fundamentales de la efectividad y de la seguridad, pienso que en el ámbito del proceso es posible definir la adecuación de la tutela jurisdiccional como la aptitud de ésta para realizar la eficacia ofrecida por el derecho material, con la mayor efectividad y seguridad posibles. Por lo tanto, en regla, la adecuación resulta de la ponderación de esos dos valores o derechos fundamentales, con vistas al resultado que se quiere obtener frente a la clase de derecho violado. Esas directivas deben comprometer al legislador, la doctrina y la aplicación práctica del derecho procesal por el órgano judicial, respetados, por supuesto, los dispositivos asegurados para la parte, pues ésta pueda elegir la forma de tutela que más le conviene (autonomía de la voluntad, otro derecho fundamental), salvo las excepciones consignadas expresamente en la ley77. Entonces, según la lección anterior, cuanto más efectividad se dé, menor seguridad habrá, y mientras más seguridad se aplique, menor efectividad se conseguirá. Siempre dependerá de la particular situación al cual se enfrente, por un lado, el legislador, en su tarea de instaurar disposiciones normativas que reflejen con mayor acentuación uno u otro principio, y por otro, el juez, por ser quien deberá otorgar la tutela jurisdiccional reclamada. De la ponderación de dichos principios fundamentales se busca “alcanzar un proceso tendencialmente justo” 78 o bien “un 77 78 se encuentra en Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 1. Ob. cit., pp. 60 y ss., aunque este último autor, en obra reciente (Antecipação da tutela — Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 62-63) rechaza expresamente esta tesis. Vale la pena indicar que esta obra también tiene traducción al castellano: Anticipación de tutela — De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Madrid: Marcial Pons, 2013. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva”. Ob. cit., p. 390. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “El proceso civil en la perspectiva de los derechos fundamentales”. Ob. cit., p. 307. 74 RENZO CAVANI resultado cualitativamente diferenciado”79. No obstante ello, la doctrina citada entiende que actualmente existe una prevalencia de la efectividad sobre la seguridad jurídica80, dado que ésta ya no sería suficiente por sí misma ni tampoco tendría un carácter estático, sino que posee ahora una tendencia a generar, dinámicamente, la mayor efectividad posible81. ¿Y cómo se conectarían estas ideas con la nulidad procesal? En un primer aspecto, cuando el legislador decide imprimirle un mayor o menor rigor formal a determinados actos o procedimientos, determinando la nulidad procesal como consecuencia de ciertas violaciones de la prescripción formal. Así, habría que dar un equilibrio entre efectividad y seguridad para que ésta (respeto a la legalidad) no sacrifique aquella (prestación jurisdiccional efectiva y tempestiva). En un segundo aspecto, cuando el juez tiene en sus manos la posibilidad de retroceder en el avance del procedimiento por haberse presentado un defecto, también tendría que ponderar 79 80 81 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva”. Ob. cit., p. 388. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 117. Dice Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva”. Ob. cit., p. 388, que “hoy la seguridad jurídica de una norma debe ser medida por la estabilidad de su finalidad, abarcada en caso de necesidad por su propio movimiento. No se busca más el absoluto de la seguridad jurídica, sino la seguridad jurídica afectada con un coeficiente de garantía de realidad. En esa nueva perspectiva, la propia seguridad jurídica induce el cambio al movimiento, visto que debe estar al servicio del objetivo inmediato de permitir la efectividad del derecho fundamental a un proceso imparcial. En suma, la seguridad ya no es vista con los ojos del Estado liberal, en que tendía a prevalecer como valor, porque no sirve más a los fines sociales a que se destina el Estado. Dentro de estas coordenadas, el juez debe estar atento a las peculiaridades del caso, pues atendiendo incluso al formalismo establecido por el sistema, de cara a las circunstancias de la especie, el proceso puede presentarse injusto o llevar un resultado también injusto”. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 75 entre la efectividad y la seguridad para saber si superar o no la forma prescrita por la ley82. No obstante, aun destacando la importancia de la exposición precedente, entiendo necesario afinar con mayor precisión el discurso sobre la efectividad y la seguridad en el marco del proceso civil. Debe partirse de la premisa que existe un derecho fundamental a la seguridad jurídica en el proceso83, directamente proveniente de la seguridad jurídica que, al igual que la juridicidad y la igualdad84, son los pilares del Estado Constitucional85. En palabras de Humberto Ávila, la vinculación entre seguridad jurídica y Estado de Derecho es tan intensa que éste no se puede pensar sin aquella: Ese principio [seguridad jurídica] no sólo es asociado con la universalidad y con la no arbitrariedad del Derecho, sino también con la exigencia de que la actuación estatal sea gobernada por reglas generales, claras, conocidas, relativamente constantes en el tiempo, prospectivas y no contradictorias. Un Estado de Derecho se caracteriza igualmente por el ideal de protectividad de derechos y de responsabilidad estatal, solamente alcanzado por medio de un ordenamiento inteligible, confiable y previsible: la actividad estatal no está fundada ni limitada por el Derecho si los poderes y si los procedimientos no son previstos, estables y controlables (seguridad del Derecho); asimismo, los derechos fundamentales no son mínimamente efectivos si el ciudadano no sabe previamente dentro de qué límites puede ejercitar plenamente su libertad (se- 82 83 84 85 Asume la premisa de la efectividad y seguridad en el tema de la nulidad procesal Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis na perspectiva do formalismo valorativo. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2013, pp. 110-114. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., pp. 671-674. Para un desarrollo del concepto de igualdad y sus implicancias normativas, cfr. con provecho: Humberto Ávila. Teoria da igualdade tributária, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. Asimismo, cfr. José Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional. Ob. cit., pp. 562 y ss. Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela. Ob. cit., pp. 60-61; Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Ob. cit. 76 RENZO CAVANI guridad de derechos) y no hay instrumentos que puedan asegurar sus expectativas (seguridad por el Derecho) y atribuirles eficacia en caso de restricciones injustificadas (seguridad frente al Derecho). Si el Estado de Derecho es la protección del individuo contra la arbitrariedad, solamente un ordenamiento accesible y comprensible puede desempeñar esa función. El Estado de Derecho o es seguro, o no es Estado de Derecho86. A su vez, el concepto seguridad jurídica contiene los elementos cognoscibilidad, confiabilidad y calculabilidad87. Aplicados al proceso, estas tres manifestaciones del aspecto material de la seguridad jurídica88 (que como derecho fundamental pertenece a las partes y tiene como destinatario al Estado) implican lo siguiente: (i) que el justiciable tiene derecho a un acceso material e intelectual a los preceptos normativos que estructuran el procedimiento y que éstos respondan a las necesidad de tutela (cognoscibilidad); (ii) que el justiciable tiene derecho a que las decisiones que se adoptan en el transcurso del procedimiento, y que consagran diversas situaciones jurídicas procesales, sean estables y continuas (confiabilidad); y (iii) que el justiciable tiene derecho a prever razonablemente las consecuencias futuras del comportamiento del Estado frente a la tramitación del proceso y a su resultado (calculabilidad). Como puede intuirse, estos diversos derechos que se desprenden de la seguridad jurídica tienen una gran complejidad. Para lo que interesa en el presente trabajo, es de la exigencia de cognoscibilidad que se extrae el deber del legislador de estructurar el procedimiento de manera que el justiciable conozca efectivamente 86 87 88 Humberto Ávila. Segurança jurídica. Entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário, 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 207. Ibídem, pp. 250 y ss. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 671, hablan de certeza, estabilidad, confiabilidad y efectividad, tratándose, en mi criterio, de una opción perfectamente válida, principalmente sobre este último elemento el cual también entiendo que se extrae de la seguridad jurídica en el proceso. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 77 —y, por tanto de antemano— las formas procesales89que regirán el cauce procedimental, pero no sólo ello: estas formas también deben responder adecuadamente a las necesidades de tutela de las situaciones jurídicas subjetivas discutidas al interior del proceso (es decir, ser adecuadas al resultado al que se pretende llegar)90. Asimismo, es relevante la confiabilidad puesto que los justiciables, una vez que quedan estables las decisiones judiciales que impiden la nulidad o que precluye la oportunidad de denunciar el vicio, legítimamente esperan que el procedimiento avance y no se vea perjudicado por una decretación de nulidad. La preclusión, como se verá más adelante (infra, n. 17. 2) es de vital importancia para lograr seguridad jurídica en el procedimiento, y así restringir al mínimo la invalidación. Por su parte, también interesa la calculabilidad como derecho de los justiciables de anticipar razonablemente la conducta del Estado-juez a lo largo del procedimiento. Esto se manifiesta, en materia de nulidades, en una prohibición de decisiones-sorpresa o de “terza via” (lo cual también tiene que ver con el derecho fundamental al contradictorio, infra, n. 24) y la exigencia de un correcto y responsable empleo de la nulidad procesal y de las técnicas para subsanar los vicios, a fin de preservar la idoneidad del acto final y así otorgar tutela efectiva, adecuada y tempestiva al caso concreto. Si ello no es observado, se traiciona gravemente las expectativas legítimas de los justiciables en el Poder Judicial, resultando en la 89 90 Al igual que las formas procesales, son manifestaciones del derecho fundamental a la seguridad jurídica: la preclusión, la cosa juzgada y el precedente judicial (Ibídem, ídem). Sobre el último tema, ampliamente, Luiz Guilherme Marinoni. Precedentes obrigatórios, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. En esta manifestación de la seguridad jurídica se encuentra la certeza y previsibilidad de las formas procesales y del propio procedimiento. De ahí que la preocupación de Enrico Tullio Liebman. Manuale di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 218, sea absolutamente fundada: “De un lado, de hecho, un procedimiento no puede permanecer en la situación de incerteza causada por el vicio de un acto suyo; es preciso por tanto eliminar la incerteza lo más rápido posible con la convalidación del acto”. 78 RENZO CAVANI violación del derecho fundamental a la seguridad jurídica en el proceso (infra, n. 17). No obstante, en el contexto de este discurso, ¿dónde entra la efectividad? Considero que ésta viene a ser también una manifestación de la seguridad jurídica, dado que no tiene ningún sentido de que el Derecho (ni el proceso) sea cognoscible, confiable y calculable si no hay realización, es decir, efectividad91. La efectividad, por lo tanto, no puede colocarse en contraste con la seguridad jurídica, sino como uno de sus elementos condicionante para su plena realización, más aún cuando, muchas veces, se habla de efectividad como sinónimo de celeridad o rapidez para llegar a una decisión definitiva92. De esta manera, el modelo de proceso del Estado Constitucional debe ser justo, igualitario y seguro, a través del respecto y promoción de los derechos fundamentales procesales de las partes, 91 92 Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela. Ob. cit., p. 61. Inclusive el propio Humberto Ávila. Segurança jurídica. Ob. cit., p. 256, reconoce que “el principio de seguridad jurídica busca garantizar racionalidad y efectividad al Derecho como un todo”. Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela. Ob. cit., p. 63; Daniel Mitidiero. Cortes Superiores e Cortes Supremas. Ob. cit. Asimismo, desde la perspectiva de las formas judiciales, hace más de medio siglo Hugo Alsina. “Las nulidades en el proceso civil”. En: Scritti giuridici in memoria di Piero Calamandrei, volume secondo. Diritto processuale (autori stranieri). Padua: Cedam, 1958, pp. 83-84, colocaba la celeridad y la seguridad como elementos antagónicos que debían ser conciliados. Dice el autor argentino: “c) Pero las formas tienen al mismo tiempo el inconveniente que imponen una demora en la sustanciación de los procesos, elevando su costo, y cuando son excesivas, los términos se invierten, porque el derecho material o de fondo, para cuya realización han sido establecidas, resulta sacrificado a las exigencias de las formas. Dos son los intereses a conciliar en esta materia: la celeridad y la seguridad. Por una parte, el actor desearía que el proceso tuviera resolución en el plazo más breve posible, reduciendo el conocimiento del juez a una simple información sumaria; en tanto que el demandado reclamará mayor amplitud para el ejercicio de la defensa y estimará lesiva para sus interes[sic] cualquier restricción a este respecto. Frente a ellos el interés de la sociedad exije[sic] que la decisión del juez sea justa para que llene su función social y establezca el orden jurídico”. Premisas conceptuales para una teoría de la nulidad procesal 79 los cuales, más que entrar en colisión, deben ser armonizados mediante los postulados de laconcordancia práctica, razonabilidad y proporcionalidad93. Por ello, teniendo en cuenta que Carlos Alberto Alvaro de Oliveira entiende la efectividad como la exigencia de una prestación jurisdiccional en un tiempo razonable y, además, con la justicia material de la decisión94, no es posible concordar con la tesis de que ambos elementos se encuentren en conflagración directa con el contenido del derecho fundamental a la seguridad jurídica tal como fue delineado líneas atrás. Un proceso sólo podrá ser capaz de llegar a una decisión materialmente justa si es seguro, por lo que la seguridad jurídica, en su manifestación de derecho fundamental procesal, es factor integrante y condicionante del derecho fundamental al proceso justo. 93 94 Humberto Ávila. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 13ª ed. revisada y ampliada. São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 166-167. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 111. CAPÍTULO II Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil Sumario: 4. Primera fase: prevalencia absoluta de la forma por sobre el contenido. - 4. 1. El proceso romano: la nulidad como inexistencia. - 4. 2. El proceso germánico primitivo y el principio de validez formal de la sentencia. - 5. Segunda fase: preservación de la sentencia y la importancia de la cosa juzgada como medio de sanación de algunos vicios. - 5. 1. La querela nullitatis: de la nulidad a la anulabilidad. - 5. 2. La doctrina de las nulidades sanabilis e insanabilis del proceso común. - 6. Tercera fase: progresiva flexibilización de las formas. Origen y consagración del espíritu de impedir la producción de nulidades en el procedimiento. - 6. 1. La Clementina Saepe y la ruptura con el proceso del derecho común. -6. 2. La Ordonnance de 1667 de Luis XIV: la nulidad como instrumento de control del juez. 6. 3. El Code de procédure civile napoleónico y la superación del adagio “le forme emport le fond”. - 6. 4. La incorporación del perjuicio en la Loi de la procédure civile del Cantón de Ginebra de 1819. -6. 5. La codificación italiana del siglo XIX: inicio del camino hacia el modelo de la finalidad. 6. 5. 1. La influencia francesa en la legislación italiana pre-unitaria. - 6. 5. 2. Sigue. Los códigos sardos de 1854 y 1859. - 6. 5. 3. El Codice di procedura civile de 1865 y la consagración definitiva de la distinción entre formalidades esenciales y accidentales como criterio para la producción de nulidades. - 6. 5. 4. Sigue. Su recepción en la doctrina italiana anterior al Codice de 1940. - 7. Cuarta fase: superación de la dictadura de la forma y el privilegio del logro de la finalidad del acto: ¿fin del camino? Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 83 PRIMERA FASE: PREVALENCIA ABSOLUTA DE LA FORMA POR SOBRE EL CONTENIDO 4. U 4.1. El proceso romano: la nulidad como inexistencia95 n factor que siempre se mantuvo a lo largo del derecho romano fue la identificación de nulidad con inexistencia96. En efecto, etimológicamente nulla sententia (nec ulla = ninguna) significa precisamente una sentencia que no es. Al respecto, pueden mencionarse dos cuestiones fundamentales que justifican esta convicción. La primera es la enorme practicidad que los romanos le imprimieron a sus soluciones jurídicas. Ellos no tuvieron ningún inconveniente en restarle toda consideración jurídica a la sentencia 95 96 Un estudio histórico sobre la nulidad procesal también puede encontrarse en uno de los principales libros escritos sobre la materia: Roque Komatsu. Da invalidade no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, pp. 43 y ss., aunque después de analizar la experiencia del derecho estatutario, el autor pasa a tratar la nulidad en la tradición lusitana e hispánica. Una sucinta exposición histórica también fue hecha por Manuel Morón Palomino. La nulidad en el proceso civil español. Barcelona: Nereo, 1962, pp. 23 y ss. Por su parte, una interesante exposición histórica sobre la nulidad en el proceso penal ya fue hecha por Gaetano Contursi Lisi. Le nullità nel Codice di Procedura Penale. Milán: Società Editrice Libraria, 1937, pp. 3-40. En el campo del derecho civil también se verificó una absoluta identificación entre nulidad e inexistencia. Cfr. Cláudio Fortunato Michelon Jr. “Ensaio sobre a história, as possibilidades e os limites de uma teoria das invalidades dos atos jurídicos”. En Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, n. 40. Belo Horizonte: Ciência Jurídica Nova Alvorada Edições, ene. /jun. 1998, pp. 49-50. De hecho, muchas soluciones jurídicas del proceso romano fueron un reflejo del derecho privado. 84 RENZO CAVANI defectuosa, a fin de que no sea siquiera necesario tener que impugnarla. Simplemente no existía y, por lo tanto, no había res iudicata. La segunda es mucho más sensible, pues se trata del aprecio que los romanos, como pueblo antiguo que eran, tenían por la forma. Esto no es para nada extraño, puesto que en aquellas épocas existía una gran preocupación por lo exterior de las cosas, es decir, por la forma en que se manifestaban en el mundo97. Ihering, por ejemplo, refiriéndose al pueblo romano, habla de un sentimiento de la forma, pues “en lugar de ver en ella un yugo exterior, artificial y sin razón de ser, se les imponía a su inteligencia como creaciones naturales y de explicación perfecta”98. Esto explica perfectamente que, por ejemplo, en el proceso de las legis actiones, una palabra mal dicha o un detalle omitido en discordancia con el texto expreso de la ley, por más mínimo que fuese, implicaba un vicio formal gravísimo y que traía consigo la automática pérdida de la causa99. Es así que en el derecho 97 98 99 Es la lección de Rudolf von Ihering. El espíritu del derecho romano, vol. 3. México DF: Oxford University Press, 2001, p. 584: “La diferencia del contenido y de la forma no se limita sólo a las cosas de la naturaleza exterior, sino que se aplica igualmente a las del espíritu; me refiero a las formas del sentimiento, del pensamiento, de la voluntad, etc.; es decir, a los medios por los cuales los hechos internos, las ideas, las sensaciones, las resoluciones, etc., adquieren una expresión y una existencia exteriores. Pero en el uno como en el otro caso la diferencia no tiene una existencia real, essólo una abstracción. La forma es el contenido desde el punto de vista de su visibilidad. Supone siempre el contenido, porque no existe forma sin contenido ni contenido sin forma. Cuando hay un cambio de forma las cosas aparecen de otro modo, pero sólo en apariencia. Ante la forma definitiva que oponemos al contenido no existe contenido sin forma, pero sí un contenido en otra forma menos perfecta”. Ibídem, p. 605. Ihering (Ibídem, p. 704 y ss. ) es enfático al afirmar que este rigor formal se mantuvo en la transición del proceso de las legis actiones al formulario, pues un defecto en la fórmula también implicaba la pérdida del juicio. Así, no fue un debilitamiento en el rigor formal lo que determinó la propagación del proceso formulario —a diferencia de lo que sostiene Gayo– sino: (i) la reducción considerable de errores pues antes de la fase apud iudicem existía un debate sobre el derecho litigioso ante el pretor, y (ii) los grandes poderes Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 85 romano la necesidad de la forma era la regla absoluta, mientras que en el derecho contemporáneo, por el contrario, constituye la excepción100. Se evidencia aquí la estrecha relación entre forma y nulidad: si una forma era mal realizada entonces repercutía inexorablemente en todo el procedimiento y, específicamente, en la sentencia, que por haber sido dada mediando un defecto o irregularidad, era considerada nula o inexistente101. Así, se veía pulverizada su eficacia jurídica y fáctica para resolver la res in iudicium deducta. Dado este paralelo entre nulidad e inexistencia, pierde todo sentido hablar de una teoría de la nulidad de la sentencia o del procedimiento en el derecho romano102. Bastaba pues la presencia de algún defecto en la conducción del procedimiento o en la constitución de la relación procesal (vicios de actividad) para que la sentencia sea inválida. Sin embargo, aquí se puede afirmar que, para los romanos, lo que interesaba era si la sentencia (acto final de la fase de declaración del derecho) era capaz o no constituir 100 101 102 del dicho funcionario, que pudieron quebrar el vínculo acciones-ley, pues él también podía otorgar acciones en la fórmula. Cfr., Rudolf von Ihering. Ob. cit, p. 605. Asimismo, según Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença, 6ª ed. revisada, actualizada y ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 155, “una de las razones en virtud de las cuales se tiene, aún, alguna confusión entre inexistencia jurídica y nulidad es la que lo nullus de derecho romano equivalía a lo que (…) denominamos inexistente. En efecto, la expresión nullitas sententiae no indicaba la cualidad de la sentencia, sino la negación de su existencia”. No obstante, déjese claro, como será expuesto más adelante ya hablando sobre el ordenamiento actual, que ambos conceptos no pueden confundirse (infra, n. 11. 3). Piero Calamandrei. La cassazione civile, tomo I. Storia e legislazione, vol. I. Milán: Fratelli Bocca, 1920, p. 18. Hay dos textos posteriores donde se realiza un resumen del análisis histórico plasmado in extenso en La cassazione civile: Voz: Cassazione civile. En Nuovo Digesto Italiano, II. Turín: UTET, 1937, pp. 981-1034, esp. pp. 985-991; y Voz: Cassazione civile. En Novissimo Digesto Italiano, II. Turín: UTET, 1958, pp. 1053-1104, esp. 1057-1063. Este último texto es póstumo (Calamandrei falleció en 1956) y fue actualizado y revisado por Carlo Furno. 86 RENZO CAVANI la res iudicata y así ponerle fin a la controversia. Así, es posible apreciar cómo es que la cosa juzgada, a diferencia de momentos posteriores en la historia, es absolutamente incapaz de contener la transcendencia de cualquier tipo de vicio del procedimiento. Calamandrei ofrece algunos ejemplos de vicios que podían ocurrir en el procedimiento. Así, refiriéndose al proceso de las legis actiones, tenemos la corrupción del juez, la ilegal constitución de un iudicium o la falsedad del medio de prueba103. Por su parte, los motivos de nulidad de la sentencia no diferían mucho en el proceso formulario, teniendo en cuenta que mantuvo la estructura bifásica del procedimiento que ya caracterizaba al período de las legis actiones. Así, la sentencia era nula si se pronunciaba en los días feriae (a menos que las partes lo consintieran), si no se emitía frente a ambas partes, si su contenido se encontraba viciado, cuando era contraria al derecho constituido, cuando no correspondiese a las instrucciones del magistrado en la fórmula, cuando se basase en una fórmula inválida por defecto de facultad en el magistrado o si era contraria a otras sentencias ya pronunciadas sobre el mismo objeto y entre las mismas partes que hubieran adquirido la res iudicata104. Una causal de nulidad propia del proceso formulario, por ejemplo, fue cuando el autor iniciaba el proceso ante el praetor urbanus (magistrado competente en los conflictos entre romanos), cuando debía hacerlo ante el praetor peregrinus (competente en los litigios donde una de las partes era un peregrino), o viceversa105. En lo que concierne al llamado período de la cognitio extraordinem —también llamado proceso del derecho imperial o postclásico—, Pugliese menciona que la sentencia tenía como requisitos formales que sea escrita y que sea leída públicamente en 103 104 105 Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 18-19. Vittorio Scialoja. Procedura civile romana. Esercizio e difesa dei diritti. Padua: Cedam, 1936, p. 180. Giovanni Pugliese. Istituzioni di diritto romano, 3a ed. (con la colaboración de Francesco Sitzia y Letizia Vacca). Turín: Giappichelli, 1991, p. 281. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 87 presencia de los litigantes106. Por su parte, en cuanto a las fuentes justinianeas —que hacen alusión, en su mayoría, al proceso de la cognitio extra ordinem—, Calamandrei refiere que se encontraban la incapacidad del juez y de las partes, incompetencia del juez, trasgresión de las formas previstas en la ley, el pronunciamiento supra iurisdictionem, la sentencia dada por exceso de poder, emitida en ausencia de las partes, por un solo juez en el caso de pluralidad de jueces, en día feriado (nefastos), en lugar público no acostumbrado, o la que no fuese redactada por escrito107. Cabe resaltar que en el derecho romano no existió un medio para anular la sentencia, pues la condición de ésta no era la de ser anulable (susceptible de ser anulada), sino nula de plano, ipso iure. No obstante, sí era posible iniciar un proceso declarativo para certificar la no existencia de la sentencia (iudicatum non est). Este medio se le llamó revocatio in duplum, que adoptó ese nombre porque la parte que iniciaba este procedimiento (ante el mismo juez que pronunció la sentencia) debía pagar el doble del monto de la ejecución en caso de no tener éxito108, mas no se trataba de una “acción de impugnación en el sentido moderno 106 107 108 José Rogério Cruz e Tucci; Luiz Carlos Azevedo. Lições de história do processo civil romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 147. También se menciona como causal de nulidad la expedición de una sentencia contraviniendo una res iudicata prexistente, aunque, como se señaló, con apoyo en Vittorio Scialoja, esto ya existía por lo menos desde el proceso formulario. Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., p. 19. Así, puede decirse que la invalidez se reducía a cuatro tópicos: “a) falta de un presupuesto procesal (juez o partes); b) interrupción de la relación procesal regularmente constituida; c) sentencia pronunciada fuera de los límites de la relación procesal o con otro exceso de poder; d) sentencia pronunciada sin las debidas formas” (p. 21); no obstante, como el mismo autor esclarece, en el derecho romano, si bien no mutó la concepción de nulidad, siempre vinculada a la inexistencia, otros factores también fueron subsumidos en dicha concepción, como se verá a continuación. Vittorio Scialoja. Procedura civile romana. Ob. cit., p. 256; Giuseppe Olivieri. La rimessione al primo giudice nell’appello civile. Nápoles: Jovene, 1999, p. 10; José Rogério Cruz e Tucci; Luiz Carlos Azevedo. Lições de história do processo civil romano. Ob. cit., p. 128. 88 RENZO CAVANI de la expresión, por medio de la cual se pudiera perseguir la variación de una relación jurídica existente, a causa de un vicio inherente a esta relación” por tener ésta carácter constitutivo, sino apenas “con las simples acciones de declaración de certeza (accertamento)”109. Por su parte, tampoco la restitutio in integrum —que se dirigía no al iudex sino al pretor— sirvió para anular una sentencia, sino para privarla de su eficacia por razones de grave injusticia e iniquidad110, ni mucho menos la antiquísima intercessio, medio utilizado para controlar la arbitrariedad en que pudiera incurrir el magistrado (pretor) a través de sus actos. De ahí se desprende que la sentencia no podía ser cuestionada mediante la intercessio porque aquella no era un acto del magistrado, pero sí podía dirigirse contra el decreto que autorizaba la ejecución. La intercessio se dirigía a un magistrado de jerarquía igual o superior, pero este nuevo pronunciamiento no rescindía, revocaba ni anulaba el acto cuestionado, apenas lo paralizaba111. Así como ninguno de estos medios servía para anular la sentencia, tal mecanismo tampoco existía en la defensa que el ejecutado podía realizar en el proceso de ejecución posterior a la sentencia (actio iudicati). En efecto, si bien ésta podía consistir en una oposición a la ejecución por existir una nulidad en la sentencia (infitiatio), lo que se alegaba era la inexistencia de la sentencia y, por tanto, la imposibilidad de su ejecución112. Si se verificaba la nulidad 109 110 111 112 Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., p. 25. Vittorio Scialoja. Procedura civile romana. Ob cit., pp. 256-257; Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., pp. 10-11. Por su parte, entre las razones para iniciar una restitutio in integrum se encontraban el dolo, la coacción y la iniquidad, lo cual viene a ser el antecedente histórico de la revisión civil. Cfr., Sílvio A. B. Meira. Instituições de direito romano, vol. II, 4ª edición revisada y aumentada, São Paulo: Max Limonad, s/a, p. 741. Sobre este punto, es magnífica la exposición de Riccardo Orestano. L’appello civile in diritto romano. Corso di diritto romano, reimpresión inalterada de la 2a ed. de 1953. Turín: Giappichelli, 1966, pp. 80-94, de quien se extraen las ideas plasmadas en el texto sobre la intercessio. Cfr., Vittorio Scialoja. Procedura civile romana. Ob cit., p. 255. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 89 de la sentencia, el actor podía volver a plantear su demanda de cognición, oponiendo la replicatio nullitatis en la hipótesis que el demandado dedujera la exceptio rei iudicatae113 con la finalidad de extinguir el proceso. Es posible afirmar que hasta un momento determinado entre el proceso formulario y el proceso de la cognitio extraordinem, la nulidad de la sentencia se identificó con los errores de actividad, los cuales en el derecho romano siempre fueron plenamente diferenciables de los errores de juicio. Sin embargo, según Calamandrei, existían dos casos de nulidad por errores de juicio (es decir, cuando no existía vicio en el procedimiento), cuales eran la sentencia que condenaba a una cosa imposible y aquella cuya parte decisoria no podía ser entendida. La razón para considerarlas nulas está en que no permitían dilucidar la controversia, siendo inútiles en el otorgamiento de certeza114. A partir de dicho momento, entonces, se comenzó a distinguir la quaestio facti de la quaestio iuris, puesto que si el juez violaba o decidía en contra de una ley material que servía para resolver la res in iudicium deducta, la sentencia no veía afectada su validez. No ocurría así, como puede deducirse, si se violaba una ley procesal: en ese caso sí había nulidad. Esta situación en donde la sentencia injusta se encontraba plenamente blindada fue la que se quiso corregir posibilitando que algunos errores de derecho del juicio lógico llevado a cabo por el juez también puedan producir sentencias nulas. 113 114 Cfr., Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 23-24. En efecto, según la autorizada lección de Giovanni Pugliese. Istituzioni. Ob. cit., p. 330 “el actor perdedor, si quería alegar la nulidad de la sentencia desfavorable a él, no tenía necesidad de la revocatio in duplum, porque podía accionar nuevamente, y contra el demandado que adujese contra él la sentencia (o los efectos extintivos o preclusivos de las previa litiscontestatio), podía replicar que la sentencia (o inclusive la litis contestatio) era nula, dando después libremente la demostración al juez”. Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 27-28. 90 RENZO CAVANI Pero, ¿qué era la cuestión de derecho (lo cual redundaba en el error de derecho) para los romanos? Según Calamandrei, “cuestión de derecho es, por ejemplo, la que se dirige a interpretar el significado de una norma, o la que busca decidir la relación que tiene lugar en concreto entre una norma y un hecho”115. Pero el error de derecho que ocasiona una nulidad no era una interpretación errónea de la ley por parte del juez, sino “cuando sea claro e indudable que al pronunciar su sentencia el juez ha puesto como premisa mayor de su silogismo un principio de derecho inconciliable con una norma de ley en vigor”116, es decir, una negación de la ley. El binomio quaestio facti–quaestio iuris desarrollado por los romanos para atribuir la nulidad a la contravención de la ley por parte del juez fue sustituido, de acuerdo a la lección de Calamandrei, por la contraposición entre sentencias contra ius constitutionis y sentencias contra ius litigatoris. Las primeras están viciadas por tener un error respecto a una norma de derecho objetivo117; mientras que las segundas, a causa de un error relativo al derecho subjetivo de las partes. Así, al igual que los errores de derecho, no todas las sentencias contra ius constitutionis eran nulas pues lo que se sancionaba era el exceso de poder del juez (por ir más allá de la legislación que él tenía que cumplir) y no el uso erróneo de ese poder jurisdiccional. Por su parte, las sentencias contra ius litigatoris eran siempre válidas118. 115 116 117 118 Ibídem, p. 39. Ibídem, p. 43. José Rogério Cruz e Tucci; Luiz Carlos Azevedo. Lições de história do processo civil romano. Ob. cit., p. 147, colocan como ejemplo de decisión proferida contra ius constitutionis “reputar válido un testamento hecho por quien todavía no había cumplido 14 años”. El mismo ejemplo es usado por Orestano. L’appello civile. Ob. cit., pp. 282. 283, para diferenciar el error de derecho del error de hecho y, en consecuencia, en qué caso sí existía nulidad de la sentencia, aunque luego esclarece que la distinción entre error de derecho y error de hecho no se encuentra expresamente mencionada en las fuentes. Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 46 y ss. Por su parte, Riccardo Orestano. L’appello civile. Ob. cit., p. 283, afirma que las sentencias Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 91 Hasta este punto se verifica, exactamente igual que en el derecho romano antiguo, que existen dos tipos de sentencias: las válidas (sean o no injustas) y las inválidas o inexistentes, no había un punto medio. Sin embargo, con la introducción de la appellatio surge la sentencia apelable, es decir, aquella sentencia que por un tiempo determinado es pasible de ser impugnada por errores in iudicando. La appellatio era un mecanismo que se adoptó para que un juez superior (que ya regía la estructura jerárquica del poder central imperial, que había tomado para sí el sistema de impartición de justicia y la producción legislativa) emita un nuevo fallo remplazando la sentencia injusta119, pudiendo decidir la controversia ex novo120. 119 120 contra ius constitutionis y las sentencias contra ius litigatoris no coinciden plenamente con la distinción entre error de derecho y error de hecho, puesto que “contra ius constitutionis son llamadas las sentencias viciadas por un error sobre la existencia de la norma en sí misma, [y] contra ius litigatoris aquellas viciadas por un error —que podría ser tanto de derecho como de hecho– concerniente a un derecho subjetivo de las partes”. Que, por ser injusta, era válida. Así, según José Rogério Cruz e Tucci; Luiz Carlos de Azevedo. Lições de história do processo civil romano. Ob. cit., p. 150, “en la época del principado, como corolario lógico de la nueva organización judicial, establecida según un criterio jerárquico teniendo en el vértice al emperador como autoridad suprema, surge la appellatio, que, por la reiterada praxis, pasaría a ser conceptuada como el remedio ordinario contra la injusticia sustancial de la decisión resultante de sentencias formalmente válidas”. No obstante, en un trabajo posterior a su famosa La cassazione civile, Calamandrei. Voz: Appello civile. En Enciclopedia italiana (Treccani), VII. Roma: Istituto dell’Enciclopedia Italiana, 1929, pp. 729-730, realiza un breve recuento histórico de la apelación, afirmando que ella existió en el período del ordo iudiciorum y sirvió para atacar el decreto del magistrado in iure, a fin de paralizar sus efectos, es decir, una “intercessio de par maiorve potestas”. Esta voz fue reproducida en el volumen VIII de la Opere Giuridiche, de 1979, con un apéndice que data de 1948. Según Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., pp. 18-19, “la apelación, desde el momento que su función es la de dar justicia a la parte, es concebido como un novum iudicium sobre la relación controvertida. Amplios son, de hecho, los poderes reconocidos a las partes en este grado del juicio: aun estando prohibida la presentación de nuevas demandas (aunque el dato no es del todo cierto), a ellas les es consentido producir nuevas pruebas y suscitar 92 RENZO CAVANI Según Calamandrei, la nueva institución fue la vía para cuestionar todos los errores de juicio, por lo que la nulidad volvió a entenderse únicamente como consecuencia de defectos procesales121. Vale la pena insistir aquí que los romanos nunca dejaron de asociar la nulidad con la inexistencia, por lo que siguieron sin considerar necesario (por ser contradictorio) un medio para anular las sentencias. Lo que sí ocurrió es que a través de la appellatio se podía obtener un pronunciamiento declarativo que certifique la no existencia de la sentencia122; sin embargo, evidentemente, el plazo para apelar no afectaba en lo absoluto la oportunidad para promover la declaración de la nulidad por parte del Estado-juez. Asimismo, es interesante advertir con Olivieri que “en el momento en el que el proceso viene a articularse en grados sucesivos de juicio, se afirma que la nulidad-inexistencia —si bien hecha valer con la apelación— no consuma un grado de jurisdicción y que por ello la litis debe recomenzar desde su inicio”123. Por tanto, no estamos ante una pérdida automática de la controversia por causa de un defecto, sino de una necesaria renovación del procedimiento. Es así que, más allá de las idas y venidas de las hipótesis que, además de los defectos del procedimiento, se llegaron a incorporar 121 122 123 nuevas excepciones”. A propósito, en un primer momento, la appellatio se dirigía contra el propio emperador, pero ante el progresivo aumento de casos, ciertos funcionarios allegados a él pasaron a resolver los recursos (se trata de los praefecti praetorio). Es en esta circunstancia donde surge el remedio de la supplicatio, medio excepcional que en teoría serviría al emperador para controlar el accionar de aquellos funcionarios; sin embargo, al final, eran ellos mismos quienes resolvían la supplicatio, configurándose este medio, al final, como una posibilidad de retractación del tribunal. Cfr., Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 85-86. Ibídem, p. 73. Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., p. 16, quien, posteriormente, habla de una absorción de “le azioni di nullità”. Inclusive, “la radical distinción entre vicios de nulidad e injusticia de la sentencia restaba productiva de consecuencias relevantes aun cuando la nulidad fuese hecha valer mediante appellatio” (pp. 20-21). Ibídem, p. 22. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 93 en la categoría de la nulidad, ésta siempre fue identificada con la inexistencia y esto no varió en las diversas fases de evolución del derecho romano. En efecto, como señala Orestano, “en cuanto inexistente jurídicamente la sentencia ya era por sí misma ineficaz y era totalmente ineficaz por ser inexistente jurídicamente”124. Vemos aquí, pues, en el derecho romano, un privilegio de la forma por sobre el contenido, que precisamente se manifestaba en que ningún vicio de actividad quedaba saneado: todos tenían a la sentencia nula como consecuencia y, por tanto, eran capaces de perjudicar irremediablemente el íntegro del procedimiento125. 4.2. El proceso germánico primitivo y el principio de validez formal de la sentencia El proceso primitivo de las tribus germánicas, a diferencia de los romanos, desconocieron totalmente las categorías de nulidad e inexistencia, acaso porque serían muy complejas para su estado de evolución jurídica. Allí, al contrario de lo que sucedía en el derecho romano, regía el principio de validez formal de la sentencia, esto es, que la autoridad de dicho acto era tal que significaba una “absoluta exclusión de todo medio dirigido a quitar vigor al co- 124 125 Riccardo Orestano. L’appello civile. Ob. cit., p. 95. Vittorio Scialoja. Procedura civile romana. Ob. cit., p. 180, resume bien la conclusión a la que se pretende llegar: “Nótese que, en ese punto, hay una gran diferencia entre el derecho antiguo y el derecho moderno; para nosotros, tal vez, existen más razones de nulidad de una sentencia de las que existían para los antiguos y especialmente nulidad de forma; p. ej., basta la falta de la firma de un juez para que una sentencia en nuestro derecho sea nula; pero para los romanos una sentencia nula es una sentencia absolutamente ineficaz, de modo que no se puede fundar sobre ella la actio iudicati, ni se puede oponer en ningún caso como res iudicata; al paso que para nosotros las sentencias son todas válidas, si en los tiempos y en los modos establecidos por el procedimiento no se hizo que su nulidad fuese declarada; si, por ejemplo, contra una sentencia de primera instancia no se produce apelación en los términos de la ley para anularla, ella pasa en cosa juzgada, cualquier que sea su vicio”. 94 RENZO CAVANI mando jurídico (…)”126. Todo se sanaba con la sentencia, y ningún tipo de cuestionamiento sobrevivía a ella. ¿A qué se debió esto? Calamandrei lo expone con claridad: “La explicación de esta absoluta inatacabilidad de la sentencia germánica se encuentra en el hecho de que la proclamación del presidente [de la asamblea] transformaba el dictamen de los jueces en un verdadero y propio precepto de ley”127. En efecto, al no existir leyes escritas sino únicamente las que habitaban en las costumbres de los pueblos, lo que el demandante hacía era tratar de persuadir al tribunal (formado por ciudadanos como él, en una relación de absoluta igualdad) de que una ley consuetudinaria amparaba su pretensión. Entonces, previa aceptación de la propuesta del actor por el presidente de la asamblea (que al final era determinada por la asamblea en conjunto), lo que ocurría al momento de emitir la sentencia era la dación de una auténtica ley o, en todo caso, la confirmación o no de su existencia. Contra este pronunciamiento del mismísimo pueblo no cabía, por lógica consecuencia, ningún tipo de cuestionamiento por parte del perdedor en el juicio128. Sin embargo, no se crea que en el proceso germánico primitivo se buscaba privilegiar el contenido (léase, la decisión de mérito que pone fin a la controversia) sobre las formas. Si bien el resultado podría ser similar al que prima en el derecho contem126 127 128 Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., p. 100. Ibídem, ídem. Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit, pp. 89 y ss., desarrolla a profundidad el remedio de la Urteilsschelte (desaprobación de la sentencia) que el demandante podía efectuar si el presidente del tribunal de justicia (Rachimburgos) divergía en con su propuesta. Pero se deja en claro que antes del pronunciamiento de la asamblea de los hombres libres no había resolución alguna, por lo que no se trataba realmente de un medio de impugnación (cfr., también, Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., p. 25). Más adelante, continuando el profesor florentino con su exposición histórica, se evidencia una mutación de la Urteilsschelte a un mecanismo para obtener la nulidad, a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano. Esto será parcialmente tratado en el próximo apartado, ya entrando a una nueva fase de evolución de la función de la nulidad. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 95 poráneo —la preservación del acto final, la sentencia— esto se debía a motivos exclusiva y netamente formales: precisamente que la sentencia, como acto formal, se imponía sobre cualquier tipo de vicisitud de orden material o procesal que hubiera existido en el procedimiento. 5. SEGUNDA FASE: PRESERVACIÓN DE LA SENTENCIA Y LA IMPORTANCIA DE LA COSA JUZGADA COMO MEDIO DE SANACIÓN DE ALGUNOS VICIOS 5.1. La querela nullitatis: de la nulidad a la anulabilidad Con el correr de los siglos posteriores a la caída del Imperio Romano de Occidente, muchos pueblos bárbaros —que se convirtieron en reinos— se vieron severamente influenciados por el derecho romano, generándose, en muchos casos, una simbiosis entre esta cosmovisión jurídica y la originaria de los pueblos germánicos129. Consecuencia de esta fusión fue el surgimiento de la querela nullitatis, mecanismo de impugnación para cuestionar (en sus orígenes) sentencias viciadas por errores in procedendo, cuyo origen se encuentra en el derecho estatutario del siglo XII. En este momento histórico, por cierto, ya nos encontramos en plena formación del derecho común130. Calamandrei es esclarecedor en este punto: 129 130 Una interesante exposición sobre el derecho de los pueblos germánicos, con abundante bibliografía, puede encontrarse en Clóvis Juarez Kemmerich. O direito processual da Idade Média. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, pp. 32 y ss. Este mismo autor sostiene que, además de la querela nullitatis y la appellatio, subsistieron en la Edad Media la restitutio in integrum y la supplicatio. Para una exposición detallada sobre proceso civil en la Edad Media y, en particular, sobre el proceso común en Europa Continental y, también, en Inglaterra, con sus respectivas influencias, cfr. R. C. van Caenegem. History of European Civil Procedure. Civil procedure, vol. XVI - chapter 2 (Mauro Cappelletti, chief editor). Tübingen-The Hague-Paris-New York: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck)-Mouton-Oceana Publications Inc., 1973, pp. 11-53. 96 RENZO CAVANI El florecimiento de los estudios de derecho romano en Italia, donde el derecho longobardo también había impreso la huella germánica en los institutos judiciales, puso frente a frente dos principios profundamente diversos: el romano, según el cual no todos los posibles vicios de una sentencia tienen la misma gravedad ni los mismos efectos, si bien algunos, los errores in procedendo, producen la nulidad del fallo sin necesidad de ejercitar contra ellos medio alguno de ataque; y el germánico, según el cual todos los posibles vicios de una sentencia deben ser considerados, sin distinción, incapaces de mermar por sí mismos la validez de la sentencia, la cual solamente puede ser destruida por medio del reclamo hecho valer por las partes. Puestos frente a frente, los dos principios se fundieron y se adaptaron mutuamente en el derecho estatutario, perdiendo cada uno de ellos y conservando, al mismo tiempo, parte de su primitivo significado: quedó del principio romano el concepto de que no todos los vicios de la sentencia tienen igual gravedad, y que los errores in procedendo tienen efectos más profundos sobre la validez del fallo, pero se pierde el concepto de que estos errores in procedendo, más graves que los otros, deban sin más producir la inexistencia jurídica de dicho fallo; subsistió del principio germánico el concepto de que también los vicios más graves de la sentencia producen su efecto solamente si las partes reclaman contra ella, pero se pierde el concepto de que todos los vicios deban considerarse de igual gravedad y hacerse valer mediante una vía única de impugnación131. Así surgió la querela nullitatis: como un medio destinado a atacar la sentencia que había sido pronunciada mediando errores 131 Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 137-138. Hasta el derecho estatutario, ninguno de los derechos de los reinos bárbaros —e inclusive en el derecho del Imperio Carolingio– distinguió el error in procedendo del error in iudicando; sólo admitían la impugnación de la sentencia por ser injusta, dentro de lo que subsumía los cuestionamientos a su validez. Sin embargo, el aspecto que posteriormente dio origen a la querela nullitatis fue la alteración del principio de validez formal de la sentencia, es decir, ahora, sólo en cuanto no sea usada la reclamación, la sentencia tendrá plena validez. Para cuestionar algún vicio, en consecuencia, era necesario impugnar la sentencia, a diferencia de lo que sucedía tanto en el proceso romano como en el germánico. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 97 in procedendo, que vino a ser el paralelo de la appellatio para los errores in iudicando. Al igual que ésta, se concedía un plazo perentorio para impugnar la sentencia, transcurrido el cual precluía toda alegación sobre la nulidad de la sentencia, y todos los vicios quedaban sanados. Según Calamandrei este fue un principio absoluto que en el derecho estatutario no se modificó132. Partiendo de la autorizada lección del maestro florentino133, es posible elaborar un pequeño esquema sobre los motivos de nulidad en el derecho intermedio. (1) Motivos de nulidad por errores in procedendo: (1. 1) Falta de presupuestos procesales (jurisdicción, incompetencia, incapacidad, falta de mandato válido de representación). (1. 2) Irregularidad del emplazamiento (legitima citatio), omisión de actos esenciales del procedimiento (substantialia processus), orden riguroso en que deben cumplirse (ordo iudiciarius). (1. 3) Falta de solemnitas al momento de pronunciar la sentencia (publicarla de noche o no redactarla por escrito), decisión extra petita o ultra petita partium (exceso de poder), falta de jurisdicción sobrevenida, decidir en contra de la cosa juzgada. (2) Motivos de nulidad nuevos por influjo del derecho canónico y la doctrina: (2. 1) Herejía o excomunión del juez o de alguna de las partes. (2. 2) Causales relativas a la solemnitas y al ordo iudiciarius: que el juez no toque la campana antes de emitir su decisión (Verona y Vicenza), que la parte no haya pagado las tasas judiciales (Florencia), etc. 132 133 Ibídem, p. 142. Para el desarrollo posterior en el texto, cfr. Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 152-172. 98 RENZO CAVANI (2. 3) Error de cálculo en las sentencias de condena (se trata de una causal nueva porque en el derecho romano simplemente se corregía). (3) Motivos de nulidad por errores in iudicando: (3. 1) Violación de norma jurídica (sententia contra ius expresse lata ipso iure non valet), contravención al texto expreso de la ley. (3. 2) Error de derecho por contravenir una máxima de la experiencia (principio de la razón común), que podía ser una sentencia basada en causa impossibilis. (3. 3) Sentencia que contenga un error de hecho expreso o dilucide una causa falsa (influencia del derecho canónico y de los comentaristas). Dentro del error de hecho expressus sobresalen el error por hecho notorio y la contradicción entre el tenor de la sentencia y los actos. (3. 4) Sentencias que condenan a una prestación físicamente o moralmente imposible o aquellas que cuentan con una parte dispositiva incierta, oscura, contradictoria o condicionada. (3. 5) Sentencia contra rem prius iudicatam (cuestión ya juzgada), que en realidad se trataba de error in procedendo considerado como error in iudicando. (4) Motivos que no comportaban nulidad: (4. 1) Error de hecho que no sea expressus ni causalis. (4. 2) Violación de una máxima jurisprudencial. (4. 3) Violación del derecho consuetudinario o de una norma no registrada (fuera de la colección oficial de leyes), salvo que sea notoria. (4. 4) Errónea interpretación de la ley (v. gr., error al aplicar una norma por analogía o por interpretación a contrario sensu). (4. 5) Falsa aplicación de la ley (no hay nulidad si el juez yerra en la relación entre la norma y el caso concreto). (4. 6) Justificación de la decisión por motivo no concluyente (pues la motivación no era exigida). Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 99 (4. 7) En los casos de una sentencia con varios motivos, cuando al menos uno de ellos sea justo a pesar que los demás sean erróneos. (4. 8) Cuando había un error de cálculo la sentencia era completamente nula por ser res indivisibilis, pero si ésta podía escindirse en varios pronunciamientos, se salvaban los que no poseían error causalis. Sobre este esquema es preciso realizar algunas breves observaciones. La primera es que las legislaciones y la doctrina del derecho común se encargaron de ampliar los motivos por los cuales una sentencia podía ser declarada nula134. Se deformó, por consiguiente, la nítida diferenciación que se había alcanzado en el derecho romano entre errores in iudicando y errores in procedendo, siendo que los últimos eran los que conducían a una nulidad, así como, sólo excepcionalmente, alguno de los primeros. Con ello, se pierde de vista la diferenciación entre sententia nulla y sententia iniqua y, por tanto, también se confundieron los remedios para cuestionar cada una de ellas, esto es, la querela nullitatis y la apelación. 134 Inclusive, podía existir nulidad si la praxis no era respetada, aún si el ius decía lo contrario. En efecto, como señala Nicola Picardi. Voz: Processo. I. Processo civile. c) Diritto moderno. En Enciclopedia del Diritto, XXXVI. Milán: Giuffrè, 1987, p. 114, “la praxis —porque era rationabilis– debía ser observada también si era contra ius, caso contrario serían tenidos como nulos los actos procesales (‘nulla sit citatio facta contra stylum’) y el juez habría quedado expuesto a responsabilidad (‘non observans stylum litem suam facit et tenetur in Syndicatu’)”. Es preciso tener en cuenta, al respecto, que el proceso en el derecho común fue construido con base en la propia práctica de los tribunales con apoyo de la doctrina, donde predominaba una paridad entre el juez y las partes, bajo la influencia de la lógica dialéctica de Aristóteles y la absoluta ajenidad del control estatal, siendo esta última acaso la característica más importante del ordo iudiciorum privatorum de esa época. Sobre el tema, cfr. Adriana Campitelli. Voz: Processo. I. Processo civile. b) Diritto intermedio. En Enciclopedia del diritto, XXXVI. Ob. cit., pp. 89 y ss.; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., pp. 47-52; Daniel Mitidiero. Colaboração. Ob. cit., pp. 73-74 y 89 y ss. 100 RENZO CAVANI La segunda observación es que, a pesar de lo que se acaba de mencionar, aunque parezca lo contrario, la nulidad por errores in iudicando no proliferaba, sino era muy escasa. La razón de ello es que la doctrina del derecho intermedio consideró que para que el error de juicio produzca la nulidad de la sentencia, éste debía ser expressus y causalis. Era expressus cuando el error, mediando motivación (porque en el derecho intermedio, como en el derecho romano, no era obligatoria), se advirtiera con claridad o, en todo caso, “cuando podía deducirse de un modo indudable por vía de razonamiento de la sentencia misma”, y que para advertirse se requiriera apenas conocimientos generales y no respecto de la relación decidida. En el mismo sentido, Bartolo consideraba que también había nulidad cuando el error estuviese “expresado en los actos a los que el juez expresamente se refiriese”135 y no necesariamente en la sentencia. Por su parte, era causalis porque “la causa errónea anulaba el fallo sólo cuando la misma fuese totalis causa sententiae”136, es decir, cuando fuera comprobable que la conclusión del silogismo era errada como consecuencia del error del juez en la premisa, esto es, cuando “el error (…) deba colocarse en relación de causalidad necesaria con el contenido de la decisión”137. La introducción de la querela nullitatis generó que la sententia nulla, en el derecho estatutario, no significara ya más sentencia inexistente, sino una sentencia plenamente existente pero viciada de nulidad. La sentencia, así, existía desde su pronunciamiento, y para llegar ser nula necesariamente debía ser impugnada mediante la querela nullitatis (por tanto, tenía efecto constitutivo y no declarativo). Y así es como las sentencias pasan a ser anulables, es 135 136 137 Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., p. 169. En efecto, “cualquier error de juicio podía dar lugar a nulidad, siempre que fuese reconocible del tenor de la sentencia o de los actos del primer juicio, sin necesidad de proceder a un (nuevo examen) del mérito: así la querella de nulidad tenía la función de una verdadera y propia revisión de la primera sentencia” (p. 174). Ibídem, 170. Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., p. 44. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 101 decir, pasibles de ser anuladas, dejando de ser nula ipso iure como ocurría en el derecho romano138. Esto trajo como directa consecuencia una gran importancia de la res iudicata, que pasó a ser el punto de quiebre para la posibilidad de hacer valer una nulidad ocurrida en el procedimiento o en la sentencia. Luego de la producción de la cosa juzgada, todos los vicios quedaban saneados. En este punto nos encontramos ante un predominio total del principio de validez formal de la sentencia tal como en el derecho germánico primitivo (fenómeno que no fue global sino, como es evidente, limitado a algunas ciudades-estado italianas y alemanas), pero ya no por los motivos que justificaban tal solución en dicho experiencia jurídica. En la etapa de la evolución jurídica que se está tratando se buscaba privilegiar la rapidez de los juicios dadas las exigencias de las relaciones comerciales condicionadas a la estabilización de la decisión final. Siendo ello así, puede apreciarse con nitidez que ya hay finalidades que son privilegiadas por sobre la violación de las formas en el procedimiento. Sin embargo, como se acaba de señalar, la instauración de la querela nullitatis no se dio de manera uniforme, pues se amoldó de acuerdo a las diversas legislaciones que la acogieron. En efecto, más allá de la distorsión que sufrió la institución —lo cual la llevó, en algunos casos, a ser la única vía de impugnación de las 138 Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., p. 143. Es interesante ver cómo el desarrollo de la querela nullitatis en la práctica jurídica de los Estados italianos fue inobservada por glosadores y canonistas hasta la mitad del siglo XIII, debido al entusiasmo por el descubrimiento de las fuentes justinianeas, que se convirtieron en el prisma mediante el cual se pretendió explicar el derecho de ese tiempo. Esto perjudicó sobremanera a la querela nullitatis, cuyo origen es más germánico que romano, pues la doctrina del derecho intermedio siguió sosteniendo la idea de la inexistencia jurídica de la sentencia y, luego, se opacó la función de la querela al desarrollarse diversas vías de impugnación por motivo de nulidad. Inclusive se comenzó a tratar a este medio impugnatorio como una verdadera actio nullitatis, aunque, como sostiene Calamandrei (Ibídem, pp. 147 y ss. ), la doctrina no se pudo zafar del concepto de nulidad que ya regía en la práctica, que había dejado atrás al romano, y comenzó a trabajar con el concepto de anulabilidad. 102 RENZO CAVANI sentencias, en desmedro de la apelación—, hubo algunos ordenamientos (sobre todo en Alemania) que consagraron la querela como mecanismo para impugnar una cierta cantidad de vicios; sin embargo, a la par se previó expresamente algunas situaciones que contemplaban el mismo régimen de la nulidad en el derecho romano (inexistencia), por tratarse de vicios muy graves. Esto, al final, condujo a la distinción entre nulidades sanabilis y nulidades insanabilis, tema de gran importancia en el derecho medieval y también, por supuesto, para lo que se dirá más adelante en la presente investigación. 5.2. La doctrina de las nulidades sanabilis e insanabilis del proceso común La distinción entre nulidades sanabilis e insanabilis implicó el resurgimiento del concepto de nulidad del derecho romano que se verificó, en un primer momento, en el ámbito de la legislación y luego fue recepcionada y teorizada por la doctrina medieval. Según precisa Giuseppe Olivieri: En relación a los vicios deducibles con la querela, en los estatutos de algunas Comunas (y el principio encontró siempre una aplicación más amplia), por la influencia del concepto romano de nulidadinexistencia y por la tendencia de algunos sectores de la práctica a retardar (o inclusive a impedir) la formación de la cosa juzgada, se elaboró la distinción entre nulidad sanable y nulidad insanable. A diferencia de la primera, que podía ser hecha valer sólo con la querela y hasta cuando ella sea ejercitable, las nulidades insanables —en general vinculadas a los tres vicios de citación, de jurisdicción y de representación– podrían ser deducidas en cualquier tiempo inclusive a través de la “exceptio nullitatis”139. En efecto, en algunos estatutos primó absolutamente la querela nullitatis, en donde todas las nulidades eran sanables y ninguna podía ser opuesta en una eventual ejecución si es que no se habían 139 Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., p. 48, quien se remite a Calamandrei. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 103 hecho valer con la querela. No obstante, otros estatutos, al lado de la querela nullitatis, admitían una exceptio nullitatis que podía ser hecha valer sin limitaciones de tiempo. Se llegó a reafirmar, por un lado, el carácter constitutivo de la querela nullitatis, pero que los motivos de nulidad ejercitables en la ejecución implicaban una inexistencia del fallo. Sin embargo, otros estatutos dispusieron que la gran mayoría de vicios debieran ser atacados mediante la querela nullitatis en un plazo perentorio, pero cierta cantidad de vicios, más graves que los otros, podían ser atacados en cualquier tiempo a través de la exceptio nullitatis140. Es así como se atenuó la preponderancia total del principio de validez formal de la sentencia proveniente del derecho germánico141, siendo que de esta espontánea opción legislativa es donde parte la distinción doctrinaria entre nulidades sanabilis y nulidades insanabilis. Puede decirse en forma general, aunque siempre teniendo presente la diversidad entre las legislaciones medievales, que tres eran los vicios que configuraban las situaciones de nulidad esinsanabilis en el derecho común: los vicios referidos a la citación, a la calidad del juez (defecto de jurisdicción) y a la representación142. 140 141 142 Aunque Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 201-202, advierte, no sin razón, en el ámbito del proceso común alemán, la contradictoriedad que significaba que la doctrina afirme que el medio para hacer valer las nulidades insanabilis sea una acción de declaración de certeza, pero que, al mismo tiempo, exista una regla que el ejercicio de dichas nulidades queda precluido después de treinta años, que era el plazo de prescripción general en el derecho común. Ibídem, p. 194-195. Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., p. 48. Es interesante ver, por su parte, que la incompetencia en Roma era causa de nulidad, luego se convirtió en nulidad sanable (cfr. Giuseppe Chiovenda. “Sulla cosa giudicata”. En Saggi di diritto processuale civile, Vol. III. Ob. cit., p. 401 y ss. ). En otro ensayo refiere Chiovenda. “Cosa giudicata e competenza”. En Saggi di diritto processuale civile, Vol. III. Ob. cit., p. 413, que “la incompetencia del juez fue causa, en Roma, de nulidad (nec est ulla sententia); donde podía oponerse también a la cosa juzgada. Con el modificarse del tratamiento de las nulidades, se redujo a simple motivo de impugnación, sujeto, por consiguiente, a términos, cuyo decurso tenía por efecto sanar aquel vicio”. 104 RENZO CAVANI En otras palabras, si el demandado era defectuosamente citado, si el juez carecía de poder jurisdiccional (es decir, no era juez) o si el representante no tenía mandato de representación, la sentencia nunca adquiría la res iudicata y podía ser rescindida posteriormente (sin perjuicio de la defensa que el demandado podría ejercitar en el proceso de ejecución, como ya se dijo). Asimismo, es interesante observar que, si el juez de la querela —que también era el juez de apelación— determinaba la existencia de una nulidad insanabilis en el proceso, anulaba todo el procedimiento o la parte de éste desde que hubiera cometido el vicio y, si las partes querían un pronunciamiento de mérito, debían iniciar un nuevo proceso o continuarlo desde el momento que fue anulado. Por el contrario, si se trataba de una nulidad sanabilis, el juez ad quem decidía la controversia, sin pronunciar la nulidad, privilegiándose así la economía procesal143. Inclusive lo mismo sucedía cuando se trataba de una nulidad insanabilis que afectaba únicamente la sentencia144. Calamandrei, distinguiendo también entre anulación de la sentencia y anulación del proceso (e inclusive antes de tocar el tema de las nulidades insanabilis y sanabilis) señala que si “se trataba de nulidad que no destruía desde su base todo el precedente proceso, entonces el juez superior podía proceder a renovar aquellos actos que en el proceso precedente estaban viciados y, en base del material de litis así corregido, decidir sobre el mérito sin reenviar la causa al juez a quo”145. 143 144 145 Giuseppe Olivieri. La rimessione. Ob. cit., p. 53. En efecto, como sostiene Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., pp. 176-177, en el caso que la anulación sea únicamente de la sentencia, sea por defectos procesales contenidos en ésta o por una notoria iniustitia, el juez superior “después de haber anulado la precedente sentencia (iudicium rescindens), podía sustituirla por una nueva sentencia basada sobre los mismos actos (iudicium rescissorium) desde el momento en que, anulándose solamente la sentencia y no el material instructorio que le servía de base, éste se hallaba preparado para dar lugar, sin ulterior análisis, a un nuevo pronunciamiento”. Ibídem, pp. 175-176. Al respecto, llama mucho la atención que en el derecho común, a fin de ahorrar tiempo, los juicios de rescisión y restitución Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 105 Por su parte, como dato histórico, se puede mencionar que surgió en la doctrina italiana la contraposición entre nullitas iuris naturalis (condiciones de existencia de la sentencia) y nullitas iuris positivi (vicios sanables, según el derecho germano-estatutario), aunque como se señaló, las legislaciones estatutarias tuvieron un modo propio de plasmar las vías de impugnación de la nulidad. De cualquier manera, fue esta división la que dio origen, en la doctrina alemana, a la diferenciación entre nulidades insanabilis y las sanabilis. Sin embargo, lo importante aquí es que la idea de darle un régimen distinto a cierta clase de vicios se dio a fin de limitar los pedidos de nulidad contra las sentencias, con el exclusivo interés de mantener la estabilidad de los fallos. Nótese que la funcionalidad de la nulidad en el derecho común, al menos desde la perspectiva en que se ha expuesto, cambió sustancialmente frente a las experiencias jurídicas que se agruparon dentro de lo que identifiqué como la primera fase. En aquella etapa, las formas primaban de manera absoluta por sobre el contenido; en cambio, en la segunda fase, correspondiente al desarrollo del derecho común, se encuentra una concepción distinta de la nulidad al encontrarse su alegación sometida a un plazo perentorio con la finalidad de privilegiar el tráfico comercial. Inclusive, en los ordenamientos donde sí se permitió que sólo algunos vicios pudieran ser alegados en cualquier momento, es posible de percibirse, también, una evolución en la forma de afrontar el fenómeno de la nulidad, ya no privilegiando la forma a rajatabla, sino procurando reducir las situaciones donde la sentencia entraba en un estado de incerteza que implicaba la nulidad insanabilis (inexistencia). Sin embargo, ante esta conclusión no se debe perder de vista que el proceso del derecho común imperó un formalismo muy se encuentren unidos cuando se alega una nulidad, lo cual no ocurre en muchas experiencias jurídicas contemporáneas, en donde siempre hay reenvío en caso de nulidad. Y aquí viene una pregunta que no será desarrollada en el presente trabajo: ¿Acaso no se trata de una involución que debería corregirse? 106 RENZO CAVANI rígido, destinado a impedir a toda costa el arbitrio judicial, mediante el control total del proceso por las partes, el sometimiento de la apreciación judicial de las pruebas a estrictas reglas legales (prueba tasada), la preeminencia del principio de escritura, la proliferación de recursos que permitían suspender la tramitación del proceso principal y una estricta sucesión de los actos procesales146, entre otras características. Muchas de estas formalidades, de hecho, podían desencadenar una nulidad sanabilis147, cuya alegación precluía con el transcurso del término para interponer la querela nullitatis sanabilis, pero esto no excluía que abundaran a lo largo del enmarañado procedimiento y que los abogados las usaran para propósitos dilatorios. Así, sin dejar de consagrar un formalismo exagerado, el proceso del derecho común le otorgó una gran importancia a la res iudicata, configurándola a fin de que fuera capaz de desaparecer una enorme cantidad de vicios, para que en un futuro éstos no pudieran afectar la estabilidad de la decisión148. 146 147 148 Cfr. Nicola Picardi. Voz: Processo. I. Processo civile. c) Diritto moderno. Ob. cit., pp. 115 y ss.; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo. Ob. cit., pp. 48 y ss., y la doctrina allí citada. Cabe resaltar que las características enumeradas en el texto corresponden a la exposición que el profesor gaúcho hace del proceso romano-canónico. Así, en el apartado 4. 4. 2. habla del proceso común alemán, derivado de aquel, en donde se acentuó con más fuerza el formalismo exacerbado de su par italiano (pp. 52-54). Según Arthur Engelmann. A history of continental procedure, citado por Cappelletti, Mauro. “Il processo civile italiano nel quadro della contrapposizione ‘civil law’ - ‘common law’. En Rivista di diritto civile. Padua: Cedam, 1963, p. 44, nota 58, “todos los pasos procedimentales de las partes fueron tomados en el curso de varios períodos (…). Quince de esos términos, en promedio, eran requisitos (…). Cualquier desviación de parte del juez en esta secuencia de pasos, inclusive la consolidación de dos o más de ellos, era una nulidad afectando el procedimiento entero”. Al final, como demuestra, en un conocidísimo ensayo, Piero Calamandrei. “Sopravvivenza della querela di nullità nel processo civile vigente”. En Rivista di diritto processuale, VI. Padua: Cedam, 1951, pp. 112 y ss., en el proceso civil actual se verifica la absorción de la nulidad (que se hacía valer mediante la querela nullitatis) en la impugnación de las decisiones injustas (apelación y Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 6. 107 TERCERA FASE: PROGRESIVA FLEXIBILIZACIÓN DE LAS FORMAS. ORIGEN Y CONSAGRACIÓN DEL ESPÍRITU DE IMPEDIR LA PRODUCCIÓN DE NULIDADES EN EL PROCEDIMIENTO 6.1. La Clementina Saepe y la ruptura con el proceso del derecho común Contra la rigidez de las formas del proceso romano-canónico o derecho común, que a su vez generaban una gran morosidad y lentitud en la obtención de la decisión, hubo una drástica reacción proveniente del Derecho Canónico. En efecto, con la necesidad de casación), la actuación de la apelación como una verdadera querela nullitatis echando mano del reenvío(p. 118), así como la no preclusión de la alegación de ciertos vicios a pesar de la existencia de cosa juzgada. Todo ello, como se desprende la exposición, llegó a consolidarse en la experiencia del derecho común. Vale decir que Calamandrei llega a estas conclusiones a partir de la constatación de algunos artículos del Codice di Procedura Civile italiano de 1940 y, principalmente, realizando una interpretación extensiva del art. 161 de dicho texto legal, el cual excluye la preclusión mediante apelación y casación para la falta de firma del juez. El maestro florentino identifica dicha situación como inexistencia jurídica (o nulidad absoluta), argumentando que también pueden existir otros motivos. Dando plena razón a Calamandrei, cfr. Vittorio Denti. “Note sui provvedimenti non impugnabili nel processo civile”. En Rivista di diritto processuale, IX, parte I. Padua: Cedam, 1954, p. 27, así como Giuseppe Tarzia. Profili della sentenza civile impugnabile. L’individuazione della sentenza. Milán: Giuffrè, 1967, pp. 155 y ss. En el mismo sentido, para el caso del derecho brasileño, Adroaldo Furtado Fabrício. “Réu revel não citado, ‘querela nullitatis’ e ação rescisória”. En Ajuris, n. 42. Porto Alegre: Ajuris, marzo 1988, pp. 23 y ss., quien defiende una supervivencia de la querela nullitatis específicamente en la forma de “acción autónoma de deconstitución de la sentencia proferida contra el rebelde no citado”, coexistiendo con otros remedios como los embargos à execução y la ação rescisória. Igualmente, con una exposición aún más clara, Ovídio Baptista da Silva. “Sobrevivência da querela nullitatis”. En Da sentença liminar à nulidade da sentença, 1ª ed., 2° tiraje. Río de Janeiro: Forense, 2002, pp. 81-92. En la misma línea de estos tres autores, con amplio y pulcro estudio histórico de la querela nullitatis apoyado en Calamandrei y una valiosa referencia sobre la forma cómo fue recogida en la tradición lusitana del derecho común, cfr. Otávio Augusto Dal Molin Domit. “Nova manifestação da querela nullitatis?”. Inédito. 108 RENZO CAVANI dar una rápida impartición de justicia a las causas simples y más urgentes, el papa Clemente V emitió, en 1306, una bula que históricamente se conoció como Clementina Saepe, siendo su nombre real “Saepe Contingit”. De manera sucinta puede afirmarse que “las características de este tipo de proceso eran: supresión de formalidades superfluas y concesión de facultades al juez para repelerlas, convirtiéndolo en el director del proceso, pudiendo, por ejemplo, rechazar testigos cuando su número era excesivo por constituir su testimonio mera reiteración; suavización del principio de preclusión en aras de la elasticidad, limitación o supresión de las apelaciones independientes de resoluciones interlocutorias, acortamiento de los plazos y predominio de la oralidad frente a la escritura”149. En efecto, el propio texto de la Clementina Saepe señala expresamente que el juez proceda “en los días feriados, concedidos por derecho, a causa de las necesidades de los hombres; que suprima aquello que pueda ser motivo de dilaciones; que abrevie, en cuanto sea posible, el proceso, rechazando las excepciones y las apelaciones dilatorias y engañosas; cortando de raíz las controversias y las discusiones de las partes, de abogados y procuradores, y la superflua multitud de testigos”. Inclusive, a diferencia de los excesos formalistas de la doctrina del derecho común, se señala que “la sentencia definitiva (citadas las partes para esto, aunque no sea de forma perentoria), podrá darla por escrito y, como mejor le parezca, estando a pie o sentado, incluso (si le parece oportuno), sin esperar a que las partes hagan sus conclusiones, en la medida 149 Juan Montero Aroca. “Cien años de la ley de enjuiciamiento civil española”. En http://www. juridicas. unam. mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/142/ dtr/dtr8. pdf, quien se remite a la reputada obra de Víctor Fairén Guillén. El juicio ordinario y los plenarios rápidos (los defectos en la recepción del Derecho Común; sus causas y consecuencias en doctrina y legislación actuales). Barcelona: Bosch, 1953. Sobre las características de la Clementina Saepe, cfr. también, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob cit., pp. 58-62. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 109 en que pueda hacerse teniendo en cuenta las alegaciones, pruebas y demás actuaciones del proceso”150. Sin embargo, no debe pasar desapercibido que la Clementina propuso un procedimiento dotado de sumarización procedimental, sin reducir la cognición judicial, es decir, sin que el juez vea limitado su conocimiento pleno sobre las alegaciones de las partes. En efecto, la bula señala lo siguiente: “Sin embargo, el juez no debe abreviar el juicio de manera tal que no se puedan admitir las pruebas necesarias y las alegaciones legítimas”151. Resulta particularmente curiosa la única referencia expresa que se realiza a la nulidad. El último párrafo de la bula, aunque reafirma su voluntad para que se observen sus planteamientos, dice que “si en los casos anteriores se observa el orden judicial, sin contradicción de las partes en todo o en parte, entonces, el proceso no será por ello nulo, ni tampoco anulable”152. Aquí se evidencia que la intención de esta decretal no fue, en lo absoluto, sustituir el proceso del derecho común tan asentado en la conciencia jurídica de la época, sino sugerir algunas soluciones para aligerarlo y hacerlo más expeditivo. Y la limitación de las nulidades en el procedimiento, aunque no tiene una referencia expresa, sin duda alguna se encuentra dentro del deseo de “suprimir aquello que pueda ser motivo de dilaciones”. Finalmente, el nuevo modelo de proceso tuvo gran repercusión pues llegó a inspirar las legislaciones de varias ciudades italianas, que reemplazaron el ordo solemnis por el procedimiento 150 151 152 El texto íntegro de la Clementina Saepe, traducido al castellano, puede encontrarse en el trabajo de Álvaro Gutiérrez Berlinches. “Algunas reflexiones sobre el concepto de sumariedad”. En Revista de derecho procesal, N° 1-3. Madrid, 2003, pp. 297-299. Ibídem, p. 297. En posición que compartimos, el autor señala que “la Saepe, además de sistematizar las características comunes a la clase de juicio que regula, supone la generalización de un modo de proceder rápido, pero no la creación de la tutela sumaria en sentido técnico” (p. 301). Es por esta razón que Fairén Guillén le denomina juicio plenario rápido y no proceso sumario (El juicio ordinario y los plenarios rápidos. Ob. cit., pp. 55 y ss. ). Álvaro Gutiérrez Berlinches. Ob. cit., p. 299. 110 RENZO CAVANI sumario. Sin embargo, aquel no se extinguió, pues aún habitaba en la conciencia de la actividad forense y judicial, por lo que “no tardó, en las ciudades-Estado italianas, en extender sus métodos al procedimiento sumario, de modo tal y en tal extensión que ya nada permanece de éste, a excepción del nombre”153. 6.2. La Ordonnance de 1667 de Luis XIV: la nulidad como instrumento de control del juez154 A pesar que la legislación procesal francesa siempre se mantuvo apegada al derecho común, la Ordonnance de 1667, dada por Luis XIV (también conocida como Ordonnance civile o Code Louis)155 se inspiró en la Clementina Saepe, “relegando a un segundo lugar las determinaciones del proceso ordinario”156. Liebman contextualiza históricamente la aparición de esta normativa: En los muchos siglos en que fue practicado, el proceso común contribuyó poderosamente a formar la unidad jurídica de la Europa Continental. Pero con el andar del tiempo provocó graves dificultades e inconvenientes en la práctica, debido a la cantidad y diversidad de las fuentes, a la variedad de las opiniones de los doctores, a las complicaciones y al formalismo del procedimiento. Las monarquías centralizadas, que fueron adquiriendo lentamente 153 154 155 156 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., pp. 61-62. Para una brillante y acuciosa investigación histórico-jurídica sobre la Ordonnance, cfr. Nicola Picardi. “Introdução ao Code Louis (Ordonnance civile, 1667)”, trad. Débora Holenbach. En Jurisdição e processo, organizador y revisor técnico de la traducción: Carlos Alberto de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 69-125. Tuve acceso a un documento muy cercano a la época que contiene la Ordonnance, al cual debe entenderse la referencia cuando se transcribían, en lo sucesivo, sus disposiciones en francés de aquella época. Se trata de la Ordonnance de Louis XIV. Roy de France et de Navarre. Donnée à Saint Germain et Laye au mois d’Avril 1667. Paris, 1671. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob cit., p. 60-61. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 111 autoridad en las mayores naciones europeas, buscaron superar estos inconvenientes con una actividad legislativa cada vez más intensa; y el mismo fenómeno se encuentra en menores proporciones en los diversos Estados italianos. Particular importancia tuvieron las Ordenanzas del Rey de Francia, y más que todas la Ordonance civile, de Luis XIV, de 1667, las cuales quisieron regular de un modo claro, preciso y simple el aspecto exterior y formal del procedimiento157. Si bien, como resume Rosenberg, la Ordonnance “reforma esencialmente el proceso ítalo-canónico de la recepción, introduce el debate oral, desecha el principio de eventualidad y desconoce toda interlocutoria de prueba”158, no hay que olvidar que nos encontramos en pleno auge del absolutismo y, por tanto, la legislación de Luis XIV fue dada con la plena intención de apropiarse del proceso y tener bajo estricto control la actuaciones de sus jueces, cortes y tribunales159. 157 158 159 Enrico Tullio Liebman. Manuale di diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 20-21. Esto también es destacado en un documento doscientos años más antiguo que la traducción de Liebman que se acaba de citar: “Los Jueces Eclesiásticos, en los tiempos que ellos habían atraído para sí el conocimiento casi todos los Asuntos, habían introducido en el Orden Judicial un gran número de Formalidades, cuya mayor parte aparecían inferidas en los dos primeros Libros de las Decretales, que hacían los Procesos extremadamente largos y dispendiosos. Nuestros Reyes han dado sucesivamente diversas Ordenanzas para remediar este mal, Luis XIV, en aquella del mes de abril de 1667, se propuso, como lo dijo él mismo, de hacer la expedición de los Asuntos más rápida, más fácil y más justa, para la supresión de varios Plazos & Actos inútiles, y para el establecimiento de un Estilo uniforme en todas las Cortes y Sedes” (MarcAntoine Rodier. Questions sur l’Ordonnance de Louis XIV du mois d’Avril 1667 relatives aux usages des cours de parlement, et principalement de celui de Toulouse. Toulouse: Antoine Birosse, 1761, Prefacio). Leo Rosenberg. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Introducción, libro primero: teoría general, trad. Angela Romera Vera, Buenos Aires: EJEA, 1955, p. 23. Nicola Picardi. “Introdução ao Code Louis”. Ob. cit., pp. 69-70. De hecho, la Ordonnance de 1667, al igual que la ordenanza sajona de 1622, fueron las primeras legislaciones de la Edad Moderna cuya vocación fue apropiarse del 112 RENZO CAVANI Por esta razón, no es extraño que a través de la Ordonnance, Luis XIV se haya constituido como el único intérprete de la ley que él mismo emitió, prohibiendo a los Parlamentos la interpretación de sus disposiciones160, estableciendo que su Conseil des Parties, finalmente, podía anular (casser) la sentencia que violaba la ley. Es precisamente esta fricción entre el Legislativo y el Judicial (aunque este último aún no existía como tal pues los jueces eran funcionarios del rey) y el deseo del primero de imponerse sobre el segundo por su negativa a acatar las leyes regias, lo que dio origen, en Francia, años más tarde, al instituto de la casación, tal como lo recalca Calamandrei en su exhaustiva búsqueda por los antecedentes históricos de esta figura. Asimismo, en un deseo por el control total de la actividad judicial, tenía pleno sentido una disposición en donde se prohíba a cualquier juez o tribunal de apartarse de cualquier disposición de la Ordonnance, disponiendo que de ocurrir dicha situación, la consecuencia sería la nulidad (peine de nullité). En efecto, eso es lo que decía expresamente el artículo VIII del Título I - De l’Observation des Ordonnances: “Declarons tous Arrests & Jugemens qui seront donnez contre la disposition de nos Ordonnances, Edits & Declarations, nuls, & de nul effet & valeur ; & les juges qui les auront 160 proceso. Cfr., Nicola Picardi. Processo. I. Processo civile. c) Diritto moderno. Ob. cit., p. 114. Al respecto, a partir de la lección de Nicola Picardi. “Introdução ao Code Louis”. Ob. cit., p. 93, vale la pena tener en cuenta que “en el derecho común, la doctrina de la interpretatio encontraba su norma de reconocimiento en la equidad, no en la voluntad del legislador. La interpretatio consistía en un concurso de auctoritates y de rationes y era ejercida según las técnicas de una razón dialéctica, social y justificativa”, por lo que esta disposición de Luis XIV, a pesar que no tuvo mucho éxito, fue una clara demostración de la tendencia, en la Edad Moderna, de la función del juez frente a la ley: apenas la declaración de la voluntad del soberano. Así, como elocuentemente afirma Picardi (Ob. ult. cit., pp. 96-97), la Ordonnance intentó imponer un modelo de legislación sin jurisdicción, buscando quebrar el modelo totalmente opuesto del derecho común, consistente en una jurisprudencia sin legislación. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 113 rendus, responsables des dommages & interests des parties, ainsi qu’il fera par nous avisé”161. Puede afirmarse, por tanto, como ya ocurría en el derecho medieval (cabe recordar que la Ordonnance corresponde a la Edad moderna), que la nulidad fue un instrumento empleado por Luis XIV para corregir los errores de sus jueces y hacer que cumplan sus leyes al pie de la letra162, para que así se den menos apelaciones, menos requêtes civiles y menos demandes en cassation al Conseil des Parties del Rey163. En otras palabras, la nulidad fue un instrumento que, llevado a su rigor máximo —es decir, que era consecuencia de la violación de cualquier disposición por más insignificante que sea— sirvió para controlar el accionar de los jueces, funcionarios públicos subordinados al Rey. Asimismo, la disposición mediante la cual despoja de efecto y valor a la decisión que contravenga cualquier regla de la Or161 162 163 “Declaramos todos los Fallos y Sentencias que fueran dados contra la disposición de nuestras Ordenanzas, nulos, y de nulo efecto y valor; y los jueces que los hayan dado, responsables de los daños e intereses de las partes, así como lo que será por nosotros señalado”. Vale la pena resaltar que parte de este pasaje es citado también por Piero Calamandrei. La cassazione civile. Ob. cit., p. 213. Siguiendo la lección del maestro de Florencia, es interesante ver cómo esta disposición influyó en la legislación de 1770 del Principado de Piamonte (también se le conoce como Costituzione), pero que al ser adoptada según los parámetros del derecho común, se consideró a las sentencias que violaban las constituciones estatutarias como nulidad insanable (inexistentes), disponiéndose, sin embargo, que este vicio podía ser hecho valer a través de la actio nullitatis que prescribía a los treinta años. Dice Marc-Antoine Rodier. Questions sur l’Ordonnance. Ob. cit., p. 4: “El objetivo del Rey fue el de establecer una forma de proceder cierta y uniforme en todo su Reino, lo que no era solamente sino necesaria [sic]: si él lo hubiese permitido, sin caer en los casos de nulidad, la forma de proceder devendría en arbitraria, la Ley sería inútil, y su objeto no sería cumplido”. Asimismo, debe tenerse en cuenta, como recalca Nicola Picardi. “Introdução ao Code Louis”. Ob. cit., pp. 82-83, que para dicha época, la obediencia de los jueces al rey “representaba, sobre todo, la ruptura con principios político-constitucionales tradicionales (…). Al rey-juez del constitucionalismo medieval le sustituía el rey-legislador”. Marc-Antoine Rodier. Questions sur l’Ordonnance. Ob. cit., p. 5. 114 RENZO CAVANI donnance consagra un viejo adagio de origen filosófico: le forme emport le fond. En efecto, el fondo estaba subordinado a la forma y una violación de ésta impedía, irremediablemente y por lógica consecuencia, llegar a aquel. Este era el espíritu de la Ordonnance, nada raro en un Estado absolutista; no obstante, como se verá algunas líneas más adelante, la práctica se rebeló contra este rigorismo. Hasta el momento se puede concluir que, a pesar del notorio esfuerzo por romper con el proceso del derecho común y, por consecuencia, la reducción de formalidades, el proceso de la Ordonnance no fue un “proceso libre”. Por el contrario, a lo largo de su lectura se pueden encontrar diversas disposiciones que consagran una rigurosa formalidad que suele venir acompañada con una expresa conminación de nulidad (adicionalmente a la regla general de nulidad que mencioné) y, otras veces, con multa a los funcionarios que la incumplan, también con absoluta prescindencia de dicha regla general. Algunos casos se hallan, por ejemplo, en el título II - Des ajounements (término que es sinónimo de citation). Así, hay nulidad del emplazamiento cuando los Huissiers (alguaciles o funcionarios judiciales que desempeñaban tareas de notificación) y los Sergens (agentes de policía) omitían colocar la jurisdicción a la que pertenecían, su domicilio, nombre, el domicilio y calidad de la parte (art. II). Lo mismo sucedía si dichos funcionarios no consignaban, en el original y en la copia de la notificación (exploit) el nombre de las personas a quien se le dejaba la documentación (art. III). Asimismo, si no se encontraba a nadie en el domicilio en que debía notificarse, se debía dejar la notificación unida a la puerta y avisar a un vecino más próximo para que éste, a su vez, le advierta al emplazado de la notificación recibida (art. IV). De igual manera, en los casos en donde era necesario que el demandante cuente con un representante (procureur du demandeur), si se omitía colocar el nombre de éste en el emplazamiento o cualquier otra intimación, las notificaciones eran nulas (art. XVI). Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 115 Sin embargo, aunque, como es evidente, no se desprende del texto de la Ordonnance, se puede afirmar que en la praxis judicial y forense francesa bajo la vigencia de dicha normativa, se dio un fenómeno fundamental en la forma de concebir la nulidad en el ámbito de un proceso judicial, que años después se plasmó legislativamente en el texto del Code de procédure civile de 1806. El art. V del título V - Des Congez & Défauts señala escuetamente: “Dans les Défenses seront employées les Fins de non-recevoir, nullité d’exploits ou autres exceptions péremptoires, si aucunes y a, pour y être préalablement fait droit”164. Al respecto, hay que tener en cuenta que según la Ordonnance existían tres actos bien distintos entre sí que realizaba el demandado: la présentation, las défenses y la contestation en cause. Mediante la présentation un representante (procureur) declara estar a cargo de defender a tal persona (défendeur) de una tal notificación (exploit) producto de una demanda (assignation); las défenses vienen a ser un cuaderno (cahier) que contiene las excepciones contra la demanda; en tanto que la contestation en cause es el primer alegato del demandado (première plaidoirie)165. Es así que Rodier, en su XIII Observation al título II - Des ajournemens, y dejando en claro que se trata de observaciones que no pueden ser encontradas en el texto de la Ordonnance, afirma tajantemente que “las nulidades o defectos de la formalidad de la citación son subsanadas (couvertes) por la presentación, o por las defensas o por la contestación en causa”166. Así, este autor clasifica las nulidades, según la práctica, en extrínsecas e intrínsecas, siendo que las primeras son aquellas formalidades incumplidas que pueden ser advertidas en la copia de la notificación (copie de 164 165 166 “En las defensas serán empleados los pedidos [fins] de inadmisibilidad [de non-recevoir], nulidades de notificaciones u otras excepciones perentorias, si alguna hubiere, para que se haga derecho previamente”. Marc-Antoine Rodier. Questions sur l’Ordonnance. Ob. cit., p. 46. Ibídem, ídem. 116 RENZO CAVANI l’exploit) y las segundas que únicamente pueden verificarse en el original. Así, las nulidades extrínsecas deben ser alegadas durante la présentation o, al menos, señalar que éstas serán alegadas en las défenses; de lo contrario, quedan cubiertas o subsanadas, lo cual significa, evidentemente, en términos modernos, que precluye su oportunidad para hacerlas valer. En cuanto a las nulidades intrínsecas, por encontrarse en el original de la notificación, su alegación puede darse después de la présentation, luego de las défenses e inclusive antes de la contestation en cause167. Tras esta exposición resulta interesante cómo las estrictas regulaciones de la Ordonnance en materia de nulidad del procedimiento calaron en la práctica. Asimismo, esta experiencia cobra enorme relevancia histórica teniendo en cuenta que se privilegia el logro de la finalidad de la citación, puesto que, no obstante la existencia de una nulidad que determina un acto de citación defectuoso, el citado comparece168. Nos encontramos, pues, frente a una auténtica convalidación. Asimismo, no puede dejar de mencionarse un dato histórico de enorme importancia que ocurrió bajo el vigor de la Ordonnance. Los Parlamentos de Toulouse, en su actividad propia como tribunal de justicia, introdujeron un criterio mediante el cual se abstuvieron de declarar la nulidad si ésta no perjudicaba a la parte proponente: se trata, efectivamente, de la máxima nullité sans grief n’opère rien o, también, pas de nullité sans grief. Es curioso observar cómo esta tendencia, cuya presencia es indiscutible en los códigos procesales modernos, era, al momento de su aparición, 167 168 Ibídem, p. 47. Por tanto, es exacta la afirmación de Francesco Ricci. Commento al codice di procedura civile italiano. I, Firenze, 1886 (citado por Fabio Marelli. La conservazione degli atti invalidi nel processo civile. Padova: Cedam, 2000, p. 20, cita 16): “Bajo el imperio de la Ordonnancecivile de 1667 de Luis XIV las nulidades de los actos de citación se sanaban con la comparecencia del citado: porque —se decía– finalidad de la citación es hacer conocer al demandado la llamada en juicio, y si él comparece, ello quiere decir que, a pesar del vicio de la citación, ésta ha logrado su finalidad”. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 117 absolutamente contraria a las disposiciones de la Ordonnance169, lo cual no es extraño teniendo en cuenta que los Parlamentos no eran escrupulosamente respetuosos de la ley sino que se irrogaban facultades legislativas. No obstante, la introducción de este novedoso criterio, como indica Bordeaux en su brillante texto170, fue una manifestación de la equidad de los jueces en el ámbito de un ordenamiento que la proscribía absolutamente. A pesar de ello, los Parlamentos nunca se liberaron de un viejo y mordaz adagio que reflejaba el descontento con su forma de impartir justicia: “¡Dios nos proteja de la equidad de los Parlamentos!” (Dieu nous garde de l’équité du parlement!)171. 169 170 171 Según Raymond Bordeaux. Philosophie de la procédure civile. Mémoire sur la réformation de la justice. Évreux: Imprimerie de Auguste Hérissey, 1857, pp. 387-388, “bajo la ordenanza de 1667, el parlamento de Toulouse introdujo un temperamento y no pronunció las nulidades cuando el vicio de forma había ocasionado un perjuicio al que se valió de él. Se trata de un cuarto sistema, según el cual: 1° el juez no está obligado a anular los actos salvo por un pequeño número de irregularidades capitales; 2° puede modificar los efectos de las menos importantes; 3° está autorizado a invalidar indirectamente cualquiera de ellas cuando ellas no hayan ocasionado perjuicio”. Cabe resaltar que este autor habla de un cuarto sistema de la nulidad —con el que está plenamente de acuerdo— tras referirse páginas atrás a aquellos tres modelos. Dicho sistema se caracteriza por tres aspecto: (i) las nulidades están regidas por fórmulas sacramentales y rigurosas, en donde las partes se encomiendan a los oficiales de justicia, expertos en formas judiciales, quienes se hacen responsables pecuniariamente por los daños producidos por las nulidades; (ii) la aplicación de las nulidades están sujetas a la prudencia (sagesse) y equidad del juez; y, (iii) las nulidades están limitadas con claridad y nitidez por la ley, la cual sólo da esta consecuencia a la violación de las formalidades más importantes. Este último sistema, según el autor, es el seguido por el Code, que consideró como menos importantes diversas formalidades que la Ordonnance asignó como esenciales (pp. 382 y ss. ). No es casual que un jurista de la talla de Vittorio Denti (“Dottrine del processo e riforme giudiziarie tra Illuminismo e codificazione”. En Un progetto per la giustizia civile. Boloña: Il Mulino, 1982, p. 106) se haya referido a él como “el libro más penetrante escrito en el Ochocientos francés sobre las reformas procesales”. Raymond Bordeaux. Philosophie de la procédure civile. Ob. cit., p. 384. 118 RENZO CAVANI 6.3. El Code de procédure civile napoleónico y la superación del adagio “le forme emport le fond” La Revolución Francesa trajo consigo no sólo un drástico cambio político —primero en Francia, luego en Europa— sino también un intento por dejar atrás la ideología del ancien régime, vinculado con el absolutismo y, en el campo judicial, con la corrupción de los Parlamentos. No es extraño, por tanto, que éstos hayan sido una de las primeras instituciones en ser abolidas y, posteriormente, con base en la filosofía de la Ilustración y la dimensión que se le dio a la ley como concreción perfecta de la razón y de la voluntad popular, y el absoluto (y consecuente) sometimiento de los jueces a ésta, fuera necesaria una nueva regulación para los procesos en materia civil172. Esto buscó materializarse en el Code de procédure civile de 1806173, dado bajo el Imperio de Napoleón, al punto tal que el art. 1041, segunda parte, señalaba que “toutes lois, coutumes, usages e règlements relatifs à la procédure civile seront abrogés”174. 172 173 174 Resulta de enorme importancia histórica lo ocurrido en 1790, cuando la Asamblea Constituyente francesa decidió abrogar las antiguas normas de procedimiento e hizo prevalecer la regla de la libertad de formas absoluta en el proceso. Algunos años más tarde, este sistema fue dejado de lado y volvió a cobrar vigencia la antigua Ordonnance de 1667 hasta la entrada en vigencia efectiva del Code de procédure civile. Sobre el tema, cfr. Vittorio Denti. “Dottrine del processo e riforme giudiziarie tra Illuminismo e codificazione”. Ob. cit., pp. 102-104. Se trabajará con la siguiente edición: Code de procédure civile. Édition originale et seule officielle. París: L’Imprimerie Impériale, 1806. “Todas las leyes, costumbres, usos y reglamentos relativos al procedimiento civil serán abrogados”. No obstante, Eduardo Bonnier. Elementi di procedura civile. Nápoles: Editori Tomm. Guerrero, 1855, pp. 11-12, aclara que “esta abrogación no debe entenderse de manera absoluta. Las materias sobre las cuales existían un procedimiento particular, motivada por su naturaleza, continuaron siendo sometidas a una legislación especial”. Vale precisar que también se consultó la edición francesa de la obra precedentemente citada: Édouard Bonnier. Éléments de procédure civile. París: Librerie de Plon Fréres, 1853, p. 9. Las citas que se realicen en lo sucesivo serán de la edición italiana, haciendo la referencia correspondiente a la obra en su idioma original. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 119 En líneas generales, es posible decir que el Code pretendió sustituir el antiguo orden jurídico, privilegiando la simplicidad y seguridad del derecho, así como la publicidad y la oralidad de los juicios, dejando de lado cuestiones y formalidades inútiles175. Aunque el Code revalorizó de cierta manera la oralidad y la publicidad en el juicio, “tales innovaciones, no obstante, se muestran insuficientes para la conquista de grandes avances en la rapidez y el abaratamiento de la función jurisdiccional, y el proceso termina por continuar exhibiendo un perfil nítidamente formalista, demasiado lento y en su mayor parte escrito”176. Más aún, se ha llegado a decir que la legislación francesa, por tener un tiempo muy corto de preparación y por la inexistencia de una experiencia jurídica distinta a la del antiguo régimen, tiene una estructura típica del derecho común, es decir, caótica distribución de las materias, repetición de normas, digresiones inútiles, normas demasiado genéricas o demasiado analíticas, muchas lagunas, falta 175 176 Cfr. Ugo Petronio. “Il futuro ha un cuore antico. Considerazioni sul Codice di Procedura Civile del 1806”. En Picardi, Nicola; Giuliani, Alessandro [a cura di]. Testi e documenti per la storia del proceso, V, I Codici Napoleonici, t. I: Codice di procedura civile, 1806. Milán: Giuffrè, 2000, pp. XXXVI y ss. Cabe recordar que la Ordonnance de 1667, efectivamente, ya había traído consigo la desaparición de formalidades viejas e inútiles, tal como lo reconoce Bonnier. Elementi. Ob. cit., p. 8 (Éléments. Ob. cit., p. 6): “Además de las preciosas ventajas de haber establecido una regla uniforme para todas las jurisdicciones inclusive feudales y eclesiásticas (tit. I, art. I), se tuvo el mérito de suprimir el enorme número de formas inútiles y antiguas: entretanto, se puede reprobar en ellas la ausencia de un plano general, como también las inmensas lagunas”. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob cit., p. 66. Sobre el tema, en su famoso ensayo, Giuseppe Chiovenda. “L’idee romana nel processo civile moderno”. En Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), volume terzo. Milán: Giuffrè, 1993, p. 93, compara la Zivilprozessordnung alemana de 1877 con el Code de procédure civile de 1806 de la siguiente manera: “Al contrario, el Code de procédure, que reproduce esencialmente el derecho de las ordenanza de los Reyes de Francia, no es apenas un ley anticuada, sino que en sus líneas principales se muestra una ley germánica”. 120 RENZO CAVANI de una disciplina orgánica de las instituciones, etc177. Inclusive se afirma que, en materia de codificación procesal civil (y no en organización judicial, por cierto), existe una continuidad entre la legislación del Ancien Régime y el Code de Procédure Civile de 1806178. Sin embargo, en materia de nulidad se observa un desarrollo particularmente interesante, notablemente superior y mucho más complejo que la Ordonnance de 1667. En efecto, son tres los artículos que aquel cuerpo legal le dedica a la nulidad procesal: “173. Toda nulidad de la citación o de un acto de procedimiento es subsanada [couverte] si no es propuesto antes de cualquier defensa o excepción salvo las excepciones de incompetencia”; “1029. Ninguna nulidad, multa y caducidad pronunciadas en el presente Código, dejará de ser conminatoria”; y “1030. Ninguna notificación o acto de procedimiento podrá ser declarado nulo, si la nulidad no es formalmente pronunciada por la ley”179. Si nos limitásemos únicamente al enunciado normativo, el régimen de nulidades procesales en el Code puede resumirse de la siguiente manera: (i) las nulidades que existan en el emplazamiento o en los actos del procedimiento quedan saneadas si es que se propone cualquier tipo de excepción dilatoria o perentoria, salvo la de incompetencia, o si se realiza alguna defensa sobre el mérito; (ii) siendo todas las nulidades conminatorias (nótese que el art. 1029 utiliza una doble negación: “ninguna nulidad (…) dejará de ser conminatoria”), 177 178 179 Para una crítica mortífera al Code, cfr. Michele Taruffo. La giustizia civile in Italia dal’700 a oggi. Boloña: Il Mulino, 1980, pp. 62 y ss. y la doctrina allí citada. Cfr. Sergio Chiarloni. “Il presente come storia: dai codice di procedura civile sardi alle recentissime riforme e proposte di riforme”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, junio 2004, n. 2, pp. 449-451, y la doctrina allí citada. “173. Toute nullité d’exploit ou d’acte de procédure est couverte si elle n’este proposée avant toute défense ou exception autre que les exceptions d’incompétence”. “1029. Aucune des nullités, amendes et déchéances prononcées dans le présent Code, n’est comminatoire”. “1030. Aucun exploit ou acte de procédure ne pourra être déclaré nul, si la nullité n’en pas formellement prononcée par la loi”. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 121 el juez no se puede sustraer a declararlas cuando la ley lo exige; y, (iii) el juez sólo debe aplicar la nulidad cuando la ley lo exige180, y no puede ser ni más ni menos severo que la ley181. La sola lectura de estas disposiciones —concretamente la norma contenida en el art. 173—, complementado por la convicción de la doctrina, permite advertir que el adagio le forme emport le fond es superado, es decir, que la propia ley reconoce que a pesar de violarse alguna de las formalidades que ella consagraba, el fondo podía llegar a prevalecer. Qué duda cabe que esta innovación resulta un hito fundamental en la historia de la nulidad en el proceso civil. No es posible, sin embargo, dejar de tener en cuenta el contexto político-jurídico subyacente a la solución legislativa adoptada por el Code. Así, el tribuno Mallarmé, autor del art. 1029, ya en 1806 había dicho lo siguiente: No será más poder del juez confirmar o anular un acto, imponer una multa o reducirla, declarar la ocurrencia de una caducidad o aumentarla, de acuerdo con las circunstancias o consideraciones particulares a que puedan llevarle; no deberá, en ese respecto, tomar otro consejo que de la ley; su oficio estará limitado a hacer la aplicación literal sin que pueda jamás moderar o agravar su rigor182. 180 181 182 Así, según la explicación de Joseph-Edouard Boitard. Leçons sur le Code de Procédure Civile (continuadas y completadas por G. F. Colmet-Daage), tomo primero, 6a ed. París: Cotillon, Libraire du Conseil D’État, 1854, p. 371, el art. 1029 manda que “los jueces no pueden jamás dejar de aplicar las nulidades pronunciadas por la ley, cuando la parte las invoque”; mientras que el art. 1030 dispone que “los jueces no pueden jamás suplir las nulidades; que ellos no pueden aplicarlas salvo cuando la ley las aplique formalmente”. Exactamente la misma lección se desprende de una edición posterior: Boitard. Leçons sur le Code de Procédure Civile (revisadas, anotadas, completadas por G. F. Colmet-Daage), tomo primero, 7a ed. París: Cotillon, Libraire du Conseil D’État, 1860, p. 358. De acuerdo con Pierre Boncenne. Théorie de la procédure civile, précédée d’une introduction, tomo primero. Bruselas: Société Typhographique Belge, 1839, p. 220, “le magistrat ne doit donc être ni plus ni moins sévère que la loi”. Texto tomado de La Belgique Judiciaire, gazette des tribunaux belges et étrangers, tomo segundo, n. 91, 13 de octubre de 1844, p. 1487. El mismo discurso 122 RENZO CAVANI En efecto, la interpretación literal que proviene de los rígidos arts. 1029 y 1030 no da espacio al juez para dejar de aplicar una nulidad cuando la ley lo manda, ni para aplicar una nulidad cuando la ley no lo menciona expresamente. Así es como el legislador francés, fuertemente influenciado por las ideas de Montesquieu, que reflejaban una severa reacción contra la enorme arbitrariedad de los Parlamentos, pretendió atar de manos a los jueces franceses en materia de nulidad. Este era, pues, el espíritu del Code de 1806. Hasta aquí el discurso legislativo, pero, ¿será que en la práctica se aplicó a rajatabla lo que el legislador quería? ¿Habrá secundado la doctrina la intención de la codificación napoleónica? Esto se verá a continuación. Se constata, en primer lugar, que fue muy rigurosa la maneracómose tomó la regla general de sanación de la nulidad en la citación, al punto que en un pronunciamiento de 1810, citado por Loret, la Corte de Casación francesa señaló que la simple solicitud de las copias de las piezas de la demanda por los demandados es suficiente para sanear (couvrir) los vicios de la demanda (assignation). Por tanto, rechazó el pedido de nulidad realizado después de dicha solicitud183. También se llegó a decir que, en la lógica del art. 173, si en el transcurso del proceso se proponía una cuestión, las nulidades no podrían ser propuestas si se llegaba a discutir el fondo del asunto184. No obstante, inclusive en los primeros años en que el Code fue promulgado, la labor jurisprudencial y doctrinaria empezó a 183 184 también es citado, con inclusive mayor amplitud, por Lodovico Mortara. Commentario del Codice e delle leggi di procedura civile, vol. II. Ob. cit., p. 807. Loret. Le Code de Procédure Civile expliqué par la jurisprudence des tribunaux, tomo primero. París: Bureau des Annales du Notariat, 1811, p. 355. Según Boitard. Leçons, tomo primero, 6a ed. Ob. cit., p. 370, “así como las nulidades de la notificación de la citación son subsanadas [couvertes] siempre que pasemos al examen del mérito de la causa, las nulidades de una investigación no pueden más ser alegadas, siempre que hayamos comenzado y discutido el fondo de esta investigación, y el fondo, en este caso como en todos los otros, es lo que sería innecesario examinar si la nulidad fuese alegada y pronunciada”. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 123 darle un contenido mucho más complejo al régimen de nulidad, no limitándose, por más inverosímil que suene teniendo en cuenta el espíritu codificador de la época, al texto literal de la ley. Esto no quiere decir que se hayan ignorado las rígidas disposiciones del Code, sino que se llegó admitir que existían ciertas hipótesis que, efectivamente, no se encontraban previstas en la legislación y que, por tanto, ésta no era aplicable a aquellas. En primer lugar, la doctrina reconoció que la nulidad regulada en el art. 173 era apenas la nulidad de forma, por tanto, aquellas que no entrasen dentro de esta categoría, no eran saneadas tal como exigía esta norma. En efecto, según Bonnier, “es esencial comprender bien el valor de esta disposición, la cual no se aplica sino a las nulidades de pura forma, a aquellas que de ordinario se denominan nullites d’exploit: tales son las formalidades prescritas so pena de nulidad por el art. 61 para la validez del acto de citación. Pero la nulidad que no se atenga a la sola forma, como aquellas que se vinculan a la falta de la calidad del actor, pueden proponerse en todo el curso de la causa”185. Como ya se vio, el Code no hacía ninguna diferencia entre nulidad de forma y nulidad de fondo. Por su parte, aunque dé la impresión que el art. 1030 proscribiera tajantemente la existencia de nulidades sin texto expreso, uno de los autores del Code, Eustache-Nicolas Pigeau, decía que “los tribunales deben pronunciar las nulidades en dos casos: 1. Cuando la ley la pronuncie ella misma; 2. Cuando, aunque la nulidad no sea expresamente pronunciada por la ley, el acto está viciado por el defecto de una forma sustancial”. Y más adelante, comentando 185 Bonnier. Elementi. Ob. cit., n. 426, pp. 162-163 (últimas cursivas agregadas) (Éléments. Ob. cit., n. 429, p. 164). Y el autor agrega lo siguiente: “debemos agregar que las nulidades de pura forma, de las que conviene valerse antes de cualquier defensa de mérito, no son exclusivamente relativas al acto de citación. Así, los vicios de forma de un examen, de una pericia, etc., deben ser indicados al tribunal tan pronto como se regresa frente a él para discutir sobre las conclusiones a extraer de esas vías de instrucción. Comenzar el mérito del examen de los testimonios de los testigos o de las declaraciones de los peritos hace inadmisible la censura de la validez extrínseca de la pericia o del examen” (Elementi. Ob. cit., p. 163; Éléments. Ob. cit., pp. 164-165). 124 RENZO CAVANI el art. 1030, Pigeau se reafirmaba: “sin embargo, si la forma omitida sea sustancial, es necesario declarar el acto nulo, a pesar de que la nulidad no fuese formalmente pronunciada por la ley”186. Aquí la doctrina francesa comienza a diferenciar las formas sustanciales, esenciales o necesarias de las accidentales o secundarias, siendo que una violación de las primeras, precisamente por ser de gran importancia para el proceso, debía implicar una nulidad aunque la ley no la conminara expresamente. En estrictos términos, esta labor doctrinaria estaba claramente en contra de la letra expresa de la ley, por lo que no puede dejar de llamar la atención187. En el mismo sentido, Boitard coloca un ejemplo esclarecedor: el art. 1 del Code regula las formalidades de la citación ante el conciliador que, a diferencia del art. 61, que establece las formalidades de la citación ante el juez, no posee expresamente una peine de nullité. ¿Esto quiere decir que ninguna violación de las formalidades en la citación ante el conciliador puede producir una nulidad? Para Boitard la respuesta es negativa pues sería irrazonable afirmar que a pesar de estos defectos la citación sería válida. ¿Cómo es que le atribuye, entonces, la nulidad? Recurriendo a la distinción entre formalidades esenciales y accidentales, las cuales, siendo indicaciones de la ley para una más estricta regularidad188, no comprometen en forma determinante la existencia del acto. Por tanto, a pesar del silencio de la ley en atribuir la nulidad a tal 186 187 188 Eustache-Nicolas Pigeau. Commentaire sur le Code de Procédure Civile, tomo segundo. París: Brière, 1827, p. 740. Señalando que esa conclusión era pensamiento común en toda la doctrina procesal francesa, cfr. Lodovico Mortara. Commentario, v. II. Ob. cit., pp. 808-809. La lección de Mortara (Ibídem, p. 809) corrobora el entendimiento esbozado: “Reservaron poca fidelidad a la ley los intérpretes del art. 1030; construyeron su sistema no con base en la voluntad del legislador, sino tal vez en las antípodas de ella; siempre ocurre que la construcción, fortificada y consolidada a través de un siglo, corresponde al anhelo de justicia y pretende su satisfacción; entretanto, a nadie le vendría a mente acusar a escritores y magistrados de Francia la maldad a propósito de revigorar los abusos y las deplorables injusticias de la práctica anterior al código”. Cfr. Boncenne. Ob. cit., pp. 220-221. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 125 o cual violación de formalidad, aquellas que sean esenciales (o sustanciales) también tienen esta consecuencia189, por encontrarse “dentro de la naturaleza de las cosas como una consecuencia inflexible”, y por ello no requieren estar previstas en la ley190. En esa línea, Gobeau de la Billinnerie recoge una sentencia de la Corte de Casación de 1807, que señala que un acto puramente procedimental puede ser declarado nulo a pesar de que no existe texto expreso de la ley que así lo mande, si es que la formalidad incumplida perjudica la sustancia del acto191. La lección de Boitard sobre este tema va más allá inclusive, pues afirma que hay formalidades cuya violación acarrea la nulidad porque la ley así lo contempla expresamente (por ejemplo, la fecha en el caso de la citación), pero esas mismas formalidades presentes en otros actos donde no hay nulidad expresa, pueden ser accidentales, por lo que se habría “satisfecho lo que exige la naturaleza, la propia sustancia del acto; no hay nada más para pedirle”192. 189 190 191 192 Joseph-Edouard Boitard. Leçons sur le Code de Procédure Civile (revisadas, anotadas, completadas y puesta en armonía con las leyes recientes por G. F. Colmet-Daage), tomo segundo, 8a ed. París: Cotillon, Libraire du Conseil D’État, 1861, p. 637. Boncenne. Théorie de la procédure civile. Ob. cit., pp. 221, quien toma el mismo ejemplo de Boitard sobre el artículo 1 del Code. Es interesante observar el paralelo que se da entre el Code de procédure civile y el Code civile de 1804, concretamente entre las formalidades esenciales y la inexistencia, siendo ambas figuras creadas por la doctrina para resolver problemas prácticos (y no para teorizar). En efecto, los civilistas observaron la estrechez de la legislación civil frente a las causales de nulidad del matrimonio, pues éstas habían dejado fuera auténticos presupuestos de aquél. Por tanto, dado que imperaba, al igual que en materia procesal, el principio “pas de nullité sans régle”, se tuvo que recurrir al concepto de inexistencia para negar los efectos jurídicos del matrimonio que no cumplía el tipo legal, como era el caso de los matrimonios homosexuales. Cfr. Cláudio Fortunato Michelon Jr. . “Ensaio sobre a história, as possibilidades e os limites de uma teoria das invalidades dos atos jurídicos”. Ob. cit., pp. 50-51. Gobeau de la Billennerie. Traité des exceptions en matière de procédure civile. París: Librairie de jurisprudence et d’administration d’Antonio Bavoux, 1823, p. 105. Boitard. Leçons, tomo segundo. Ob. cit., pp. 637-638. 126 RENZO CAVANI En otras palabras, puede afirmarse que la doctrina francesa asoció las nulidades conminadas a las formalidades accidentales (que, por su naturaleza, no tenían como consecuencia la nulidad salvo que exista mandato expreso de la ley), en tanto que admitió la existencia de formalidades sustanciales, tan importantes en el modo de realizar los actos, que si faltasen, la nulidad era irremediable, y por ser esenciales justamente por su naturaleza, no precisaban de conminación alguna. Asimismo, hay quien, distinguiendo las disposiciones imperativas de las disposiciones prohibitivas, concluye que, a diferencia de aquellas, la violación de éstas implica nulidad, a pesar de que la peine de nullité no se encuentre expresamente prevista; en realidad, basta una negación hecha por la ley. En efecto, “violar una disposición prohibitiva, significa ir contra; es hacer lo que ella no quiere. Inobservar una disposición imperativa o preceptiva, no es más ir contra; significa no hacer lo que ella quiere”193. De esta manera, se ve con gran claridad que las reglas contenidas en el propio Code no fueron suficientes para forjar un sistema de nulidades satisfactorio para la doctrina de la época. Fue ella la que se encargó, precisamente, de darle un mayor contenido al texto legislativo, pero cuidándose, es verdad, de no contrariarlo tan abiertamente, lo cual era más que razonable atendiendo al espíritu de la época. En cuanto a la línea evolutiva propuesta —siempre de la mano del criterio de la funcionalidad de la nulidad—, nos encontramos con una importantísima evolución en la manera de contemplar y aplicar las formas y la nulidad, como consecuencia de la violación de algunas de éstas. En efecto, más allá de pretender atar de manos a los jueces obligándoles a aplicar las nulidades cuando la ley así lo señalara, y a no aplicarlas cuando la ley no lo hiciera (lo cual, como se ha 193 Boncenne. Théorie de la procédure civile. Ob. cit., p. 222. Sin embargo, el propio autor esclarece que no hay nulidad si la ley consagrase otra pena, como una multa para la parte que incumplió el precepto, o una destitución o suspensión contra los funcionarios. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 127 visto, vino a ser una reacción contra la arbitrariedad de los Parlamentos), la doctrina francesa tomó una verdadera consciencia del papel de las formas en la dinámica del proceso, las cuales no deberían ser un obstáculo para que éste provea una solución a los ciudadanos. Es por ello que hubo una severa reducción de casos expresos de nulidad, despojando a ciertas formalidades de esta consecuencia tan severa. Asimismo, fue encomiable la limitación expresa de las posibilidades de la chicana al impedir la discusión sobre la nulidad de la citación en el transcurso del proceso, confinándolo al inicio de éste, lo cual bajo la vigencia de la Ordonnance sólo se dio en la práctica. Sin embargo, fue la distinción entre formalidades necesarias y formalidades accidentales lo que determinó el verdadero espíritu del Code —o, al menos, el que la doctrina y la jurisprudencia le atribuyeron—, puesto que con esta teorización se superó el estrecho margen impuesto por la legislación atenuando el rigor formalista, tal como lo reconocen críticamente Mancini, Pisanelli y Scialoja: La jurisprudencia francesa moderó en la práctica el rigor de la disposición del art. 1030, introduciendo, al lado de ella, una máxima justísima. Los jurisconsultos distinguieron, en los casos de citación y del procedimiento en general, las formalidades accidentales y secundarias de las formalidades sustanciales. Ellos juzgaron que el art. 1030 podría comprender en su hipótesis solamente la primera manera de formalidad, una vez que las segundas poseen tal fuerza y vigor por sí mismas, que su omisión debe reputarse equivalente a la ausencia del acto, por necesidad lógica, y sin necesidad de especial disposición de ley. (…) Por ello, de los artículos 1029 y 1030 de su Código (…) los comentadores franceses retiraban dos consecuencias, en realidad, dos normas para la aplicación de aquellos: 1. Que la omisión de una formalidad accidental y secundaria no puede por sí sola ocasionar la nulidad del acto, si la ley no lo declaró formalmente. 2. Que por más leve que sea la formalidad inobservada, la nulidad del acto debe ser declarada por el juez, cuando fue formalmente pronun- 128 RENZO CAVANI ciada por el legislador. Corolario de esas dos proposiciones es que los artículos supracitados se refieren solamente a las nulidades accidentales, jamás a las nulidades sustanciales”194. No está de más decir que bajo este esquema se construyó el Codice di procedura civile italiano de 1865, cuya regulación, que consagra expresamente la diferencia entre formalidades esenciales y accidentales, será analizada más adelante (infra, n. 6. 5. 3). 6.4. La incorporación del perjuicio en la Loi de la procédure civile del Cantón de Ginebra de 1819 En la valiosa investigación histórica sobre la evolución del formalismo en el proceso civil, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira hace mención expresa a la reforma de Pierre-François Bellot, talentoso jurista ginebrino, que dio como resultado la Loi de la procédure civile del Cantón de Ginebra de 1819195. Inclusive, el profesor gaúcho la califica como “una ola furiosa y de gran tamaño” que sobresale en la pasividad de las codificaciones de las primeras décadas del siglo XIX196. 194 195 196 Pasquale Stanislao Mancini; Giuseppe Pisanelli; Antonio Scialoja. Commentario al Codice di Procedura Civile per gli Stati Sardi con la comparazione degli altri Codici italiani, e delle principali legislazioni straniere, vol. I, parte II. Procedura davanti i giudici di mandamento con un tratatto sulle azioni possesorie del professore Antonio Scialoja. Turín: Stamperia dell’Unione TipograficoEditrice Torinese, 1857, pp. 15-16, siendo precisamente Scialoja el autor de este volumen. Son dos las ediciones que se usaron: Loi de la Procédure Civile du Canton de Genève. Collection des lois civiles et criminelles des États Modernes. Rennes-París: Blin-Joubert, 1837 y Loi sur la Procédure Civile du Canton de Genève suivie de l’exposé des motifs par feu P. -F. Bellot, 3a ed. Ginebra-París: Cherbuliez-Librairie de la Suisse Romande, 1870. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 72. Esta apreciación se justifica en el hecho que la Loi saca de su tradicional posición pasiva al juez, aspecto típico del proceso francés, y le otorga un papel activo, inclusive para investigar los hechos de la causa, excluyéndose el sistema de la prueba legal (p. 73). Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 129 En materia de nulidades (arts. 745 al 749), la Loi muestra un desarrollo particularmente innovador respecto del Code, al punto que no regula la excepción de nulidad del art. 173 y, en el caso de las conocidas disposiciones sobre la conminación de lasnulidades de los arts. 1029 y 1030, adopta una regulación bastante distinta a la de éstos. En realidad, es posible decir que, para la época, la Loi consagra un sistema nuevo por poseer un espíritu claramente distinto al del codificador francés. No se buscó constreñir al juez para que apenas pronuncie y no deje de pronunciar las nulidades que están previstas en la ley, sino, como dice el propio Bellot197, realizar un equilibrio entre la preservación de las garantías de la ley, la práctica de la chicana y el culto supersticioso por las formas, tal como se desprende de este pasaje: El acto de procedimiento que será perjudicado, ¿será entonces indistintamente mantenido o siempre anulado? Mantenerlo indistintamente sería hacer ilusorias las precauciones, las garantías de la ley, alcanzar, sancionar el error que ellas estaban destinadas a prevenir. Anularlo siempre sería abrirle la chicana a una amplitud espantosa, sacrificar la buena fe por el culto supersticioso de las formas. Es distinguiendo los casos, el tipo de contravención y del perjuicio causado, que evitaremos los inconvenientes de estas dos partes extremas198. Así, el sistema propuesto por Bellot tiene al art. 745 como pilar. Este dispositivo dice lo siguiente: “Sera annuler, sous les conditions ci-après (art. 746 a 748), tout acte de procédure fait en 197 198 Cabe resaltar que la exposición de motivos realizada por Bellot sólo abarca hasta el título XXVI de un total de XXXIII, pues murió antes de realizar la segunda parte (lo cual se puede apreciar en la edición de la Loi que data de 1837). No obstante, en la edición de 1870, que también se ha consultado, el editor realizó un trabajo de extracción de los cursos académicos de Bellot, escritos a puño y letra, sobre las materias faltantes, bajo el nombre de “Commentaires” a fin de que sean la continuación de la Exposé des Motifs original, escrita en 1821 (Loi sur la Procédure Civile du Canton de Genève suivie de l’exposé des motifs par feu P. -F. Bellot. Ob. cit., p. VI). En esta continuación entra el tema de la nulidad, por encontrarse en el título XXXIII (Dispositions générales). Ibídem, p. 393. 130 RENZO CAVANI contravention à la présente loi, 1. S’il émane d’un magistrat ou officier judiciaire incompétent; 2. Si la contravention a causé à la partie qui l’oppose, un préjudice qui ne soit réparable qu’en annulant l’acte; 3. Si la nullité en est formellement prononcée para la loi”199. Dichas causales no son, por cierto, confluentes, sino alternativas. El propio jurista suizo explica cada una de esas causales. En lo que respecta al n. 1, la ley le confía la confección de los actos procesales a determinado juez o a determinado oficial judicial, siendo que de esta manera se le garantiza al acto su autenticidad y existencia legal, por lo que esta nulidad es de derecho público, pues “ella deriva de la necesidad de no dirigir ningún ataque al orden de la jurisdicción establecida”200. Por su parte, en el n. 2 radica la riqueza del sistema propuesto por Bellot, puesto que manda anular al juez apenas si es la única manera de reparar el perjuicio causado a la parte que plantea la nulidad. La redacción de la ley distingue, por tanto, tres ámbitos distintos: (i) inexistencia de perjuicio, (ii) perjuicio reparable y (iii) perjuicio no reparable, siendo que en las dos primeras hipótesis no habría nulidad, mientras que en la tercera sí. La inexistencia de perjuicio quiere decir que la contravención a la ley es indiferente a la parte contraria, en tanto que la existencia de perjuicio reparable implica la posibilidad de suplir la formalidad omitida por una actuación posterior, como sería el caso de la presentación de una demanda sin ofrecer los medios probatorios o las copias de éstos. En ese caso, dice Bellot, “no será anulada sin los medios, pero dichas piezas, dichos medios, que le importa conocer a la parte, serán entregadas en una escritura adicional”201. Por su parte, el 199 200 201 “Art. 745. Será anulado, bajo las condiciones siguientes (art. 746 a 748), todo acto de procedimiento hecho en contravención a la presente ley, 1. Si emana de un magistrado u oficial judicial incompetente; 2. Si la contravención ha causado a la parte que la opuso, un perjuicio que no sea reparable de otro modo que anulando el acto; 3. Si la nulidad es formalmente pronunciada por la ley”. Ibídem, p. 394. Ibídem, ídem. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 131 perjuicio no reparable quiere decir, en realidad, que el perjuicio no puede ser reparado sin tener que anular el acto, como una citación dirigida a otra persona distinta al demandado, no permitiéndole participar en el proceso. Puede verse, así, la gran importancia del principio “pas de nullité sans préjudice” y cómo es que la nulidad viene a ser un mecanismo para eliminar el perjuicio sufrido por la parte. Este sistema, como se señaló, no tiene nada que ver con el modelo francés, tanto el legislativo como el doctrinario, lo cual se corrobora cuando el propio Bellot dice que es este principio “simple, fecundo en consecuencias, que nosotros sustituimos a esas oscuras doctrinas de contravenciones a las leyes prohibitivas o imperativas, de formalidades sustanciales o accidentales”202. En lo que toca al n. 3, podría parecer contradictorio con el n. 2, pues obliga al juez a anular cuando la ley lo dice; no obstante, Bellot justifica esta disposición en el sentido que todas las conminaciones de nulidad expresamente previstas en la Loi fueron colocadas por la importancia de la formalidad o la evidencia del perjuicio203, apartando, así, la exageración del legislador al prohibir la violación a sus disposiciones. Por su parte, entre las demás reglas que prevé la Loi se destaca el art. 746, que impide al juez pronunciar la nulidad si no es propuesta por la parte facultada por la ley o que tenga interés para proponerla, así como el art. 748, en donde, en la hipótesis de anular un procedimiento, sólo debe hacerse a partir del acto que dio causa a la nulidad204. Finalmente, todo esto redunda en un sistema adelantado a su tiempo, dando una gran importancia (aunque no total, como 202 203 204 Ibídem, pp. 394-395. Ibídem, p. 396. “Art. 746. La nullité ne pourra être prononcée qu’à la demande de la partie en faveur de laquelle la loi l’aura admise, ou qui aura un intérêt à l’opposer, sauf le cas du défaut (art. 133, n. 1)” (La nulidad no podrá ser pronunciada que a requerimiento de la parte en favor de aquella que la ley haya autorizado, o que tenga un interés en oponerla, salvo el caso del defecto). 132 RENZO CAVANI ocurre en muchos códigos contemporáneos) a la producción de la nulidad condicionada a la existencia del perjuicio. Aquí es donde radica, en mi criterio, el principal aporte de la reforma de Bellot a la evolución de la función de la nulidad frente a las formas. No es posible negar que otra sería la historia si este modelo hubiese sido tomado en cuenta por las experiencias codificadoras italianas de la primera mitad del siglo XIX; sin embargo, como se verá a continuación, la influencia ejercida por el Code fue realmente grande, a pesar de ser la ley de un país invasor. 6.5. La codificación italiana del siglo XIX: inicio del camino hacia el modelo de la finalidad 6.5.1. La influencia francesa en la legislación italiana preunitaria205 El Code de procédure civile de 1806 influenció a gran parte de Europa a causa de las invasiones napoleónicas, y los reinos de Italia no fueron la excepción, siendo acaso las legislaciones que recibieron con mayor pasividad el influjo codificador francés. En efecto, la imposición y efectiva vigencia del Code en los estados italianos —legislación que nada tenía que ver con el proceso del derecho común que aún imperaba en Italia— significó “un punto de no retorno en la experiencia histórica inherente a la disciplina del proceso civil, constituido por la necesidad de una codificación procesal”206, puesto que después del fin del dominio napoleónico en Italia con el Tratado de París de 1814 (siendo el inicio del período históricamente conocido como la Restauración), aunque algunos estados regresaron a sus legislaciones de derecho común, al final, todos terminaron adoptando sus propios códigos de 205 206 Sobre el tema, con gran provecho, cfr. Federigo Sclopis. Storia della legislazione italiana, vol. III, parte primera. Dall’epoca della Rivoluzione Francese, 1789, a quella delle riforme italiana, 1847. Turín: Unione Tipografico-Editrice, 1864; Michele Taruffo. La giustizia civile in Italia dal’700 a oggi. Boloña: Il Mulino, 1980, pp. 54 y ss. Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., p. 56. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 133 procedimiento civil, ya no inspirados en el viejo derecho207, sino elaborados, unos más, otros menos, a imagen y semejanza del Code. En principio, es preciso indicar que si bien la región de Lombardía también fue anexada a los dominios franceses (y por tanto, allí rigió efectivamente el Code, sustituyendo al Regolamento giudiziario de 1781 de José II208), ésta se encontraba integrada al Imperio Austro-húngaro. Con la caída de Napoleón, este imperio volvió a ejercer dominio sobredicho territorio, que en 1815 recibió de Francisco I una nueva codificación en materia de proceso civil: el Regolamento generale del processo civile pel Regno Lombardo-Veneto209, cuya fuente de inspiración fue, naturalmente, el Regolamento anterior y no el Code. 207 208 209 Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., p. 69, enseña que “abrogadas las legislaciones francesas, de hecho, quedó también en los Estados de la restauración la clara exigencia de una codificación procesal que sustituya integralmente los viejos ordenamientos: así, bajo el perfil que aquí interesa, la historia de la primera mitad del 800 es esencialmente la historia de la codificación procesal en los diversos Estados pre-unitarios”. Por razones de espacio, esta legislación no será tratada aquí; no obstante, para un estudio sobre ella resulta de indispensable consulta la Prefazione de Nicola Picardi y la Introduzione de Werner Ogris y Paul Oberhammer (trad. de Cesare Andreolli y Francesco Ricci), ambos en Picardi, Nicola y Giuliano, Alessandro[a cura di]. Testi e documenti per la storia del proceso, IV, Regolamento giudiziario di Giuseppe II, 1781. Milán: Giuffrè, 1999, pp. VII-XXVIII y XXIX-LX, y también, Giovanni Tarello. “Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Per un studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura civile”. En Giovanni Tarello. Dottrine del processo civile. Studi storici sulla formazione del diritto processuale civile (al cuidado de R. Guastini y G. Rebuffa). Boloña: Il Mulino, 1989, pp. 10-15, quien no sólo ofrece una esclarecedora caracterización del Regolamento, sino que lo enmarca dentro uno de los tres modelos de proceso civil desde una perspectiva histórico-cultural, siendo aquel, al lado del proceso liberal francés y del proceso autoritario de Franz Klein, el proceso reformado por los soberanos iluminados (es decir, lo que históricamente se conoce como despotismo ilustrado). La edición que se utilizará es la siguiente: Regolamento generale del processo civile pel Regno Lombardo-Veneto. Edizione ufficiale. Milán: Regia Stamperia, 1815. 134 RENZO CAVANI Así, además, de las características propias del procedimiento de dicho texto210, en lo que interesa al tema bajo examen se verifica que no hay regulación de nulidades en el curso del procedimiento (como el caso del art. 173 del Code, atinente a la citación) ni tampoco limitaciones para el pronunciamiento de nulidades, a ejemplo del art. 1029 y 1030. La nulidad aparece solamente en la regulación sobre la querella de nulidad (§§ 332-338), medio impugnatorio que la parte puede interponer si “cree poder demostrar que la sentencia proferida contiene una nulidad manifiesta” (§ 332) y, concretamente, el § 334 impone al juez revisor que, de rescindir la sentencia de primer grado, ordene la realización de un procedimiento nuevo y regular211. Ya dentro de las legislaciones que tienen como fuente al Code de 1806212, tenemos la Ley procesal civil para el Reino de las dos Sicilias de 1819213 (también conocido como Codice napolitano) que no fue otra cosa que una traducción del Code al italiano con 210 211 212 213 Para una exposición bastante convincente sobre el Regolamento de 1815, cfr. Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., pp. 70-73. § 334. “Il giudice superiore dovrà, in vista degli atti a lui trasmessi, esaminare avanti tutto la querela di nullità, e qualora esso la trovi provata e fondata, non potrà procedere a sentenza sull’oggetto principale della causa, ma dovrà cassare la sentenza del giudice inferiore, ordinare un nuovo e regolare processo di prima istanza, indicandogli a tal uopo, con separato decreto, le ragioni della seguita cassazione” (§ 334. El juez superior deberá, frente a los actos a él transmitidos, examinar antes de todo la querela de nulidad, y, cuando la juzgue probada y fundada, no podrá proceder a la sentencia sobre el objeto principal de la causa, debiendo casar la sentencia del juez inferior, ordenar un nuevo y regular proceso de primera instancia, indicando con tal finalidad, con determinación separada, las razones de la casación procedida). En esta oportunidad no serán analizados los siguientes textos legislativos: el Códice toscano de 1814, el Codice pontificio de 1817 y el Codice estense (Ducado de Módena) de 1852. Todos ellos, sin embargo, son estudiados en la brillante monografía que venimos citando: Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., pp. 73 y ss. La edición que se consultó es la siguiente: Codice per lo regno delle Due Sicilie. Parte terza. Leggi della procedura nei giudizi civili, 7a ed. oficial. Nápoles: Stamperia Reale, 1836. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 135 algunas adaptaciones, un distinto articulado y otras divisiones214. En lo que toca a la nulidad, el texto de los arts. 267, 1105 y 1106 son traducciones literales de los arts. 173, 1029 y 1030 del Code. Un fenómeno distinto al Codice napolitano se verifica en el caso del Codice di processura civile per gli Stati di Parma, Piacenza e Guastalla de 1820215 (conocido también como Codice parmense), pues esta legislación no se limitó a recepcionar pasivamente el Code, sino que se preocupó por realizar mejoras sustanciales. En efecto, la legislación francesa “se presenta más como punto de partida a reelaborar y superar, que como un modelo perfecto a igualar”216. Y la regulación sobre la nulidad, de hecho, es una de las materias donde se verifica una evidente superación legislativa respecto al texto francés. Al igual que el Code, la regulación sobre las nulidades en el procedimiento aparece en las disposiciones generales (arts. 152158), pero éstas ya no se encuentran al final del cuerpo legislativo, sino en el libro segundo, inmediatamente después que se describe, en el libro primero, los personajes que intervienen en el proceso. Así, el art. 152 recoge un texto muy similar al de los arts. 1029 y 1030, consagrando exactamente lo mismo que ellos (“no hay 214 215 216 Lodovico Mortara. Commentario, vol. II. Ob. cit., p. 810; Taruffo, Michele. Ob. cit., p. 80, aunque este autor señala que la adhesión total al modelo francés sirvió para un mejoramiento de la justicia civil napolitana, la posibilidad de utilizar la doctrina francesa, la elaboración de traducciones de los principales autores franceses y la formación de una cultura procesalística no limitada a anotaciones o comentarios destinados a los prácticos (pp. 80-82), todo lo cual se reflejó en la elaboración del Codice de 1865, al ser de origen napolitanos dos de los juristas que más contribuyeron a la legislación unitaria: Giuseppe Pisanelli y Pasquale Stanislao Mancini. No es casualidad, por cierto, que la obra de Mancini, Pisanelli y Scialoja que se viene citando tenga una gran profundidad y densidad teórica, siendo cada uno de los volúmenes que la componen auténticos tratados y no meros “comentarios”. La edición que se emplea es la siguiente: Codice di processura civile per gli Stati di Parma, Piacenza e Guastalla. Parma: Ducale Tipografia, 1820. Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., p. 105, abarcando en este juicio crítico, también, al codice estense de 1852. 136 RENZO CAVANI nulidad sin ley”, “no hay conminación de nulidad que no sea obligatoria”); sin embargo, el art. 153 nos ofrece la primera sorpresa: Si en un acto faltasen las formas, o los requisitos que constituyen la esencia, o la prueba del propio acto, entonces ese acto será sustancialmente nulo, aunque la ley no lo diga expresamente217. Se trata, efectivamente, de la primera legislación en consagrar la distinción elaborada por la doctrina francesa entre formalidades esenciales y accidentales, lo cual, de por sí, le da una importancia histórica muy grande. Con ello, queda claro que el sistema de nulidades ya no solamente se rige por la conminación expresa de la ley, sino que se otorga al juez el poder para desconsiderar actos cuya naturaleza se encuentre gravemente distorsionada. Asimismo, el Codice parmense trae disposiciones que el Code no tiene, como el art. 154, que impide la extensión de la nulidad a los actos precedentes al acto anulado, así como a los posteriores que sean independientes de él; el art. 155, que prevé la posibilidad de la renovación de los actos anulados; el art. 156, que exige la emisión de una sentencia que pronuncie la nulidad por más que la ley señale que se trata de una nulidad de pleno derecho; y el art. 157, que prevé la imposibilidad de pedir la nulidad de forma por parte de quien le haya dado causa218. “Art. 153. Se in un atto sieno mancanti quelle forme, o quei requisiti che costituiscono l’essenza, o la prova dell’atto stesso, allora quest’atto è sostanzialmente nullo, ancorchè la legge non lo dica espressamente”. 218 “Art. 154. Ancorchè un atto sia nullo, rimangono fermi gli atti precedenti, ed i consecutivi independenti dall’atto annullato” (Aunque un acto sea nulo, permanecen intactos los actos precedentes, y los consecutivos independientes del acto anulado). “ Art. 155. L’atto nullo può essere rinovato, se non sia trascorso il termine perentorio per farlo” (El acto nulo puede ser renovado, a menos que transcurra el término perentorio para hacerlo). “ Art. 156. Anche nei casi in cui la legge dichiari incorsa la nullità di pieno diritto, è necessaria una sentenza, la quale pronunci che la nullità esiste” (Inclusive en los casos en los que la ley declare incursa la nulidad de pleno derecho, es necesario una sentencia, la cual pronuncie que la nulidad existe). 217 Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 137 De estas disposiciones es altamente destacable la consagración del llamado principio de conservación de los actos procesales, realizada en forma apenas diferente a los códigos contemporáneos (art. 154), así como el interés para pedir la nulidad (art. 157). No casualmente el propio Taruffo señala que el Codice parmense incorpora una “clara y unitaria disciplina de las nulidades procesales (…) que falta en el código francés”219. Por su parte, la regulación sobre la eccezione di nullità (art. 217) es igual al art. 173 del Code, en el sentido de exigir la interposición de dicha excepción antes que cualquier otra defensa, caso contrario se entiende que existe una renuncia a aquella, con lo cual quedaría sanado el acto viciado. Otra legislación pre-unitaria que es de gran relevancia para este análisis es el Regolamento legislativo e giudiziario per gli affari civili de 1834220, también llamado Regolamento gregoriano pues fue emitido por el papa Gregorio XVI para los Estados Pontificios, es decir, los territorios italianos bajo dominio del Papado. Si bien este Regolamento es una adaptación del Codice pontificio de 1817 expedido por el papa Pío VII (sin las reformas operadas bajo el pontificado de León XII)221, se trata de la legislación con la regulación más extensa sobre el tema de las nulidades entre todas las codificaciones italianas del siglo XIX, incluido el propio Codice de 1865. En las disposiciones generales (el Regolamento gregoriano usa la expresión “disposizioni preliminari”), como es de costumbre, viene regulada la nulidad en el marco del procedimiento. Allí se observa que los §§ 409 y 410 son idénticos a los arts. 154 y 155 del Codice parmense (que se refieren a la conservación de los actos 219 220 221 “Art. 157. Nessuno può oporre una nullità di forma, a cui egli, o coloro che hanno agito per lui abbiano dato causa” (Nadie puede oponer una nulidad de forma, a la que él, o los que actuaron por él, hayan dado lugar). Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., p. 83. La edición utilizada es la siguiente: Regolamento legislativo e giudiziario per gli affari civili emanato dalla S. M. di Gregorio XVI il 10 novembre 1834. Boloña: Vitali, 1862. Cfr. Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., p. 86. 138 RENZO CAVANI procesales y al interés para pedir la nulidad, respectivamente)222. Asimismo, un dato importante es que no existe una regla similar a la contenida en el art. 153 del Codice de 1820, en donde se plasme la consabida diferenciación trabajada por la doctrina francesa. En su lugar está el § 408, que a la letra dice lo siguiente: “Ogni contravenzioni alle legge di procedura induce la nullità dell’atto: questo atto può essere reiterato, se non sia trascorso il termine perentorio per farlo”. Como puede verse, además de incorporar la regla contenida en el art. 155 del Codice parmense (sobre la renovación), el Regolamento gregoriano parecería volver al adagio “le forme emport le fond” que imperaba, por ejemplo, en la Ordonnance de 1667 y, en general, en el derecho común. No obstante, esto no es del todo cierto, pues esta norma tiene que leerse conjuntamente con los §§ 778 y siguientes, que será visto líneas abajo. Sea como fuere, es más que clara la intención del legislador de no permitir ningún tipo de contravención a sus disposiciones, siendo que la explicación de esta norma, existiendo tantas codificaciones anteriores que disponen exactamente lo opuesto (“no hay nulidad sin conminación expresa” o el modelo de las formalidades esenciales acogido por el Codice parmense), residiría en que el modelo francés tuvo apenas una influencia parcial en el Codice pontificio de 1817 y, por tanto, en el Regolamento gregoriano, quedando residuos del viejo procedimiento canónico, de por sí bastante formulista223. Es, sin embargo, la regulación sobre las eccezioni di nullità degli atti giudiziali (§§ 778 al 795) lo que más llama la atención, no sólo por su contraste total con las demás codificaciones italianas, sino por la sistematicidad que se le imprimió a una regulación muy propia del derecho común. 222 223 En rigor, apenas se cambió “ancorchè” por “allorchè” en el § 409, y “nessuno” por “niuno” en el § 410. Sobre la influencia parcial del modelo francés y la subsistencia del residuos del procedimiento canónico, cfr. Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., pp. 86-87. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 139 En efecto, el § 778 establece un plazo preclusivo de tres días para alegar las nulidades de forma, tras los cuales no serán admisibles. Como se dijo, esta regla complementa a la regla del § 408, debiéndose entender que estas nulidades de forma quedan saneadas. A pesar de ello, no deja de ser muy riguroso que la nulidad sea la consecuencia a la contravención de cualquier disposición del Regolamento gregoriano. A la par de las nulidades formales, el § 779 establece que las nulidades sustanciales no tienen plazo preclusivo, por lo que siempre podrán alegarse, salvo que sean redimidas (rimesse) o sanadas. ¿Y cuáles son estas nulidades sustanciales? Aquí es donde viene una detallada y sistemática regulación de las nulidades insanabili que trascendían a la cosa juzgada y que vimos algunas páginas atrás (supra, n. 8. 2), es decir, de la falta de citación, de jurisdicción y de mandato de representación (§ 780, 1, 2 y 3), luego se detalla cuándo existe falta de cada uno de esos elementos (§§ 781, 782 y 783) y cómo pueden sanearse (§§ 784, 785 y 787) y posteriormente se regulan algunas reglas sobre la competencia judicial para resolver el pedido de nulidad sustancial (§§ 788 y ss. ). 6.5.2. Sigue. Los Códigos sardos de 1854 y 1859 En el caso de los Estados Sardos (que en 1859 comprendían la regiones de Piamonte y Cerdeña, antes de la progresiva anexión de los otros reinos y ducados italianos) se experimentó un “neto retorno a lo antiguo, con la recuperación de la legislación del setecientos, destinada inclusive a tener vigor por toda la primera mitad del 800”224, puesto que el rey Carlos Alberto, en 1814, abolió toda la legislación francesa y ordenó la vigencia de las Costituzioni de 1770, que consistían en una consolidación de la vieja disciplina del derecho común. Sólo después de muchos años de discusiones y debates, mientras la justicia civil se venía regulando con normas 224 Ibídem, p. 93. 140 RENZO CAVANI dispersas225, el Reino de Cerdeña tuvo finalmente su código en 1854 (promulgado por Víctor Manuel II), con vigencia a partir del 1° de abril de 1855226. El Codice di procedura civile de 1854 para los Estados Sardos227 tuvo influencia de las legislaciones italianas y suizas precedentes, que, a su vez, siguieron con particularidades el modelo francés, aunque, como afirma Taruffo, lo relevante no es determinar puntualmente cuáles y en qué medida fueron las influencias del primer Código sardo, sino el hecho de que efectivamente se mantuvo en la tendencia del Code de 1806228. No obstante ello, Taruffo es particularmente crítico con el primer código sardo (cuestionamientos que se hacen extensivos al texto de 1859), demostrando que, tras recibir la influencia francesa, las innovaciones que se hicieron fueron para peor, formalizando más el procedimiento, exacerbando el principio de la escritura así como la conservación de diversas reglas de prueba legal, etc. 229. Sobre la regulación de las nulidades, el profesor de Pavía, expresamente 225 226 227 228 229 Según Sergio Chiarloni. “Il presente come storia: dai codice di procedura civili sardi”. Ob. cit., p. 455, en el caso de Cerdeña, “la Restauración incidió de manera gravemente negativa no sobre el orden y la forma del juicio, sino sobre elementos conexos al ordenamiento judicial. Basta pensar en la discrecionalidad de las intervenciones soberanas en las litis entre privados, en la renovada fragmentación de las jurisdicciones especiales, al número excesivo de gravámenes, a la inamovilidad del juez, al reintroducido sistema de espórtulas”. Por su parte —es bueno decirlo—, Chiarloni considera que no hubo consecuencias tan negativas en materia del procedimiento porque “codificación y consolidación pertenecen a una matriz histórica común y común es el núcleo de la disciplina” (p. 454). Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., pp. 93-95. Una breve reconstrucción histórica de la formación de los códigos sardos se encuentra en Sergio Chiarloni. “Il presente come storia: dai codice di procedura civile sardi”. Ob. cit., pp. 452-459. La edición que se consultó es la siguiente: Codice di procedura civile per gli Stati sardi. Turín: Tipografia del Progresso, 1854. Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., p. 96, tal como lo demuestra en las páginas sucesivas. Ibídem, pp. 96 y ss. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 141 señala que resulta “técnicamente apreciable, pero tal como para acentuar excesivamente el formalismo de los actos y diseminar el entero procedimiento de ocasiones para impedir o arrastrar —justamente sobre la base de la nulidad formal— el examen del fondo”230. Concretamente en el tema de la nulidad se encuentra una redacción técnicamente más perfeccionada que su fuente de inspiración francesa. Por ello, y por constituir antecedente directo, junto al Código de 1859, del Codice di procedura civile de 1865, una vez que los reinos italianos se habían reunificado precisamente en torno a Víctor Manuel II, ciertamente vale la pena detenerse un tanto aquí. El Código de 1854, en su art. 256, además de consagrar, en el primer párrafo, la ya conocida regla de sanación de la nulidad de la citación si no se deduce antes de cualquier otra excepción o defensa del mérito, en el segundo señala lo siguiente: “[las nulidades] de los actos de procedimiento posteriores se tendrán por sanadas [coperte], si no fueron específicamente propuestas en la manifestación inmediatamente sucesiva a la impugnada donde haya deliberación de mérito”. Aquí, evidentemente, se recogen las precisiones hechas por la doctrina francesa, en el sentido que la ratio del art. 173 del Code, aunque se refiera expresamente al acto de citación, también debe entenderse aplicable a los actos del procedimiento posteriores a ésta. Asimismo, el título final “disposizioni generali”, exactamente como lo hace el Code y la inmensa mayoría de las codificaciones italianas pre-unitarias (y también, por cierto, el Codice de 1865 y el de 1940), dedica algunas reglas sobre la nulidad en el marco del procedimiento. En efecto, el art. 1120, en la línea del art. 1029 del Code, indica que “las nulidades, las penas pecuniarias y las caducidades establecidas por el presente Código no son apenas conminatorias sino efectivas”231. Luego en los arts. 1121, 1223 y 230 231 Ibídem, p. 99. “Art. 1120. Le nullità, le pene pecuniarie e le decadenze stabilite dal presente Codice non sono soltanto comminatorie ma effettive”. 142 RENZO CAVANI 1224 se encuentran disposiciones inspiradas claramente en el Codice parmense de 1820. El primero de ellos expresa que “aunque un acto sea nulo, permanecen firmes los actos precedentes y los consecutivos independientes del mismo — El acto nulo puede ser renovado si no transcurre el término perentorio para hacerlo”232. El segundo de ellos norma lo siguiente: “La violación u omisión de formalidad por la Ley establecida en interés de una sola de las Partes, no podrá ser opuesta a la otra Parte”233. Y el último prescribe que “nadie puede oponer una nulidad de forma a la que éste o quien actuó por éste haya dado causa”234. El art. 1122 del Código de 1854 conserva, pues, el espíritu del art. 1030 del Code en su primer párrafo (“No podrá declararse nulo ningún acto de citación u otro acto de procedimiento si la Ley no pronuncia formalmente la nulidad”235) y, asimismo, en su segundo párrafo, consagra la regla contenida en el art. 153 del Codice parmense de 1820, en mi visión, con una mejor redacción que éste. Esta regla cual será determinante en el sistema de nulidades moldeado en el Codice di procedura civile de 1865. Este es el texto del art. 1122, segundo párrafo: “Sin embargo, podrán anularse aquellos actos a los que les falten las formas que constituyan la esencia”236. Por un tema de orden en la exposición, desarrollaré este importante punto al hablar del Código sardo de 1859. Quizá llame la atención por qué el Reino de Cerdeña tuvo un nuevo código apenas cinco años después de promulgado el 232 233 234 235 236 “Art. 1121. Ancorché un atto sia nullo, rimangono fermi gli atti precedenti ed i consecutivi indipendenti dal medesimo — L’atto nullo può essere rinnovato se non è trascorso il termine perentorio per farlo”. “Art. 1123. La violazione od ommissione di formalità dalla Legge stabilite nell’interesse di una sola delle Parti non potrà essere opposta dall’altra Parte”. “Art. 1124. Nessuno può oporre una nullità di forma a cui egli o chi ha agito per lui abbia dato causa”. “Art. 1122. Non potrà dichiararsi nullo alcun atto di citazione od altro atto di procedura se la Legge non ne pronuncia formalmente la nullità (…)”. “Art. 1122. (…) Potranno tuttavia annullarsi quegli atti che mancano delle forme che ne costituiscono l’essenza”. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 143 de 1854. La razón de ello es que en el decreto de promulgación de éste se hizo una reserva consistente en deliberar en el Senado, en un lapso de cuatro años, la revisión que se habría hecho para ese momento237. La revisión del código efectivamente se realizó, pero no la deliberación, pues el Rey había recibido poderes extraordinarios mediante la ley del 25 de abril de 1859238. Así es como surgió el Codice di procedura civile per gli Stati Sardi de 1859, entrando en vigor el 1 de mayo de 1860239. En lo que toca a esta investigación, el art. 253 de dicho texto regula la excepción de nulidad de una manera muy diferente a cómo fue plasmada en el art. 256 de su par de 1854: Art. 253. Las nulidades de los actos de citación intimadas en tiempo útil se reputan sanadas con la comparecencia del citado para todo aquello y en la medida en que únicamente se refiere al procedimiento judicial y al transcurso de los plazos relativos a la instrucción de la causa. - Quedan, consecuentemente, salvadas todas las excepciones de nulidad o de irregularidad de la citación solamente en el caso y en la medida en que puedan tener influencia sobre la decisión del mérito de la causa - El contumaz puede, entretanto, en el juicio de oposición, impugnar inclusive con nulidad la citación que precedió a la sentencia contumacial, pero debe hacerlo antes de la defensa de mérito, y de cualquier otra excepción, salvo la de incompetencia territorial. - Las nulidades de los actos de procedimiento posteriores son sanadas si no son específicamente propuestas en la manifestación inmediatamente sucesiva a la impugnada, donde existan deliberaciones de mérito. - Las nulidades mencionadas en el presente 237 238 239 Art. 1 del Decreto del 16 de julio de 1854. “Il Codice di Procedura Civile da pubblicarsi in conformità dell’art. 3 della presente Legge è approvato, ed avrà esecuzione cominciando col giorno primodi aprile mille ottocento cinquantacinque. Nella sessione parlamentare dell’anno mille ottocento cinquantotto sarà posta in deliberazione la revisione di esso Codice” (Codice di procedura civile per gli Stati sardi. Ob. cit., p. 7). Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., p. 95, nota 120. La edición que se consultó es la siguiente: Codice di procedura civile per gli Stati sardi di S. M. il Re di Sardegna, pubblicato in conformità del Reale Decreto 20 novembre 1859. Milán: Tipi di Luigi di Giacomo Pirola, 1859. 144 RENZO CAVANI artículo deberán ser pronunciadas de oficio cuando la parte que tendría derecho de oponerlas es contumaz240 (cursivas agregadas). Llama la atención la parte resaltada del art. 253 dado que, tal como se desprende de la redacción, no establece la preclusión de la excepción de nulidad de la citación para aquellos errores o defectos formales que puedan tener “influenza sulla decisione nel merito della causa”. ¿Y cuáles son estas irregularidades que pueden repercutirse en el mérito? La solución, como afirman Mancini, Pisanelli y Scialoja, dada su ambigüedad, “se esparce de manera más abundante la semilla de la incerteza agregándose y en la medida en que pueden influir en la decisión de la causa”241. Así, habría que recurrir a las formalidades de la citación para determinar cuáles de ellas, si fuesen violadas, podrían influenciar sobre el pronunciamiento de mérito. Según la doctrina citada, dichas formalidades serían las contenidas en los párrafos 2 y 3 del art. 53, que exigen que la citación debe contener “el compendio de los hechos y de los elementos de derecho que constituyen la razón de la acción, las conclusiones específicas de la demanda con oferta de 240 241 “Art. 253. Le nullità degli atti di citazione intimati in tempo utile si reputano sanate colla comparizione del citato per tutto ciò e quanto unicamente riguarda il procedimento giudiziario e la decorrenza dei termini relativi all’instruttoria della causa. - Rimarrano conseguentemente salve tutti le eccezioni di nullità o di irregolarità della citazione nel solo caso e per quanto possano avere influenza sulla decisione nel merito della causa. - Il contumace però può nel giudicio di opposizione impugnare eziandio di nullità la citazione che precedette la sentenza contumaciale, ma debe ciò fare prima della difesa del merito, e di ogni altra eccezione, tranne quella della declinatoria del foro. - Le nullità degli atti di procedura posteriori sono sanate se non vengono specificamente proposte nello scritto inmediatamente successivo a quello impugnato in cui si contengano deliberazioni in merito. - Le nullità menzionate nel presente articolo dovranno essere pronunciate d’ufficio quando la parte che avrebbe diritto di opporle sia contumace”. Pasquale Stanislao Mancini; Giuseppe Pisanelli; Antonio Scialoja. Commentario al Codice di Procedura Civile per gli Stati Sardi con la comparazione degli altri Codici italiani, e delle principali legislazioni straniere, vol. II. Turín: Stamperia dell’Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1855, pp. 498-499. Es importante indicar que el volumen citado de la obra fue escrito íntegramente por Mancini. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 145 comunicación por original o por copia de los documentos sobre los cuales aquel se fundan”, así como “la cualidad de la cosa que forma el objeto de la demanda con las indicaciones que sirvan a bien determinarla”. No obstante, de cualquier manera, el otorgar al juez la libre determinación de la influencia de alguna irregularidad en la citación promueve la arbitrariedad y la incerteza242. Por su parte, aunque no lo dice expresamente, pienso que a esto se refiere Taruffo cuando afirma que el sistema de nulidades en esta legislación diseminaba las ocasiones a lo largo del procedimiento para alegar nulidades que podían perjudicar el mérito243. En lo que se refiere a la regulación de las nulidades en las “disposizioni generali”, el art. 1156 del texto de 1859 consagra el mismo espíritu que el art. 1029 y que el art. 1120 del Código de 1854, aunque con diferente redacción: “Las nulidades, las caducidades, las penas pecuniarias establecidas por el presente Código son indeclinables; el juez no tiene la autoridad de modificarlas ni puede abstenerse de pronunciarlas”244. Por su parte, el art. 1157 es idéntico al art. 1121, al igual que el art. 1159 respecto del art. 1123. El art. 1160 consagra lo mismo que el art. 1124 (es decir, la prohibición de pedir la nulidad si el peticionante causó el vicio), pero con diferente redacción: “Nadie puede oponer la nulidad de forma que él mismo, o quien actuaba por él, haya dado causa o 242 243 244 En efecto, esta es la conclusión a la que llegan Mancini, Pisanelli y Scialoja (Ibídem, , p. 499): “Da tutto ciò bisogna concludere che è pienamente nell’arbitrio del tribunale l’aprezzare una tale influenza [en el mérito de la causa], e il disordine che la inesattezza o irregolarità ha potuto produrre nella logica del giudizio”, no sin antes haber señalado, respecto del artículo 273, que “tutto il nostro merito consiste nell’avere ampliato e per qualche rispetto migliorato il disposto dell’art. 173 del Codice di proc. francese” (p. 498). Michele Taruffo. La giustizia civile. Ob. cit., p. 99. “Art. 1156. Le nullità, le decadenze, le pene pecuniarie stabilite dal presente Codice sono indeclinabili; il giudice non ha autorità di modificarle e non può astenersi dal pronunciarle”. 146 RENZO CAVANI que haya manifestado aquiescencia con ejecución activa o inclusive sin reserva o contradicción”245. Como ya se dijo, el art. 1122 del Código de 1854, por influencia del art. 153 del Codice parmense, trajo consigo la consagración expresa de la distinción entre elementos esenciales y accidentales, determinante para la decretación de nulidad. Este texto fue recogido en el art. 1158 del Código de 1859, agregando un tercer párrafo: No podrá declararse nulo ningún acto de citación u otro acto de procedimiento si la ley no pronuncia formalmente la nulidad. Sin embargo, podrán anularse los actos a los que les falte los elementos que constituyan su esencia. - No podrá pronunciarse la nulidad o la caducidad si no es a instancia de una de las partes, a menos que la ley expresamente declare que deba ser pronunciada de oficio (cursivas agregadas)246. La referencia a la esencia del acto es precisamente lo que la doctrina francesa advirtió sobre las formalidades esenciales y las accidentales, en donde a pesar de que no exista texto expreso en la ley, la violación de las primeras siempre acarrea nulidad, considerándose jurídicamente inexistentes247. 245 246 247 “Art. 1160. Nessuno può opporre la nullità di forma a cui egli stesso, o chi agiva per lui, abbia dato causa od a cui abbia prestato acquiesenza con esecuzione attiva od anche passiva senza reserva o contraddizione”. “Non potrà dichiararsi nullo alcun atto di citazione od altro atto di procedura se la legge non ne pronuncia formalmente la nullità. - Potranno tuttavia annullarsi gli atti che mancano degli elementi che ne costituiscono l’essenza. - Non potrà pronunziarsi la nullità o la decadenza se non vi è istanza d’una delle parti, a meno che la legge espressamente dichiari che debba essere pronunciata d’ufficio” Cfr., Pasquale Stanislao Mancini; Giuseppe Pisanelli; Antonio Scialoja. Commentario. Ob. cit., vol. I, parte II., p. 16 y vol. II, pp. 135-136. Al respecto, es interesante la crítica que estos autores le hacen al texto de este artículo, concretamente en la palabra “potranno”, que significaría una facultad otorgada al juez de imponer o no la nulidad en caso falte algún elemento esencial del acto. No obstante, estos autores consideran que “reputar como válido un acto privado de aquello que constituye su esencia, sería lo mismo que dar cuerpo a aquello que no existe ni puede existir, sería elevar la nada a la dignidad del ser” (Commentario, vol. I, parte II. Ob. cit., p. 17). Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 147 Al respecto, y sin perjuicio de tocar el tema con mayor detenimiento al hablar del Codice di procedura civile de la Italia unificada, es esclarecedora la lección de Mancini, Pisanelli y Scialoja: Son formas esenciales de un acto, a diferencia de las accidentales, aquellas cuya omisión implicaría la falta de la esencia del propio acto, es decir, el conjunto de condiciones de su existencia, de los elementos que constituyen sustancialmente el acto como debe ser (…). Son formas accidentales aquellas requeridas no para la existencia del acto con la constitución de su esencia, sino simplemente para circundarlo de mayor seguridad o autenticidad, y para garantizar mejor el logro de los efectos a los que es destinado por la ley248. En efecto, si el acto no presenta sus elementos esenciales, entonces tiene una naturaleza sustancialmente diversa, es decir, “un acto al que le faltan las condiciones o los medios necesarios para lograr la finalidad [raggiungere loscopo] para la cual esté predispuesta y ordenada por el legislador, carece de la forma esencial”249. Por su parte, las formalidades accidentales están destinadas a darle una mayor regularidad al acto, sin ser, evidentemente, elementos necesarios para su virtud intrínseca, por lo que “su omisión, por tanto, no elimina de los actos, en que deberían encontrarse, la eficacia de lograr la finalidad [raggiungere lo scopo] que se proponen y de ofrecer garantía suficiente a derechos ajenos; por consecuencia, tales actos serían válidos, lógicamente considerados”250, salvo que el legislador los considere 248 249 250 Ibídem, Vol. II, p. 134. Asimismo, afirman que “la doctrina y la jurisprudencia francesas han interpretado el art. 1030 de aquel Código, según el cual ningún citación u otro acto del procedimiento puede anularse si la nulidad no está escrita expresamente en la ley. Por más absoluta que sea esta regla de derecho positivo en los términos en que están expresados en el Código supradicho, ella no se aplica más que a las nulidades accidentales o secundarias; y las nulidades esenciales de forma son sin embargo pronunciadas sin contraste, aunque no estén contenidas en ningún texto de ley” (p. 135). Ibídem. Ibídem, vol. I, parte II, pp. 15-16 (cursivas agregadas). 148 RENZO CAVANI lo suficientemente importantes para asignarles la nulidad como consecuencia de su inobservancia. En el párrafo precedente, intencionalmente he citado dos pasajes en donde se discurre expresamente del logro de la finalidad (“raggiungimento dello scopo”), que tiene incidencia en dos ámbitos: (i) que no se puede dar si falta una forma esencial; (ii) que no se afecta si faltase una forma accidental no conminada con nulidad en la ley. No obstante, a pesar de que se le da una notable importancia a que el acto pueda lograr la finalidad que el legislador le asigna, aún estamos lejos del modelo de la finalidad que caracteriza, por ejemplo, al Codice di procedura civile italiano de 1940 y a otros códigos contemporáneos como el peruano, precisamente porque la finalidad, en la doctrina de las formalidades esenciales y accidentales, no es el criterio fundamental para la decretación de nulidades por estar subyugada, de un lado, a la existencia o no de los elementos sustanciales del acto (cuya presencia es la que determina el logro de la finalidad) y, de otro, a la conminación expresa cuando se trata de formalidades accidentales. De esta manera, es posible apreciar, en primer lugar, que los códigos sardos consagran las reglas innovadoras del Codice parmense que, de una forma u otra, están presentes en los códigos de nuestra época (y también en el CPC peruano). En segundo lugar, como se ha demostrado, estos textos legislativos tienen una enorme importancia histórica para este trabajo puesto que, para bien o para mal, sirvieron de auténtico puente entre el Code de 1806 y la ardua labor interpretativa de la doctrina y jurisprudencia francesa y el Codice di procedura civile de 1865. Y, en tercer lugar, en lo que respecta a la evolución de la funcionalidad de la nulidad frente a la forma, la correcta comprensión de la diferenciación doctrinaria entre elementos esenciales y accidentales permitirá entender las razones por las cuales este modelo fue finalmente dejado de lado, privilegiando un dominio absoluto del criterio de la finalidad. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 149 6.5.3. El Codice di procedura civile de 1865 y la consagración definitiva de la distinción entre formalidades esenciales y accidentales como criterio para la producción de nulidades Al igual que sus predecesores, el Codice di procedura civile de 1865 adoptó una estructura y espíritu similar al Code, y no sólo por la influencia política que ya fue referida, sino porque su autor, Giuseppe Pisanelli, Ministro de Justicia de Víctor Manuel II, era un profundo admirador de la doctrina francesa y, como jurista napolitano, se había formado con ella. Siendo ello así, no es ninguna novedad que el Codice le haya dedicado a la nulidad diversos artículos ubicados en dos secciones de su cuerpo legislativo: en donde trata sobre las “eccezioni” y en las “disposizioni generali”. No obstante, vale decirlo, al igual que el Codice parmense, el Codice mejoró la sistematización y colocó las disposizioni generali al inicio y no al final del texto legislativo251. Y precisamente en esta parte, entre los arts. 56 y 58, se verifica una regulación muy similar a la del Código de 1859 y, por consiguiente, a la del Código de 1854. En efecto, el art. 56 del Codice varía apenas en detalles nimios frente a la redacción del art. 1158 del Código de 1859 (comparar con los textos citados anteriormente): Art. 56. No puede pronunciarse la nulidad de ningún acto de citación o de otro acto de procedimiento, si la nulidad no es declarada por la ley. - Sin embargo, pueden anularse los actos a los que le falten los elementos que constituyen la esencia. - No puede pronunciarse la nulidad y la caducidad si no es a instancia de una de las partes, salvo que la ley declare que deban ser pronunciadas de oficio (cursivas agregadas)252. 251 252 La edición del Codice que se ha consultado es la siguiente: Codice di procedura civile del regno d’Italia. Turín: Stamperia Reale, 1865. “Art. 56. Non può pronunziarsi la nullità di alcun atto di citazione o di altro atto di procedura, se la nullità non sia dichiarata dalla legge. - Possono tuttavia annullarsi gli atti che manchino degli elementi che ne costituiscono l’essenza. - Non può pronunziarsi la nullità o la decadenza se non vi sia istanza d’una delle parti, salvo che la legge dichiari che debbano essere pronunziate d’ufficio”. Para Marco Tullio Zanzucchi. Diritto processuale civile, I. Introduzione e parte generale, reim- 150 RENZO CAVANI Por su parte, el art. 57 subsume, con ligeras variantes, los arts. 1223 y 1224 del Código de 1854, que se corresponden, como se dijo, con los arts. 1159 y 1160 del Código de 1859, pero en cuanto a la prohibición de pedir la nulidad si el peticionante le dio causa, adopta una redacción más cercana al primero de los textos: Art. 57. La violación y omisión de las formalidades de la ley establecidas en interés de una de las partes no puede ser opuesta a la otra. - La parte no puede oponer la nulidad de manera que ella, o quien actúe por ella, le haya dado causa, o cuando haya expresa o tácitamente renunciado253. El art. 58 adopta una redacción muy similar al art. 1121 del Código de 1854, que a su vez es idéntico al art. 1157 del Código de 1859: Art. 58. La nulidad de un acto no implica la nulidad de los actos precedentes y de los consecutivos independientes del mismo. - El acto nulo no puede ser renovado, vencido el término perentorio para hacerlo, salvo los casos determinados por la ley254. Por su parte, la regulación sobre la eccezione di nullità en el Codice se encuentra en los arts. 190, 191 y 192 y no trae mayores novedades respecto de lo regulado en el art. 253 del Código de 1859255. 253 254 255 presión de la 4ª ed. actualizada con la más reciente doctrina y jurisprudencia. Milán: Giuffrè, 1947, p. 409, la norma del art. 56 es un calco del principio del derecho común italiano que distinguía entre “substantialia iuris positivi” y “substantialia iuris naturalis”, para lo cual había que investigar la intención del legislador. “Art. 57. La violazione o omissione delle formalità dalla legge stabilite nell’interesse di una delle parti non può essere opposta dall’ altra. -La parte non può oporre la nullità di forma quando essa, o chi agisce per essa, vi abbia dato causa, o quando vi abbia espressamente o tácitamente rinunziato”. “Art. 58. La nullità di un atto non importa la nullità degli atti precedenti e dei consecutivi indipendenti dal medesimo. - L’atto nullo non può essere rinnovato, scaduto il termine perentorio per farlo, salvo i casi determinati dalla legge”. “190. Le nullità degli atti di citazione sono sanate colla comparizione del citato, senza pregiudizio dei diritti quesiti anteriormente alla comparizione, salvo il disposto Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 151 Sin embargo, volviendo quizá al punto más importante de lo que he identificado como “tercera fase de la evolución histórica de la función de la nulidad” es la distinción elaborada por la doctrina francesa entre formas sustanciales y accidentales, ahora consagrada en el Codice bajo la terminología “elementi” a diferencia de toda la legislación precedente, lo que debe llamar aún más la atención, y a lo cual me limitaré en la sucesiva exposición sobre el Codice teniendo en cuenta el objetivo del presente capítulo y de esta investigación. Queda fuera de dudas que es la doctrina francesa, que distingue entre los elementos sustanciales y accidentales del acto, la que Pisanelli, al momento de redactar su Relazione, considera más idónea para sostener el régimen de nulidades procesales (aunque allí habla de “formas” y no de “elementos”). En efecto, según el padre del Codice: (…) la esencia de los actos de procedimiento como de cualquier otro acto, se determina por su naturaleza y destino. Un acto al que le faltan los elementos, sin los cuales degenera en una naturaleza sustancialmente diversa, o le faltan las condiciones, o sea los medios necesarios para lograr la finalidad, a los cuales esté predispuesto y ordenado por la ley, carece de la forma esencial. Puede decirse que aquel, más que anulable, es nulo y jurídicamente inexistente256. 256 del capoverso dell’articolo 145. - Il contumace può nel giudizio di opposizione o di appello impugnare per nullità la citazione che precedette la sentenza contumaciale, ma debe farlo prima di ogni altra difesa, salvo la declinatoria del foro”. “191. Le nullità degli atti di procedura posteriori alla citazione sono sanate, se non siano proposte specificatamente nella comparsa successiva all’atto che si vuole impugnare”. “192. Per la dichiarazione di nullità degli atti le parti si provvedono nel modo stabilito per gli incidente. - Quando la parte, che avrebbe diritto di oporre la nullità, sia contumace, la nullità debe essere pronunziata d’uffizio”. Giuseppe Pisanelli. “Relazione ministeriale sul primo libro del proggeto di Codice di Procedura Civile presentato in iniciativa al Senato, dal Ministro Guardasigilli (Pisanelli)”. En Picardi, Nicola; Giuliani, Alessandro (a cura di). Testi e documenti per la storia del proceso, XIII. Codice di procedura civile del regno d’Italia. Milán: Giuffrè, 2004, p. 23. 152 RENZO CAVANI En consecuencia, los elementos esenciales del acto equivalen a sus elementos de existencia, es decir, aquellos que deben confluir para que el acto exista. Si éstos no se presentasen, alteran su sustancia al punto tal de no ser ese mismo acto y, consecuentemente, no producen los efectos para los cuales estaba destinado. Por tanto, se justifica que sea anulado sin que interese la declaración expresa de la ley257. Resulta relevante —aunque no novedoso teniendo en cuenta los pasajes ya citados del Commentario del Codice per gli Stati Sardi—, encontrar que Pisanelli ya habla de la finalidad [scopo] del acto, pero en su Relazione no se aprecia con claridad el criterio, firmemente presente en diversos códigos contemporáneos, que inspira el modelo de la finalidad, en donde el logro de ésta es el criterio sine qua non para sanar o invalidar el acto viciado. Pisanelli también advierte la existencia de las formas accidentales, es decir, garantías accesorias tendentes a “impedir errores y peligros funestos para los intereses de los ciudadanos” y las concibe en el sentido de “que no son propiamente requeridas para dar existencia al acto como constitutivos de su esencia, pero son oportunos para rodearlo de mayor seguridad, para garantizar mejor la consecución de la finalidad a la cual está destinado”258. Las formas accidentales, por tanto, según este autor, coadyuvan a que acto logre su finalidad, es una característica propia de éstas, y no son capaces de producir una nulidad en el acto, salvo cuando la ley así lo declare259. 257 258 259 Aquí es interesante constatar, como certifica Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil, III (arts. 154-281). Rio de Janeiro: Forense, 1974, pp. 62-63, que el artículo 673 del Reglamento n. 737 (del 25 de noviembre de 1850), antecesor del Código de Proceso Civil brasileño de 1939, consagraba la distinción entre actos esenciales y actos no esenciales o accidentales. Giuseppe Pisanelli. “Relazione ministeriale”. Ob. cit., p. 24. Dice Pisanelli (Ibídem, p. 25): “A estar a las observaciones precedentes parece deberse concluir en el sentido de que respecto a la inobservancia de las formas esenciales no es necesario que la nulidad del acto sea pronunciada por la ley, presentándose en la naturaleza de las cosas como una consecuencia inevitable; mientras que en las formas accidentales la nulidad, no siendo un Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 153 Después de este breve recorrido por los códigos italianos del siglo XIX pueden extraerse valiosas conclusiones en la materia que aquí interesa: dichas legislaciones (o la gran mayoría de ellas) tomaron por molde el Code, asimilaron lo más rescatable de la doctrina francesa —empeñada por darle el mejor sentido posible a las frías normas del texto de 1806— y, qué duda cabe, perfeccionaron la técnica legislativa francesa, consagrando una serie de reglas que, contemplándolas como un sistema, tienen por fin impedir la producción de la nulidad. Esto no difiere en nada respecto de la función de las reglas y principios de la nulidad que se pueden encontrar en cualquier legislación procesal contemporánea, las cuales precisamente están destinadas a preservar el acto final, a fin de que a éste no lleguen las eventuales impuridades que puedan presentarse en el iter procesal. En esto debe consistir un régimen de nulidades procesales. La técnica con la que deben redactarse las normas, en este momento histórico donde nos encontramos, es irrelevante para esbozar la siguiente conclusión: que en el siglo XIX ya existía una verdadera conciencia —no sólo en la letra de la ley— respecto a los terribles males que podía producir una nulidad y el mal uso que las partes y el juez podían darle. Por ello es que las formas deban flexibilizarse al punto tal de permitir violaciones a la forma de los actos procesales siempre que esos vicios puedan sanearse. No obstante, más allá del concreto tratamiento legislativo, ¿cómo fue recibida y trabajada esta famosa distinción entre formalidades esenciales y accidentales por la principal doctrina italiana del período en que estuvo vigente el Codice de 1865? Como se verá a continuación, fue asumida de las más diversas maneras. 6.5.4. Sigue. Su recepción en la doctrina anterior al Codice de 1940 Luigi Mattirolo, en su célebre Trattato di diritto giudiziario civile italiano, es contrarioal sistema “quidquid fit contra legem nullum efecto inherente a la constitución del acto, no hay duda de que tal efecto debe ser expresamente declarado”. 154 RENZO CAVANI est”, en donde cualquier contravención a la ley tiene a la nulidad con consecuencia; al sistema de la “suspicione legale”, en donde se presume la mala fe en la violación de la formalidad legal del acto; al sistema del “pregiudizio”, en el cual faltando disposición expresa del legislador, habría violación a la ley si existiese perjuicio para la parte que los impugna; y al sistema en el cual solamente existe nulidad si el legislador expresamente lo dispuso así260. Más bien Mattirolo se muestra totalmente favorable al sistema adoptado por el Codice, calificándolo como el sistema más racional261, exalta que el legislador italiano haya dedicado disposiciones en que se conmina la nulidad, que señale, expresamente, si la formalidad es reputada como esencial262 y, finalmente, admite que cuando no hay conminación de nulidad, “el juez no se limita a constatar la falta de la formalidad, debe también examinar si tal formalidad es esencial o apenas accidental; en este examen su oficio es activo, y, en el segundo de los casos, podrá verificar que la formalidad violada u omitida no es esencial por sí misma y en relación a la índole especial del acto; pero cuando haya reconocido que la formalidad es esencial, debe (y no sólo puede) pronunciar la nulidad del acto”263. De esta manera, Mattirolo admite la libertad del juez para determinar la naturaleza de la formalidad violada. Otro jurista de gran importancia en esta época fue Francesco Ricci, cuya trabajo de renombre, sin duda alguna, es su Commento al Codice di procedura civile italiano de 1905. No obstante, si bien este autor le dedica un capítulo de varias páginas a la eccezione di nullità264 y, más adelante, habla sobre algunas reglas de sanación 260 261 262 263 264 Luigi Mattirolo. Trattato di diritto giudiziario civile italiano, vol. II, 5a ed. enteramente revisada y ampliada por el autor. Turín: Fratelli Bocca Editori, 1902, pp. 176-180. Ibídem, p. 180. Ibídem, pp. 182-183. Ibídem, p. 184. Francesco Ricci. Commento al Codice di Procedura Civile italiano, vol. I. Del compromesso, della competenza e del modo di procedere nei giudizi, 8a ed. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 155 de la nulidad265, no desarrolla en ninguna parte de su obra el art. 56 del Codice, es decir, aquel que acoge la doctrina de la distinción entre formalidades esenciales y accidentales. No ocurre así con Lodovico Mortara y su brillante Commentario del Codice e delle Leggi di procedura civile (1900-1909) ya citado. Allí el autor se muestra de acuerdo con la distinción de los elementos de un acto judicial en sustanciales y accidentales; sin embargo, discrepa profundamente con la forma cómo Pisanelli, en la Relazione, identifica las formalidades accidentales. En efecto, para Mortara, éstas no pueden consistir en “accessorie garanzie e precauzioni” si es que buscan impedir “errori e pericoli funesti”, pues esto debería corresponder a los elementos esenciales o sustanciales266. Por tanto, dice que por elementi accidentali no debe entenderse otra cosa que formas no indispensables, cuya violación no conduce a errores o peligros funestos267. Asimismo, Mortara es claro en afirmar la existencia de un poder discrecional del juez de examinar la finalidad y los requisitos necesarios de cada acto a fin de provocar o no la anulación de éste268, destacando —y, así, anticipándose al modelo de la finalidad recogido por el Codice de 265 266 267 268 sobre la séptima aumentada y mejorada al cuidado de Nazareno Alessandrini. Florencia: Fratelli Camelli, 1905, pp. 356-368. Ibídem, pp. 404-405. Según la valiosa lección de Lodovico Mortara. Commentario, vol. I. Ob. cit., pp. 811-812, “si las formas accidentales sirven para impedir errores y peligros funestos, no es lícito llamarlas de garantías accesorias, y mal se le adiciona inclusive el epíteto de ‘accidentales’. Si todas las formas del procedimiento sirven para garantizar los intereses (litigiosos) de los ciudadanos, es evidente que las que tienden a evitar errores y peligros funestos no pueden ser relegadas entre las garantías accesorias, entre las simples precauciones, sino deben ser prestigiadas, a su vez, con el bautizo de esenciales (o sustanciales que parecería mejor dicho)”. Ibídem, p. 812. Según Mortara (Ibídem, p. 814), “debe ser reconocida la razón del poder discrecional confiado al juez, para que, examinados la finalidad y los requisitos necesarios de cada acto, en lógica relación con las sanciones de la ley y con las formas de que efectivamente es revestido, se confronte y se decida si, a parte los vicios previstos y sancionadas por expresas conminatorias, particulares 156 RENZO CAVANI 1940— que “dado que cuando la finalidad efectiva hubiese sido suficientemente alcanzada, y, por tanto, ningún daño derive a la otra parte en litigio, la defensa de ella no sufrirá ningún impedimento, no existiendo razón de justicia ni de oportunidad para la anulación”269. En sus Principii di diritto processuale civile (cuya primera edición data de 1906), después de afirmar que la regla del art. 56 del Codice es un término medio entre el art. 1030 del Code y el § 408 del Regolamento gregoriano, Giuseppe Chiovenda es particularmente crítico con la opción tomada por la legislación italiana de 1865. En efecto, dice que “la determinación de la esencialidad o accidentalidad de una forma, es dejada al juez; y esto es algo muy difícil, porque frecuentemente la esencia de un acto puede comprender o no un elemento, según el modo como lo haya considerado el legislador; y la investigación de esta voluntad es fácilmente empírica o subjetiva”270. Asimismo, afirma que “la naturaleza y el destino de un acto de procedimiento no bastan para determinar su esencia; de otro modo, se llegaría muy fácilmente a encontrar equivalentes las formas de procedimiento”271, y que la adaptación de las formas a la sustancia “abren con frecuencia el camino —a través del sentimiento subjetivo de la justicia, profesado por cada intérprete— a las pasiones y al arbitrio”272. Entre 1936 y 1939, Francesco Carnelutti publicó su famosísimo Sistema di diritto processuale civile, como una tentativa de 269 270 271 272 omisiones o violaciones revelen que la ausencia deba, en el caso concreto, llevar a la consecuencias extrema de la anulación”. Ibídem, ídem. Giuseppe Chiovenda. Principii di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 666. Ibídem, ídem. Ibídem, p. 667. Idéntico texto al de los Principii se encuentra en su gran obra posterior, las Istituzioni di diritto processuale civile. La edición que se consultó es la brasileña:Giuseppe Chiovenda. Instituições de direito processual civil, vol. III, trad. J. Guimarães Menegale de la 2ª ed. italiana acompañada de notas por Enrico Tullio Liebman, 3ª ed. con una introducción de Alfredo Buzaid. São Paulo: Saraiva, 1969, pp. 3-8. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 157 construir un sistema conceptual científicamente perfecto, preñado de términos técnicos nuevos. Sin embargo, la diferenciación hecha por el art. 56 del Codice de 1865, vigente al momento de la publicación del Sistema, influenció decididamente su teoría de la nulidad procesal, pues allí señaló que “no todos los requisitos de un acto presentan la misma importancia; es posible, por tanto, distinguir entre ellos conforme sean necesarios o, simplemente, útiles y establecer la nulidad apenas como consecuencia de la omisión de los primeros, mas no de la de los segundos”273. No obstante, en sus Istituzioni del processo civile italiano, Carnelutti, habiendo sido ya promulgado el nuevo Codice, trató de adecuar su planteamiento al nuevo sistema, dando como resultado un abandono parcial de la diferenciación entre formalidades esenciales y accidentales. En efecto, Carnelutti diferencia los vicios previstos bajo pena de nulidad de los vicios esenciales, identificando estos últimos con los requisitos indispensables para 273 Francesco Carnelutti. Sistema del diritto processuale civile, II. Atti del processo. Padua: Cedam, 1938, p. 492. No desconozco la existencia de las famosas Lezioni di diritto processuale civile, publicadas en forma de manuscrito a inicios de la década de 1930; no obstante, no se verifica en dicha obra un análisis del régimen de nulidades del Codice de 1865. En el primer volumen, en vez de hablar de “acto procesal”, Carnelutti desarrolla la categoría del “comando”desarrollando, entre otros puntos, su forma y su validez (Lezioni di diritto processuale civile, volume primo. Introduzione, ristampa. Padua: Cedam, 1933, pp. 96-97 y 100-103), afirmando que el acto que no posee los requisitos legales no es un comando. Asimismo, identifica el “commando annullabile” como una sub-especie de “commando nullo” que devino en “comando valido” por haber ocurrido la aquiescencia de una parte. Posteriormente, ya en el cuarto volumen (Lezioni di diritto processuale civile, volume quarto. La funzione del processo di cognizione, ristampa. Padua: Cedam, 1933, pp. 456 y ss. ), Carnelutti retoma el tema de la nulidad al hablar de la validez de la sentencia. Un dato muy curioso es que allí Carnelutti ya refería expresamente al raggiungimento dello scopo, siendo que la promulgación del Codice de 1940 aún era lejana. Dice el jurista: “Que la sentencia formada sin observancia de las normas procesales no consiga el fin asignado al proceso es posible, quizá probable, pero no es cierto, en el sentido que bien puede advenir que, a pesar del empleo de medios menos idóneos, aquella finalidad sea igualmente alcanzada”. 158 RENZO CAVANI la obtención de la finalidad del acto (art. 156), complejizando aún más su exposición al hablar de vicios esenciales sanables e insanables según su posibilidad o imposibilidad de lograr la finalidad, respectivamente274. Sea como fuere, ya no queda ningún rastro de los “requisitos útiles” que utilizó en su Sistema275. Por último, Enrico Redenti consideró el tema de la nulidad muchísimo más complejo de cómo el legislador de 1865 lo había tratado en el art. 56. En esa obra, con gran criterio, Redenti advirtió que debía distinguirse la inexistencia (o ineficacia procesal) de la nulidad (o invalidez), en tanto que la primera presupone la falta de ciertos requisitos que impiden totalmente la producción de efectos del acto, mientras que de la segunda se debe hablar cuando el acto, si bien carente de ciertos requisitos, produce efectos que pueden ser excluidos mediante un pronunciamiento anulatorio del juez276. Asimismo, dado que no se puede establecer con una fórmula general cuáles requisitos versan sobre la existencia y cuáles sobre la validez, es necesario realizar un examen caso por caso. Tras esta exposición, Redenti critica el mencionado dispositivo en donde dice “no puede pronunciarse la nulidad de ningún acto de citación o de otro acto de procedimiento, si la nulidad no es declarada por la ley” en el sentido que se vincula a las nulidades de término o forma; mientras que el enunciado “sin embargo, 274 275 276 Francesco Carnelutti. Istituzioni del processo civile italiano, 5ª ed. enmendada y actualizada, volume primo. Roma: Società Editrice del ‘Foro Italiano’, 1956, pp. 335-338 y 340-341. Menos aún en su última gran obra: Diritto e processo. Nápoles: Morano, 1958, donde ya no desarrolla ninguna teoría de los actos procesales ni de la nulidad tal como lo había hecho en sus trabajos anteriores. La única mención al tema que aquí interesa la realiza en el contexto de la impugnación de la decisión judicial, contraponiendo validez y justicia (pp. 230-232). Ello se explica porque dicha obra, publicada ocho años antes de su muerte, busca reexaminar muchos de los conceptos intensamente desarrollados por él. Todo parece indicar que el tema de las nulidades no fue uno de ellos. Enrico Redenti. Profili pratici del diritto processuale civile, 2ª ed. revisada con apéndice. Milán: Giuffrè, 1939, pp. 518-519. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 159 pueden anularse los actos a los que les falten los elementos que constituyen la esencia” comprendería los requisitos sustanciales del acto, no diciendo nada sobre la hipótesis de inexistencia, debiendo razonarse con base en la analogía y en los principios generales277. 7. CUARTA FASE: SUPERACIÓN DE LA DICTADURA DE LA FORMA Y EL PRIVILEGIO DEL LOGRO DE LA FINALIDAD DEL ACTO: ¿FIN DEL CAMINO? Con el Codice de 1865 decidí cerrar lo que denominé “progresiva flexibilización de las formas” como tercera fase de la evolución histórica de la función de la nulidad en el proceso civil. Y es que la relación entre forma y nulidad es tan estrecha que una relajación de aquella implica, irremediablemente, una concepción menos rigurosa de ésta, como se ha demostrado hasta ahora. No obstante, es preciso recalcar una vez más que hasta la primera ley procesal civil de la Italia unificada no existía la conciencia plena de privilegiar, como criterio-base del sistema, el logro de la finalidad frente a la realización del acto procesal de manera distinta a lo dispuesto por la ley. En efecto, ya se hablaba del logro de la finalidad apenas para caracterizar las formalidades esenciales y accidentales, mas no como un mecanismo de convalidación del acto viciado. Este criterio sólo tuvo su origen legislativo, a nivel de proceso civil, en el Codice di procedura civile italiano de 1940, el cual propuso una fórmula que, de una u otra manera, influyó decisivamente en diversos códigos, especialmente los latinoamericanos. El texto adoptado por el Codice —que, por cierto, aún está íntegramente vigente– es como sigue: “La nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato” (art. 156, tercer párrafo). 277 Ibídem, p. 520. Cabe resaltar que exactamente la misma crítica le dirige al Codice de 1940 en una obra posterior, ya citada en el capítulo anterior: Diritto processuale civile, I. Ob. cit., pp. 226-227. 160 RENZO CAVANI Esta norma claramente impide la producción de la nulidad si el acto logra su finalidad. Esta disposición viene precedida de la clásica regla de que no pueden declararse nulidades que no estén previstas en la ley (art. 156, comma 1) y, a continuación, una disposición nueva, que no se encontraba contemplada en los códigos del siglo XIX, la cual permite la producción de una nulidad si el acto carece de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. En efecto, el Codice de 1940, en su art. 156, segundo párrafo, dispone que “può tuttavia essere pronunciata quando l’atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo”. La correcta conjugación de estas reglas da como resultado la primacía del tercer párrafo por sobre el primero, es decir, no interesa si existe o no conminación expresa: si el acto logra su finalidad no hay nulidad278. Este es precisamente el modelo de finalidad. El Codice di procedura civile de 1940 fue la primera legislación que consagró un verdadero modelo de la finalidad, pero ello no quiere decir que haya sido la primera legislación que contenía la mención al logro de la finalidad como mecanismo para convalidar los actos viciados. En efecto, en 1930 ya había sido promulgado el Codice di procedura penale italiano, cuyo art. 187, tercer párrafo, ya disponía que “la nulidad de un acto queda saneada si a pesar de la irregularidad el acto igualmente ha conseguido su fin respecto todos los interesados”279. Se aprecia que la consagración de la figura de la finalidad (scopo) ya había aparecido, e inclusive era entendida como una “sanatoria generale”. El modelo de la finalidad, por influencia directa o indirecta del Codice di procedura civile de 1940, se encuentra presente en diversos ordenamientos —principalmente a nivel de Latinoamérica— los cuales pueden no presentar exactamente las tres reglas del art. 156 del Codice ni adaptar una redacción similar, pero 278 279 Como sugiere Girolamo Monteleone. Diritto processuale civile, vol. primero. Teoria e disposizioni generali. Padua: Cedam, 1994, p. 301. “La nullità di un atto è sanata se nonostante l’irregolarità l’atto ha ugualmente conseguito il suo scopo rispetto a tutti gli interessati”. Síntesis histórica de la función de la nulidad en el proceso civil 161 ciertamente consagran el logro finalidad del acto como elemento determinante para la producción (o no) de nulidades. En efecto, esto se aprecia en el art. 144 del Código de Procedimiento Civil colombiano (1970)280, art. 169 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino (1968), art. 244 del Código de Proceso Civil brasileño (1973), art. 206 del Código de Procedimiento Civil venezolano (1985), art. 111 del Código Procesal Civil paraguayo (1985), art. 110 del Código General del Proceso uruguayo (1988), arts. 194 y 195 del Código Procesal Civil de Costa Rica (1989) y el art. 171 del Código Procesal Civil peruano (1993). Como puede verse, a nivel legislativo y, por consiguiente, también en la doctrina, en las experiencias jurídicas referidas, cobró una gran importancia la figura de la finalidad del acto procesal. Dado que los códigos que se encuadran en esta última fase contienen normas que serán materia de análisis en el capítulo IV, no serán examinadas en esta oportunidad. Tan solamente dejo constancia que, actualmente, al final de su recorrido histórico, la función de la nulidad está imbuida por la figura de la “obtención de la finalidad del acto”. No obstante, esto no quiere decir que sea un estado definitivo o insuperable ni que sea la fórmula non plus ultra para construir el modelo ideal de nulidades procesales en materia civil. De hecho, hay importantes códigos procesales que, ciertamente, poseen un sistema diferente y que abordan la extrema complejidad de la nulidad desde otra perspectiva, quizá mucho más detallada y puntual, que ciertamente merece un riguroso análisis comparatístico. Me refiero principalmente al Código de Processo Civil portugués281 y al Code de procédure civile francés los cuales serán examinados en el capítulo V (infra, n. 16). 280 281 E l CPC colombiano decididamente tiene una regulación distinta a sus pares latinoamericanos, pues contiene una lista taxativa de las causales de nulidad del proceso y, por su parte, el logro de la finalidad viene a ser un modo (y no “el modo”) de curación de los vicios. El día 26 de junio de 2013 fue aprobado el nuevo Código de Proceso Civil portugués mediante la Ley n. 41/2013, derogando el Código de 1961. Dadas las escasas diferencias entre uno y otro texto respecto de la regulación sobre 162 RENZO CAVANI Last but not least, y en buena medida anticipando algunas conclusiones futuras, considero que el modelo de la finalidad, basado precisamente en el no logro de la finalidad como elemento determinante para la producción de nulidades como aparece plasmado en el Codice de 1940, es recogido defectuosamente en diversos ordenamientos, como el peruano, en donde (aparentemente) sólo en los casos de nulidades conminadas se condiciona su no producción por el logro de la finalidad. Pero no sólo eso: se buscará demostrar que el propio modelo sustentado en la finalidad como criterio-base de todo el sistema no es ni puede ser autosuficiente, pues crea diversos problemas al momento de interpretar los textos normativos y aplicar las normas por parte de los jueces, por el hecho de remitirse a una figura tan abstracta como es la finalidad. De esta manera, no se llega a lograr la coherencia que todo régimen de nulidades procesales necesita para cumplir su función, cual es evitar eficazmente la producción de nulidades mediante criterios seguros para saber cuándo se debe anular y cuándo no. la nulidad procesal, en esta monografía se trabajó con este último, pero consideré pertinente dejar constancia de los artículos correspondientes del nuevo Código (NCPC). CAPÍTULO III El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad Sumario: 8. Procedimiento y acto procesal. - 9. Acto procesal y acto jurisdiccional. - 10. Presupuestos, requisitos y “condiciones”. La fattispecie del acto procesal. - 11. Tópicos generales para una teoría de la nulidad procesal. - 11. 1. Funcionalidad de la nulidad en el proceso civil. - 11. 2. El vicio como presupuesto de la nulidad. Diferencia entre acto viciado y acto nulo. - 11. 3. La inexistencia en el proceso civil. - 11. 4. Vicios formales y vicios no formales (sustanciales). - 11. 5. Relevancia e irrelevancia del vicio: la irregularidad procesal. - 11. 6. Decretación jurisdiccional de nulidad: la situación de ineficacia y la deconstitución de los efectos jurídicos del acto invalidado. - 11. 7. Nulidad procesal: ¿sanción o consecuencia?- 11. 8. Pervivencia de los actos invalidados. - 11. 9. Eficacia ex tunc de la decretación de nulidad. - 11. 10. Galeno Lacerda y la teorización clásica: nulidades absolutas, nulidades relativas y anulabilidades. - 11. 11. “Nulidades conminadas” y “nulidades no conminadas”. - 11. 12. Definición de nulidad procesal. La nulidad no es “absoluta” ni “relativa”: imposibilidad de su clasificación. La (in)subsanabilidad o (in)sanabilidad como categorización de los actos viciados. - 11. 13. Crítica a la concepción de nulidad como estado de anormalidad de Alberto Luis Maurino. - 11. 14. Crítica a la concepción de la nulidad como medio impugnatorio. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 8. E 165 PROCEDIMIENTO Y ACTO PROCESAL l proceso judicial, como procedimiento que es, está compuesto por “una serie de actos y una serie de efectos causalmente coligados con vista a un efecto conclusivo”282. Así, sea cual fuere el proceso que se trate (cognición, ejecución o cautelar, por hablar de los procesos judiciales), el acto final al cual apunta tiene, ciertamente, un efecto conclusivo, es decir, que busca poner fin al procedimiento, además de los otros efectos que pueden generarse. Esto último es típico de un acto complejo como es el procedimiento, pero también está el hecho de que se encuentra integrado por actos con una fisionomía propia que, concatenados y en una interacción dinámica, conforman una unidad. Así como el acto final del procedimiento, dichos actos también poseen diversos efectos dependiendo de la forma cómo son realizados; sin embargo, es posible afirmar que el efecto natural que poseen es que se llegue precisamente al acto final, porque sólo de esta manera el procedimiento puede surtir los efectos y cumplir los fines para los que se encontraba previsto por el ordenamiento jurídico283. 282 283 José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades aplicadas às nulidades processuais, 1ª ed., 4° tiraje. Forense: Río de Janeiro, 2009, p. 83. Lo cual puede decirse, inclusive, del acto procesal viciado, tal como afirma EnricoTullio Liebman. Manuale di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 219: “Así el acto procesal nulo un cierto efecto va a tener siempre: al menos aquel de hacer caminar el proceso hacia su fatal e inevitable conclusión”. Vale aclarar aquí que a pesar de que se habla de acto procesal nulo, al acto que Liebman se refiere no es aquel que fue anulado, sino al que es factible de ser anulado, es decir, al acto viciado. 166 RENZO CAVANI Ahora bien, ¿qué tipos de actos pueden encontrarse en un procedimiento? La respuesta, sin duda alguna, dependerá del procedimiento del cual se esté hablando. En el caso del proceso judicial —que, como se vio, se caracteriza por ser un procedimiento en contradictorio—, bien se puede hablar de actos procesales, entendidos, de forma muy genérica, como “actos que pertenecen al proceso”. Sin embargo, a partir de aquí la doctrina ha desarrollado diversos criterios para conceptualizar la noción de acto procesal284. Aunque, como he advertido, no es esta la oportunidad para indagar ni realizar algún examen crítico sobre las variadísimas posturas doctrinarias sobre el tema, sí se puede indicar, con apoyo en una atenta doctrina, que las explicaciones que se han dado para establecer la procesalidad del acto procesal han estribado en tres criterios diferentes: (i) los efectos que se producen en el proceso, (ii) los sujetos que producen el acto y (iii) la sede, es decir, que el acto haya sido practicado en el proceso285. No obstante, para la doctrina que aquí sigo, estos criterios no pueden ser empleados de manera aislada, sino conjunta. Por tanto, si se buscase una definición de acto procesal sería “aquel que es practicado en el proceso, por los 284 285 En tal sentido, en mi opinión, permanece aún vigente la observación realizada hace unos 20 años por Enrique Véscovi. Teoría general del proceso. Bogotá: Temis, 1984, p. 247: “En este campo, el moderno estudio científico del proceso encontró que existía un vacío, puesto que las especialidades del acto procesal impedían aceptar, al menos totalmente, la teoría general de los actos jurídicos. Así la doctrina procesal contemporánea ha realizado grandes esfuerzos, encabezados especialmente por Carnelutti y Goldschmidt, para estructurar una autónoma doctrina de los actos procesales. No obstante ello y la indispensable inclusión de un capítulo sobre ‘actos procesales’ en todo tratado, compendio o manual contemporáneo, debemos reconocer que nos hallamos en una zona casi desconocida. En ella, efectivamente, nos movemos con gran dificultad e inseguridad”. Según la esquematización de Giovanni Conso. Istituzioni di diritto processuale penale, 3ª ed. actualizada. Milán: Giuffrè, 1969, p. 187, seguida de cerca por Calmon de Passos. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 167 sujetos de la relación procesal o del proceso, con eficacia en el proceso y que solamente en el proceso puede ser practicado”286. Esta definición merece una breve explicación: el acto procesal debe practicarse en el proceso y no fuera de él, con absoluta prescindencia que surta efectos en el proceso, como podría ser el caso de un convenio arbitral, el otorgamiento de poderes para actuar en el proceso mediante escritura pública o un pacto de elección de foro287. Estos actos, si bien son determinantes en el devenir del proceso, fueron celebrados y surtieron efectos antes del nacimiento mismo del proceso y, lo más importante, se rigen por las reglas del derecho material. En efecto, una característica que debe tener el acto 286 287 José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., p. 43. La explicación que sigue en el texto del presente apartado proviene, casi en su totalidad, de la lección del profesor bahiano. En el mismo sentido, Vittorio Denti. Voz: Nullità degli atti processuali civili. En Novissimo Digesto Italiano, XI. Turín: UTET, 1965, pp. 469-470, quien, en esclarecedora lección, niega totalmente que pueda existir actos que posean doble naturaleza (material y procesal) ni actos procesales “en sentido lato”, dado que “el operar de tales actos (entre los cuales son considerados principalmente el convenio arbitral y la convención relativa a la competencia) se explica más simplemente volviendo a la distinción entre eficacia y relevancia en la producción del efecto jurídico: el efecto procesal no resulta, de hecho, directamente de los actos aquí considerados, sino de los actos del procedimiento, en cuya fattispecie los primeros entran como elementos constitutivos. Por ejemplo, el efecto negativo sobre la jurisdicción, que es propio del convenio arbitral, no resulta inmediatamente del acuerdo negocial, mas se produce, por el contrario, por fuerza de la excepción de convenio arbitral, o sea del acto de ejercicio de un poder procesal que tiene entre los elementos de su fattispecie constitutiva el negocio sustancial. Los actos de este tipo, por tanto, teniendo apenas ‘relevancia’ y no naturaleza procesal, recaen totalmente, en cuanto a su validez, sobre la disciplina del derecho sustancial, de la misma manera que los actos negociales que, si bien son realizados en el proceso o por ocasión del proceso, despliegan inmediatamente su eficacia en el mundo de las relaciones sustanciales: entre ellas, el acto con el que se ejercita el poder de oponer la compensación, los actos de renuncia o de reconocimiento de la pretensión, la conciliación judicial. Aunque tales actos a veces se combinen con el cumplimiento de la actividad procesal, el régimen de sus vicios no encuentra ninguna de las limitaciones propias de la disciplina de los actos del proceso”. 168 RENZO CAVANI procesal, a fin de que su construcción sea dogmáticamente aceptable, es que se regule por las reglas del derecho procesal y no por las del derecho material288. Es por ello que los actos procesales sólo pueden ser practicados en el proceso, pero no todos los actos practicados en el proceso son actos procesales. Asimismo, es inconcebible que a un acto claramente extraprocesal o pre-procesal se le atribuya naturaleza procesal, como ocurre con la transacción que en nuestro sistema es un contrato y, como tal, responde a los parámetros del derecho sustancial. Nótese que su eficacia en el proceso sólo se da a través de la homologación del juez, la cual sí es un auténtico acto procesal. Lo mismo ocurre 288 En el mismo sentido: Leo Rosenberg. Die Stellvertretung im Prozeβ, citado por Paula Costa e Silva. Acto e processo. Ob cit., p. 33. Asimismo, esto es precisamente lo que enseña Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil. Ob cit., pp. 5-6: “La inserción o la celebración del negocio jurídico de derecho material o del acto jurídico strictu sensu de derecho material en el curso del proceso no lo desnaturaliza. La oferta o la aceptación contenida en la petición inicial, o en la contestación, o cualquier renuncia o revocación, que se haga en la petición inicial, o en una petición o requerimiento posterior, tiene que satisfacer los presupuestos de derecho material y los efectos de derecho material solamente son regidos por el derecho material. La alegación de ellos, en el proceso, es acto procesal, con presupuestos y efectos regidos por el derecho procesal (…). Nada obsta para que, en el curso del proceso, una de las partes se obligue por declaración unilateral de voluntad, en el campo del derecho material o que, en el campo del derecho material, actor y demandado concluyan un negocio jurídico bilateral, aunque la promesa, o la oferta y aceptación se inserten en actos procesales, necesariamente unilaterales”. En contra, argumentando que las reglas del Código Civil serían aplicables, principalmente con la preocupación en los vicios de la voluntad, cfr. Paula Costa e Silva. Acto e processo. Ob. cit.; Fredie Didier Jr.; Pedro Henrique Pedrosa Nogueira. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Salvador: Jus Podivm, 2011, pp. 103-114 (tiene traducción al castellano: Teoría de los hechos jurídicos procesales, trad. Renzo Cavani. Lima: Ara Editores, 2013 - en prensa); Jorge Walter Peyrano. “Nulidades procesales con especial referencia a los distintos vicios que pueden generarlas”. En Revista de Processo, n. 82. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, pp. 161-172. Si bien el tema de los vicios de la voluntad no será desarrollada in extenso, véanse las consideraciones realizadas a propósito de la exposición sobre los vicios formales y extraformales (infra, n. 11. 4). El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 169 con la conciliación, sea extrajudicial o judicial. En el primer caso está fuera de duda que no es un acto procesal, porque es un acto anterior al proceso, fuera del ámbito de intervención del juez. Ya en el caso de la conciliación judicial (en la que el juez sí interviene, promoviéndola), es claro que se da en el contexto de un proceso, pero se trata de un auténtico negocio de derecho privado cuyo régimen se encuentra enteramente regulado por el derecho material, siendo que la conclusión del proceso es un efecto ex lege que está “destinado a quedar intacto inclusive en caso de invalidación del negocio conciliativo”289. Al igual que la transacción y la conciliación, no son procesales ningún otro acto o negocio jurídico de derecho material mediante el cual la parte deudora o un tercero cumple con la prestación ordenada mediante sentencia firme (art. 339, CPC). Otro caso es la función administrativa que tanto el juez como el especialista legal desempeñan (organización del despacho, llamadas de atención, disposición del archivo, etc. ), la cual se ve materializada en actos que se den en el marco de un proceso, pero cuya procesalidad sin duda alguna debe ser excluida. De ahí que resulte claro que existen actos materiales que también tienen relevancia en el plano procesal, así como genuinos actos procesales que, además de los efectos en el proceso, también poseen relevancia en el plano del derecho material. Ejemplos de los primeros ya han sido dados: conciliación, transacción, convenio 289 Vittorio Denti. Voz: Negozio processuale. En Enciclopedia del diritto, XXVIII. Milán: Giuffrè, 1978, p. 140. Debe tenerse en cuenta que un trabajo anterior, Denti. “In torno alla relatività della distinzione tra norme sostanziali e norme processuali”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, ene. /mar. 1964, n. 1, p. 76, tras una exposición sobre el derecho norteamericano, había dicho que “la naturaleza ‘procesal’ o ‘sustancial’ de una norma no se deduce necesariamente de sus connotaciones intrínsecas (o, lo que es lo mismo, de la naturaleza de los efectos jurídicos que emanan de la aplicación de la norma), sino puede provenir de la comparación de los efectos que resultan en la diversa calificación, sobre el plano de la competencia normativa, y a la luz de criterios extraídos de los ordenamientos jurídicos particulares”. 170 RENZO CAVANI arbitral. Entre los segundos podemos encontrar la excepción de prescripción, el abandono del proceso, la citación, etc. 290 Por su parte, es muy común afirmar que hay hechos que tienen un innegable impacto en el proceso como sería la pérdida de la capacidad o la muerte de alguna de las partes. Sin embargo, estos hechos no son procesales por el simple hecho de que ocurren fuera del proceso; a lo sumo podrían ser objeto de actos procesales, como aquel acto del juez que determina la sucesión procesal en caso de muerte de una de las partes. No hay, pues, hechos jurídicos procesales, en tanto que “los hechos naturales no pueden asumir significado ni valor sino en cuanto se inserten en la serie de los actos procesales, por lo que es siempre el estudio de los actos lo que permanece”291. Este último aserto es importante: en el proceso únicamente interesan los actos, es decir, los hechos propiciados por el hombre. Por lo tanto, no me parece correcto afirmar que los actos procesales son “especies” de los actos jurídicos, entendidos en su sentido técnico. Las razones son diversas: (1) Los actos procesales, al encontrarse insertos en un procedimiento, responden a una dinámica totalmente distinta y son incapaces de producir efectos autónomos de la forma como sucede con los negocios jurídicos privados. Por ejemplo, un contrato produce efectos bien definidos y diferenciables, siendo que es el propio acto o negocio el que determina su validez, invalidez, eficacia o ineficacia. Ello no ocurre en el caso de los actos proce290 291 Ibídem, pp. 140-142. Tales actos materiales, según Denti, son los negocios jurídicos procesales, siendo que “la calificación de ‘procesales’ atribuida a tales actos no expresa otra cosa, por tanto, que su operar en el proceso; pero no se trata propiamente de un ‘efecto’ procesal, sino de una mera ‘relevancia’ procesal, dado que la incidencia en el proceso no es determinada directamente por el acto negocial, sino por el acto procesal con el que el primero es hecho valer”. Por las razones expuestas en el texto, no puedo estar de acuerdo con el término “negocios jurídicos procesales” para calificar a dichos actos, tal como sugiere el maestro de Pavía. José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades Ob. cit., p. 65. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 171 sales, donde la configuración adecuada o no, con su consecuente eficacia típica, no sólo dependen de la propia fattispecie del acto, sino también de los otros actos, con influencias recíprocas entre ellos, ligados por una relación de anterioridad. (2) El acto procesal no se subsume dentro del acto jurídico porque la forma de dichas categorías, es decir, la manera cómo se manifiestan en la realidad, está regulada por disciplinas ontológicamente diferentes: el derecho material y el derecho procesal, por el evidente hecho de pertenecer a un determinado y bien definido plano del ordenamiento jurídico. Desde una perspectiva lógica, al elaborar cualquier tipo de taxonomía, si X pertenece a Y entonces, como mínimo, deben poseer naturaleza similar. Así, si bien un gato y un perro pertenecen a la clase de los mamíferos (al igual que el acto jurídico y el acto procesal se manifiestan en el ámbito de lo jurídico), el primero no puede ser especie del segundo porque las familia de los felinos y los caninos no se confunden. De ahí que la conocida taxonomía que va de los hechos a los hechos jurídicos, y de ahí a los actos jurídicos en sentido estricto y a los negocios jurídicos sea absolutamente inaplicable. Si bien puede parecer que dicha división contiene una pretensión de universalidad, es evidente que colisiona con un fenómeno distinto, el cual, dicho sea de paso, no fue considerado en toda su dimensión cuando se formuló aquella difundida teoría, por la simple razón que el derecho procesal no era visto, en ese momento, como una disciplina autónoma, y por la preocupación de la doctrina pandectista estaba esencialmente orientada al derecho privado292. 292 Esta es la autorizada lección de Remo Pannain. Le sanzioni degli atti processuali penali - Nullità - Preclusioni - Decadenze - Inammissibilità. Nápoles: Jovene, 1933, pp. 15 y ss., quien afirma que dicha teorización ni siquiera estuvo pensada desde el punto de vista de la teoría del derecho, negando, por tanto, la pertenencia de la noción de acto procesal en las categorías acto jurídico en sentido estricto y negocio jurídico, por ser “más que deseable, obligatoria”. En el mismo sentido, ya dijo acertadamente Vittorio Denti. Voz: Nullità degli atti processuali civili. Ob. cit., p. 468: “De otro lado, la unitaria visión de los problemas del acto jurídico siempre aparece más como una obstinada ilusión de la dogmática de origen pandectístico, si no inclusive como el fruto de la preponderante 172 RENZO CAVANI (3) Aunque no es posible negar la correlación psicológica entre acción y volición293 ni tampoco despreciar la importancia de la autonomía de la voluntad en el proceso (el principio dispositivo en sentido material, la impugnación, el desistimiento son figuras que responden directamente a ella) por ser directa derivación del ejercicio de la libertad, es manifiesto que aquella no se presenta con la misma intensidad que en el campo del derecho privado, concretamente, en el negocial294. Aquí la voluntad es el elemento 293 294 atención doctrinal por los actos negociales: la categoría del acto procesal, así como viene usualmente delineada, lejos de constituir un arquetipo ideal, no es nada más que la expresión de un determinada disciplina del proceso, y, por cuanto concierne al objeto específico del presente examen, del proceso de tipo dispositivo. Es dudoso, de hecho, que sea posible reconducir a una unidad sistemática los actos de un proceso en donde prevalece la disponibilidad de los poderes de impulso procesal (y, por tanto, el vínculo entre los actos del procedimiento está basado bajo la figura de la carga) y los actos de un proceso conducido por impulso oficial (y en el que pierde sentido aquel momento esencial de la técnica de la nulidad procesal civil, que es la excepción)”. En un escrito posterior, con un mayor desarrollo sobre el tema, Denti. Voz: Negozio processuale. Ob. cit., p. 138, destaca que la doctrina alemana trató de “individualizar una categoría de actos, realizados en el proceso u operantes a fines procesales, en los cuales se buscaba atribuir a la voluntad un rol análogo al desarrollado en los negocios de derecho sustancial”. En el mismo sentido, cfr. Laura Salvaneschi. “Riflessioni sulla conversione degli atti processuali di parte”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, enero-marzo 1984, n. 1, p. 122, con un amplio desarrollo bibliográfico en lo que concierne a la doctrina alemana. Según Benedetto Pellingra. Le nullità nel processo penale. Teoria generale. Milán: Giuffrè, 1957, p. 86, “no se puede examinar el aspecto psicológico del acto procesal sin colocar como premisa necesaria la voluntariedad del acto. En realidad, volición y acción son un todo; no es concebible volición sin acción ni acción sin volición. La idea de una acción implica un modo de actuar voluntario, que puede consistir en el cumplimiento de una actividad o en la realización de un comportamiento omisivo, sea que ello esté caracterizado en su fisicidad por un ‘aliud facere pro alio’, sea que esté referido al no cumplimiento de la acción ordenada”. Hay que tener presente lo dicho por Enrico Redenti. Profili. Ob. cit., p. 501, hace más de 70 años: “Si para cada acto del procedimiento fuese admitida una discusión acerca de la correspondencia de los efectos al intento y sobre la formación de la voluntad interior, el proceso no caminaría nunca. Sin El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 173 definitorio no sólo del tipo de negocio celebrado, sino también de su subsistencia y sus efectos. Por el contrario, en el proceso, por el hecho de responder al desempeño de una función pública, además de no existir ningún tipo de voluntad en la realización de actos jurisdiccionales (al menos una voluntad que merezca ser explorada) comparable con aquella que rige los negocios privados, en el caso de la gran mayoría de los actos procesales de parte, la voluntad se encuentra absorbida en la tipicidad del efecto previsto por el legislador, y allí se agota295. Ello hace que se desvanezca 295 embargo, precisamente porque ese régimen hace predominar, de modo casi exclusivo, un principio de responsabilidad sobre la consideración de la voluntad, se hace necesaria una disciplina más rigurosa de las formas. Las prescripciones de forma, de un lado, pueden advertir a las partes sobre la importancia del acto y sus consecuencias antes que lo ejecuten y, de otro lado, vuelven más simple y ágil la determinación legal de los efectos, en relación a su contenido extrínseco. Son esas mismas razones que también justifican, en gran parte, la prescripción que sea necesaria la actuación de representantes y abogados, lo que, al menos, atenúa la posibilidad de equívocos o de errores y el peligro de que las prescripciones de forma acaben volviéndose una engaño”. Asimismo es elocuente que un fino civilista como Emilio Betti. Diritto processuale civile italiano, 2ª ed. completada por la reciente jurisprudencia. Roma: Società Editrice del Foro Italiano, 1936, p. 291, dijera que, en los actos procesales, “es irrelevante que a la declaración corresponda, en el caso específico, una voluntad o una consciencia efectiva y plena. La sola declaración es decisiva, en el sentido que ella genera y justifica necesariamente la inferencia que a ella corresponda y está sometido a un contenido de voluntad y conocimiento: precisamente aquel contenido que ella expresa”. Asimismo, Giovanni Verde. Profili del processo civile. Ob. cit., pp. 286-287, se muestra contrario a la existencia de la voluntariedad de efectos (o voluntariedad del acto, que para el autor es lo mismo): “En el proceso los actos sirven para poner en movimiento y a hacer proceder el mecanismo procesal hasta la emanación del proveimiento final; ellos tienen valor, como se dijo, inductivo y no comportan ningún efecto inmediato sobre las posiciones de las partes”. Laura Salvaneschi. “Riflessioni sulla conversione degli atti processuali di parte”. Ob. cit., p. 129. Este tema es bastante claro en la doctrina procesal penal, negando una pertenencia del acto procesal penal al acto jurídico: Remo Pannain; Benedetto Pellingra. Le nullità nel processo penale. Ob. cit., pp. 20 y ss., y la doctrina allí citada. 174 RENZO CAVANI la importancia del resultado práctico del acto procesal, importancia que, por el contrario, es consustancial al ámbito de los negocios privados296. Si bien es la voluntad —como no puede ser de otra manera— la que determina la producción de estos actos, no cabe, sin embargo, por regla, que la voluntad pueda prevalecer sobre las consecuencias que el legislador impuso al cumplimiento o no cumplimiento de determinado acto297. (4) En el esquema del acto procesal en el marco de un proceso judicial existen dos figuras que, si bien comparten una estructura común, los elementos que componen dicha estructura son muy diferentes entre sí. En efecto, los actos del juez y los actos de parte poseen presupuestos y requisitos muy diferentes (infra, n. 10), siendo que en los negocios jurídicos privados no se manifiesta un fenómeno semejante. Además, el sólo hecho que en el proceso judicial exista una figura del poder público como es el juez a quien, por su propia función, se le dirija los actos de parte, hace que la dinámica de los actos sea radicalmente diferente a la forma cómo se producen los negocios jurídicos privados, en donde la voluntad es parte absolutamente esencial no sólo al momento de su configuración, sino también de su eficacia, según el fin para el cual las partes celebraron el negocio. 296 297 Dice Laura Salvaneschi. “Riflessioni sulla conversione degli atti processuali di parte”. Ob. cit., pp. 128-129, que “es la falta de autonomía efectual que justifica el diverso abordaje del elemento volitivo en el acto procesal y en el negocio jurídico. El primero, siendo un acto voluntario, es, de hecho, expresión de una voluntad del todo genérica, simple deliberación de ocasionar una manifestación exterior dada que no presupone la conexión con la producción de un determinado efecto; el segundo, por el contrario, es un hecho voluntario en el que el binomio voluntad-efecto jurídico presenta una conexión necesaria tal que, perdiendo sentido el primer término, la existencia del segundo acaba por caducar”. En el mismo sentido, Vittorio Denti. Voz: Negozio processuale. Ob. cit., p. 138, quien, colocando el ejemplo del recurso de casación, afirma que “la única voluntad relevante es la de impugnar, siendo extraña a la fattispecie del acto la ‘indicación del medio’, absorbida por la ‘tipicidad’ del efecto prevista por el legislador al momento de diseñar el recurso de casación como única impugnación posible”. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 175 Así, un acto procesal sería un acto jurídico únicamente entendiendo este concepto como un acto perteneciente al mundo jurídico y que, por tanto, produce consecuencias jurídicas. Nada más que ello. Esto es exactamente lo que ya había afirmado Remo Pannain hace ochenta años: Que los actos procesales penales, en cuanto regulados por el Derecho y por el hecho de producir consecuencias jurídicas, y sólo por eso, son actos jurídicos, es generalmente reconocido. Pero que ellos correspondan a los “actos jurídicos”, tal como definidos por la doctrina del derecho privado, y por tanto, por la doctrina general del derecho, de los que ya se ha dado antes la noción, es de ahí más criticado. No obstante, según nosotros, la solución negativa depende: a) da la fácil refutación de una insuficiente demostración de la juridicidad de los actos procesales; b) del error, en el cual caen los insignes juristas que niegan que el acto procesal sea un acto jurídico común: α) cuando piensan que son constreñidos, por hacer ello, a transportar de peso en el derecho procesal los conceptos del derecho civil sustantivo; β) cuando se apoyan sobre estos últimos, como sobre base granítica, sin tener en cuenta respecto de la incerteza que aún existe sobre ellos en el derecho civil; γ) cuando pretenden, por consecuencia de ello, que no es posible cualificar el acto procesal como acto jurídico, a no ser identificándolo con el negocio jurídico298. Por eso mismo es que de ninguna manera es posible hablar de negocio procesal como una sub-especie del negocio jurídico, sino como una categoría procesal autónoma que, en todo caso, se prestó el nombre para reflejar el acuerdo entre las partes respecto del procedimiento. No se niega, por tanto, que la autonomía de la voluntad no tenga ni deba tener una importancia en el proceso. Apenas se quiere adverir que no se deben cometer errores dogmáticos tales comoafirmaracríticamente la pertenencia de los negocios procesales a los negocios jurídicos de 298 Remo Pannain. Le sanzioni degli atti processuali penali. Ob. cit., p. 17. 176 RENZO CAVANI derecho privado por el hecho de sustentar una (saludable) necesidad de permitir un mayor protagonismo de la voluntad de las partes (argumentos que no pueden ser desarrollados ni criticados en esta monografía). Ello no hace más que empañar los confines entre el derecho material y el derecho procesal. Volviendo al criterio para definir la procesalidad de un acto, no sólo el juez y las partes (sujetos del proceso) practican actos procesales; de hecho, hay una serie de sujetos que intervienen en el proceso que también los practican, como es el caso de los secretarios judiciales, testigos, peritos, martilleros (al conducir, por ejemplo, el remate), etc. Sin embargo, a pesar de mi adhesión expresa a una determinada noción de acto procesal, es menester realizar una breve atingencia al propio esfuerzo dogmático de querer construir una categoría tan abstracta, problema que va más allá de la definición que aquí se ha aceptado299. 9. ACTO PROCESAL Y ACTO JURISDICCIONAL El hecho que uno de los factores condicionantes para atribuir procesalidad al acto procesal sea que debe regirse exclusivamente por las reglas del derecho procesal, permite excluir de la noción a aquellos actos que se practican en el proceso pero que tienen una naturaleza distinta a la procesal. El problema, según mi criterio, surge al tratar de equiparar en un mismo concepto al acto jurisdiccional (el que también puede abarcar el acto realizado por el especialista legal, secretario judicial o quien haga de sus veces) y a los demás actos procesales, dentro de los cuales, a su vez, se encuentran los actos de las partes y los actos de los demás sujetos procesales300. 299 300 A ello debería sumársele la complejidad que implican los temas de interpretación de los actos postulatorios y los vicios de voluntad que pueden acaecer en ellos. Sobre el tema, ampliamente, Paula Costa e Silva. Acto e processo. Ob. cit. Sustancialmente conforme se muestra Vittorio Denti. Voz: Invalidità (diritto processuale civile). En Enciclopedia del diritto. Aggiornamento. I. Milán: Giuffrè, El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 177 En efecto, el acto jurisdiccional —prefiero emplear este término en vez de “actos del juez” por ser mucho más específico frente a la función administrativa que éste también desempeña— asume una particularidad muy especial por ser un acto emanado de un sujeto quien detenta la función jurisdiccional, por lo que la calidad de la jurisdicción debe acompañar a todos los actos expedidos. Asimismo, el acto jurisdiccional tiene elementos esenciales que los caracterizan, como es el caso de la motivación. Alguien podría decir, sin embargo, que ningún acto de las partes ni de otros sujetos procesales tiene eficacia si no media la intervención del juez quien, a través de un acto procesal, genera la incorporación del acto de parte al proceso. Por tanto, en esa línea, se afirmaría, teniendo en cuenta la noción de acto jurisdiccional que se está proponiendo aquí, que todos los actos procesales son actos jurisdiccionales. Si bien concuerdo con que en el caso de la gran mayoría delos actos de parte y de sujetos procesales es necesario que el juez intervenga para que dicho acto despliegue sus efectos en el proceso, lo cierto es que existen casos, muy propios de determinados ordenamientos, donde esto no se da, como es el caso del remate en el proceso civil peruano, el cual es dirigido por un martillero público. No obstante, fuera de este detalle, no veo cómo equiparar los presupuestos y requisitos de un acto expedido por el juez frente a los de un acto de la parte. Por más que sea el juez quien, con su participación, provea de eficacia a los otros actos, el acto de parte —sólo por hablar de esta figura— presupone ciertos elementos que también le son muy particulares, tales como la capacidad para ser parte, la capacidad procesal, la capacidad postulatoria, 1997, p. 709, al afirmar que “no solo, de hecho, es imposible instituir categorías valederas a un tiempo para los actos procesales de parte y para los actos del juez, sino que en el ámbito de los actos de parte no son reconducibles a la misma disciplina, por ejemplo, los actos de impulso procesal y los actos de adquisición probatoria”. En el mismo sentido, el propio Denti ya lo había afirmado casi treinta años, en la ya citada voz que escribió para el Novissimo Digesto Italiano:Nullità degli atti processuali civili. Ob. cit., pp. 468 y 473-474. 178 RENZO CAVANI la legitimidad, etc. Así, la intermediación del juez no suple en lo absoluto estas particularidades, es decir, el acto de parte no se “transforma” en acto jurisdiccional; aunmás, si alguno de aquellos elementos no se presentan o se encuentran defectuosos, el juez debe adoptar el remedio adecuado para procurar corregir el acto, y uno de dichos remedios, de hecho, es la nulidad. Cabe resaltar, como perspicazmente lo hace Vittorio Denti, que hay actos que tienen por consecuencia no la invalidación, sino otro tipo de remedio para restringir sus efectos. En efecto, en el ámbito de los actos de parte, este autor distingue los actos de impulso procesal de los actos de adquisición probatoria en cuanto los primeros “se insertan como necesarios en la serie procedimental”, mientras los segundos “operan inmediatamente en la esfera de los poderes decisorios del órgano jurisdiccional”. Así, “los actos de impulso, por tanto, constituyen los eslabones necesarios de una concatenación pre-ordenada de efectos, mientras los actos de adquisición de las pruebas representan una actividad no vinculada la una de la otra”301, lo cual se justificaría en el régimen para dejar sin efectos a uno u otro acto, pues en el caso de los actos de impulso sí cabría la nulidad, pero en los de adquisición probatoria, según Denti, sería más conveniente la revocación o la irrelevancia302. 301 302 Ibídem, p. 710. Ibídem, p. 714: “La doctrina ha cerrado la propia atención sobre el problema de la invalidez o ilicitud de la adquisición de las pruebas, verificando que el vicio del acto se traduce, en tal caso, en la ‘irrelevancia’ del dato probatorio respecto a la decisión, o sea en el deber del juez de no tomarlo en cuenta, salvo, eventualmente, la facultad de disponer la renovación del acto viciado”. En un ensayo anterior, Vittorio Denti. “Perizie, nullità processuali e contraddittorio”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, jul. /sep. 1967, n. 3, p. 399, ya había desarrollado esta idea: “En realidad, respecto a los actos de adquisición probatoria, la aplicación, en sede de decisión, de la norma que regula las modalidades de desenvolvimiento, no constituye para nada aplicación ‘indirecta’ o de mero ‘control’, porque el juez no reexamina la validez del acto en aquella secuela del procedimiento, sino valora, directamente y por primera vez, la posibilidad de utilización de la prueba a los fines de la decisión. En otros términos, si el juez decide en base a una prueba inválidamente adquirida, no viola ‘indirectamente’ la norma que disciplina El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 179 Lo que sostiene el desaparecido profesor de Pavía, más allá del remedio específico para tal o cual acto, tiene gran relevancia cuando se aprecian las consecuencias que nuestro ordenamiento procesal civil le da a un medio probatorio obtenido mediante simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno. En efecto, el art. 199 del CPC establece expresamente de una carencia de eficacia probatoria. ¿Puede esto subsumirse en una decretación de nulidad? No parece ser así, pues todo indica que nos encontramos ante un remedio distinto: es la ineficacia o ineptitud para generar prueba, que bien podría entrar en una especie de irrelevancia. Particularidades aparte, la crítica arriba esbozada (diferenciar acto jurisdiccional de acto de parte) no tiene un fin meramente dogmático, cual sea el de procurar la construcción de la teoría del acto jurisdiccional, por un lado, y la teoría del acto de parte, por otro. Nada de eso. Lo que interesa a este trabajo es apuntar hacia la coherencia de un régimen de la nulidad procesal, que podría encontrar como obstáculo precisamente esta diferencia estructural al interior de la figura del acto procesal. En efecto, si se habla de “nulidad de los actos procesales”, ¿será necesario crear un régimen propio para el acto jurisdiccional y otro para los actos de parte y demás actos? Esto es lo que procuraré determinar a continuación. 10. PRESUPUESTOS, REQUISITOS Y “CONDICIONES”. LA FATTISPECIE DEL ACTO PROCESAL Merece atención un interesante desarrollo dogmático de los elementos de los actos propuesto por José Joaquim Calmon de Passos, que se distinguen en presupuestos, requisitos y condiciones303. Por cierto, no sólo se refiere a los actos jurídicos ni tampoco 303 el modus procedendi de su adquisición, sino viola directamente la norma que lo vincula a juzgar en base a las pruebas legítimamente adquiridas y le impone de abstenerse de valorar las pruebas inadmisibles o inválidamente adquiridas”. José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., pp. 35 y ss. 180 RENZO CAVANI se restringe a los actos procesales, sino a cualquier acto en general, entendido como un hecho causado por el hombre, que a su vez se entiende como todo aquello que implica un cambio ocurrido entre dos momentos delimitadores de la vida, es decir, entre lo que se considere como el momento inicial (a quo) y el momento final (ad quem) de la segmentación de lo continuo de cierta actividad304. Así, el acto es el fragmento de esa continuidad que es la vida del hombre305. Identificados los momentos a quo y ad quem, se hace posible distinguir aquello que posibilitó la ocurrencia del acto, aquello que es generado por éste y, además, aquello que hubo entre uno y otro momento (estructura ejecutiva, según Calmon de Passos). Ya en el ámbito de los actos reconocidos por el Derecho, se destaca la importancia de la adecuación o tipicidad, que es la correspondencia entre el supuesto materialmente verificado y el supuesto normativamente exigido (esto es lo que se conoce como fattispecie306), a fin de que se produzcan las consecuencias previstas. Si no hubiese tal correspondencia, habría inadecuación o atipicidad; sin embargo, ello dependerá de qué tipo de acto se trate. Por ejemplo, en los negocios jurídicos prima la autonomía de la voluntad al punto tal que habría inadecuación si es que las consecuencias del negocio no se correspondiesen a aquellas queridas por las partes. Ello no ocurre así en los llamados actos jurídicos en sentido estricto, donde el ordenamiento jurídico es el que determina las consecuencias a alcanzar y, por tanto, si es que hay o no adecuación307. 304 305 306 307 Ibídem, p. 20. Ibídem, p. 35. Según Antonino Cataudella. Voz: Fattispecie e fatto - I. Fattispecie. En Enciclopedia del diritto, XVI. Milán: Giuffrè, 1967, pp. 926, el origen del término proviene del latín facti species y, al ingresar en la literatura jurídica, asume el mismo significado del término alemán Tatbestand (Tat = hecho; Bestand = existencia, del verbo bestehen, existir), cuyo uso originario se dio en el ámbito de la doctrina penal. Este dato histórico también es confirmado por Benedetto Pellingra. Le nullità nel processo penale. Ob. cit., nota 8. José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., pp. 26 y ss. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 181 Por consiguiente, dependerá de cada acto para determinar si es adecuado o no, es decir, si se corresponde con el tipo previsto en la norma o fattispecie, para que produzca las consecuencias que el ordenamiento jurídico le asignó. Asimismo, los elementos de cada acto serán distintos, pero no sólo ello: el nivel de adecuación del acto dependerá si sus elementos han sido bien configurados o, en todo caso, cuál o cuáles fueron omitidos o realizados defectuosamente, y en qué magnitud. Así, según Calmon de Passos, los presupuestos se relacionan con la existencia o inexistencia del acto porque su presencia determina el propio nacimiento de aquel. Si es que no concurren todos los presupuestos del acto entonces éste no cumple con el mínimo exigido por el soporte fáctico para ingresar al mundo jurídico, quedando a lo sumo como un acto material. Por su parte, los requisitos forman parte de la estructura del acto y su presencia es simultánea a éste, en el sentido que se verifican en el mismo momento en que el acto es creado. Finalmente, las condiciones es todo cuanto sigue a la existencia jurídica del acto y que “es exigido para la producción de los efectos específicos que al acto o tipo se asocian”308 y, por tanto, tienen que ver exclusivamente con la eficacia, y son elementos que afectan el impacto del propio acto existente y válido en la realidad y, por tanto, se presentan en forma sobrevenida a su creación309. 308 309 Ibídem, p. 35. Daniel Mitidiero. “El problema de la invalidez de los actos procesales en el derecho procesal civil brasileño contemporáneo”, trad. Renzo Cavani. En Cavani, Renzo. (coord. ), Estudios sobre la nulidad procesal. Lima: Normas Legales, 2010, p. 417, se muestra plenamente de acuerdo con este propuesta, y afirma lo siguiente: “nos parece conveniente dividir los elementos del acto procesal en presupuestos, supuestos (Calmon de Passos alude a ‘requisitos’) y condiciones. Los primeros determinarían la existencia del acto; los segundos, la validez y los terceros la eficacia. Los presupuestos preceden al acto, mostrándose jurídicamente relevantes en la composición del soporte fáctico (en su suficiencia), al paso que los supuestos participarían de la estructura íntima del acto (Calmon de Passos diría ‘estructura ejecutiva’), convocados para alejar de cualquier deficiencia el soporte fáctico respectivo, quedando 182 RENZO CAVANI Como puede verse, habría una identificación plena entre estas categorías y los llamados planos del fenómeno jurídico (existencia, validez y eficacia), lo cual resultaría de gran relevancia para determinar el grado de ineficacia (entendida en sentido lato) a que un acto puede llegar según exista la omisión de un presupuesto, o la omisión o defecto de un requisito o de una condición310. Esta propuesta resulta seductora, pero no hay que olvidar que tiene una pretensión de universalidad como, en general, lo tiene el trabajo de Calmon de Passos; es decir, no busca limitarse al campo del derecho procesal, sino al Derecho en general. En efecto, el jurista bahiano pretende construir un “esbozo” de una teoría general de las nulidades aplicable a las nulidades procesales311. Por eso mismo, vale la pena asumir una posición crítica al momento de analizar si el acto procesal, verdaderamente, tiene por elementos a los presupuestos, requisitos y condiciones. Es mi intención, por tanto, verificar si es posible hablar de estos elementos en el marco de un proceso. Este examen crítico debe comenzar por el término que, en mi criterio, resulta el más problemático, esto es, las condiciones. Como se ha dicho, serían elementos del acto procesal que se presentan de forma sobrevenida a su generación. Calmon de Passos indica que después de que los presupuestos y los requisitos sean satisfechos, 310 311 a las condiciones, por fin, el papel de otorgar eficacia al acto, integrando el soporte fáctico, dándole eficiencia, identificándose con todo aquello que es posterior al mismo, condicionándole los efectos. De esta forma, se tiene que los presupuestos son precedentes y posibilitan la existencia; los supuestos son concomitantes y proporcionan la validez y las condiciones son posteriores y determinan la eficacia”. Como se verá a continuación en el texto, las condiciones no pueden desempeñar la función que es entendida por Calmon de Passos y Daniel Mitidiero. Cabe precisar que este esquema ya había sido concebido por Francesco Carnelutti. Istituzioni del processo civile italiano, volume primo. Ob. cit., p. 286, aunque hablando de presupuestos, elementos y circunstancias y con un desarrollo dogmático distinto al de Calmon de Passos. En la misma línea, cfr. Heitor Sica. “Contribuição ao estudo da teoria das nulidades”. Ob. cit., pp. 185 y ss. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 183 estaríamos en el ámbito de la validez, de la cual es consecuencia necesaria la eficacia. Esto será analizado algunos párrafos más adelante, pero es posible adelantar que dicha afirmación es sustancialmente correcta. De acuerdo a este razonamiento, si la validez ya conduce a la eficacia, ¿dónde entran las condiciones? Dice el jurista: Hay situaciones, sin embargo, menos comunes, en donde la eficacia sólo ocurre después de la práctica de un acto o de la ocurrencia de un hecho posterior. Ellas no integran la estructura ejecutiva del acto cuya eficacia se pretende, sino integran el tipo, porque son reclamados para que se tenga el supuesto como plenamente válido. En esa hipótesis, la validez existe pese a la condición, que sólo es relevante en términos de eficacia, por lo que de inadecuación no se puede pensar, y sí de ineficacia. De esa reflexión retira la dogmática distinción entre validez y eficacia, mencionando, también, como distintas, la condición resolutiva y la condición suspensiva312 (cursivas agregadas). El pasaje anterior se muestra de suma importancia para comprender qué son exactamente estas misteriosas condiciones. Según la explicación ellas no conforman “la estructura ejecutiva del acto” (o sea, no son requisitos), pero sí integran el tipo (fattispecie). Esto nos lleva al complejo tema de la fattispecie que debe ser enfrentado en este momento, para luego retornar —esta vez con mayor seguridad— al tema de las condiciones. Como fue mencionado, “fattispecie” alude a la hipótesis fáctica que se encuentra en la estructura de una norma jurídica, cuyo cumplimiento debe desencadenar (salvo la hipótesis de un hecho sobrevenido), las consecuencias jurídicas asignadas. En una palabra, fattispecie equivale al antecedente, que no puede confundirse con el consecuente. Esto se constata precisamente de la traducción 312 José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., p. 36. 184 RENZO CAVANI de la expresión italiana: “supuesto de hecho”313. Por cuestión de conveniencia, en lo sucesivo seguiré hablando de fattispecie, término que, como se verá con el discurrir de la monografía, posee una importancia determinante para este tema. Es posible hablar de una fattispecie abstracta y una fattispecie concreta. La primera es aquella que está prevista hipotéticamente por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda está compuesta por situaciones concretas realizadas en la realidad de la vida y que buscan ser subsumidas en el esquema abstracto diseñado previamente, o sea, en la fattispecie abstracta314. Si bien es posible afirmar que el campo de incidencia del concepto “fattispecie” se circunscribe a una adecuada configuración del acto (acto existente y válido), ello no puede llevarnos a negar la estrechísima relación entre fattispecie, eficacia (entendida como aptitud para producir efectos) y los efectos del propio acto. Ya señalé que no es correcto decir que la fattispecie del acto abarca los efectos que éste produce, dado que ellos se manifiestan en un momento posterior por ser consecuencia de dicha fattispecie; sin embargo, sí es posible afirmar que los efectos del acto son los que caracterizan e individualizan a la fattispecie315, lo cual es muy distinto de afirmar que sean parte 313 314 315 Es bueno resaltar que el término alemán “Tatbestand” fue traducido por Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Parte geral, vol. I. Introdução. Pessoas físicas e jurídicas, 3ª ed. Río de Janeiro: Borsoi, 1970, p. 4, también como “suporte fático” o, en castellano, “soporte fáctico”, que sería una equivalencia de fattispecie. Giovanni Conso. I fatti giuridici processuali penali. Perfezione e efficacia. Milán: Giuffrè, 1955, p. 6. Esta es exactamente la lección de Conso (Ibídem, pp. 6-7): “basta que tengamos presente, aquí, la necesidad de distinguir, como ya se refirió, la fattispecie abstracta, así llamada porque está prevista en vía hipotética por la norma, de las relativas fattispecie concretas, vale decir, de las situaciones que se verifican en la realidad de la vida y que son subsumibles en el esquema abstracto descrito por aquella norma. Dicha subsunción es posible en tanto que una determinada situación real integre todo el conjunto de los elementos de la fattispecie abstracta. A través de esa vía, las situaciones concretas están inmersas, si así es posible decir, en el mundo del derecho y reciben una determinada calificación jurídica. Calificación que no consiste tanto en la atribución de una El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 185 de ella. En otras palabras, la fattispecie se da a conocer mediante la forma cómo ella impactó en la realidad, o sea, mediante los efectos del acto. Éstos son como la estela dejada por un cometa: a partir de ella se puede saber el tamaño, la velocidad, la proyección o la masa del astro, pero la estela no es el propio cometa. De ahí la íntima vinculación entre fattispecie y efectos, aunque, ciertamente, sean inconfundibles. Un par de ejemplos será suficiente, uno tomado del derecho material y otro del derecho procesal. ¿Cómo saber si las partes celebraron un contrato de compraventa y no uno de donación? O sea, ¿cómo se puede determinar que la fattispecie concreta se remite a la fattispecie abstracta prevista para la compraventa y no a la fattispecie abstracta regulada para la donación? La respuesta, evidentemente, no estriba en el nomen iuris que las partes plasmaron en el instrumento para denominar su negocio jurídico. La respuesta sólo se puede encontrar en cómo las partes se comportaron tras la celebración de dicho negocio; es decir, a través de los efectos que dicho negocio produjo. Así, si es que existió una contraprestación que pueda configurar como precio, entonces indudablemente no se trata de una donación, sino una compraventa. En el caso del proceso tiene particularidades propias pues, como se ha visto, todos los actos tienen un efecto natural, cual es que el procedimiento (acto complejo) avance hacia el acto final. Ello hace, como se verá más adelante, que el fenómeno de la eficacia esté mucho más conexo al de la validez. Aun así, también se puede afirmar que la fattispecie de un acto procesal se da a conocer forma iuris o de un nomen iuris, que es, pues, aquel de la fattispecie abstracta, sino en sus vínculos con los efectos previstos en correspondencia a ésta. Mientras que la identificación de una fattispecie depende de su estructura, la individualización de su significado y de su función depende de la naturaleza de sus efectos que están ligados a él. La caracterización plena de la fattispecie específica, sea abstracta, sea concreta, no puede, por tanto, alcanzarse si se prescinde de los respectivos efectos jurídicos. Tanto ello es verdad que cada fattispecie abstracta y su correspondiente efecto jurídico, aun permaneciendo distintas la una del otro, están tan estrechamente conexos que constituyen las dos partes imprescindibles de toda norma jurídica”. 186 RENZO CAVANI mediante su impacto en el procedimiento. Por ejemplo, la forma de saber si el acto de notificación cumplió con todas las formalidades que el CPC exige (fattispecie), es a través de los efectos que dicho acto genera en el proceso, es decir, que la contraparte conozca el contenido de las piezas materia de notificación316. Pero la vinculación entre fattispecie y efectos no se limita a una individualización de la primera gracias a los segundos. En efecto, si un acto es perfecto, lo cual equivale a decir que su fattispecie es realizada exactamente al modelo legal o de acuerdo a la propia naturaleza del acto (no olvidar que no toda fattispecie se encuentra prevista en un texto normativo)317, entonces los efectos que de él deben emanar son exactamente los que el ordenamiento jurídico prevé y a los que la propia naturaleza del acto tiende. Este es el binomio perfección-eficacia318: si el acto es típico319, perfectamente configurado o, lo que es lo mismo, posee la fisonomía jurídica correspondiente al modelo legal, entonces detenta una eficacia típica y, por tanto, debe surtir los efectos para los cuales estaba predestinado, exactamente como el ordenamiento jurídico lo previó. Esta eficacia típica es una eficacia intrínseca: la correcta presencia de los elementos de existencia y de validez (adecuación, tipicidad) generan una eficacia la cual, a su vez, permite la producción de los efectos típicos. Por lo tanto, no es correcto afirmar que sólo 316 317 318 319 En este punto se podría replicar que el acto de notificación puede estar mal configurado pero aun así tener efectos iguales a los de un acto cuya fattispecie concreta equivalga a la fattispecie abstracta. Este tema será enfrentado al hablar sobre la finalidad del acto (infra, n. 12. 7). Dice correctamente Carlo Alberto Giovanardi. “Sullo scopo dell’atto processuale, in relazione alla disciplina della nullità”. En Rivista di diritto civile. Padua: Cedam, 1987, II, p. 270, que “el acto procesal encuentra el propio fundamento y el propio régimen efectual en el derecho positivo, en armonía del cual debe ser investigada la ratio en que se inspiró el legislador para contemplar dicho acto”. Volveré a esta idea más adelante (infra, 12. 9). Giovanni Conso. I fatti giuridici processuali penali. Ob. cit., pp. 18-19; Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p. 93. José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., p. 27. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 187 después de constatar la presencia de los requisitos, corresponda verificar la presencia de las condiciones para recién concluir que el acto es eficaz o que ya produjo efectos. Una conclusión semejante significa confundir fattispecie con consecuencia, lo cual, en mi criterio, es inadmisible. Ello no quiere decir que existan ciertas circunstancias o situaciones que pueden presentarse después que el acto fue configurado y que, por lógica consecuencia, tienen su lugar exclusivamente en el ámbito de la eficacia. Imaginemos, por ejemplo, el caso del desistimiento de un acto procesal, en donde dicho acto —válidamente realizado— queda privado de sus efectos por la manifestación de voluntad de su propio titular, o una huelga judicial, que evidentemente perjudica los efectos del acto procesal y del propio procedimiento. No obstante —y aquí viene mi cuestionamiento—, ¿pueden ser entendidas las condiciones como elementos del acto distintos a los requisitos pero pertenecientes a la fattispecie, que contribuyen o “condicionan” la eficacia del propio acto válidamente configurado? La respuesta es negativa y Calmon de Passos no ayuda porque no menciona ni un solo ejemplo de condición cuando trata específicamente del acto procesal. Tampoco se le puede dar razón a aquel autor que sustenta que el tiempo de realización de los actos procesales son elementos externos a la forma del acto procesal320. 320 Daniel Mitidiero. “El problema de la invalidez de los actos procesales”. Ob. cit., p. 422, afirma lo siguiente: “El vocablo ‘forma’, a este paso, va tomando en su acepción estricta de involucramiento del acto procesal, no participando del concepto, por ejemplo, las cuestiones referentes al lugar y al tiempo de los actos procesales, conforme ya anotamos en otro lugar. Galeno Lacerda, por ejemplo, refiere que no se agota en la forma de los actos el problema de la invalidez, por cuanto existen hechos extraños a ella que inducen nulidad, recordando la hipótesis del recurso interpuesto fuera del plazo. Obsérvese, sin embargo, que la tempestividad es una condición para la eficacia del acto procesal, para que este sea conocido, una vez que se trata de un presupuesto extrínseco de admisibilidad recursal. El hecho de la tempestividad no participa de la estructura mínima del acto, no es un supuesto del acto, el cual al momento de su verificación ya cuenta con su perfección, presuponiéndola. 188 RENZO CAVANI Lo más cerca a este misterioso “elemento” del acto que no es requisito, que está en el plano de la eficacia y que integra la fattispecie sería la situación en donde el acto jurisdiccional se ve privado de eficacia por no haberse notificado. Imaginemos que se trata del auto admisorio de la demanda. Pero, ¿es la notificación un elemento de dicho acto? Más aún: ¿conforma la notificación la fattispecie de cualquier acto procesal? Evidentemente no, por la simple razón que se trata de otro acto procesal. Sin embargo, se ha dicho que hay situaciones que pueden perjudicar los efectos (y no la eficacia, puesto que si el acto es típico es eficaz, o sea, apto para producir sus efectos típicos) del acto procesal. Se trata, por tanto, de hechos cuya ausencia puede ocasionar que el acto no produzca los efectos que debería producir. Estos hechos, como resulta evidente, no están dentro de la fattispecie del acto, sino en el plano de la eficacia de los actos procesales. ¿Es necesario llamar de “condiciones” a estos hechos? Pienso que no porque el nomen iuris no tiene mayor relación semántica con lo que quiere expresar. No obstante, esta no es la única razón para rechazar el término “condiciones”. Dicha figura también remite al concepto de derecho material mediante el cual se designa a aquel acontecimiento futuro e incierto que determina que el negocio surta efectos (condición suspensiva) o que deje que surtirlos (condición resolutoria). Este concepto, evidentemente, no tiene presencia en el derecho procesal321. Esta crítica al término “condiciones” tal como fue acuñado por Calmon de Passos (quizá guiándose más por una teorización propia del derecho material) evidencia que en la cadena procedimental el plano de la eficacia funciona en forma distinta al ámbito 321 En esta misma senda, escapa del concepto de invalidez cualquier consideración que tome en cuenta el contenido del acto procesal”. Cfr., del mismo autor, Comentários ao Código do Processo Civil (arts. 154 a 269), v. II. São Paulo: Memória Jurídica, 2005, pp. 388. En contra, cfr. Fredie Didier Jr.; Pedro Henrique Pedrosa Nogueira. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Ob. cit., p. 145 y ss. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 189 del derecho material, en donde la eficacia de cada acto o negocio es perfectamente identificable y vale por sí misma. Por ello, debe insistirse que se trata de una construcción dogmática pensada exclusivamente para el procedimiento y no para la disciplina del derecho material. En mi criterio, esta es una demostración del cuidado que debe tenerse al tratar de uniformizar, bajo un paradigma teórico, ámbitos que son bien distintos entre sí. A diferencia de las condiciones, considero que sí es posible trabajar con los presupuestos y con los requisitos como elementos del acto procesal en dos campos distintos que permiten enlazar en forma aceptable la teoría de los actos procesales con la teoría de la nulidad. En efecto, esta propuesta dogmática ayuda a superar la crítica realizada en el apartado precedente, esto es, la diferencia entre acto jurisdiccional y acto de parte y demás actos procesales. Así, no se trata realmente que posean diferentes estructuras, sino diferentes elementos, lo cual se traduce en distintos presupuestos y requisitos. Por ejemplo, un presupuesto de todo acto jurisdiccional será, precisamente, que el órgano se encuentre investido de jurisdicción; mientras que todo acto de parte tendrá como presupuesto la capacidad para ser parte en el proceso, es decir, que el sujeto de derecho que es parte tenga existencia322. Inclusive, el posible afirmar que, atendiendo a la cadena procedimental en donde se insertan los actos procesales, muchas veces un acto es presupuesto del otro, es decir, éste no podría darse sin que aquel haya tenido lugar323. 322 323 Sustancialmente de acuerdo se encuentra Enrico Redenti. Voz: Atti processuali. a) Diritto processuale civile. En Enciclopedia del diritto, IV. Milán: Giuffrè, 1959, p. 110: “Por definición, el primer presupuesto subjetivo de la existencia de un acto de parte es. . . que el actor sea parte pero que lo sea (bien se entiende) en sentido procesal (parte del proceso-relación jurídico procesal), aunque se asuma tal cualidad con el acto mismo (come ocurrirá, por ejemplo, para el actor con el acto de citación o para el interviniente con el acto de intervención). Naturalmente ello presupone por su vez la capacidad del actor de ser parte”. Giovanni Conso. Voz: Atti processuali. b) Diritto processuale penale. En Enciclopedia del diritto, IV. Milán: Giuffrè, 1959, p. 145. 190 RENZO CAVANI Por su parte, un requisito de todo acto jurisdiccional será la competencia, mientras que en el caso del acto de parte, será la capacidad procesal324. Así, dado que el campo de investigación de este trabajo es la nulidad, la parte de la teoría del acto procesal en la cual debe centrarse nuestra atención es la concerniente a los requisitos. No obstante, ¿cuáles son los requisitos del acto procesal? Pues ello dependerá de cuál acto se trate. Sin perjuicio de ello, como se puede advertir, es posible hablar de requisitos generales que se encuentran presentes en el acto jurisdiccional, por un lado, y en los actos de parte, por el otro325. Ya he mencionado la competencia y la capacidad procesal. Asimismo, los elementos formales que establece la legislación para la realización de los actos procesales también constituyen requisitos y forman parte de la estructura del acto. En el caso del CPC peruano, por ejemplo, tenemos los artículos que regulan la forma de los actos del juez y de las partes, consagrados a partir del art. 119 del CPC. De la misma manera, es relevante el art. 124 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, donde la nulidad se sanciona en forma expresa si se practican actuaciones judiciales fuera de los días y horas hábiles. Por su parte, preliminarmente alguien podría decir que la finalidad integra el ámbito de los requisitos de todos los actos procesales, atendiendo al enunciado normativo contenido en la segunda parte del primer párrafo del art. 171 del CPC: “Sin embargo, [la nulidad] puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”, 324 325 Para un intento por adecuar la teoría de los presupuestos procesales con la compleja realidad de la invalidez procesal, donde también se adopta en forma expresa la propuesta de diferenciar presupuestos y requisitos, cfr. Renzo Cavani. “Los ‘presupuestos procesales’ vistos desde la ineficacia procesal. Críticas a una clásica lección”. En Cavani, Renzo (coord. ). Manual del Código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 195-227. Dejo constancia que hay afirmaciones realizadas en dicho artículo que ya no sostengo. En contra, cfr. Heitor Sica. “Contribuição ao estudo da teoria das nulidades”. Ob. cit., pp. 190 y ss., lo cual le lleva a afirmar que sólo puede haber nulidad en los casos de actos del juez y no de las partes (para lo cual sólo habría “inadmisiblidad”, o sea, en el lenguaje empleado por el autor, restricción de la eficacia). El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 191 equiparando la fattispecie del acto con la finalidad lograda por sus efectos. No obstante, es preciso dejar constancia que este último aserto tiene ciertas particularidades que se examinarán a profundida en el próximo capítulo. Sea como fuere, se trata de un avance importante delimitar el espectro de la nulidad únicamente a los requisitos del acto procesal, sea éste jurisdiccional o de parte, o los demás actos practicados por los sujetos del proceso. Lo importante es advertir que la nulidad de un acto procesal debe verificarse en cada caso concreto, dadas las particularidades de éste. No obstante, como fue advertido, ello no quiere decir que toda vicisitud presente en cualquier requisito de un acto procesal conduzca inevitablemente a entrar al campo de la nulidad. Si bien ésta se circunscribe únicamente al espectro de los requisitos, no puede afirmarse lo inverso, es decir, que los requisitos únicamente están anclados a la nulidad, entendida ésta como (único) remedio mediante el cual se corrigen los defectos presentes en ellos. Ya se ha visto el ejemplo del art. 199 del CPC peruano, en donde en vez de hablarse de nulidad, se habla de ineficacia. No hay que confundir este ámbito con el de los ilícitos penales o civiles cometidos al momento de la obtención de un medio probatorio con dolo, violencia o simulación. En el ámbito del proceso, la atipicidad se encuentra en el acto procesal (de parte) de adquisición probatoria —para utilizar la terminología de Denti—, el cual, por configurar una prueba ilícita y, por tanto, violar derechos fundamentales procesales, es necesario un remedio que restringa la eficacia de dicho acto. Si bien la nulidad podría cumplir esa función, el ordenamiento jurídico —en este caso, el peruano— opta por atribuirle otra consecuencia. 11. TÓPICOS GENERALES PARA UNA TEORÍA DE LA NULIDAD PROCESAL 11. 1. Funcionalidad de la nulidad en el proceso civil La nulidad procesal es una categoría que ha sido escasamente desarrollada por la doctrina de la primera mitad del siglo XX, en comparación con otras instituciones como la acción, jurisdicción, 192 RENZO CAVANI sentencia, etc., aunque ello no era óbice para que se le dedique algunas páginas en los grandes tratados de aquella época. De igual manera, entre los temas preferidos de la doctrina contemporánea, tales como la efectividad e instrumentalidad del proceso, la relación entre proceso y Constitución, acceso a la justicia, etc., tampoco figura la nulidad como una categoría muy “popular”. Ello, sin embargo, es muy paradójico, puesto que la nulidad es un factor de enorme importancia para la consecución de las exigencias del Estado Constitucional impuestas al proceso. La nulidad procesal implica una crisis del procedimiento326. El formalismo, como ya se refirió, consagra dentro de su estructura una gran cantidad de normas que regulan los poderes y facultades del juez y de las partes, pautas de conducta, realización de actos, etc., y se desenvuelve a partir del procedimiento, espina dorsal de aquel. Asimismo, todos los actos que componen un procedimiento (cualquiera que sea) está encaminado hacia un fin, pues dichos actos, concatenados en una sucesión dinámica, están orientados siempre hacia el acto final. Entonces, en tanto el proceso avanza hacia una meta, la nulidad implica todo lo contrario: es el retroceso, el rehacer algo porque está mal hecho, el volver sobre los propios pasos. Es comprensible, por consiguiente, lo nocivo y perjudicial que significa la nulidad para el proceso, pues retrasa la obtención de la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva que el Estado tiene el deber de otorgar. Así, cuando acontece un vicio que genera la decretación de una nulidad, se suprimela eficacia y los efectos de aquellos actos afectados (que según el caso pueden renovarse, es decir, volverse a realizar), ocasionando una pérdida de dinero, tiempo y esfuerzo a los partícipes del proceso327; se prolonga la situación de incerteza 326 327 Esta acertada afirmación pertenece a Manuel Serra Domínguez. “Nulidades procesales”. En Revista Peruana de Derecho Procesal, II. Lima: Estudio Monroy Abogados, 1999, p. 561. El principio de economía procesal consiste que en el proceso se ahorre, en lamedida de lo posible, los gastos que irroga su tramitación, la duración y el esfuerzo. Respecto de esta última cuestión, Juan Monroy Gálvez. Introducción El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 193 e inseguridad propia de un proceso judicial; y, lo más grave de todo, se impide la solución del conflicto que podría darse con la sentencia de mérito y con los medios ejecutivos para la satisfacción del derecho reconocido. Es innegable que el demandante o demandado que no tiene razón siempre será favorecido con la nulidad, dado que ésta retrasa la futura decisión final que sería favorable para la parte que sí la tiene. Es por ello que es absolutamente normal que ese demandante o demandado esté a la búsqueda de vicios para denunciarlos y así hacer retroceder el proceso. De otro lado, teniendo en cuenta que el solo hecho de ser parte en un proceso judicial produce angustia y sufrimiento, retrasar la emisión del pronunciamiento final es, al fin y al cabo, prolongar aun más aquel drama. Y este drama es mucho más intenso en la parte que tiene la razón. Pero no sólo las partes se ven afectadas: el Estado-Juez, al tener un interés directo en que la controversia suscitada entre sus gobernados se resuelva (lo cual no debe confundirse con un interés favorable a una u otra parte), también se ve perjudicado por la nulidad por constituir ésta un obstáculo para el cumplimiento de su deber, cual es brindar una tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva para el caso concreto. La nulidad, por consecuencia, es no querida. Lo ideal, tanto para las partes como para el Estado, es que a través del proceso se arribe a una decisión que componga la controversia en forma definitiva y justa, tutelando efectivamente el derecho reconocido en un plazo proporcional (para lo cual en la gran mayoría de casos no bastará con la decisión definitiva). Y para la consecución de estos propósitos es absolutamente indispensable que se avance, al proceso civil, tomo I. Bogotá: Temis, 1996, p. 99, afirma que “la economía de esfuerzo está referida a la posibilidad de concretar los fines del proceso evitando la realización de actos que, aun estando regulados, tienen la calidad de innecesarios para tal objetivo”. Queda claro entonces que la producción de la nulidad contraviene abiertamente el principio de economía procesal. Cfr. Aldo Zela Villegas. “La potestad nulificante y cosa juzgada”. En Actualidad Jurídica, N° 146, Lima: Gaceta Jurídica, enero 2006, p. 54. 194 RENZO CAVANI transitando por diversos estadios determinados por el procedimiento, hasta llegar al momento en que el Estado se encargará de satisfacer al vencedor, con o sin la colaboración del vencido. Ya se vio que la exigencia del otorgamiento de la decisión justa hace que el formalismo deba ser visto como un instrumento (aunque no por ello relativizable); de ahí que el “principio” de instrumentalidad de las formas —que refleja esta última idea en el ámbito de la invalidez procesal— impone una visión en donde la forma no puede ser considerada como un fin en sí misma. De nada sirve que el proceso sea consagrado como un instrumento al servicio de la tutela de las situaciones jurídicas de derecho material si los medios de los cuales se vale para otorgar tutela efectiva, adecuada y tempestiva mediante un proceso justo no están acordes a dichas exigencias. No obstante, ello no quiere decir que la seguridad jurídica que el proceso también debe ser capaz de ofrecer pueda ser descartada en cualquier momento: en realidad, una manifestación de esa seguridad jurídica será la consagración de reglas claras y puntuales sobre qué vicios, por su gravedad, son capaces de generar nulidad, cómo pueden ser subsanados y, a la misma vez, establecer reglas que impidan que determinados vicios puedan ser alegados, conservando la idoneidad de la resolución final. Esto es importante porque la decisión justa que el ordenamiento jurídico, por exigencia directa del Estado Constitucional, quiere alcanzar, depende en gran medida de que el acto final sea capaz de desplegar los efectos necesarios y suficientes para lograr dicha justicia. De esta manera, dado que es un deber del Estado satisfacer el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva, el procedimiento debe estructurarse de manera que la nulidad, siendo tan dañina, no se presente salvo que sea absolutamente necesario, y cuando ello ocurra, esté limitada a aquellos actos que realmente requieran ser invalidados, conservando, al máximo posible, la integridad de los actos del procedimiento. En este punto cabe hacer una reflexión que no puede postergarse más: si la nulidad es tan nefasta, ¿cuál es su razón de ser? El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 195 ¿Por qué es un fenómeno que está presente en cualquier tipo de proceso? Aquí se descubre la íntima vinculación entre nulidad, procedimiento y formalismo: la nulidad, al tener como función rehacer lo mal hecho, sirve para rencausar al procedimiento por el “buen camino”, esto es, eliminar todos aquellos actos realizados en contra de lo querido por el Derecho (no sólo la ley), y retornar a una situación en que se pueda continuar con el procedimiento, ahora ya libre de impurezas. Desde este punto de vista, la nulidad es una herramienta muy importante, pues tutela la seguridad jurídica —pilar del Estado de Derecho— corrigiendo un desvío en las formas que componen el procedimiento, que, a su vez, garantizan estabilidad y previsibilidad. En efecto, la nulidad podría llegar, inclusive, a ser un mejor remedio que continuar el procedimiento. Por ejemplo, teniendo a la vista nuestra legislación, si el juez es incompetente por materia, ¿es mejor dar por terminado el proceso en la etapa de saneamiento o esperar hasta que la Corte Suprema advierta este gravísimo vicio y anule todo? Obviamente, lo ideal sería la primera solución. Sin embargo, esta concepción “positiva” de la nulidad no debe hacernos perder de vista lo más importante: que la tutela de los derechos llevados al proceso, además de efectiva y adecuada, debe ser otorgada tempestivamente y sin dilaciones indebidas. De ahí que es absolutamente necesario que la nulidad sea un acontecimiento muy restringido, privilegiándose siempre la posibilidad de subsanar los vicios de manera que no influyan en el acto final, siendo que la decretación de nulidad será imprescindible cuando el vicio sea lo suficientemente grave como para tener que anular inmediatamente y no esperar a que el acto final se vea perjudicado para recién anularlo. No debemos olvidar, por otro lado, que el régimen de la nulidad comprende diversas técnicas procesales que condicionan y regulan su aplicación en el procedimiento. A partir de ello se deduce que existe un deber del legislador de instituirlas normativamente, y un deber del juez de aplicarlas adecuadamente, a la luz del derecho fundamental al proceso justo, con la finalidad de lograr una prestación jurisdiccional efectiva, adecuada y tem- 196 RENZO CAVANI pestiva. Por consiguiente, se vulnera gravemente este derecho cuando se consagra una regulación que diseña un proceso ritual y drásticamente formal, sin preocuparse por la subsanación de los vicios, lo cual sólo puede tener como consecuencia una práctica judicial que emplee la nulidad bajo una óptica exageradamente formalista, exactamente como ocurrió bajo la vigencia del Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852 y el Código de Procedimientos Civiles de 1912 (infra, n. 15). Nótese que esto no es poco: un legislador o un juez que piensa en el proceso como un conjunto de formas que hay que cumplir al pie de la letra, consagrando la nulidad como un remedio para castigar los errores del juzgador y de las partes porinobservar las disposiciones procedimentales, traiciona el fin máximo del proceso, violando gravemente la Constitución. Bajo esta perspectiva, que liga directamente la nulidad con la protección y promoción de los derechos fundamentales, es imperativo que toda construcción de una teoría sobre la invalidez procesal tenga siempre en cuenta el funcionamiento del procedimiento y de sus técnicas. Finalmente, cabe hacer una reflexión: a diferencia de otras técnicas procesales, cuya correcta utilización es estimulada por ser provechosa, las que componen el régimen de la nulidad procesal buscan exactamente lo contrario: su no oposición. Esto, en verdad, resulta curioso pues para que el proceso pueda cumplir en mejor medida con sus fines, ha instituido la nulidad procesal y sus técnicas con la idea de valerse de aquella sólo cuando sea absolutamente necesario, y para esto se recurre a ellas: para evitar, en cuanto sea posible, la nulidad. De ahí que sea muy importante que estas técnicas se encuentren correctamente configuradas, de manera que constituyan un verdadero apoyo para que el juez decida adecuadamente en qué circunstancia debe o no decretar una nulidad (y como trataré de demostrar más adelante, la finalidad no se da abasto para esta tarea). En esa línea, dice correctamente Fredie Didier Jr. que “el sistema de la invalidez procesal está construido para que no haya El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 197 invalidez. La invalidez de un acto procesal o del procedimiento es encarada por el derecho procesal como algo pernicioso. La invalidez del acto debe ser vista como solución de última ratio, tomada apenas cuando no fuese posible aprovechar el acto practicado con defecto. El magistrado debe sentir un profundo malestar cuando tenga que invalidar algún acto procesal”328. En efecto, esto último es de gran importancia: el juez no debe recurrir a la nulidad como un elemento que permita desembarazarse de su trabajo, sino como un fenómeno que, por el contrario, le impide cumplir con su tarea de darle la razón a quien la tiene. 11. 2. El vicio como presupuesto de la nulidad. Diferencia entre acto viciado y acto nulo Hasta ahora me he referido muchas veces a la figura de la nulidad, pero aún no ha sido definida. Sin embargo, antes de acometer esta tarea (infra, n. 11. 12), es preciso abordar la categoría del vicio, que es un fenómeno preexistente a la nulidad. Dentro del esquema teórico que considero adecuado, la producción del vicio es un hecho sine qua non de la nulidad, es su presupuesto; sin el vicio, la nulidad no puede existir. El vicio como la imperfección estructural del acto procesal, esto es, un defecto presente en la propia configuración del acto, concretamente, en uno de sus requisitos (supra, n. 10)329. Me refiero a “imperfección estructural” básicamente por dos razones: 328 329 Fredie Didier Jr. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”, trad. Renzo Cavani. En Cavani, Renzo(coord. ), Estudios sobre la nulidad procesal. Ob. cit., p. 444. Similar exposición sobre las nulidades procesales se puede encontrar en Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil, vol. 1. Teoria geral do processo e processo de conhecimento, 12ª ed. Salvador: Jus Podium, 2010, pp. 269-289 y en Fredie Didier Jr.; Pedro Henrique Pedrosa Nogueira. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Ob. cit., pp. 69-114, aunque en estas últimas obras la exposición viene más ampliada. Un aspecto muy importante que permite conceptuar dogmáticamente —y con bastante libertad— la categoría de “vicio” es el hecho que Código Procesal Civil peruano no la emplea en ninguna ocasión. 198 RENZO CAVANI (i) En primer lugar, imperfección porque el acto pasible de ser decretado nulo, si bien es eficaz, precisamente es imperfecto porque es defectuoso (viciado) al no cumplir con los parámetros que la ley impone para su correcta realización330. En otras palabras, el acto viciado produce efectos (aunque no típicos) pero el hecho que esté destinado a ser invalidado califica al acto como inadecuado respecto del soporte fáctico exigido por la norma o, lo que es lo mismo, que exista una errónea configuración de la fattispecie. Por el contrario, un acto procesal perfecto es aquel que ha cumplido con sus presupuestos de existencia y con sus requisitos de validez, por lo que debe desplegar precisamente los efectos que la ley ha señalado. Como se ha visto, se trata del binomio perfección-eficacia. Por el contrario, aquel acto que no es configurado de acuerdo con el soporte fáctico previsto legalmente haría que los efectos no sean típicos. Se trata del binomio opuesto: imperfección-ineficacia. En efecto, es preciso tener en cuenta que un acto viciado, aunque eficaz, no es capaz de producir exactamente los efectos típicos que produciría un acto perfecto. Es verdad que cualquier acto, sea o no viciado, produce cuando menos el efecto de ocasionar un nuevo acto, lo cual es típico de los actos insertos en una cadena procedimental. Por ejemplo, una sentencia impecablemente realizada y una sentencia inmotivada darán ocasión al poder de recurrir, 330 Esto es exactamente lo que dice Vittorio Denti. “Volontarietà e volontà nel trattamento degli atti processuali”. En Dall’azione al giudicato. Temi del processo civile. Padua: Cedam, 1983, p. 185 (cabe resaltar que dicho texto tiene su origen en el artículo titulado “Note sui vizi della volontà negli atti processuali civili”, publicado en Studi nelle Scienze Giuridiche e Sociali dell’Università di Pavia, XXXVII, en 1959), al criticar duramente el entendimiento de Giovanni Conso. Il concetto e le specie d’invalidità. Ob. cit., pp. 19 y ss., cuando éste afirma que la imperfección de un acto tiene a la ineficacia de dicho acto como consecuencia. Además de afirmar acertadamente que dicho parecer es propio de la invalidez de los actos jurídicos privados (por el propio efecto autónomo que poseen), indica que “al contrario, el efecto propio del acto procesal, o sea el surgir de las ulteriores situaciones procesales que si relacionan a aquel con un vínculo de necesidad en la secuela del procedimiento, se verifica en todo caso, siempre que el acto haya devenido en existente”. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 199 lo cual se plasmaría en el acto procesal de apelación, mediante el cual la parte perjudicada las cuestiona. No obstante, la clave aquí es contemplar esos efectos típicos como aquellas consecuencias que el ordenamiento abstractamente desea que dicho acto tenga. De una u otra manera no puede haber una coincidencia plena y exacta entre efectos típicos y efectos atípicos. Ahora bien, ello no quiere decir que deba excluir a priori que todo acto atípico (viciado) no pueda llegar, en algún momento, a producir efectos típicos(infra, ns. 12. 7 y ss. ). (ii) En segundo lugar, se habla de estructural dado que el vicio es producto del incumplimiento de la forma legalmente establecida para un acto, la cual pertenece a la estructura de éste331. El vicio está circunscrito únicamente al ámbito de la configuración del acto procesal y, por tanto, de ninguna manera es sobrevenido: siempre es originario, contemporáneo al acto. A decir verdad, el hecho de que sea el vicio el presupuesto esencial de la nulidad, es la auténtica razón por la cual ésta se identifica con una falla a nivel de los requisitos del acto. Al respecto, es necesario esclarecer que la alusión al término forma se hace en un sentido lato, con el cual se pretende abarcar a la forma propiamente dicha (es decir, la forma para la realización del acto procesal: lugar, modo, tiempo332) y al contenido o sustancia del acto procesal. Sobre esto ya se ha pronunciado favorablemente buena parte de la doctrina333, y será abordado en el apartado subsiguiente. 331 332 333 Por tanto, no puede hablarse de vicio cuando estamos ante un error in iudicando (decisión injusta), como lo propone Elio Fazzalari. Voz: Sentenza. I. Sentenza Civile. En Enciclopedia del diritto, vol. XLI. Milán: Giuffrè, 1989, p. 1247, quien dice que “también la sentencia así llamada ‘injusta’ (…) es una sentencia viciada: el vicio se anida precisamente en su ‘contenido’”. Dice Enrico Redenti. Voz: Atti processuali. a) Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 117, que “con aquella expresión (forma) se alude de hecho sobre todo a las modalidades de las manifestaciones, sus comunicaciones o divulgaciones y coordinación, cuidando sobre el aspecto externo que pueden o deben asumir”. Según Renato Oriani. Voz: Atti processuali. I. Diritto processuale civile. En Enciclopedia Giuridica (Treccani), t. 3. Roma: Instituto della Enciclopedia italiana, 200 RENZO CAVANI El vicio es el resultado del incumplimiento de las disposiciones sobre la forma preestablecida del acto procesal334. Dicho incumplimiento produce, en consecuencia, un acto viciado. Esta situación, pues, sólo involucra uno o más defectos en la configuración del acto. Son actos viciados, por ejemplo, un acto de notificación mal realizado, una sentencia inmotivada, aquellos practicados por la parte que perdió su capacidad procesal, un remate realizado sin observar las reglas sobre las publicaciones o aquellos actos realizados después que una parte perdió la titularidad del derecho discutido (art. 108, último párrafo, CPC), entre muchos otros. El acto viciado no debe ser confundido con el acto nulo. El primero es aquel acto que padece de un defecto en sus requisitos (ámbito de la validez); el segundo se presenta cuando el vicio que ha contaminado al acto se ha concretizado en un pronunciamiento de invalidez (decretación de nulidad). Es decir, hay un acto viciado por la sola producción del defecto en la forma del acto, cualquiera que éste sea, siempre y cuando, claro está, afecte algún requisito de dicho acto. No se trata, por tanto —y esto es muy importante— que el vicio se manifiesta ante cualquier tipo de inobservancia a la ley; en realidad, el fenómeno del vicio reside en la inobservancia de 334 1988, pp. 4 y ss., “deriva de allí, como reconoce la doctrina dominante (…), que sustancia y forma, acción y evento, concurren a integrar el concepto de forma del acto. No sólo la modalidad de expresión, sino también el contenido del acto es forma. El legislador predispone, por tanto, modelos, paradigmas, esquemas, indicando cuáles elementos deben ser insertados, cómo deben ser construidos y estructurados; desarrollando esta actividad de predisposición de apariencias, cumple con su tarea de diseñar la forma del acto”. Diferenciando “vicios formales” de otros vicios, como por ejemplo los originados por vicios del consentimiento (que vendría a ser un “vicio sustancial”), cfr., Oscar J. Martínez. “Los vicios del consentimiento en la realización del acto procesal”. En Estudios de nulidades procesales. Ob. cit., pp. 53 y ss. Cfr. también, el ensayo que le sigue y que le complementa: Adrio Giovannoni. “Los vicios formales en la realización del acto procesal”. En Estudios de nulidades procesales. Ob. cit., pp. 73-75. Cfr. en el mismo sentido, Jorge Walter Peyrano. “Nulidades procesales”. Ob. cit., pp. 163 y ss. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 201 la fattispecie del acto335, la cual, si bien está integrada por diversos requisitos legales, hay otros que escapan a la forma e, inclusive, a la forma-contenido (infra, n. 11. 4). En esos casos, a pesar de la existencia de una inobservancia formal, el acto no está viciado. Un ejemplo de ello sería un recurso de apelación en donde el agravio no está especificado (infra, n. 14. 8). En cambio, hay acto nulo cuando el vicio ha pervivido y ha ocasionado una decretación que lo pone de manifiesto, eliminándose la eficacia y los efectos del acto que albergaba el vicio336. Como puede verse, se trata de dos diferentes estadios o ámbitos que deben ser nítidamente diferenciados, no sólo por su origen, sino también porque se producen siempre en dos momentos distintos del iter procesal, lo cual, a su vez, se refleja nítidamente en el procedimiento lógico que el juez realiza para la decretación de la nulidad (infra, n. 25). Cuando se habla de acto nulo se alude inequívocamente a que dicho acto padecía un vicio, pero que ya ha sido invalidado337. No obstante ello, hay muchos obstáculos en el 335 336 337 Según Crisanto Mandrioli. Corso di diritto processuale civile, I. Nozioni introduttive e disposizioni generali (appunti per gli studenti). Turín: Giappichelli, 1971. “como en todo sector del Derecho, también en el derecho procesal el fenómeno de la nulidad está determinado por un vicio, o sea, de la falta de un requisito en la fattispecie del acto que se trata”. La afirmación de Mandrioli es absolutamente correcta; no obstante, en derecho privado, al hablar constantemente de “nulidad absoluta” y “nulidad relativa” y, asimismo, dado que se suele entender a la nulidad como la total falta de efectos, la figura del vicio queda severamente comprometida. No otra cosa sucede en el campo del proceso, cuando se utilizan las mismas nociones por fuerza de la tradición. Entiendo por “eficacia” la aptitud o idoneidad para producir efectos jurídicos. Ambas categorías no pueden confundirse. Cfr. Giovanni Conso. I fatti giuridici processuali penali. Ob. cit., p. 34, nota 72. Según señalan Antonio Carlos de Araújo Cintra; Cândido Rangel Dinamarco; Ada Pellegrini Grinover. Teoria geral do proceso. Ob. cit., p. 364, “inclusive cuando está contaminado de un vicio que determina su nulidad, sin embargo, el acto procesal se considera válido y eficaz, dejando de serlo apenas cuando un pronunciamiento judicial decrete la nulidad: la ineficacia del acto proviene siempre del pronunciamiento judicial que le reconoce la irregularidad. Siendo así, el estado de ineficaz es subsecuente al pronunciamiento 202 RENZO CAVANI camino del acto viciado para que pueda desembocar en un acto nulo: los principales son, sin duda alguna, los llamados “principios de la nulidad” (rectius: técnicas procesales destinadas a impedir la decretación de nulidad), siendo que la gran mayoría de ellos tienen por misión principal impedir que el vicio genere una nulidad (infra, n. 12. 11. 6). Por tanto, a manera de conclusión anticipada se puede sostener lo siguiente: toda nulidad proviene de un vicio, pero no todo vicio produce una nulidad338. Inclusive es importante realizar una diferencia que será vista más adelante al analizar críticamente un punto fundamental de la teoría de Antonio do Passo Cabral (infra, n. 19. 3): si el acto válido es aquel que cumplió con su fattispecie tal como estaba legislativamente prevista, entonces, contra lo que se suele pensar, su antónimo es aquel acto que no fue realizado acorde con su fattispecie. Y este acto, como resulta claro, es el acto viciado. El acto nulo o inválido no es más que una constatación de la existencia de un acto viciado (mal configurado) que no fue posible subsanar y —aquí lo relevante— para ser calificado como “nulo” es absolutamente indispensable el pronunciamiento expreso del juez, a diferencia del acto válido. Entonces, vicio y nulidad están vinculados al ámbito estructural del acto, el cual puede llegar a ver afectada su eficacia en el proceso, predeterminada por ley. Pero aquí es imprescindible advertir que esta ineficacia solamente se efectiviza cuando el acto 338 judicial (tras la aplicación de la sanción de ineficacia —se dice, por tanto, no sin alguna impropiedad verbal, que el acto nulo es anulado por el juez–). No se compadecería con la naturaleza y los fines públicos del proceso la precariedad de un sistema que permitiese a cada una de las partes la apreciación de la validez de los actos, pudiendo cada una de ellas negarse a reconocerlos mediante la simple alegación de nulidad: se abrirá camino, inclusive, al dolo procesal de las partes, diluyéndose su sujeción a la autoridad del juez y pulverizándose las garantías de todos en el proceso” (las cursivas son del original). Esta es una de las notas características de la nulidad en el marco de un procedimiento, a diferencia de lo que ocurre en el campo del derecho material, donde no hay una clara diferenciación entre acto viciado y acto nulo. Cfr. Biagio De Giovanni. La nullità nella logica del diritto. Nápoles: Morano, 1966, pp. 10 y ss. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 203 ha sido decretado como nulo, y no cuando el acto está simplemente viciado, pues produce efectos, aunque atípicos. Más allá de discrepancias sobre si los efectos que produce el acto viciado son o no precarios (para aludir a que son distintos de los provenientes de un acto típico)339, la diferencia entre los efectos del acto perfectamente configurado y los del acto viciado es que éstos son susceptibles de ser eliminados debido a que la configuración de la fattispecie se realizó defectuosamente340. La ineficacia únicamente se verifica cuando dichos efectos son efectivamente suprimidos, lo cual, a su vez, ocurre cuando el acto ha sido anulado341 a través de un pronunciamiento judicial. 339 340 341 Antonino Galati. Voz: Nullità. d) Diritto processuale penale. En Enciclopedia del diritto, XXVIII. Milán: Giuffrè, 1978, p. 910; Crisanto Mandrioli. Corso di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 248. En la orilla opuesta se encuentra Vittorio Denti. “Volontarietà e volontà nel trattamento degli atti processuali”. Ob. cit., p. 188, quien se muestra en total desacuerdo con hablar de “precariedad de efectos”, porque “no se verifica una sucesión eliminativa de los efectos del acto, del tipo de aquella que es propia de los actos negociales”. Lo cierto es que no todos los efectos del acto viciado pueden ser calificados como precarios, pero tampoco todo y cualquier efecto de dicho acto es idéntico a los efectos de un acto perfecto. Es oportuno decirlo, el tema de la fattispecie y de la eficacia de los actos viciados, en su relación con el logro de la finalidad, es uno de los puntos más importantes de la presente monografía. Ello será visto en el capítulo IV. Esto había sido explicado con gran claridad por José Joaquim Calmon de Passos en su tesis de concurso para la cátedra en la Universidad Federal de Bahía denominada “A nulidade no processo civil”, que data de 1959, citada por Antonio Janyr Dall’Agnol Jr. “Para um conceito de irregularidade processual”. En Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto(org. ). Saneamento do processo. Estudos em homenagem ao prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1989, pp. 89-90. Por supuesto, esta idea se mantuvo hasta el final de sus días: cfr. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., pp. 107-108. Esta nítida diferenciación entre acto viciado y acto nulo también fue resaltada por buena parte de la doctrina brasileña: Antonio Janyr Dall’Agnol Jr. Invalidades processuais. Porto Alegre: Lejur, 1989, pp. 42-43; Roque Komatsu. Da invalidade no processo civil. Ob. cit., pp. 206 y ss.; Aroldo Plínio Gonçalves. Nulidades no processo. Río de Janeiro: Aide, 1993, pp. 19 y ss.; José Maria Tesheiner. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000, pp. 11 y ss.; Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., pp. 71 y ss. 204 RENZO CAVANI De ahí que el aforismo quod nullum est nullum producit effectum, plenamente asumido en la doctrina civilista, no tiene ninguna presencia en el plano del proceso, principalmente por la dinámica del procedimiento, en donde un acto (esté o no afectado por el vicio más grave) da paso a actos subsiguientes. No obstante, buena parte de la doctrina, al no entender la diferencia entre acto viciado y acto nulo, aún afirma que éste no produce efectos, lo cual es doblemente un error, pues en realidad: (i) hacen alusión al acto viciado (y no al pronunciamiento judicial), y (ii) le niegan eficacia a dicho acto cuando posee un vicio muy grave, normalmente denominado “nulidad absoluta” o “acto absolutamente nulo”342. Por más grave que sea el vicio, siempre producirá efectos, sólo que éstos tienen aptitud de ser deconstituidos mediante la declaración de nulidad. 342 Es posible señalar que si este punto fundamental es ignorado o dejado de lado, muy difícilmente podrá entenderse la complejidad dogmática que ofrece el tema de la nulidad procesal. Entre autores que incurrieron en estos equívocos tenemos, en la doctrina italiana: Francesco Carnelutti. Sistema del diritto processuale civile, II. Ob. cit., pp. 495 y ss.; Francesco Carnelutti. Istituzioni del processo civile italiano, volume primo. Ob. cit., pp. 340-341; Marco Tullio Zanzucchi. Diritto processuale civile, I. Ob. cit., pp. 405-406; Enrico Tullio Liebman. Manuale di diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 213-214; Girolamo Monteleone. Diritto processuale civile, vol. primo. Teoria e disposizioni generali. Padua: Cedam, 1994, pp. 295-296. En la doctrina brasileña, debido a una réplica de la teoría de Carnelutti plasmada en el Sistema, se encuentra Galeno Lacerda. Despacho saneador, 3ª ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1990, pp. 70 y ss.; y, básicamente, todos aquellos que adoptaron en forma pacífica el esquema propuesto por Lacerda (el cual será criticado más adelante: infra, 11. 10), como por ejemplo: Edson Ribas Malachini. “Das nulidades no processo civil”. En Revista Forense, v. 261. Río de Janeiro: Forense, ene. /feb. /mar. 1978, p. 164; Ovídio Baptista da Silva. Curso de processo civil, vol. 1. Processo de conhecimento, 6ª ed. actualizada de acuerdo con las leyes 10. 352, 10. 358/2001 y 10. 444/2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pp. 214; Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., pp. 185 y ss.; Roque Komatsu. Da invalidade no processo civil. Ob. cit., pp. 209-211. Cabe resaltar que este último autor incurre en una grave contradicción tras diferenciar correctamente entre nulidad (o invalidez, como él prefiere) y vicio, pero a continuación identificar la nulidad absoluta con el vicio esencial o insubsanable y la nulidad relativa con el vicio subsanable. Así, no advierte que al diferenciar el vicio de la nulidad hace que ésta adolezca de cualquier tipo de clasificación, dado que un vicio insubsanable y un vicio subsanable pero no subsanado son capaces de generarán exactamente la misma nulidad. Comete el mismo equívoco Antonio Janyr Dall’Agnol Jr. Invalidades processuais. Ob. cit., pp. 53-55. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 205 El acto viciado es, pues, una consecuencia de una determinada inobservancia de la forma, mientras que el acto nulo siempre será una consecuencia del acto viciado. Se deduce con claridad que sin vicio, la nulidad no puede presentarse. El vicio es su razón de ser, lo cual no quiere decir que sea su causa determinante (como se verá más adelante, en el régimen peruano, es el cumplimiento de la finalidad del acto lo que, en última instancia, será determinante para la producción de la nulidad), pero sin duda es su presupuesto, su causa originaria. No obstante esta clara distinción, es muy frecuente referirse al acto nulo o al acto inválido cuando éste apenas se encuentra viciado. Así por ejemplo, tanto en el ámbito forense como en el académico se habla de “sentencia nula” cuando, por ejemplo, existe una incongruencia extra petita, sin que sobre dicha sentencia haya recaído un pronunciamiento que la haya anulado. Como se ha visto, esta “sentencia nula” realmente no es tal; se trata de una sentencia viciada. A este error conceptual contribuyen sobremanera los propios enunciados normativos, cuando disponen que tal o cual acto es “nulo” si una formalidad fuese violada. En estas situaciones, es preciso advertir que no se trata de una definición de la esencia de dicho acto, sino, muy por el contrario, de una consecuencia. En este sentido, es ilustradora la opinión de quien señala que “cuando la ley afirma que algún acto es nulo, no nos encontramos ante una afirmación ontológica, sino ante un comando normativo, a determinar que se decrete la nulidad del acto”343. 343 José Maria Tesheiner. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Ob. cit., p. 12, con clara referencia a la lección de Aroldo Plínio Gonçalves. Nulidades no processo. Ob. cit., pp. 19-20, quien acertadamente dice que “el lenguaje del Código de 1973, incorrectamente interpretado, podría sugerir cierta confusión entre el acto pasible de nulidad y acto nulo, cuando algunos artículos enuncian ‘Es nulo el acto…’. Esa identificación es profundamente equivocada. La norma jurídica, cuyo juicio enunciativo se puede presentar bajo diversas formas, jamás se desviste de su carácter de deber-ser. Ese carácter no se altera sea que ella se exprese en forma indicativa, o imperativa, en el futuro, en el presente o en el condicional. Cuando algunos artículos del Código enuncian ‘Es nulo el acto…’, lógicamente la norma dice ‘debe ser declarada la nulidad del acto…’. El tiempo presente de la proposición no desvirtúa el comando normativo”. 206 RENZO CAVANI Veamos un ejemplo: el art. 437 CPC establece que “será nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto en los arts. 431, 432, 433, 434, 435 y 436” (cursivas agregadas). Ahora tomemos el art. 433: “Si el demandado se halla fuera del país, será emplazado mediante exhorto librado a las autoridades nacionales del lugar más cercano donde domicilie”. Se concluye, según la concordancia de ambos artículos que, si el emplazamiento al extranjero se da a través de un medio que no es el exhorto, aquel es nulo344. ¿A qué se refiere este enunciado normativo? ¿Será que el acto de emplazamiento será nulo ipso jure cuando se produzca la violación de la forma? En lo absoluto. Se trata verdaderamente de un “comando normativo”, de una indicación del legislador al juez en tanto que, verificado el incumplimiento de la forma tal como se dispone, tal acto debe ser decretado nulo. La distinción entre acto viciado y acto nulo no sólo tiene un valor meramente teórico: se trata de fenómenos que frecuentemente se verifican en la práctica y que deben recibir un tratamiento normativo y práctico diferenciado. Sin embargo, la complejidad del vicio y de la nulidad no se agota tan solo en advertir cuál es anterior a cuál. Así como para que la nulidad haga su aparición después de haber superado una serie de escollos, no es menos importante determinar con precisión cuándo se produce el vicio, o mejor, las situaciones que ocasionan un acto viciado. 11. 3. La inexistencia en el proceso civil La teoría de la inexistencia tiene una particular relevancia y complejidad en el terreno del Derecho y, principalmente, en el derecho privado. Al respecto, millares de páginas se han escrito sobre el tema en diversas latitudes y, en sede nacional, hay algunas autorizadas voces que han admitido la presencia de la inexistencia en ciertos supuestos regulados en 344 El propio artículo 437 CPC, establece supuestos en los que el incumplimiento de la forma establecida no acarrea nulidad. Este dispositivo es de enorme utilidad para la propuesta de la presente monografía (infra, 21), por lo que, por el momento, no será abordado. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 207 el Código Civil, como es el caso de las normas contenidas en los arts. 219. 1345 y 1359 del Código Civil346. 345 346 Esta es la opinión de Shoschana Zusman Tinman, citada por Juan Espinoza Espinoza. Acto jurídico negocial. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, p. 497. El artículo 219 inciso 1 CC establece que “el acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente”, siendo que es un contrasentido hablar que el acto jurídico está viciado con nulidad si no hay manifestación de voluntad, cuando el artículo 140, CC dispone que el acto jurídico “es la manifestación de voluntad”. Queda clarísimo que acto jurídico es manifestación de voluntad, por lo cual, si no existe manifestación de voluntad, no existe acto jurídico. Y, como es evidente, algo jurídicamente inexistente no puede ser nulo. Es cierto, hay quien no acepta esta distinción, como es el caso de Fernando Vidal Ramírez. El acto jurídico, 7ª ed. revisada y actualizada, Lima: Gaceta Jurídica, 2007, p. 490, quien se ampara acríticamente en el conocido brocardo clásico, afirmando que lo nulo implica una inexistencia jurídica, pues “al acto nulo le es de aplicación la máxima romana quod nullum est, nullum producit effectum, lo que es nulo no produce ningún efecto, lo que significa la negación de toda eficacia al acto nulo y el tenerlo por no celebrado”. No obstante, según una rigurosa lógica, si se asume que lo nulo jurídicamente no existe, entonces dicho acto no puede producir ningún tipo de consecuenciasjurídicas; pero este razonamiento colisiona con lo que se verifica en el plano real: un negocio jurídico viciado puede producir los efectos similares que un acto válido produciría (v. gr. : exigir el cumplimiento de las prestaciones). Por ello, ¿es posible afirmar en forma coherente que el acto nulo “no se celebró” o “no existe”, por ejemplo, si tiene un fin ilícito? Precisamente la virtud de la categoría de la inexistencia es la capacidad de explicar la no presencia de elementos que deben concurrir para la propia génesis del acto (como la existencia de la manifestación de voluntad). En el mismo sentido, razonando a partir del derecho privado, Vittorio Denti. Voz: Inesistenza degli atti processuali civili. En Novissimo Digesto Italiano, VIII. Turín: UTET, 1962, p. 636, afirma: “Se trata de saber, de hecho, cuál es el confín entre la imperfección del acto que realmente consiente la producción de efectos a través de la así llamada dinámica negocial irregular (nulidad), y aquella falta del mínimo de comportamiento constituyente manifestación de autonomía privada que impide la excepcional sustitución con requisitos o elementos diversos (inexistencia)”, aunque, vale la pena decirlo, el autor habla de “nullità-inesistenza”, lo cual, en mi criterio, no es correcto. Algunos años antes, Denti. “Note sui provvedimenti non impugnabili”. Ob. cit., pp. 31-32, ya se había mostrado escéptico respecto del concepto de inexistencia (calificándola de “pseudo-concepto” o noción “no tiene valor en absoluto”), pero que, en su criterio, serviría para calificar a aquellos “vicios del proveimiento que no admiten ser sanados a través de la convalidación del acto”. El artículo 1359, CC dispone lo siguiente: “No hay contrato mientras que las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”. En mi criterio, que es el mismo del de Manuel De la 208 RENZO CAVANI Parto de la premisa que la inexistencia es una categoría absolutamente necesaria para comprender el fenómeno jurídico. En efecto, como acertadamente dice Jonathan Darcie: La noción de inexistencia, conceptualmente contemplada, no debería ser problema de ninguna ciencia que no sea la filosofía. Al final de cuentas, un biólogo no está preocupado en estudiar un ser no vivo, un físico, en estudiar un no evento de la naturaleza. Les interesa esencialmente el objeto que se adentra en sus áreas de expertise; todo lo que no penetra sus límites, inmediatamente después que se determine, no recibe más la dignidad de la observación. Así es la ciencia, pero el derecho, también ciencia, no lo es. Sumergido en el mundo de los juicios, de los ideales, aunque trabajando con hechos, el derecho convive constantemente con la transición entre lo no jurídico y lo jurídico, importándole, precisamente, las condiciones y características de ese pasaje, tanto en un decurso como en el otro. (…) La identificación de los criterios por los cuales algo pasa a existir jurídicamente representa nada menos que un certificado de emancipación del derecho en cuanto área autónoma del conocimiento. Si el derecho pretende regular la vida en sociedad, en específico, ‘motivar cierta conducta recíproca de los seres humanos: hacer que ellos se abstengan de ciertos actos que, por alguna razón, son considerados nocivos para la sociedad, y hacer que ejecuten otros que, por alguna razón, son considerados útiles a la sociedad’, haciéndolo a través de normas, entonces es fundamental que tengamos sólidamente determinados cuáles son los criterios dictados por el sistema para la existencia jurídica de una norma, o del acto jurídico que la contiene. De otro modo, si fuésemos incapaces o desinteresados en explicar adecuadamente la aparición de algo del derecho, el quomodo de Puente y Lavalle. El contrato en general. Comentarios a la sección primera del libro VII del Código Civil, tomo I, 2ª ed., 1ª reimpresión, Lima: Palestra, 2003, p. 292 y ss., el legislador optó por no conferirle aptitud de producir efectos jurídicos a dicho acto, pues aún no se ha configurado como contrato. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 209 la existencia jurídica, contribuimos a la disminución del derecho al nivel de pseudo-ciencia347. En esta parte de la monografía, me abocaré a analizar la complejidad que la inexistencia trae consigo en el proceso civil, lo cual será determinante para clarificar la exposición sobre la nulidad procesal. Aún más, como se percibió al hablar de presupuestos y requisitos (supra, n. 10), la categoría de la inexistencia posee una indudable utilidad y relevancia dada la enorme cantidad de vicisitudes ocurridas a lo largo de la vida del proceso348. 347 348 Jonathan Doering Darcie. “Ensaio sobre existência e inexistência no Direito”. En http://www. idb-fdul. com/uploaded/files/2012_03_1359_1388. pdf, acceso en 17/10/2012, pp. 1360-1362. La cita que el autor realiza es de Hans Kelsen, en su obra Teoria geral do direito e do Estado. La explicación que, sobre el tema, ofrece Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença, cit., pp. 155-156 (ver la doctrina por ella citada), es satisfactoria: “Una de las razones en virtud de las cuales se hace, todavía, alguna confusión entre inexistencia jurídica y nulidad es porque el nullus del derecho romano equivalía a lo que, en nuestro estudio, denominamos inexistente. En efecto, la expresión nullitas sententiae no indicaba la calidad de la sentencia, sino la negación de su existencia. El tratamiento similar de la inexistencia y de la nulidad provino, históricamente, del principio de fuerza formal de la sentencia, dominante en el proceso germánico. Las sentencias nulas e inexistentes pasaron, así, a tener el mismo tratamiento, y los mismos mecanismos de impugnación. Aunque inexistencia y nulidad deban ser consideradas vicios distintos, a partir de esta evolución histórica, sucintamente recordada, es que pasaron a ser tratadas como si fuesen vicios de una misma categoría”. No obstante, pienso que si se admite la autonomía conceptual de la inexistencia respecto de la nulidad, como efectivamente debe ser, resulta un contrasentido sugerir que el tratamiento de la inexistencia pueda ser canalizado a través de la nulidad. Si ambas categorías poseen configuración distinta, y recaen en hipótesis distintas, ¿cómo una podría ser “subsumida” en la otra? Como se verá más adelante respecto de la omisión de pronunciamiento y de la falta de firma en un acto jurisdiccional (infra, n. 14. 5), es absolutamente inviable entender la inexistencia a través del prisma de la nulidad. 210 RENZO CAVANI La existencia o inexistencia jurídica se determina a partir del fenómeno lógico de la incidencia349, es decir, “existiendo el cumplimiento suficiente de un soporte fáctico de determinada norma jurídica, entonces hay incidencia y hay ese algo jurídico”350. Es precisamente por ello que, cuando se habló de los presupuestos del acto procesal, se refirió que la omisión de alguno de ellos no permite que el acto entre en el mundo jurídico y, concretamente, en el procedimiento. En otras palabras, “se trata de una realidad fáctica que no logró transformarse en jurídica, en función de su disconformidad integral con la hipótesis legal que la regula”351. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que cuando se habla de inexistencia se alude a aquella jurídica y no fáctica. El Derecho no le otorga consecuencias jurídicas a un acto jurídicamente inexistente, sin perjuicio de reconocer que pueden darse consecuencias en el plano real que podrían aparentar ser jurídicas pero están despro- 349 350 351 Jonathan Doering Darcie. “Ensaio sobre existência e inexistência”. Ob. cit., pp. 1371-1372, explica la incidencia de la siguiente manera: “Al acontecimiento responsable por la ‘actuación’ de la norma jurídica le denominamos incidencia. Una vez que el derecho no es una entidad material, no participa del mundo físico, la incidencia es la ocurrencia que tiene espacio exclusivamente en el plano de la lógica. Imaginemos que João, practicando un acto ilícito, causó daños a María. Se trata de un hecho, una ocurrencia en el mundo real-sensible. Y para que ese hecho posea relevancia jurídica se hace necesario que exista una norma jurídica que lo valore jurídicamente”. Así, según la explicación de ese autor, si hay una equivalencia lógica entre el hecho ocurrido entre João y María y la descripción jurídica en el soporte fáctico de aquella norma del Código Civil que obliga a indemnizar al sujeto que cause un daño a otro por acto ilícito, entonces el hecho practicado por João es jurídicamente existente. Ibídem, p. 1374. Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., p. 157. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 211 vistas de tal calificación352-353. Por eso es que la inexistencia jurídica 352 353 La diferencia entre inexistencia jurídica e inexistencia fáctica (o bien realidad de hecho no calificable como jurídica) ya es comprendida desde hace muchos años: cfr., entre varios autores, Eugenio Florian. Elementos de derecho procesal penal, trad. y referencias al Derecho español por L. Prieto Castro. Barcelona: Bosch, 1933, p. (el nombre original de la obra es Principi di diritto processuale penale, cuya primera edición data de 1927, siendo que la traducción española es de la segunda edición, de 1931, ya con el nuevo Codice de 1930); Gaetano Contursi Lisi. Le nullità nel Codice di Procedura Penale. Milán: Società Editrice Libraria, 1937, pp. 46-53; Ottorino Vannini. Manuale di diritto processuale penale italiano, 4ª ed. revisada y ampliada. Milán: Giuffrè, 1950, pp. 83-84; Adolfo Klitsche de la Grange. “Essere e non essere della sentenza”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 1952, p. 1236 (aunque se muestra contrario al término inexistencia); Benedetto Pellingra. Le nullità nel processo penale. Ob. cit., pp. 134 y ss.; Silvio Ranieri. Manuale di diritto processuale penale. Aggiornato con le modifiche al Codice di Procedura Penale del 1955, 3ª ed. revisada. Padua: Cedam, 1957, pp. 246-248; Giuseppe Tarzia. Profili della sentenza civile impugnabile. Ob. cit., pp. 119 y ss.; Adroaldo Furtado Fabrício. “Réu revel não citado”. Ob. cit., pp. 17-19. Según José Maria Tesheiner. Pressupostos processuais. Ob. cit., pp. 8-9, “hay quien distingue la inexistencia material de la inexistencia jurídica. En rigor, la distinción no tiene razón de ser, porque, cuando se habla de acto jurídico existente o inexistente, ya estamos en el plano jurídico. La distinción, así, apenas atiende a la circunstancia de que, en el primer caso, no se realizó ningún elemento de la hipótesis de incidencia, al paso que, en el segundo, algún elemento ocurrió en el mundo fáctico, pero insuficiente para que se pueda haber concretizado el soporte fáctico abstracto”. Como bien indica el autor, no interesa la inexistencia fáctica, dado que háyanse o no producido efectos en el plano real, nos encontramos frente a una inexistencia jurídica. Sobre el tema, cfr. José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., p. 36. No obstante, es preciso aclarar es que si se verifica una inexistencia fáctica, esto es, un no hecho, no es posible pensar en existencia jurídica, tal como lo sugiere José Roberto dos Santos Bedaque. Efetividade do processo e técnica processual, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 465. A propósito, es preciso advertir que en una obra posterior en coautoría, Tesheiner cambió radicalmente su posición sobre la inexistencia. Cfr. José Maria Tesheiner y Lucas Pereira Baggio. Nulidades no processo civil brasileiro. Ob. cit., pp. 5-41, esp. pp. 22 y ss. Por ello, no es posible compartir el planteamiento de Ugo Rocco. Tratado de derecho procesal civil, t. II, trad. Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra Redín, Bogotá-Buenos Aires: Temis-Depalma, 1970, pp. 286-287, cuando 212 RENZO CAVANI puede convivir con una existencia o inexistencia fáctica. Así, como ya se dijo hace poco (supra, n. 10), la inexistencia está íntimamente vinculada con los presupuestos354, pues éstos hacen alusión al mínimo exigido por el soporte fáctico para ingresar al mundo jurídico; es decir, ante la falta de uno o más presupuestos un acto sería irreconocible355, en una palabra, un no-acto. afirma que “la invalidez, a su vez, es de dos especies: completa, cuando el acto carece de los elementos intrínsecos o requisitos esenciales, provenientes de su misma naturaleza; incompleta, cuando los elementos o requisitos esenciales no faltan, pero existen con algún vicio, y este vicio puede provenir o de la absoluta falta de voluntad de la ley o de la voluntad de las partes. En el primer caso, especialmente en el derecho procesal civil, hay que hablar de inexistencia, o de nulidad radical, y en el segundo caso, de nulidad. Nosotros creemos que esta distinción, no admitida por todos, si se quiere incluir en el concepto de nulidad también la inexistencia del acto, es indispensable en nuestra disciplina. Es verdad que también el acto jurídicamente inexistente tiene, sin embargo, cierta existencia material, y según algunos autores puede alguna vez tener algún efecto jurídico, distinto de aquel al cual se dirige el acto; pero, en mi opinión, el acto inexistente, especialmente en el derecho procesal, puede encontrar permanencia jurídica, ya que constituye un acto que, por la falta de uno de los elementos necesarios e indispensables a la vida misma de él, no puede concebirse siquiera como existente de hecho, mientras que el acto nulo es aquel al cual no puede desconocérsele una existencia de hecho, mientras que le falta absolutamente la existencia jurídica” (el resaltado es del original). Discrepo terminantemente de Rocco por lo siguiente: (i) inexistencia y nulidad son categorías no asimilables la una en la otra y viceversa; (ii) la inexistencia es jurídica porque sí puede generar existencia material (es decir, en la realidad, sí se produjo “algo” pero que no es “jurídico”); y (iii) el acto nulo (rectius: acto viciado) tiene plena existencia jurídica. 354 En ese sentido, Tullio Ascarelli. “Inesistenza e nullità”. En Rivista di diritto processuale, XI, parte I. Padua: Cedam, 1956, p. 62, en respuesta a la crítica de Carnelutti, señala que la nulidad tiene que ver con el acto, mientras que la existencia (o inexistencia) también comprende al sujeto y a cualquier elemento de la fattispecie. Algunas líneas atrás afirma que, en la práctica, las consecuencias de la inexistencia y la nulidad absoluta pueden coincidir, “pero ello no excluye la relevancia lógica de la distinción ni mucho menos su relevancia práctica”. 355 Carlo Calvosa. “In tema di nullità ed inesistenza dall’atto di citazione”. En Rivista di diritto processuale, vol. V, parte II. Padua: Cedam, 1950, p. 6, quien, colocándose en la hipótesis de que un acto sea absolutamente irreconocible El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 213 De ahí que el vicio —entendido como imperfección estructural capaz de degenerar en nulidad y asociado, por tanto, al defecto u omisión de requisitos del acto— no atañe a la existencia del acto sino a su validez, esto es, a los elementos estructurales que deben estar adecuadamente configurados (según lo que se verifica de la fattispecie abstracta) para que el acto esté en aptitud de producir los efectos queridos por ley (efectos típicos). Para que el juez decrete la nulidad de un acto, se asume que dicho acto existe y que ha producido efectos, puesto que un fenómeno consustancial a la decretación de nulidad es, como se verá más adelante (infra, n. 11. 6), la deconstitución de los efectos ya producidos. Sólo se puede hablar de vicio, por tanto, una vez que el acto existe. Esta es la célebre y conocida lección de Pontes de Miranda: Defecto no es falta. Lo que falta no fue hecho. Lo que fue hecho, pero posee defecto, existe. Lo que no fue hecho no existe, y, por tanto, no puede tener defecto. Lo que fue hecho, para que falte, tiene, primero, que ser deshecho. Toda afirmación de falta contiene enunciado existencial negativo: no hay, no es, no existe; o una afirmación de que el enunciado existencial positivo es falso: es falso que haya, o que sea, o que exista. Faltar es derivado de fallere, como falso; al paso que defecto proviene de deficio (facio) e indica estar mal hecho356. 356 como citación o como acto de apelación, esto es, que no contenga el mínimo de elementos formales que permita deducir que el acto está dirigido a provocar la defensa del demandado ante el juez, señala “que no se trata más de un simple defecto de sustancia ni de contenido” sino que “falta sustancialmente aquel elemento necesario para que el acto pueda calificarse como citación”. Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, I. Ob. cit., p. XX. Por esa razón no es posible aceptar que un acto inexistente pueda “transformarse” en acto nulo, como sugiere Adrio Giovannoni, “Los vicios formales en la realización del acto procesal”. Ob. cit., pp. 78-79, por tratarse de una inaceptable contradicción teórica. Asimismo, Crisanto Mandrioli. Corso di diritto processuale civile, I. Ob. cit., p. 259, se equivoca al entender a la inexistencia como “lo que está un paso a más” de la nulidad, o bien aquel fenómeno que indica “una fattispecie privada de las bases esenciales para que jamás pueda verificarse una sanatoria”, o inclusive un “vicio insanable de modo absoluto, o sea sanable ni siquiera a través de la aplicación de la regla de la conversión de los vicios de nulidad en motivos 214 RENZO CAVANI de gravamen” (las cursivas son del original). Lo que no percibe Mandrioli es que la imposibilidad de sanación es apenas una consecuencia lógica de la falta de los presupuestos del acto, es decir, del hecho de tratarse de un no-acto procesal. Así, la imposibilidad de sanación no es ontológico a la inexistencia. Es muy larga la lista de autores que, equivocadamente, entienden la inexistencia como “algo” más grave que la propia “nulidad absoluta” o que no perciben la verdadera diferencia entre ambas categorías (sobre todo en la doctrina procesal penal, pero ello de alguna manera se explica porque la nulidad absoluta siempre se entendió como una total insubsanabilidad), a pesar de que varios de ellos distinguen correctamente entre inexistencia jurídica e inexistencia fáctica. Cfr. Vincenzo Manzini. Tratatto di diritto processuale penale italiano, 2ª ed. revisada y aumentada, vol. III. Gli atti del processo penale. Turín: Fratelli Bocca, 1924, pp. 82 y ss. (quien ni siquiera menciona la categoría); Francesco Carnelutti. Lezioni di diritto processuale civile, volume primo. Ob. cit., p. 101 (quien afirma que “la categoría del comando nulo se presenta, por tanto, como una categoría intermedia entre el comando y el no comando”, aunque en el cuarto volumen de las Lezionidi diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 464 y ss., al hablar de la sentencia inexistente, identifica correctamente la noción); Remo Pannain. Le sanzioni degli atti processuali penali. Ob. cit., pp. 239 y ss. y 341 y ss. (quien le dedica, no obstante, un amplísimo y fecundo análisis a la noción de inexistencia); Giovanni Leone. “La sentenza penale inesistente”. En Rivista italiana di diritto penale, XIV. Padua: Cedam, 1936, pp. 21 y ss., esp. pp. 31-43, 151-154 (quien distingue impecablemente inexistencia jurídica e inexistencia material, pero opta por trabajar con el clásico entendimiento de nulidad absoluta); Francesco Carnelutti. “Inesistenza dell’atto giuridico?”. En Rivista di diritto processuale, V, parte II. Padua: Cedam, 1955, p. 210; Salvatore Satta. “Sull’inesistenza degli atti processuali”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 1956, pp. 337 y ss. (quien le da razón a Carnelutti); Salvatore Satta. Rescensión de Conso, Giovanni. Il concetto e le specie di invalidità. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 1956, p. 259; Sigfrido Ferrari. “Inesistenza e nullità del negozio”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 1958, pp. 515 y ss.; Giovanni Leone. Istituzioni di diritto processuale penale. Ob. cit., p. 264 y 273 y ss.; Franco Cordero. “L’‘inesistenza’ della decisione giudiziaria (rilievi in merito ad un recente contributo giurisprudenziale all’inquadramento del problema)”. En Rivista italiana di diritto penale. Padua: Cedam, jul. -ago. 1957, fasc. 4, pp. 605 y ss, esp. pp. 606-607; Franco Cordero. “Riflessioni in tema di nullità assolute”. En Rivista italiana di diritto e procedura penale. Milán: Giuffrè, 1958, n. 1, pp. 241 y ss.; Roberto Mancinelli. “L’accertamento dell’inesistenza della sentenza penale”. En Rivista italiana di diritto e procedura penale. Milán: Giuffrè, 1959, pp. 672 y ss.; Roberto Mancinelli. Voz: Inesistenza degli atti processuali penali. En Novissimo Digesto Italiano, VIII. Turín: UTET, 1962, pp. 638-639. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 215 En la misma línea se encuentra Tullio Ascarelli: Para verificar la existencia o inexistencia debemos analizar la norma para, después, fijar la fattispecie a la cual ésta se refiere, fattispecie cuya ocurrencia, así como la ocurrencia de sus cualidades, deberemos, luego, constatar en el caso concreto. Al preguntarnos si un acto es válido o nulo ya damos por verificada la ocurrencia (o no ocurrencia), en el caso concreto, de la fattispecie y de sus cualidades; esto es, ya tenemos por agotado el primer análisis y nos preocupamos ahora por analizar la norma para saber, después, cuáles son las consecuencias jurídicas de la fattispecie verificada, de las calificaciones ya verificadas. No es, por tanto, que el acto no produzca efectos “porque” es nulo; lo que sucede, al contrario, es que, al sancionar la norma la falta de efectos, decimos que es el acto es “nulo”. Con la nulidad nos referimos, por tanto, a la disciplina de los efectos de la fattispecie; ya con existencia o inexistencia, a la ocurrencia o no ocurrencia de la fattispecie o de determinado elemento357. Por ejemplo, es jurídicamente inexistente una demanda de nulidad de acto jurídico interpuesta ante un alcalde, con absoluta prescindencia que la contraparte se someta a esta “competencia”. Absolutamente nada puede darle efectos jurídicos a este procedimiento. Siguiendo con este ejemplo, bien podrían darse situaciones anómalas que este pseudoproceso podría generar, como medidas cautelares o inscripciones en los Registros Públicos, pero éstas no son reconocidas por el Derecho y, por más que aparenten ser actos jurídicamente idóneos, no lo son. No obstante, no se puede negar que algo existió. Ese algo, dado que no es jurídico, es fáctico. Hay, por tanto, inexistencia jurídica conjuntamente con existencia fáctica. Asimismo, típicos ejemplos de inexistencia son la falta de firma en un acto jurisdiccional358, la omisión de pronunciamiento 357 358 Tullio Ascarelli. “Inesistenza e nullità”. Ob. cit., p. 63. Eugenio Florian. Elementos de derecho procesal penal. Ob. cit., p. 119, trae a colación un caso dramático: “Un ejemplo histórico exige el recuerdo amargo del terremoto de Calabria y Messina, por cuya causa muchas sentencias quedaron incompletas o en minuta y no firmadas porque los jueces fallecieron. 216 RENZO CAVANI (como por ejemplo, las costas) o la falta de los votos necesarios para hacer resolución en un tribunal colegiado (infra, 14. 5). De la misma manera, como se verá más adelante (infra, n. 14. 1) la realización de una actuación jurisdiccional (como una inspección judicial o una audiencia) ante alguien que no es el juez también implica una inexistencia jurídica, pues un presupuesto para la propia configuración del acto jurisdiccional a cargo del juez es que él lo realice359. En verdad, teniendo en cuenta que en todo acto jurisdiccional es inexorable la presencia del poder público representado por el Estado-juez, su participación es condicionante para la existencia de aquellos actos. Por su parte, tratándose de actos decisorios, la doctrina suele hablar de inexistencia cuando el contenido es imposible y, también, cuando carece de dispositivo. En este punto estoy de acuerdo con Denti cuando afirma, en el primer caso, existe un auténtico ejercicio de la jurisdicción y, a lo sumo, podría hablarse de inidoneidad del proveimiento para valer como título ejecutivo (tratándose, como es claro, de una sentencia), pero no de inexistencia. Ya en el caso segundo caso, partiendo de la premisa que la falta de dispositivo no es meramente formal sino sustancial, es decir, que no manifieste en lo absoluto la regola iuris, no se verificaría ejercicio alguno del poder jurisdiccional360. Al hablarse de omisión sustancial 359 360 El Tribunal Supremo consideró como inexistentes tales sentencias y hubo que reabrir de nuevo los procesos”. En el mismo sentido, Manuel Serra Domínguez. “Nulidades procesales”. Ob. cit., p. 562. Vittorio Denti. Voz: Inesistenza degli atti processuali civili. Ob. cit., p. 638. En contra, Andrea Torrente. “Spunti per uno studio sull’inesistenza e sulla nullità della sentenza”. En Studi in onore di Enrico Redenti nel XL anno del suo insegnamento, volume secondo. Milán: Giuffrè, 1951, pp. 399-400, para quien la imposibilidad física de la prestación ordenada por la sentencia es un supuesto de inexistencia, como también lo sería la imposibilidad jurídica y la sentencia de contenido indeterminable, incomprensible y contradictorio. De otro lado, no parece correcto hablar de inexistencia cuando la notificación de la demanda se dirige a un lugar que no tiene nada que ver con el destinatario de ella, tal como lo sostiene la Corte di Cassazione italiana, por dos razones: El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 217 cabría una hipótesis de pronunciamiento implícito contenido en la motivación361, con lo que se tendría una omisión formal, es decir, la regola iuris sí estaría contenida en la sentencia. La inexistencia, al ser un no acto —jurídicamente hablando—, no presupone eficacia alguna ni produce efectos jurídicamente reconocidos. Se trata entonces de un hecho (existencia fáctica), mas no de un acto procesal ni jurisdiccional. Evidentemente, en el marco de un procedimiento, un acto inexistente es capaz de hacer que los actos sucesivos a él también lo sean, a pesar de ser aparentemente jurídicos. Ello ocurre con una demanda inexistente, tal como se ejemplificó. No obstante, también es posible constatar actos inexistentes que no tienen mayores repercusiones en el trámite de un procedimiento, como por ejemplo algún decreto que no haya sido firmado por el especialista legal. Sería un equívoco afirmar que los actos posteriores a aquel no decreto sigan su misma suerte sólo por ser posteriores a él362. 361 362 (1) para la configuración de la fattispecie del acto de notificación se requiere que exista un destinatario, y no que se dirija al lugar correcto (por tanto, es un vicio); (2) siempre será posible que el destinatario subsane el vicio expresa o tácitamente al comparecer al proceso. Sobre el tema, aunque con otros argumentos, cfr. Matteo Gozzi. “La notificazione eseguita in luogo privo di relazione com il destinatario tra nullità e inesistenza”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, may. /jun. 2007, n. 3, pp. 763 y ss. Es la opinión de Franco Lancellotti. Voz: Sentenza civile. En Novissimo Digesto Italiano, XVI. Turín: UTET, 1969, pp. 1120-1121. Dice el jurista: “El pronunciamiento implícito es admitido por la jurisprudencia como equivalente al rechazo de una demanda, cuando la denegación de ésta es necesariamente deducible de la construcción lógico-jurídica de la sentencia que acoge una tesis incompatible con la misma demanda, o cuando la decisión adoptada en contraste con la pretensión hecha valer por la parte implique necesariamente el rechazo de dicha pretensión, aun faltando una afirmación específica al respecto. No es, por el contrario, suficiente, para expresar el rechazo de determinadas demandas o excepciones, la genérica declaración de rechazo de toda contraria instancia, excepción o deducción que, justamente, es reputada como una simple cláusula de estilo”. A pesar de que Giovanni Leone. “La sentenza penale inesistente”. Ob. cit., p. 32, caracteriza la inexistencia de un acto “cuando sea inidóneo para producir aquellos efectos jurídicos que la ley le otorga” (lo cual, como se vio, no es una 218 RENZO CAVANI Y precisamente por situarse en el marco de un procedimiento, cabe advertir en este punto que la imposibilidad de producir efectos jurídicamente reconocidos no obsta para que se declare su inexistencia (lo cual será a través de un acto jurisdiccional, como es obvio). Es decir, no por el hecho que a un acto inexistente le hayanseguido, entre otras cosas, determinados actos destinados a verificar aquella inexistencia jurídica (como sería el caso de la resolución del juez que declara la inexistencia la cual, a su vez, es impugnada iniciándose un procedimiento de apelación363), 363 correcta identificación del fenómeno), al inicio de su amplio ensayo afirma, con gran percepción, que la inexistencia puede residir en cualquier tipo de acto procesal. Al contrario, para Denti. Voz: Inesistenza degli atti processuali civili. Ob. cit., pp. 636-637, es la sentencia el único acto que puede recibir la calificación de inexistente porque los vicios de los otros actos “no excluyendo el ejercicio del poder jurisdiccional, no impiden al proceso encaminarse a su resultado final (la sentencia) pues se puede presentar la necesidad de volver a recorrer el iter procesal a partir del acto viciado. (…) A los actos del proceso, del juez y de las partes, por tanto, no les falta en ningún caso la consecución de aquel efecto mínimo que es la constitución del poder-deber jurisdiccional: ello excluye que se pueda hablar de inexistencia”. No obstante, como se desprende del texto principal, el entendimiento que se ha dado respecto de la relación entre presupuestos e inexistencia hace que cualquier acto procesal pueda verse aquejado de inexistencia (jurídica). Cfr. Adolfo Klitsche de la Grange. “Essere e non essere della sentenza”. Ob. cit., p. 1236, quien afirma que “no se puede admitir la impugnación de una sentencia que no existe. Si una sentencia es inexistente, no hay posibilidad ni la necesidad de casarla o reformarla: no habiendo parte victoriosa ni parte perdedora, nadie puede tener interés en impugnarla en casación. Resulta que la inexistencia de una sentencia, si fuese verdadera inexistencia, no sólo no puede ser declarada de oficio por el juez de impugnación, ni tampoco a instancia de parte, ya que el reclamo debe entenderse prejudicialmente inadmisible por falta del objeto y del interés. Es este un principio que el derecho romano ya era aplicable para la sentencia nula (D., 49, 8, 1; C., 7, 64) y que era pacífico también en el derecho intermedio en lo que atañe a la apelación, salvada la querela nullitatis” (las cursivas son del original). A diferencia del autor, pienso que (1) las partes eventualmente podrían tener interés en que se declare la inexistencia de un acto, sea para re-proponer el proceso, sea para obtener la certeza de que dicho acto aparente no le ocasionaría consecuencias gravosas; (2) en el caso de una “impugnación” de una decisión supuestamente inexistente, el juez superior, El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 219 éstos últimos podrían reputarse como inexistentes. Siendo que los actos en un procedimiento tienen una funcionalidad especial, encontrándose concatenados en un orden sucesivo, dinámico y estando orientados hacia un acto final, la sucesión de ellos es un fenómeno absolutamente natural364. A manera de síntesis, merece ser transcrita la lección de Enrico Tullio Liebman, quien con rigurosidad conceptual ya trazaba los parámetros de la inexistencia en el proceso: De acto y, de modo especial, de sentencia inexistente, se puede hablar como figura distinta a la del acto nulo, cuando falte también aquel mínimo de requisitos constitutivos que es indispensable para su existencia jurídica. El punto de partida de tal doctrina parte de la afirmación de que un acto, para poder ser calificado como nulo, debe ante todo existir en su identidad y con su peculiar fisonomía. Si, por el contrario, también faltan estos caracteres mínimos y esenciales, el quid que de hecho existe debe inclusive considerarse jurídicamente como una nada, que no puede en ningún caso reconocerse como una cosa existente, sujeta por ello a la necesidad de ser invalidado o a la posibilidad de ser convalidado. El concepto está entre los más discutidos en todos los campos del derecho y, además de contradictorio en sí mismo, es poco satisfactorio dada la imposibilidad de precisarlo en todos sus contornos. Pero parece que no se pueda prescindir del todo de él, al menos como medio convencional para designar la pura y simple 364 de hecho, debe admitir el pedido pero, como es claro, debe pronunciarse de inmediato, siendo que dicho pronunciamiento no será inexistente. Según Serra Domínguez (Ibídem, p. 563) los supuestos de inexistencia “hacen referencia a la ausencia de las condiciones mínimas indispensables para que pueda estimarse existente un proceso o una sentencia. En este sentido, si todo acto procesal nulo produce al menos un cierto efecto, el de hacer caminar el proceso hacia su fatal conclusión, la inexistencia ni siquiera produciría este efecto externo”. No obstante, es preciso matizar la opinión del acto en el sentido de que si bien la inexistencia no hace “caminar al proceso”, ello no elimina el hecho de que, en el marco de un procedimiento, luego se produzcan actos existentes. 220 RENZO CAVANI inexistencia del acto, cuando nos encontremos frente a una especie de hecho puramente ilusoria, que no llegó a dar vida a un acto cualquiera y por eso queda fuera del ámbito de valoración de las categorías de la validez e invalidez. El acto inexistente, por tanto, debería indicar una realidad que no ha conseguido penetrar en el mundo del derecho; se trata, por ello, de un concepto meramente negativo, colocado para señalar el margen extremo de la realidad jurídica, cuya única razón de ser es la de rechazar del mundo del derecho a aquellas manifestaciones de la realidad fenoménica que no son, de modo absoluto, susceptibles de relevancia o valoración jurídica, al menos en cuanto a los efectos que en cada caso se toman en consideración. Por eso, concluyendo, la sentencia, para ser considerada inexistente, debe presentar vicios más radicales, más graves de aquellos que importan su nulidad; ninguna aquiescencia o transcurso de término puede consentirles adquirir una eficacia cualquiera; y es inconcebible su paso en cosa juzgada. Pero esto no excluye que el juez de la impugnación o cualquier otro juez pueda declarar ocasionalmente su total ineficacia. Los elementos mínimos para la existencia de una sentencia están constituidos por un juicio pronunciado en forma escrita por un juez frente a las partes. No existe, por ello, una sentencia si quien la pronuncia no es juez; si en ella no está contenido un juicio; si faltan las partes; o si falta el documento escrito. En particular, debe considerarse inexistente la sentencia que carezca de la firma del juez, elemento indispensable para la existencia del acto escrito; y la ley excluye, de hecho, que una sentencia no firmada pueda, aun después de precluidas las impugnaciones, adquirir cualquier eficacia (…), aun admitiendo por la otra parte la eventualidad que sea declarada “nula” por el juez de la impugnación365. 365 Enrico Tullio Liebman. Manuale di diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 223-224 (cursivas en el original). La explicación de Liebman es muy clara, y quizá la principal observación que pueda hacerse es que la inexistencia no implica un “vicio más grave” que la nulidad, porque el vicio presupone la existencia del acto. Por su parte, Eduardo Couture. Fundamentos del derecho procesal El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 221 Superada la exposición precedente, es preciso determinar otros rasgos que hacen de la inexistencia procesal una categoría especialísima. Dado que ella presupone una no producción de un acto jurídicamente reconocido, por lógica consecuencia éste no puede recibir la protección de la preclusión ni mucho menos de la cosa juzgada, hablándose, en este caso concreto, de una apariencia de sentencia. En consecuencia, la inexistencia no es pasible de ser cubierta ni siquiera por la protección máxima que el ordenamiento jurídico le da a un acto de poder (la cosa juzgada). La razón es simple: la autoridad de cosa juzgada reposa sobre una sentencia y no sobre algo que no existe jurídicamente, salvo que se piense que realmente pueda convertir lo blanco en negro, lo redondo en cuadrado y lo inexistente en existente. Asimismo, este hecho implica que es posible obtener la declaración de la inexistencia en cualquier momento del proceso (inclusive en la fase de actuación de sentencia), por cualquier órgano jurisdiccional que intervenga en él. Sin embargo, esta declaración no se limita al proceso donde tuvo lugar el acto jurídicamente inexistente, puesto que es perfectamente posible solicitar la declaración de inexistencia (y no deconstitución porque no hay nada qué deconstituir) a través de una demanda autónoma, en cualquier tiempo posterior a dicho acto (actio nullitatis) o mediante la oposición a la ejecución (exceptio nullitatis)366. 366 civil, 3ª ed. (póstuma). Buenos Aires: Depalma, 1958, p. 377, también expone correctamente el fenómeno de la inexistencia en el proceso: “El concepto de inexistencia se utiliza, pues, para denotar algo que carece de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida mismo del acto; un quid incapaz de todo efecto. A su respecto se puede hablar tan sólo mediante proposiciones negativas, ya que el concepto de inexistencia es una idea absolutamente convencional que significa la negación de lo que puede constituir un objeto jurídico (…) La fórmula que defina esta condición sería, pues, la de que el acto inexistente (hecho) no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado”. En consecuencia, para Couture la inexistencia (jurídica) es un simple hecho. Vittorio Denti. Voz: Inesistenza degli atti processuali civili. Ob. cit., p. 637. Aroldo Plínio Gonçalves. Nulidades no processo. Ob. cit., p. 76, acertadamente señala que “el acto inexistente no podrá tener sus efectos suprimidos porque 222 RENZO CAVANI Pero esta no protección de la cosa juzgada a un acto inexistente y, por tanto, la posibilidad de declararlo en cualquier tiempo, no sólo se justifica desde un punto de vista lógico, sino también —y aquí pienso que reside la mayor utilidad de la categoría de la inexistencia— desde un prisma de valoración de la conducta humana por el ordenamiento jurídico. La no existencia jurídica es un suceso que el Derecho repele, al punto que se rehúsa a darle consecuencias jurídicas. Un acto jurídico sin manifestación de voluntad o un acto jurisdiccional sin firma son fenómenos no merecen ser llamados de jurídicos porque no cumplen con lo mínimo indispensable para serlo. Una vez establecidos brevemente estos rasgos que identifican a la inexistencia procesal, es posible comprender su indudable relevancia teórico-dogmática. Sin embargo, ¿en verdad la praxis puede nunca los poseyó y no puede ser considerado válido, como el acto pasible de nulidad, que, sin embargo, no llega a ser decretada, porque la ley no le confiere ningún efecto. Si la inexistencia alcanza la propia sentencia, por falta de requisito esencial, esta no pasa en cosa juzgada, porque si es jurídicamente inexistente no puede producir efectos en el Derecho”. Cfr., también, José Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V (arts. 476 a 565), 15ª ed. revisada y actualizada. Río de Janeiro: Forense, 2010, pp. 115-116; Daniel Mitidiero. “El problema de la invalidez de los actos procesales”. Ob. cit., p. 419. A pesar de ello, es importante la reflexión de Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., p. 157: “Creemos que se debe repetir en relación a los actos inexistentes lo que fue dicho respecto a los actos nulos: hay necesidad, en principio, de pronunciamiento judicial, provocado por acción meramente declaratoria, para que dicha ‘vida artificial’, hace poco referida, tenga fin. Ello ocurre, pensamos, tal vez en virtud de razones de orden práctico, ligadas a la política legislativa: parece sensato decir que un pronunciamiento judicial bajo la forma de una sentencia tiene menos chances de ser arbitrario que un juicio formulado por cualquier particular. Con esto queremos decir que las sentencias merecen cierta credibilidad por una serie de razones (…). Puede imaginarse el caos que surgiría si a todos le fuese dado el derecho de, por ejemplo, dejar de cumplir contratos, a los que se vinculan, por considerarlos inexistentes, o dejar de cumplir leyes, porque son inconstitucionales”. Solo una anotación adicional: a diferencia de los actos viciados, suscribo plenamente la alusión a una ‘vida artificial’ cuando se habla de actos jurídicamente inexistentes. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 223 soportar la inserción de una categoría semejante? La respuesta es afirmativa y buscará ser demostrada más adelante (infra, n. 14. 5). 11.4. Vicios formales y vicios no formales (sustanciales) La exposición en los apartados anteriores, además de dejar clara la diferencia entre acto viciado y acto nulo y entre vicio e inexistencia, parecería haber contemplado al vicio como una categoría única, sin posibilidad de división, por lo cual, en principio, no se entendería su “clasificación” en vicios formales y vicios no formales, extraformales o sustanciales, tal como se indica en el título del presente ítem. No obstante, dicho entendimiento, encuentra gran acogida en la doctrina italiana, de ahí que sea particularmente curioso que la doctrina de los países receptores de la legislación italiana en materia de nulidades (por ejemplo, Argentina, Perú o Brasil), prácticamente haya ignorado o relativizado el tema367, sien367 La gran mayoría de la doctrina brasileña, por ejemplo, habla del principio de instrumentalidad de las formas como si estuviese sobre-entendido que toda manifestación sobre la nulidad se resume en la aplicación de esta figura, sin siquiera hacer mención al debate doctrinario respecto de los vicios extraformales (infra, n. 12. 4). Una honrosa excepción es Roque Komatsu. Da invalidade no processo civil. Ob. cit., pp. 219-225, quien le dedica dos subítems al tema. Allí ofrece un adecuado panorama al respecto (incluyendo el debate entre Denti y Mandrioli) e intenta demostrar que el CPC brasileño le dedica algunas disposiciones a diversos vicios extraformales. Por su parte, Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., pp. 222-225, distingue entre nulidades de forma y nulidades de fondo, identificando esta última figura con los presupuestos procesales (entendidos en sentido amplio) y con las condiciones de la acción; no obstante, no se verifica ninguna profundización en el tema de los vicios extraformales tal como, en mi criterio, deben ser entendidos (para una crítica contra esta división de las nulidades entre forma y fondo, cfr. Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., pp. 173-179). Ya en la doctrina argentina (cfr. Jorge Walter Peyrano. “Nulidades procesales”. Ob. cit., pp. 163-164 y la doctrina allí citada) se advierte la contraposición entre vicios formales (o extrínsecos) y vicios intrínsecos, identificados exclusivamente con los vicios de la voluntad. Ello se explica, naturalmente, en el hecho de que el autor admite que el acto procesal es especie del acto jurídico y, por tanto, además de poseer sus mismos elementos (objeto, causa, etc. ), también puede estar afectado por vicios del 224 RENZO CAVANI do que se trata, a mi juicio, de uno absolutamente indispensable para entender el fenómeno de la nulidad en toda su complejidad (infra, ns. 12. 4, 22 y 26. 6). derecho material como el error, dolo o violencia. Es evidente, por tanto, que los vicios extrínsecos no se identifican con lo que aquí se entiende por vicios extraformales. Un detalle importante es que la doctrina argentina no trabaja con la noción forma-contenido, por lo que, en mi criterio, resulta equivocado limitar el ámbito de los vicios los formales y los vicios de la voluntad (a semejanza de la teorización que se suele realizar en derecho privado con lo cual, como ya fue dicho, discrepo), sin tener en cuenta vicios que claramente no pueden ser encuadrados en ninguna de las dos categorías. Por otro lado, si bien no es posible negar la existencia —y necesidad de invalidación, en caso de presentarse– de vicios de la voluntad en la formación de los actos procesales (como es el dolo, especie de fraude procesal, que inclusive legitima la rescisión de la sentencia con cosa juzgada), en mi criterio es necesario tener en cuenta las siguientes observaciones: (1) la voluntad en el proceso civil se manifiesta de una manera muy distinta a la del ámbito privado por las características ya apuntadas sobre el acto procesal (supra, n. 8); (2) lo que verdaderamente interesa es el correcto cumplimiento o no del acto procesal tal como la ley lo dispone y no la finalidad (causa) que la parte pretenda imprimirle (lo que, por ejemplo, haría que el error, entendido como la falsa representación de la realidad, sea difícilmente aceptable); (3) el hecho que los vicios de la voluntad puedan hacerse valer en el proceso no presupone una “aplicación” de las normas de derecho privado, porque las características de la anulabilidad no tienen ninguna incidencia en la dinámica del proceso, más aún porque si dichos vicios tuviesen que ser impugnados, debería, en todo caso, originarse un procedimiento incidental (cfr. Giovanni Leone. Istituzioni di diritto processuale penale. Ob. cit., p. 279, aunque dicho autor piensa que “constituiría una grave complicación del proceso, que inclusive de iure condendo no se sabría conciliar”); y (4) el sistema de preclusiones —que garantiza el avance del procedimiento– hace que tales vicios sean subsanados si no son alegados a tiempo o si alguna conducta de la parte afectada evidencia una tolerancia al perjuicio, lo cual, evidentemente, responde a la propia sucesión dinámica de actos. De esa manera, pienso que los vicios de la voluntad podrían formar parte de los vicios extraformales, pero con un tratamiento y manifestación muy particular en el proceso, sea para constatarlos, sea para hacerlos valer. A pesar de estas consideraciones, no obstante, confieso que se trata de un tema cuyo desarrollo revela una enorme complejidad que no puede ser agotada aquí. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 225 Como su nombre lo indica, los vicios formales hacen alusión a un acto defectuoso por el incumplimiento de la forma (en sentido estricto) prevista legalmente para su realización, esto es, como se ha indicado más arriba, el modo, lugar y tiempo que debe ser respetado o, más genéricamente, la manera cómo se manifiesta en la realidad368. Los vicios formales, por tanto, surgen a partir de una violación de los requisitos formales. Estos requisitos formales se encuentran expresamente previstos en la ley. Así por ejemplo, en nuestro CPC se prevé la forma de eliminar palabras o frases equivocadas en las resoluciones judiciales (art. 119), los elementos formales que deben contener como el lugar, la fecha o la numeración correlativa (art. 122), el plazo para expedirlas según sea un decreto, auto o sentencia (art. 124), la utilización del idioma castellano (art. 130, inciso 7), la firma por la parte, representante o abogado (art. 131). Y también se encuentra presente, como un requisito de forma común de todos los actos procesales, que éstos se realicen por escrito. Así, este tipo de requisitos conforman lo que puede denominarse de forma en sentido estricto, los cuales, si son inobservados, automáticamente generarán un vicio pero, como se ha visto, no necesariamente darían lugar a una nulidad. En el otro lado se encuentran los vicios no formales o sustanciales que, al igual que los formales, están contenidos en el concepto forma (en sentido amplio)369, pero se aproximan al contenido o sustancia del acto procesal. No obstante, es importante 368 369 Cfr. Renato Oriani. Voz: Atti processuali. I) Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 4; Enrico Redenti. Voz: Atti procesuali. a) Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 117; Elio Fazzalari. Istituzioni di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 232. Es la misma opinión de Giovanni Verde. Profili del processo civile. Ob. cit., p. 301: “Son, por ello, reconducidos a la forma no sólo las modalidades de exteriorización del acto (la escritura, la palabra, el gesto, etc. ) y los esquemas o modelos formales elaborados por ley (que la doctrina identifica como contenido-forma del acto), sino también el requisito de la proveniencia del acto de parte de la persona competente, legitimada y capaz (…) y el del respeto del orden prefijado y de los términos. La forma termina, así, con devenir en el punto de referencia para examinar la validez de los actos singulares y, con 226 RENZO CAVANI decir que no se trata propiamente del contenido del acto procesal. La doctrina habla de forma-contenido para referirse a aquella “combinación mínima entre la forma exterior del acto y los requisitos esenciales de su contenido”370. Por lógica consecuencia, los vicios no formales se vinculan con los requisitos no formales, extraformales o sustanciales del acto procesal. Pero, ¿cuáles son éstos? Son aquellos relacionados con el válido ejercicio de los poderes del juez y las partes en el proceso, como es el caso, por ejemplo, de la capacidad procesal, la competencia, la imparcialidad; es decir, de los requisitos de validez abarcados en ese universo de conceptos llamado (errónea pero ilustrativamente) presupuestos procesales371. Ahora bien, la distinción entre vicios formales y no formales bien puede remitir a requisitos de validez formales y no formales372 370 371 372 ello, del proceso entero”. Igualmente, Giuseppe Tarzia. Profili della sentenza civile impugnabile. Ob. cit., pp. 17-18, y la doctrina allí citada. Luigi Paolo Comoglio; Corrado Ferri; Michele Taruffo. Lezioni sul processo civile, 2ª ed. Boloña: Il Mulino, 1998, p. 321. De ahí que los autores afirman que “prevalentemente, por tanto, la disciplina del proceso se ocupa de dicha forma-contenido y de los efectos que de cada acto derivan por directa voluntad de ley, desinteresándose por la voluntad o por la intención subjetiva del agente”. Por su parte, según Elio Fazzalari. Istituzioni di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 231, el contenido del acto no debe confundirse con su objeto, que es el “quid de la realidad sobre la cual aquella modificación recae: por ej., la admisión de una prueba, objeto de la relativa instancia de parte y de la relativa orden del juez” (cabe resaltar que la modificación a la que alude es aquella material que el acto produce). No obstante, concuerdo con Giovanni Verde. Profili del processo civile. Ob. cit., p. 287, cuando afirma que el objeto, en realidad, estaría absorbido en el requisito de la forma-contenido del acto. Como tuve ocasión de desarrollar en mi artículo “Los ‘presupuestos procesales’ vistos desde la ineficacia procesal”. Ob. cit., p. 207 y ss. El mismo parelelo es realizado por Andrea Proto Pisani. Lezioni di diritto processuale civile, 2ª ed. Nápoles: Jovene, 1996, p. 237: “La disciplina de los requisitos formales y extraformales prevé, de hecho, toda una serie de instrumentos dirigidos a depurar el proceso de eventuales vicios formales o extraformales a fin de permitir la conclusión con una sentencia de mérito sobre el derecho hecho del actor valer en juicio: y ello porque el fin del proceso de cognición es decir quién tiene razón y quién no la tiene y no concluirse con El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 227 y, evidentemente, no es útil apenas por una cuestión dogmática; por el contrario, tiene una importantísima relevancia en la propia configuración del régimen de las nulidades, relevancia que trae consigo una gran problemática que ha sido puesta en evidencia por calificada doctrina en otras latitudes y que, en nuestro país, es totalmente ignorada. Aunque dicha problemática será analizada con mayor detalle en el próximo capítulo (infra, n. 12. 4), es menester transcribir la esclarecedora lección de Vittorio Denti sobre el tema: En realidad, la falta de una disciplina de la nulidad de los actos de parte relativa a vicios no formales encuentra su justificación considerándose tales actos como el ejercicio y el desenvolvimiento de poderes, cuya titularidad (y, por tanto, el correlativo requisito de capacidad y legitimidad) se coordina con la posición fundamental de la parte en el proceso, o sea, con el ejercicio de la acción. No se puede decir, por tanto, que de la fattispecie del propio acto procesal deban excluirse los elementos que se refieren a la posición del sujeto que actúa y, por tanto, que el defecto de tales elementos no dé lugar a la nulidad, en sentido propio, del acto. La inaplicabilidad de las reglas propias de los vicios formales significa solamente que, en ese caso, la nulidad del acto se reabsorbe en la figura más general del inválido ejercicio del poder atinente a la propia constitución del proceso. De donde la imposibilidad de recurrir a los criterios del logro de la finalidad, de la renovación del acto, de la aquiescencia de las partes, de la ‘conversión’ de los actos y así en adelante: criterios todos que tienen su razón de ser solamente para los vicios formales373. 373 sentencias de mero rito”. No obstante, en mi criterio, pienso que el profesor florentino yerra al vincular los requisitos de forma-contenido a los requisitos de forma, distinguiéndolos de los requisitos extraformales, cuando son éstos los que precisamente se identifican con la forma-contenido. Esto será visto más adelante: infra, n. 12. 4. Vittorio Denti. Voz: Invalidità (dir. proc. civ. ). Ob cit., p. 711 (cursivas agregadas). Un texto prácticamente idéntico se encuentra en su artículo anterior sobre el tema (Nullità degli atti processuali civili. Ob. cit., p. 470), en el que el profesor de Pavía ya era un firme partidario de su idea sobre los vicios extraformales. 228 RENZO CAVANI Nótese que Denti no excluye la nulidad como consecuencia de la inobservancia de los requisitos no formales, sino que la contempla desde un prisma distinto: el ejercicio inválido de los poderes atinentes a la constitución del proceso. Téngase en cuenta, además, que los “presupuestos procesales” (rectius: presupuestos de existencia y requisitos de validez) no sólo están presentes como elementos que permiten la instauración válida de un procedimiento, sino también de cada uno de los actos que lo componen. Es decir, estos “presupuestos” verificados al inicio del procedimiento, deben seguir vigentes en la celebración de todos los actos de los sujetos del proceso374. Hecha esta observación, procederé a desarrollar los siguientes tópicos generales que servirán ulteriormente para el sustento de la propuesta plasmada a partir de los siguientes capítulos. 11.5. Relevancia e irrelevancia del vicio: la irregularidad procesal Se ha dicho que toda nulidad de un acto proviene de un vicio, pero no todo vicio desemboca en su nulidad. Tal afirmación se sostiene en que entre el acto viciado y el acto nulo existe una serie de obstáculos cuyo propósito es impedir la producción de este último; es decir, que el acto viciado nunca sea invalidado y, por causa de la ineficacia ínsita que contiene la nulidad, se entorpezca el discurrir del proceso. Estos obstáculos, como ya se señaló, son los llamados “principios de la nulidad”; sin embargo, existen vicios que son tan ínfimos que ni siquiera son potencialmente aptos para generar una decretación de nulidad. Este tipo de vicios se agrupan bajo la categoría de la irregularidad375. 374 375 Cfr. Renzo Cavani. “Los ‘presupuestos procesales’ vistos desde la ineficacia procesal”. Ob. cit., p. 208. Tal como lo entiende, por ejemplo, Giancarlo Giannozzi. Appunti per un corso di diritto processuale civile. Milán: Giuffrè, 1980, n. 81, p. 204, aunque, es necesario resaltarlo, el autor distingue dos tipos de irregularidades: aquella sujeta a ratificación o rectificación (que si no se realiza podría conducir a El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 229 La irregularidad es una especie de vicio cuya principal característica es su total incapacidad de producir una nulidad. Son, pues, vicios irrelevantes376. Véase que este diagnóstico puede ser realizado a priori, dado que el “principio” de instrumentalidad de las formas es determinante para llevar a cabo este juicio sobre la irregularidad. Así, se trata de vicios que, desde una perspectiva de su impacto en el procedimiento, no son capaces de generar una nulidad377. No obstante, existe un entendimiento que no concibe el acto irregular como una especie del acto viciado sino, esencialmente, lo coloca en una situación posterior cuando no recae sobre el pronunciamiento de nulidad, a pesar de ser un acto atípico. Esto es lo que sostiene, por ejemplo, José Joaquim Calmon de Passos, quien expone su idea de la siguiente manera: (…) la atipicidad del acto no conduce a su invalidez o a su ineficacia de inmediato y necesariamente. Existen actos típicos que, por haber alcanzado los fines que objetivaban (en la óptica del sistema), aun cuando imperfectos, permanecen válidos. Son actos meramente irregulares. Acto irregular, por consiguiente, es el acto atípico 376 377 una nulidad) y aquella que no requiere ningún tipo de rectificación porque el juez habría verificado que el acto logró su finalidad. Hasta donde tengo conocimiento, en la legislación procesal patria no existe ninguna norma que se refiera a la imposibilidad que algún vicio sea irrelevante de la manera como se ha concebido aquí. Sostienen también esta postura, entre otros, João Bonumá. Direito Processual Civil, citado por Antonio Janyr Dall’Agnol Jr. “Para um conceito de irregularidade processual”. Ob. cit., p. 88; José Frederico Marques. Instituições de direito processual civil, 3ª ed. revisada, vol. II. Río de Janeiro: Forense, 1966, p. 312; Eduardo Talamini. “Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”. En Revista Dialética de Direito Processual Civil, N° 29, 2005, p. 43. En efecto, según este último autor, “la mayoría de la doctrina reserva el término ‘irregularidad’ para designar apenas los casos en que de antemano se sabe que la imperfección del acto no tiene cómo generar, ni en teoría, ningún perjuicio; prefiriendo aludir al ‘saneamiento’ o irrelevancia de una nulidad en los casos en que, no obstante el defecto pudiese acarrear perjuicio (a las partes o al interés público), en concreto no lo acarreó”. Sin embargo, respecto del uso del término “nulidad” en el texto citado, considero que debe hablarse de vicio. 230 RENZO CAVANI eficaz, el acto defectuoso que no sufrió la sanción de ineficacia. Tiene en común con el acto regular la producción de los efectos que le son propios. De éste se distancia desde el punto de vista de sus presupuestos o de su estructura ejecutiva, porque es un acto defectuoso, viciado, desviado del modelo legal, del tipo, y porque es susceptible de impugnación, a fin de decretar su ineficacia. No se trata, propiamente, como en general es pretendido, de mayor o menor identidad del defecto, y sí del defecto que merece o no sanción de invalidez378. Evidentemente no se puede discutir la idea sustancial que encierra el párrafo anteriormente transcrito: en efecto, que un acto esté viciado no implica que su eficacia se vea perjudicada, lo cual únicamente ocurre cuando sobre el acto recae un pronunciamiento de invalidez. No obstante, sí es posible —y necesario— discordar con la denominación de aquella situación donde el acto viciado no decanta en un acto nulo; es decir, lo que para Calmon de Passos viene a ser un acto irregular. Desbrozando el esquema teórico del profesor bahiano, para él existirían tres momentos que deben ser nítidamente diferenciados: (i) el acto defectuoso (o viciado), el cual puede desembocar en (ii) el acto nulo y (iii) el acto irregular. Sobre los dos primeros no hay dudas: si el juez pronuncia la nulidad, el acto viciado se convierte en un acto nulo. Es sobre el tercero donde la cuestión se vuelve más problemática, pues vendría a ser “el acto defectuoso que no sufrió la sanción de ineficacia”. Esto se verifica con claridad teniendo en cuenta que Calmon de Passos concibe al acto irregular como el “acto atípico eficaz”, lo cual quiere decir, indudablemente, que se trata del acto defectuoso (atípico) con cumplió con los fines del 378 José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., p. 111 (las cursivas son del original). Exactamente de la misma manera este autor lo entendía en 1959: “No se trata propiamente, como es pretendido en general, de mayor o menor intensidad del defecto, y sí del defecto que merece o no merece sanción de invalidez, por haber sido o no haber sido alcanzados los fines tutelados por el acto, en su especificidad” (A nulidade no processo civil, citado por Antonio Janyr Dall’Agnol Jr. “Por um conceito de irregularidade processual”. Ob. cit., p. 90). El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 231 sistema a pesar de su imperfección (atipicidad). De esta manera, según lo que acontezca en el proceso, el acto defectuoso puede llegar a ser nulo o irregular. No obstante, no veo cómo la acepción “acto irregular” pueda verse identificada con el “acto defectuoso que no sufrió la sanción de ineficacia”, tal como sostiene Calmon de Passos. Cabe preguntarse, al respecto, si nos encontramos ante un acto defectuoso cuya posibilidad de que sobre él recaiga una nulidad no puede ser más discutida porque el juez que rechazó anular (por mediar subsanación de cualquier tipo), o cuando hubo preclusión, o cuando sobrevino la cosa juzgada. En realidad, las situaciones en donde un acto defectuoso o viciado no sufre la consecuencia de la nulidad son de las más diversas y, a diferencia del acto nulo —donde sí se requiere un pronunciamiento judicial expreso que delimite, inclusive, la eficacia de la nulidad—, un acto defectuoso puede perfectamente desplegar su eficacia sin que medie intervención del juez. Más aún, me parece bastante incierto pretender identificar, con mediana rigurosidad, aquella situación donde el acto defectuoso ya no sufre una restricción de su eficacia por causa de la nulidad (adoptando, así, el nombre de irregular), más aun teniendo en cuenta que un acto viciado puede no haber sido decretado nulo en todo el procedimiento, pero que es rescindido mediante un proceso posterior por un vicio en la citación. ¿Ese acto defectuoso, entonces, pierde su categoría de “irregular” o quizá acaso nunca la tuvo? Por tanto, ¿en qué momento podría decirse con certeza que un acto defectuoso es irregular porque “no sufrió la sanción de ineficacia”? Estas preguntas evidencian la fragilidad conceptual de pretender identificar el acto irregular tal como lo hace Calmon de Passos, a la par del acto defectuoso y del acto nulo. Cabe discutir, asimismo, el propio sentido del término. Acto irregular bien podría ser un sinónimo de acto viciado, acto defectuoso, acto contaminado, acto realizado en contravención de la ley, es decir, que un acto cuya denominación refleja precisamente una “irregularidad” al momento de su celebración, porque no fue 232 RENZO CAVANI realizado en forma “regular”379. A esta acepción se podría calificar como sentido lato del término “irregular”, y —porqué no decirlo— sumamente genérica y vaga. Precisamente por esta razón es que, inicialmente, pretendí darle un contenido mucho más específico (léase, una acepción strictu sensu)380, cual es el ser un tipo de vicio. 379 380 Dice Couture. Fundamentos del derecho procesal civil. Ob. cit., p. 376, que “la irregularidad del acto procesal, esto es, el desajuste entre la forma determinada en la ley y en la forma utilizada en la vida, es en todo caso una cuestión de matices que corre desde el apartamiento gravísimo, alejado en absoluto de las formas requeridas, hasta el levísimo, apenas perceptible. Paralelamente a ese apartamiento se va produciendo la ineficacia del acto. El acto absolutamente irregular es absolutamente ineficaz; el acto gravemente irregular es gravemente ineficaz; el acto levemente irregular es levemente ineficaz”. Se aprecia, en consecuencia, que Couture adopta la noción latu sensu de irregularidad, la cual, en mi criterio, no es la más idónea. Ello no puede confundirse con la exposición que ofrece Crisanto Mandrioli. “Sulla nozione di ‘irregolarità’ nel processo civile”. En Rivista di diritto civile. Padua: Cedam, septiembre-octubre, 1977, fasc. 5, pp. 509 y ss. El jurista busca criticar el entendimiento “en sentido negativo” de la irregularidad, “como deformidad de la fattispecie no tan grave para dar lugar a la invalidez” (que viene a ser, básicamente, la noción que aquí sostengo), y considera que esta manera de entender la irregularidad, “bastante exacta para iluminar lo que la irregularidad no es, en el derecho procesal civil, no se empeñó en la tarea de determinar lo que la irregularidad es” (p. 510). De ahí que, a partir de un análisis de la legislación italiana (lo cual, dicho sea de paso, condiciona su explicación), Mandrioli entienda que “el ‘proprium’ de la noción de irregularidad parece, por tanto, convergir en la individualización de vicios que, no dando lugar a nulidad, vengan, en ciertos casos particulares, asimilados, sobre perfiles particulares, a los vicios de nulidad, mientras que en los casos restantes, se limitan a constituir la categoría residual de las deformidades del modelo legal, que se mantengan privadas, al menos de forma general, de sanciones u otras consecuencias” (p. 516). Los vicios que generan nulidad vienen a ser, para Mandrioli, irregularidad en sentido estricto, mientras que aquellos que sí la pueden generar son identificados bajo la noción de irregularidad en sentido amplio. Lo que Mandrioli pretende demostrar, finalmente, es que las normas del Codice que responden a la irregularidad determinan que ésta no deba contraponerse a la nulidad, dado que dichas normas predisponen, al igual que los vicios que dan lugar a la nulidad, “consecuencias precisas sea respecto de la eliminación del vicio, sea a su asunción como fundamento de un remedio” (p. 517). El punto importante aquí es el siguiente: cuando he El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 233 Pero entender el acto irregular como lo hace Calmon de Passos genera muchas dudas respecto a su pertinencia respecto de la situación sobre la cual recae: la de aquel acto viciado que no sufrió un pronunciamiento de nulidad. Con un ejemplo puede entenderse mejor. Si la citación es realizada defectuosamente será un acto viciado, que podría no ser anulado si el demandado perjudicado actúa sin denunciar el vicio (por lo tanto no existiría perjuicio). Así, nos encontramos ante un acto defectuoso que ya no será decretado nulo, porque fue convalidado subjetivamente. Para Calmon de Passos, por tanto, esta citación defectuosa, imperfecta, atípica, pero que cumplió con lo que ordenamiento jurídico pretendía (que el destinatario conozca el contenido del acto), es irregular. Pero, ¿acaso tiene sentido que el acto defectuoso adopte otra denominación para este tipo de casos? ¿Es en realidad útil que este acto de citación deje de ser calificado como defectuoso (nótese que a pesar de haberse subsanado sigue siéndolo) para pasar a ser llamado “irregular”? La respuesta para ambas preguntas es claramente negativa. Al menos desde una perspectiva dogmática, resulta cuestionable distinguir el acto irregular como si fuera una “fase posterior” del acto defectuoso cuando éste no deviene en acto nulo. En realidad, el acto defectuoso lo es siempre, dado que su fattispecie se configuró atípicamente. Por otro lado, existe un segundo entendimiento sobre la irregularidad, el cual rechaza abiertamente que esté emparentada, de una u otra manera, con el acto viciado o defectuoso; por el contrario, sostiene que únicamente versa sobre la violación de deberes u obligaciones por parte del sujeto a quien se dirige la norma. Esta es la posición, por ejemplo, de Antonio Janyr Dall’Agnol Jr. Para llegar a esta idea, es preciso reconocer que Dall’Agnol Jr. adopta sin reservas la tesis de Carnelutti en su Sistema, quien optado por la definición de la irregularidad como una especie de vicio (por tanto, un defecto) que a priori no permite la generación de una nulidad, no estoy diciendo lo que la irregularidad no es; por el contrario, estoy diciendo lo que es, y es un vicio inerme, irrelevante frente a una invalidación. 234 RENZO CAVANI a su vez se ampara en la letra del art. 56 del Codice di Procedura Civile de 1865. Así, como se entrevió en el capítulo anterior (supra, n. 6. 5. 3), Carnelutti diferenciaba los requisitos del acto procesal, según su importancia, en necesarios y útiles; en tanto que ambos requisitos tiene su correspondencia, respectivamente, con los vicios esenciales y los vicios no esenciales o accidentales, en donde sólo los primeros son capaces de producir una nulidad381. No obstante, Carnelutti también tratósobre el acto irregular, encuadrándolo entre el acto perfecto y el acto que contenía un vicio esencial pero que no fue anulado, aunque, bien vistas las cosas, no parecía concebirlo precisamente como un tertium genus. ¿Cuál es la justificación que le da? De la misteriosa —y no menos confusa— redacción de ese fragmento del Sistema, entiendo que el acto irregular no es jurídicamente intrascendente, puesto que al haberse contaminado con un vicio, pero sin ser anulado, produce otros efectos que no habría producido el acto regular. ¿Y cuáles son estos “otros efectos”? Aquí es donde Carnelutti quiere llegar: que existe una obligación que el agente incumplió al realizar un acto sin respetar las formalidades obligatoriamente previstas en ley (no olvidemos que, en el pensamiento de dicho autor, estamos frente al incumplimiento de un requisito no esencial, que generó un vicio no esencial), aunque no haya sido decretado nulo382. Esta lección, pues, fue asimilada por Dall’Agnol Jr., pero no se aprecia, por ejemplo, que se habla de “obligación”, entendida como deber jurídico al que le sigue, naturalmente, una sanción, 381 382 Francesco Carnelutti. Sistema del diritto processuale civile, II. Ob. cit., p. 492. Sigue el mismo criterio de Carnelutti y de Dall’Agnol Jr. (quien vuelve a afirmar su idea en una conferencia dada algunos años después de la publicación de su libro Invalidades processuais, ya citado: “Invalidades processuais - algumas questões”. En Revista de Processo, n. 67. São Paulo: Revista dos Tribunais, julio-septiembre 1992, pp. 157-158), aunque de forma un tanto dudosa, Marcello Cinellide Paula Freitas. Nulidades de sentença cível. Río de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 30. Francesco Carnelutti. Sistema del diritto processuale civile, II. Ob. cit., pp. 492493, texto que también está transcrito por Dall’Agnol Jr., “Por um conceito de irregularidade processual”. Ob. cit., p. 97. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 235 y de “obligatoriedad”, que no puede entenderse de otra manera que no sea la exigencia legal que ciertas formas sean respetadas, como si perteneciesen a un mismo fenómeno. Esta discutible postura de Carnelutti influenció la concepción de Vittorio Denti sobre la irregularidad, quien afirma que si “se quiere conservar un significado autónomo de la ‘irregularidad’, es necesario referirla no a la fattispecie procesal del acto, sino a la prescripción de obligaciones particulares, a cargo del sujeto agente, por parte de normas diversas de aquellas que regulan la mencionada fattispecie”383. Así, respaldado en las opiniones de estos eminentes juristas384, Dall’Agnol Jr. concibe la irregularidad 383 384 Vittorio Denti. Voz: Nullità degli atti processuali civili. Ob. cit., p. 478. Es importante resaltar que el último escrito sobre el tema de la nulidad procesal que el maestro de Pavía escribió sobre la nulidad (me refiero a la ya citada voz “Invalidità” en el Aggiornamento de la Enciclopedia del diritto, el cual data de 1997) dejó de referirse a la irregularidad. Dice Antonio Janyr Dall’Agnol Jr. “Por um conceito de irregularidade processual”. Ob. cit., p. 102, que “el vicio no esencial se refiere menos a la estructura esencial del acto que a su agente. Está mejor localizado en infracción a deberes; o, prefiriéndose, de acuerdo a Denti, violaciones de prescripciones particulares dirigidas al sujeto agente. Justamente allí —y no propiamente en la circunstancia de no traer ninguna consecuencia para el proceso, pues, eventualmente, el fenómeno también puede darse con vicios esenciales— residiría la diferencia específica”. Asimismo, tras la aprobación del Codice di procedura civile de 1940 (en vigencia desde el 21 de abril de 1942), Carnelutti en sus Istituzioni del processo civile italiano, cambió muchas nociones que había escrito en el Sistema. Una de ellas, aunque parcialmente, fue la irregularidad. En esa oportunidad dijo Carnelutti. Istituzioni del processo civile italiano, volume primo. Ob. cit., p. 336, que “la ley comienza por establecer que no todo vicio (…) de los actos procesales perjudica su eficacia, sino solamente ciertos vicios particularmente designados. Pero no hay que pensar que la irregularidad sea una consecuencia del vicio y así un modo de ser del acto jurídicamente indiferente; entre otras cosas, la simple irregularidad consiente al juez el poder de ordenar la rectificación (…); además, puede constituir un motivo para excluir el rembolso de los gastos relativos al acto irregular (…); finalmente, puede dar lugar a una responsabilidad del actuante por violación de la obligación de diligencia en el cumplimiento de los actos procesales (…)” (las cursivas son del original). Además de Carnelutti y Denti, cabe resaltar que Dall’Agnol Jr. “Por um conceito de irregularidade processual”. Ob. cit., pp. 97-98, también se apoya 236 RENZO CAVANI como un “defecto que no se refiere a un requisito estructural del acto (que no alcanza la eficiencia del soporte fáctico), sino tan solamente a la conducta que infringe la norma instituidora del deber impuesto al sujeto agente”385. Más adelante (infra, n. 16. 7) procuraré demostrar que la nulidad no puede ser entendida como una sanción ni tampoco que existe deber jurídico alguno, por parte de los sujetos, de cumplir con las formas procesales que la ley exige con miras exclusivamente a la conformación de la nulidad. Esto quiere decir, adelantándome un poco en el tema, que pueden existir sanciones disciplinarias por comportamientos que, eventualmente, se reflejen en un acto viciado y luego en una nulidad, pero esto no tiene nada que ver con que ella misma se configure como una sanción, o que esta última categoría tenga presencia en el régimen de la nulidad procesal. Más bien percibo que cuando Dall’Agnol Jr. habla de “defecto que no se refiere a un requisito estructural del acto” no tomó en consideración que no es posible desvincular el vicio o defecto con una deficiente conformación del acto. Por lo tanto, por lógica consecuencia, no es posible decir que la irregularidad es un defecto del acto que apenas configura una violación a un deber de conducta. Si es un defecto no puede implicar tan sólo la vulneración de la norma que viola la obligación (en mi criterio, inexistente) de configurar correctamente las prescripciones formales. Y si sólo se quiere restringir el fenómeno a dicha obligación, entonces no se puede hablar de defecto. Hasta aquí las críticas a concepciones distintas de la irregularidad. Ahora es preciso continuar con el desarrollo del concepto tal como es entendido en el presente trabajo. Al entender la irregularidad como un vicio, es a todas luces incorrecto elaborar una “clasificación de nulidades” (infra, n. 11. 12) e incluir la irregularidad en ella. La razón es sencilla: no se 385 en la similar opinión de Giovanni Conso. Ibídem, p. 103. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 237 pueden clasificar elementos que son distintos386, pues la irregularidad es un vicio; y la nulidad, una consecuencia jurídica (infra, n. 11. 7). Así, tampoco es correcto colocar en el mismo plano a la ineficacia con la irregularidad, como si esta última fuera, al igual que la nulidad, una consecuencia de una decretación jurisdiccional. Por el contrario, la irregularidad es tan solo una denominación que el vicio adopta para caracterizarlo como uno irrelevante, absolutamente inerme para producir los devastadores efectos de la nulidad. La irrelevancia que caracteriza a la irregularidad hace que las partes carezcan de interés en denunciarla, pues con ello no obtendrán decretación de nulidad alguna. En otras palabras, la eficacia del acto ni los efectos producidos pueden ser afectados por la irregularidad; de ahí que no existe ningún tipo de necesidad de decretarla por parte del juez. Sin embargo, debe precisarse que, si bien la irregularidad no afectará en modo alguno el iter procesal, sí puede tener otras implicancias que podrían exigir su decretación. ¿Qué implicancias? Esta pregunta lleva, a su vez, a otra: ¿en qué casos se presenta la irregularidad? Ello dependerá sin duda de las reglas contenidas en cada ordenamiento procesal, pero es posible decir, sin temor a equivocarme, que las situaciones no son muchas. En nuestro 386 De la misma opinión es Fredie Didier Jr. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 446, aunque afirma que la esencia de la nulidad es sancionatoria (posición con la que no concuerdo por las razones expuestas más adelante, infra, n. 11. 7), cuyas palabras son terminantes: “Es preciso, sin embargo, hacer una observación de orden técnico. En algunas clasificaciones presentadas por la doctrina, aparece la irregularidad como especie de vicio del acto procesal, al lado de algunas especies de nulidad. Esa opción no es correcta. No se puede colocar, en una clasificación, ítems que poseen naturaleza distinta. No se puede, por ejemplo, en una clasificación de verbos, incluir sustantivos o adverbios. No se puede, en una clasificación de hechos (o defectos), incluir sus consecuencias. Irregularidad es defecto; nulidad es sanción, consecuencia del defecto. O se clasifican los defectos de los actos procesales, o se opta por la clasificación de las diversas consecuencias jurídicas que pueden surgir de esos vicios. La opción de este ensayo es la primera(…)” (las cursivas son del original). 238 RENZO CAVANI CPC se ubican fácilmente dos de ellas, aunque el legislador no reconozca expresamente su irrelevancia: (i) la emisión de una sentencia sin haber foliado el expediente (art. 136, CPC)387; y (ii) diversas exigencias formales para la presentación de un escrito (márgenes, espacio entre párrafos, numeración correlativa). Como puede apreciarse, ambos casos configuran verdaderos vicios pues contravienen la forma legalmente establecida; no obstante, a priori son incapaces de decantar en una decretación de nulidad. En el primer caso, el no foliar un expediente es un vicio formal pues la norma exige que los folios estén correlativamente enumerados y sin interpolaciones, e impone dicha responsabilidad directamente a los auxiliares jurisdiccionales. Pues bien, aquí existe un supuesto de responsabilidad disciplinaria pues se trata de una evidente infracción de los deberes de dichos funcionarios públicos, pero no hay posibilidad que se dé una nulidad. Así, la omisión de foliar un expediente no perjudica ningún acto del proceso, y ni a las partes ni al juez podrían interesarles discutir acerca de este vicio388. No obstante, aquí vienen las “otras implicancias” que referí antes: el juez puede perfectamente realizar una expresa declaración —la cual, por lo general, está contenida en una resolución que versa sobre otro asunto y que es notificada a las partes— 387 388 “Art. 136. Expedientes. - Los Auxiliares jurisdiccionales son responsables de la formación, conservación y seguridad de los expedientes. Cuidarán, además, de la numeración correlativa y sin interpolación de los folios, que las actas que contienen actuaciones judiciales sean suscritas por el Juez y por los que intervengan en ellas, dando fe de la veracidad de su contenido y las demás responsabilidades que la ley les señala. La interpolación en la numeración correlativa sólo es procedente por resolución autoritativa del Juez y bajo su responsabilidad”. Destacan, dentro del concepto de irregularidad, la posibilidad de la existencia de responsabilidad disciplinaria, entre otros: José Frederico Marques. Instituições de direito processual civil. Ob. cit., p. 312; Sálvio de Figuereido Texeira. Prazos e nulidades em processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 40; Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., p. 83. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 239 amonestando al auxiliar por incumplir con su deber389. El juez pone de manifiesto la irregularidad, la cual sin duda traerá una serie de consecuencias, pero ninguna que afecte la tramitación y avance del proceso. En el segundo caso, advertir que el incumplimiento de estas exigencias genera verdaderas irregularidades adquiere enorme importancia cuando un escrito debe presentarse antes de la finalización de un plazo. ¿Cabe imaginar un rechazo de un escrito de apelación, presentado el último día, por no respetar los márgenes del escrito establecidos por ley? Ello sería intolerable. El defecto es tan mínimo que ni siquiera es útil impugnarlo390. Finalmente, no se debe dejar de esclarecer un tema que seguramente ya ha sido advertido: si la irregularidad no precisa siquiera ser decretada es porque, al fin y al cabo, el proceso no puede sucumbir, ni siquiera parcialmente, ante vicios inermes. Aquí también se privilegia el contenido del acto sobre la forma, pues éste es el criterio que debe ser seguido al tener en frente a un vicio cualquiera, sea éste irrelevante o relevante. De ahí que podría replicarse que no se justifica distinguir la categoría de la irregularidad de los otros vicios pues el análisis para determinar su relevancia o irrelevancia sería el mismo, es decir, el empleo de las formas 389 390 Es por ello que Giovanni Leone. Istituzioni di diritto processuale penale. Ob. cit., p. 266, entendiendo que la irregularidad es “cualquier inobservancia de forma o de términos que no produce nulidad”, afirma que “la faltante previsión de una irregularidad como causa de nulidad no debe —aun más, no debería, dado que infelizmente la costumbre procesal va degenerándose más— induce a incurrir fácilmente en la irregularidad: los sujetos del proceso deben tender a componer el acto con la máxima adherencia a las reglas legislativas, principalmente por un deber de probidad del comportamiento procesal (…)”. Es interesante diferenciar, como lo hace Dall’Agnol Jr. “Por um conceito de irregularidade processual”. Ob. cit., p. 104, entre irregularidades corregibles y no corregibles. En el primer caso estarían la ausencia de firma del secretario o defecto en la numeración, lo cual, como se ha dicho, si bien no es determinante su denuncia, sí es factible —y hasta deseable— que sea corregido, a fin de que la tramitación del proceso no se vea entorpecida. En el caso de las irregularidades incorregibles se encontrarían, por su parte, el exceso de plazo por el juez o sus auxiliares para proveer. 240 RENZO CAVANI como finalidad y no como medio (con base en el principio de instrumentalidad de las formas). Sin embargo, considero que la irregularidad se distingue de los otros vicios (de los que potencialmente podrían, de ser el caso, generar una nulidad) porque aquella —la irregularidad— se refiere a un prius lógico (= no habrá nulidad alguna), mientras que éstos deben superar los obstáculos impuestos por la norma procesal y, de hacerlo, allí sí devendrían en una decretación de nulidad. De esta manera, es evidente que el ámbito del principio de instrumentalidad de las formas cubre las hipótesis de los vicios relevantes e irrelevantes, pero ambos contienen diferencias teóricoprácticas muy claras. 11.6. Decretación jurisdiccional de nulidad: la situación de ineficacia y la deconstitución de los efectos jurídicos del acto invalidado. Ha quedado claro que acto viciado y acto nulo no pueden ser confundidos: ambos tienen diferente origen y forma de producción. El acto viciado surge en el mismo instante en que la forma del acto es inobservada. Por el contrario, el acto nulo se da con un pronunciamiento de invalidez. Es esta última idea la que se desarrollará en el presente apartado. Un acto nulo es un acto que ya ha sido anulado, y la única forma que se dé tal situación es a través de una resolución del juez. Las partes son incapaces de determinar la nulidad de un acto; podrán hacer cesar los efectos de ciertos actos, pero jamás por causa de algún defecto estructural (vicio). En efecto, la nulidad en el marco de un proceso (y más precisamente en la rama del Derecho Público) siempre debe ser decretada: no existe nulidad ipso iure o de pleno derecho391, es decir, una situación en 391 Es por ello que, correctamente, Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de direito processual civil, vol. II, 6ª ed. revisada y actualizada. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 605, dice que “no existe nulidad de pleno derecho en el sistema procesal, dada la calificación de éste como rama del derecho público. La El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 241 donde los actos son ineficaces sin que medie pronunciamiento alguno. Las razones que motivan este aserto son principalmente dos: (i) por consistir en normas de interés público —en el caso del proceso jurisdiccional—, las partes no pueden dilucidar si un acto ha sido anulado o no, siendo preciso que la autoridad señale los efectos de la decretación de ineficacia estructural; (ii) el acto viciado produce plenos efectos (aunque atípicos) y es preciso que éstos sean suprimidos (deconstituidos) por una decisión judicial del juez competente para ello392. Sobre el punto (i) , basta imaginar qué ocurriría si las partes o alguna de ellas pudiesen determinar por sí mismas la nulidad de un acto o convenir cuándo un acto es nulo (y, por tanto, ineficaz). Esto difiere mucho de que las partes puedan denunciar un cierto tipo de vicio y propiciar la nulidad a través del pronunciamiento del juez, lo cual es perfectamente posible pues el ordenamiento jurídico le 392 relación entre Estado e individuo, ejerciendo aquel el poder y estando este en estado de sujeción, impide que la persona haga su propio juicio sobre la regularidad del acto y concluya por mostrarse indiferente a éste. Tal decisión, como también ocurre en relación a los actos administrativos nulos, compete siempre a un órgano estatal (Súmula n. 473 STF)”. En la misma línea: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de proceso civil, vol. 1. Ob. cit., p. 318. Es así que el hecho que no exista nulidad de pleno derecho en disciplinas jurídicas pertenecientes al derecho público se debe a que un órgano competente debe decretar la nulidad y, principalmente, que inclusive un acto afectado por el más grave vicio posible también produce efectos (es decir, es eficaz porque tiene aptitud de producirlos y de hecho los produce). Si ello es cierto, la categoría de la nulidad de pleno derecho es una contradicción y no tiene cabida en una teoría de las nulidades con pretensión de coherencia. Según José Roberto Dos Santos Bedaque. Efetividade do processo e técnica processual. Ob. cit., pp. 443-444, “independientemente de la naturaleza del vicio y de la consecuencia impuesta por la ley para la inobservancia de la forma, mientras no se reconozca la nulidad el acto continúa produciendo efectos. Esta eficacia perdura hasta la decretación de nulidad absoluta o la anulación del acto procesal. Inválido es apenas el acto así declarado por decisión judicial, eliminándose, con la consecuente cesación de sus efectos”. 242 RENZO CAVANI otorgar oportunidad, a la parte legitimada y perjudicada con un vicio, de suscitar o impedir una nulidad. Sin embargo, la solución en donde la situación de invalidez de un acto o del procedimiento puede ser decidida por las partes o alguna de ellas, contraviene el formalismo procesal (por tener éste la misión de garantizar la seguridad jurídica) y sustrae del juez su deber de lograr otorgar tutela efectiva, adecuada y tempestiva. No debe olvidarse que la funcionalidad de la nulidad en el proceso es el rencaminar el procedimiento mal hecho, a fin de que se retorne al cauce previsto legalmente, el cual busca garantizar el adecuado ejercicio de los derechos de las partes. La nulidad sirve para alcanzar los propósitos del Estado Constitucional a través del proceso y constituye una herramienta que el juez puede usar excepcionalmente, promoviendo en todo momento el contradictorio con las partes antes de pronunciarse sobre el mérito de la nulidad (infra, n. 24). Respecto del punto (ii) , debe tenerse en cuenta que la nulidad no es un pronunciamiento jurisdiccional, sino que tiene su origen en éste; es decir, solamente tiene lugar en la decretación del juez393. Ontológicamente, como se demostrará en el apartado siguiente, la nulidad es una consecuencia jurídica que únicamente tiene lugar en una resolución en donde el juez decide restringir la eficacia de uno o más actos a causa de un vicio y suprimir sus efectos. En este punto cobra relevancia unconcepto que puede llamarse de situación de ineficacia. En mi opinión, ella describe perfectamente aquello que produce la nulidad, es decir, un fenómeno en donde los actos procesales eficaces —y que, inclusive, produjeron efectos— devienen en ineficaces dado que éstos son suprimidos. Y como se ha visto, esta situación de ineficacia tiene 393 Según José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., p. 139, “la nulidad no es el pronunciamiento del magistrado, esto es exacto, pero se constituye con éste, nace con éste, surge con éste y solamente existe después de éste”. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 243 su particularidad porque suproducciónestá determinada por la trascendencia de un defecto estructural contenido en uno o más actos procesales394. El juez, al anular un acto, lo que hace en realidad es eliminar la eficacia y los efectos del acto viciado que ha sido anulado. No se trata, por tanto, de una resolución meramente declarativa: mediante la nulidad los efectos que han sido constituidos desde la creación del acto viciado, se deconstituyen. Esta es la razón por la que buena parte de la doctrina brasileña habla, con razón, no de “declaração”, sino de “decretação”. Vale la pena recordar que por más grave que sea el vicio que aqueje al acto procesal, éste siempre producirá efectos; de ahí la necesidad de suprimirlos a través de un pronunciamiento, en el cual se encuentra contenida la nulidad. Si ésta fuese una declaración, se estaría reconociendo que el acto a ser anulado no produce efectos, por lo cual sólo habría que declarar esta situación de ineficacia ya prexistente. Sin embargo, ello no así: es imprescindible destruir o deconstituir los efectos producidos por el acto viciado, ergo, es necesario generar la situación de ineficacia y no simplemente 394 Sustancialmente de acuerdo: Crisanto Mandrioli. Corso di diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 247-248: “la nulidad misma se presenta como la inidoneidad del acto para producir sus efectos en consecuencia de determinado vicio, la nulidad se presenta inmediatamente como objeto de un pronunciamiento por parte del juez; y más precisamente, como un pronunciamiento a falta del cual el acto procesal produce igualmente sus efectos; un pronunciamiento, en suma, que no se limita a reconocer la ineficacia del acto, sino que de esta ineficacia implica un defecto constitutivo”. No obstante, es necesario resaltar que Mandrioli relaciona esta característica de la nulidad procesal con la anulabilidad del derecho privado, afirmando que el pronunciamiento judicial posee efectos ex tunc (relacionándola, esta vez, con la “declaración” de nulidad en derecho privado), es decir, con eficacia retroactiva, indicando que el acto procesal viciado ya no es susceptible de producir más efectos (p. 248). 244 RENZO CAVANI constatarla395. Es por ello que en este trabajo se habla de decretación y no de declaraciónde nulidad396. En el ámbito del proceso jurisdiccional, es el juez el único legitimado para decidir cuándo un acto viciado deviene en nulo y cuándo no. Se trata de un verdadero poder-deber (una potestad), pero que está muy parametrado por las exigencias legales y, sobre todo, las constitucionales. La nulidad, por tanto, únicamente se manifiesta a través de una resolución jurisdiccional que configura una decretación. Sólo a través de un pronunciamiento expreso del juez puede un acto ser anulado, invalidado o, mejor dicho, decretado ineficaz por defectos de su estructura. Antes de la decisión del juez, no existe nulidad alguna, tan sólo un acto viciado. Esto es precisamente lo que había entendido, con gran criterio, Enrico Redenti en 1939: 395 396 Este es un pensamiento asentado en la doctrina brasileña, tal como reconoce Fredie Didier Jr. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 444. Asimismo, por todos, cfr. José Maria Tesheiner. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Ob cit., pp. 24-25. Según Fredie Didier Jr., en posición que comparto plenamente, “no se declaran nulidades, se decretan nulidades. La nulificación no es un juicio descriptivo (declaratorio del defecto); se trata de una decisión en que se aplica la sanción de invalidez, en razón del reconocimiento de la relevancia del defecto del acto jurídico”. En el mismo sentido, con gran autoridad, José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., p. 128: “Pronunciar, dicen los léxicos, es expresa verbalmente, proferir, articular, recitar, decretar, publicar, declarar con autoridad. Consecuentemente, en la pronunciación se puede contener tanto la decretación como la declaración. La diferencia entre ellas, sin embargo, no debe ser despreciada. Decretar es pronunciar constitutivamente, componer, establecer, dar vida, ser base o parte esencial de alguna cosa. Decretar la nulidad es darle vida, porque sin dicho pronunciamiento no ocurrirá. Declarar es apenas reconocer lo ya existente, proclamarlo, esclarecerlo. Declarar la nulidad es reconocer, testificar su previa existencia. No es constituirla, darle vida, ser condición esencial de su existencia”. Según la Real Academia Española, el término “decretación” significa “determinación” y “establecimiento”, y se encuentra en desuso. No obstante, teniendo en cuenta la importancia teórica que aquíse ha asignado al término, considero oportuno su empleo. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 245 De nulidad, o mejor, invalidez, en cambio, se debería hablar cuando el acto si bien careciendo de ciertos requisitos, sea productivo de efectos por sí mismo, pero que pueda ser sucesivamente declarado nulo o anulado, por medio de una resolución del juez, en la que excluya su actitud para producir efectos hacia adelante, y hacer caer, eventualmente, aquellos que éste ya hubiese producido. En cualquier caso, es solamente la resolución que ‘pronuncia la nulidad’, la que opera como prácticamente obstativa. Si aquella resolución no se produce (en los modos y en los términos de ley), el vicio deviene irrelevante397. Finalmente, algo que debe ser tenido en cuenta es que si el pronunciamiento de nulidad es una decretación porque modifica un estado prexistente (eficacia y efectos del acto viciado), el pronunciamiento que constata, por ejemplo, la existencia de un acto viciado pero también que ocurrió su subsanación por alguna razón, es una auténtica declaración, dado que el juez se limita a certificar un hecho que ya ocurrió (la subsanación del vicio). 11.7. Nulidad procesal: ¿sanción o consecuencia? Determinar si la nulidad es o no una sanción es de vital importancia pues se trata nada menos que de la esencia jurídica de dicha categoría; no obstante, a la misma vez, es un tema cuyo asidero no es tan sencillo. Esto está demostrado porque, como se verá más adelante, ni siquiera existe una posición unánime dentro de aquella doctrina que reconoce pacíficamente que la nulidad se da con la decretación del juez y no antes. Algunos afirman que la nulidad es una sanción; otros, que es una consecuencia. Por mi parte, considero preciso adoptar una u otra posición a partir del uso que entiendo más correcto del concepto sanción y, para ello, se debe recurrir a la Teoría General del Derecho. Esto es lo que procuraré hacer, sucintamente, en las siguientes líneas. 397 Enrico Redenti. Profili pratici del diritto processuale civile. Ob. cit., p. 519. 246 RENZO CAVANI En su obra El concepto de derecho398, H. L. A. Hart logra distinguir, en primer lugar, normas cuyo incumplimiento genera una infracción, una trasgresión de un deber o un ilícito399. Hay ilícito si, por ejemplo, nos encontramos frente a normas penales, que prescriben una determinada conducta bajo amenaza de ser impuesta una sanción o pena. En este caso, dicho ilícito será un delito. Lo mismo sucede con los ilícitos civiles referidos a las normas de responsabilidad civil: existe un deber de no dañar al otro (neminem laedere), pero si se daña, cabe imponer una sanción: la indemnización (de hecho, hay otras más). Así, según Julio Maier, “esas normas exhortan a los individuos a emprender u omitir ciertas acciones, amenazando el comportamiento contrario con pena. Con ello delimitan claramente el ámbito de lo jurídico de lo antijurídico; prohibición y mandato y, en contraposición a ello, la libertad, el campo jurídico de lo permitido y libre, son, consecuentemente, las más importantes funciones conceptuales de estas reglas; la imposición de deberes y su consecuencia concretizada, el deber o la obligación, representan la función más importante de estas normas vistas desde el lado del destinatario. Entuerto o injusto (antijurídico) es el comportamiento que infringe estas normas”400. 398 399 400 H. L. A. Hart. El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, 2ª ed. (reimp. ). México DF: Editora Nacional, 1980, pp. 34 y ss. Remitiéndose también a este autor y desarrollando su pensamiento: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “Notas sobre o conceito e a função normativa da nulidade (Lendo um livro de Herbert L. A. Hart)”. En Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto(org. ), Saneamento do processo. Ob. cit., pp. 131-139. En la exposición del pensamiento de Hart se empleará el término normas porque él así lo hace. No obstante, el entendimiento correcto de dicha figura será importante en diversos puntos de esta monografía (infra, ns. 12. 11. 6 y 18). Julio B. J. Maier. La función normativa de la nulidad. Buenos Aires: Depalma, 1980, p. 114. Cabe resaltar que este autor, en las páginas previas de su obra, realiza una interesante crítica a la teoría de Hans Kelsen. Asimismo, al exponer el pensamiento de Hart, dice Carlos Santiago Nino. Introducción al análisis del derecho, 2ª ed. ampliada y revisada, 9ª reimpresión. Buenos Aires: Astrea, 1998, p. 90: “El que los hombres se guíen por normas potestativas en su actividad cotidiana, tanto como se guían por normas de obligación, El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 247 Sin embargo, hay otros tipos de normas que no presuponen la exigencia del cumplimiento de un deber —y, por ello, tampoco se prevé una sanción—. Estas normas jurídicas tienen presencia en distintos ámbitos del Derecho, como en el derecho privado, donde los sujetos tienen libertad para autorregular sus intereses. Así, los contratos, el testamento y el matrimonio son fenómenos que están normados por el Derecho, consagrando ciertas pautas para su utilización, las cuales no pueden ser comparadas, por ejemplo, con las del derecho penal. En efecto, si los contratantes no respetan la forma preestablecida por ley para la creación de determinado contrato, no cometen una infracción ni tampoco violan ningún deber. El enunciado de ambos tipos de normas podría verse reflejado de la siguiente manera: el primer tipo sería “haga esto, quiera o no”; mientras que el segundo, “si quiere hacer esto, esta es la forma de hacerlo”401. Nos encontramos, pues, frente a dos tipos de normas: las primeras establecen deberes de conducta y su violación produce la imposición de una sanción; las segundas establecen medios para cumplir las primeras e, inclusive, para crearlas, en tanto confirieren al individuo facultades para ello (creación de situaciones jurídicas). En suma, según Hart, este último tipo de normas jurídicas son normas potestativas —pues están destinadas a conferir potestades402— cuya estructura formal es distinta a las que imponen deberes: el no acatamiento de estas se encuentra en el plano antijurídico (de ahí se justifica la sanción), mientras las otras habitan en el mundo de la libertad403. Sería un grave error con- 401 402 403 sugiere la necesidad de no obscurecer el primer aspecto normativo del derecho reduciéndolo al segundo”. H. L. A. Hart. Ob cit., p. 36. Aquí Hart(Ibídem, p. 38) distingue las normas que confieren potestades privadas (celebración de matrimonios, contratos, etc. ) estableciendo condiciones para su ejercicio válido, y aquellas que confieren potestades públicas (facultades legislativas, jurisdiccionales, etc. ); Javier De Lucas y otros. Introducción a la teoría del derecho. Valencia: Tirant lo blanch, 1997, p. 137. Julio B. J. Maier. Ob. cit., p. 121. 248 RENZO CAVANI fundir una norma con otra, asumiendo erróneamente que todas las normas jurídicas entrañan deberes y, por tanto, sanciones. En efecto, “la función del derecho no se agota en la fijación de los presupuestos del deber ni, consecuentemente, en la separación del mundo de las acciones u omisiones jurídicas de las antijurídicas. No toda acción que se emprende dentro de la zona de lo jurídico tiene el mismo valor”404. Estamos, por tanto, frente a reglas primarias, que prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones lo quieran o no, y frente a reglas secundarias, que se refieren a las primarias en tanto determinan cuándo estas son violadas405. Hart distingue las reglas secundarias en tres grupos: de reconocimiento o identificación de las reglas que conforman el sistema jurídico; de cambio o transformación de tales reglas, y que confieren potestades a los funcionarios y particulares para crearlas; y de adjudicación o apli404 405 Ibídem, p. 116. Javier De Lucas y otros. Introducción. Ob. cit., p. 138. Adviértase que las normas primarias y secundarias según la concepción de Hart no son equivalentes a la terminología kelseniana. Kelsen se refiere a las normas primarias como verdaderas normas jurídicas (todas llevan una sanción y se dirigen a funcionarios que deben aplicarlas), mientras que las normas secundarias “no son para él auténticas normas, sino partes o fragmentos de normas jurídicas genuinas que integran el antecedente o la condición de aplicación de las normas primarias. Así, por ejemplo, las reglas que confieren potestades legislativas y que regulan su ejercicio no serían sino condiciones de cuyo cumplimiento (junto con el de otras normas) depende que los tribunales apliquen las sanciones establecidas en las leyes” (Javier De Lucas y otros. Ob. cit., p. 137; v. también Carlos Santiago Nino. Introducción al análisis del derecho. Ob. cit., pp. 84-88). Por su parte, Luis Prieto Sanchís. Apuntes de teoría del derecho. Madrid: Trotta, 2005, p. 62, explica en forma sucinta la concepción kelseniana, y señala que las normas secundarias son transformaciones de las primarias, de manera tal que “el contenido de la norma secundaria resulta ser la conducta opuesta a la que expresa la condición de aplicación de la primaria. Si esta última dice que ‘el que matare será castigado…’, la norma secundaria o dirigida a los ciudadanos habrá de decir ‘no debes matar’”. No obstante Prieto Sanchís se muestre en desacuerdo con el inseparable vínculo norma jurídica-sanción, resalta que el mérito de la teoría de Kelsen radica en advertir que el uso de la fuerza es un rasgo fundamental de todo orden jurídico. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 249 cación a los casos concretos, determinando si se ha infringido o no una regla primaria406. Una atenta doctrina nacional, después de discurrir sobre la esencia del deber jurídico como un medio de protección al titular de una situación jurídica subjetiva de ventaja (como, por ejemplo, un derecho subjetivo), destinado a impedir la obstrucción del goce de dicha situación407, y luego de reconocer que el deber jurídico también es un medio de realización de una situación jurídica subjetiva de ventaja destinado a satisfacer el interés que esta presupone408, advierte acertadamente que “la presencia de un deber jurídico sin un correlativo derecho subjetivo en modo alguno autoriza a concluir que aquí tal deber pierde su calidad de ‘medio’o ‘instrumento’, para convertirse en un fin en sí mismo. Lo que en tal caso ocurre es simplemente que dicho deber está ‘protegiendo’ o ‘realizando’ una situación distinta del derecho subjetivo, que, al igual que éste, ha sido considerada ‘relevante’ por el ordenamiento jurídico”409. Entonces, el deber jurídico, siendo una situación jurídica subjetiva de desventaja imputada normativamente a un sujeto, implica un comportamiento de éste destinado a producir una situación querida por el ordenamiento jurídico410. Sin embargo, para la consecución de dicha situación querida, es imprescindible que, por el solo hecho de importar una verdadera orden o un mandato, 406 407 408 409 410 Ibídem, p. 66. No es mi intención profundizar más en la lección de Hart, por lo que me remito a Prieto Sanchís, quien realiza un magnífico resumen sobre el punto central del pensamiento del profesor de Oxford (Ibídem, pp. 65-72). Freddy Escobar Rozas. “Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico”. En Teoría general del derecho civil. 5 ensayos. Lima: Ara, 2002, pp. 36-37. Ibídem, p. 38. Ibídem, pp. 39-40. Dice Escobar Rozas (Ibídem, p. 40): “En consecuencia, podemos afirmar, a la luz de lo expuesto, que el deber jurídico no es sino aquella herramienta que, impuesta como necesidad de realizar cierto comportamiento, el Derecho utiliza para garantizar la permanencia y, eventualmente, la realización de ciertas situaciones jurídicas; o la permanencia o consecución de ciertas situaciones no-jurídicas a las que considera ‘deseables’”. 250 RENZO CAVANI exista “una reacción —negativa— por parte de tal ordenamiento frente al sujeto que omite actuar uno de sus preceptos”411. Y esta reacción negativa no es otra que la sanción412. Sin la sanción, el deber jurídico se vacía de todo contenido, pues sin una consecuencia negativa para el sujeto que incumple un deber, éste queda exactamente en la misma posición que quien no está compelido a realizarlo. De la lección anterior, queda clarísima la correspondencia —e interdependencia— entre deber y sanción, uno como situación de desventaja, otra como consecuencia del incumplimiento de tal situación de desventaja. Pregúntese ahora: en un proceso, ¿será que el juez o las partes tienen el deber de realizar los actos a su cargo en forma válida? ¿Están en una situaciónde desventaja? La respuesta es clara: ni el juez ni las partes tienen ningún tipo de deber jurídico (tal como ha sido conceptuado aquí) de cumplir con las normas que imponen una determinada forma de realización de los actos procesales. Aquí podría argumentarse que, en el caso del juez y los auxiliares jurisdiccionales, si su desempeño al aplicar las reglas procesales es deficiente, son pasibles de ser sancionados por el órgano de control. Véase el caso, por ejemplo, de un juez que motiva su sentencia de forma absolutamente inaceptable. No cabe duda que cabrá una sanción disciplinaria, por lo que podría concluirse que la inobservancia de las normas de validez (la motivación es una de ellas) sí acarrearía una sanción. Sin embargo, esta posición se desbarata por sí sola pues la sanción prevista es precisamente la disciplinaria, sea esta una amonestación, una de tipo pecuniario o, incluso, la destitución, ¡pero no la nulidad de la sentencia!413. 411 412 413 Ibídem, p. 47. Con clara influencia de las lecciones de Hart, y concibiendo el deber jurídico en términos cercanos a los expuestos, cfr. Eduardo Talamini. “Notas sobre a teoria das nulidades no processo civil”. Ob. cit., p. 39. Dice Talamini (Ibídem, p. 40) que “durante el curso del proceso, hay normas instrumentales dirigidas a las partes, al juez y a sus auxiliares acerca del modo, forma, lugar, tiempo y demás aspectos relevantes para la práctica de los actos procesales. Algunas de ellas conciernen a actos específicos (arts. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 251 Asimismo, es sintomático que sea el propio Hart, de manera explícita, quien rechaza que la nulidad (cualquiera que esta sea, agrego) sea una sanción. Es menester transcribir su lección que no deja mayor ápice de duda: (…) la nulidad no puede (…) ser asimilada a un castigo establecido por una regla como estímulo para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe. En el caso de una regla del derecho penal podemos identificar y distinguir dos cosas: un cierto tipo de conducta que la regla prohíbe, y una sanción destinada a desalentar esa conducta. Pero, ¿cómo podríamos ver a esta luz, actividades socialmente deseables tales como las que cumplen los hombres cuando se intercambian promesas que no satisfacen las exigencias legales en cuanto a la forma? Esto, a diferencia de la conducta desalentada por el derecho penal, no es algo que las reglas jurídicas que establecen formalidades para los contratos estén dirigidas a suprimir. Simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico414. En efecto, según Hart la nulidad viene a ser una especiede de “castigo” a los sujetos que inobservaron la regla, pero la esencia de dicho “castigo” en modo alguno puede ser comparable, por ejemplo, con la sanción que impone la regla de índole penal si no es acatada. El “castigo” que acarrea la nulidad sería no permitir que las consecuencias jurídicas queridas se concreticen, pero jamás puede configurar una sanción. Además, la sumisión a un deber bajo amenaza de una sanción no se condice con el verdadero desempeñode 414 225, 232, 458, etc. ). Otras constituyen límites aplicables a la generalidad de los actos del proceso. Y ese último grupo de normas técnicas es el que interesa para el estudio de las nulidades procesales. Como fue indicado, el incumplimiento de una norma impositiva de conducta puede implicar la sanción al trasgresor. Ya la no observación de las reglas técnicas atinentes al modo, forma, lugar, tiempo y demás aspectos de los actos procesales no genera la incidencia de una sanción, pero puede acarrear una invalidez. El acto practicado sin la observancia perfecta de las reglas técnicas se vuelve inútil para los fines pretendidos”. H. L. A. Hart. Ob. cit., p. 43. En el mismo sentido: Carlos Santiago Nino. Introducción al análisis del Derecho. Ob. cit., pp. 90-91, dando razón al primero. 252 RENZO CAVANI los sujetos ante las reglas que confieren potestades: cuando los contratantes fijan sus propias reglas no están pensando en ningún “deber de celebrar válidamente el contrato”, ni tampoco en alguna “sanción por celebrarlo defectuosamente”. Esto, sin duda alguna, está fuera de la ecuación415. 415 Cfr. H. L. A. Hart. Ob. cit., p. 52. Con esto, creo, lanza una crítica terminante a la idea de Kelsen quien, como se vio, había afirmado que toda norma jurídica acarrea una sanción. Más adelante, el profesor de Oxford continúa reafirmando su posición: “La confusión en que se incurre al concebir la nulidad como semejante al mal amenazado, o a las sanciones del derecho penal, puede ser puesta de relieve de otra manera. En el caso de las reglas del derecho penal, es lógicamente posible y podría ser deseable que hubiera tales reglas aún cuando no se amenazara con castigo u otro mal. Se puede sostener, por supuesto, que en tal caso no habría reglas jurídicas; sin embargo, podemos distinguir claramente la regla que prohíbe cierta conducta, por un lado, y el establecimiento de sanciones a ser aplicadas si la regla es trasgredida, por otro; y suponer que la primera existe sin la segunda. Podemos, en cierto sentido, quitar la sanción y dejar una pauta, o criterio de conducta, inteligible que aquella estaba destinada a hacer observar. Pero no hay la posibilidad lógica de hacer tal distinción entre la regla que requiere el cumplimiento de ciertas condiciones, por ejemplo, la firma de testigos para que haya un testamento válido, y la llamada sanción de ‘nulidad’. En este caso, si el no cumplimiento de esta condición no trajera aparejada la nulidad, no podría decirse inteligiblemente que la regla existe sin sanciones, ni siquiera como regla no jurídica. El establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma de este tipo, de una manera distinta a como el castigo está ligado a una regla que impone deberes” (p. 44). Por su parte, Luis Prieto Sanchís. Apuntes. Ob. cit., p. 63, señala que la teoría de la norma jurídica de Kelsen presenta dos problemas muy particulares:(i) “si una norma jurídica es aquella cuyo ‘deber ser’ consiste en imponer una sanción, se hará necesaria otra nueva norma cuyo ‘deber ser’ sea otra sanción para el caso de incumplimiento de la primera; y así sucesivamente; de modo que, si aceptamos que el número de normas de un sistema es limitado, habrá una última norma cuyo ‘deber ser’ sancionatorio no se halle asegurado por ninguna otra norma de sanción”; y (ii) se verifica la existencia de normas sin sanción, “y la explicación kelseniana de considerar a tales normas como partes, fragmentos o antecedentes de las genuinas normas jurídicas resulta en ocasiones excesivamente alambicada, cuando no imposible”. De esta manera, Prieto Sanchís concluye que la sanción no es un componente esencial o necesario de toda norma jurídica. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 253 Siguiendo de cerca la posición de Hart, la lección de Julio Maier resulta bastante clara: ¿Puede compararse —o ponerse en un mismo nivel— la decretación de la nulidad con la imposición de una sanción? Desde un punto de vista material esta concepción es insostenible. Las sanciones no son tan siquiera concebibles si no pueden conectarse, por lo menos objetivamente, a un perjuicio para el infractor o, en el peor de los casos, para alguna otra persona; la idea de mal irrogado o de perjuicio es consustancial a ellas sin entrar a discutir aquí la problemática valorativa que se esconde tras estos conceptos. La nulidad no representa de por sí ningún perjuicio, aunque en casos particulares y concretos (reales) pueda surtir efecto de perjuicio para un individuo determinado416. Nótese que el perjuicio que la nulidad trae es, precisamente, que el acto realizado no surta los efectos que el sujeto quiso, pero no es este el tipo de “perjuicio” el que trae consigo una sanción. Así, cuando se afirma que la nulidad es perjudicial, naturalmente, hace alusión a las consecuencias concretas y reales que trae para las partes en el proceso y para el proceso mismo. Sin embargo, es preciso advertir que, “jurídicamente, el concepto de nulidad es totalmente neutro, esto es, no representa de por sí ningún perjuicio o beneficio, sino una crítica a la acción llevada a cabo incorrectamente y, por ello, incapaz de producir el efecto que la norma le asigna”417. Con absoluta prescindencia de su impacto en el proceso, la nulidad expresa la idoneidad o inidoneidad del acto viciado, y no la 416 417 Julio B. J. Maier. Ob. cit., p. 130. Ibídem, p. 131. Así también, acertadamente indica que “el error conceptual que se comete al equiparar la nulidad con una sanción, es el de agregarle a las normas potestativas un deber ser que no existe (…)” (Ob. ult. cit. ). Por otro lado, debe quedar claro que no me refiero al perjuicio —sea a las partes o al proceso— que eventualmente puede generar un acto viciado sino al perjuicio (léase, consecuencias negativas) de la nulidad. 254 RENZO CAVANI juridicidad o antijuricidad, licitud o ilicitud de algún supuesto deber de configurar bien el acto procesal por el juez o las partes418. En efecto, como bien señala Luis Prieto Sanchís, “la conducta cuya realización está amenazada por una sanción se considera una conducta reprobable y por ello se desalienta; la conducta que se declara nula, en cambio, simplemente no produce los efectos apetecidos por el agente, pero no por ello puede calificarse de indeseable”419. Al ordenamiento jurídico no le interesa sancionar a quien viola una regla cuyo incumplimiento acarrea una nulidad, puesto que dicha regla fue creada para que, en caso de respetarse, genere ciertas consecuencias para el agente; pero si este no 418 419 Aroldo Plínio Gonçalves. Nulidades no processo. Ob. cit., p. 13, tiene un entendimiento distinto del concepto de sanción, en el sentido de que, según él, la sanción es aquel evento desfavorable orientado al cumplimiento de la norma violada, pero no sólo ello: “también tienden a reparar o neutralizar los efectos de una conducta o de un acto contrario al derecho o irregular ante él, y buscan restablecer, en la medida de lo posible, la situación anterior a la violación”, concluyendo que dentro de este tipo de sanción se encuentra la nulidad de los actos jurídicos. Se trata, por tanto, de un concepto de sanción en sentido amplio. De la misma forma, Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., pp. 207-213, recurriendo a Norberto Bobbio, afirma que “el concepto de sanción jurídica está ligado a un perjuicio impuesto a la desobediencia de prescripciones normativas en posiciones de desventaja” (p. 207), del cual se puede concebir la noción de sanciones positivas o regulatorias, que viene a ser “una alteración en la posición del alter que es aceptada por éste como ventajosa” (p. 211). La sanción regulatoria, por tanto, busca la persuasión, o bien una inducción comportamental regulatoria. De ahí que Cabral encuadre la invalidez como una sanción regulatoria porque el Estado tiene el deber de desincentivar su empleo. Luis Prieto Sanchís. Ob. cit., p. 71, y poco más adelante, con gran lucidez, da al tema la estocada definitiva: “En realidad, las nulidades se asemejan un poco a las reglas de uso que, por ejemplo, acompañan a un electrodoméstico: si no sigo los pasos que aparecen en el manual de instrucciones, el aparato en cuestión no funciona y no logra los resultados apetecidos. Del mismo modo, si el legislador no observa el procedimiento que establecen las normas de competencia para producir una ley, habrá fracasado en su propósito de dictar una ley; y el particular que desea otorgar testamento, si no respeta las reglas de la institución testamentaria, verá asimismo frustrado su deseo” (p. 72). El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 255 las respetase, entonces simplemente no vería satisfecho su interés de producir precisamente tales consecuencias. De lo expuesto se desprende que la nulidad no es una sanción, sino una consecuencia jurídica decretada únicamente por el juez a partir de un acto viciado420; es decir, expresa “la inidoneidad de 420 No es posible sino sorprenderse por la afirmación en ese sentido, perteneciente a Chiovenda. Principii di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 666, allá por los primeros años del siglo pasado: “(…) las nulidades no son penalidades, sino apenas la consecuencia lógica del incumplimiento de aquellas formas a las cuales la ley atribuye determinados efectos”. En el mismo sentido, y también antes de la obra de Hart, dice Ottorino Vannini. Manuale di diritto processuale penale italiano. Ob. cit., p. 80, que “el término ‘sanción’ no es apropiado en este caso, en cuanto la sanción acompaña la norma imperativa, y no la norma que subordina la consecución de determinados efectos ante la presencia de determinadas condiciones. Así, por ejemplo, si se quiere ser exactos, no se puede hablar de sanción en tema de nulidad, porque determinar una nulidad y fijar una causa de nulidad no quiere decir, respectivamente, violar una obligación jurídica ni imponer una obligación jurídica”. Así como ambos autores, además de los autores ya citados, la doctrina especializada también se ha pronunciado sobre el tema. Niegan la calidad de sanción a la nulidad procesal: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “Notas sobre o conceito e a função normativa da nulidade”. Ob. cit., pp. 135-137; Giuseppe Chiovenda. Instituições de direito processual civil, vol. III. Ob. cit., p. 7; Giovanni Conso. Il concetto e le specie d’invalidità. Introduzione alla teoria dei vizi degli atti processuali penali. Milán: Giuffrè, 1955, pp. 63-64; Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de direito processual civil, vol. II. Ob. cit. p. 596 y ss.; Roque Komatsu. Da invalidade no processo civil. Ob. cit., pp. 181 y ss.; Daniel Mitidiero. “El problema de la invalidez de los actos procesales en el derecho procesal civil brasileño”. Ob. cit., p. 422; Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., pp. 75-77 (con expresa crítica al pensamento de Antonio do Passo Cabral); José Maria Tesheiner; Lucas Pereira Baggio. Nulidades no processo civil brasileiro, Río de Janeiro: Forense, 2008, pp. 51-54 (aunque ellos relativizan la importancia de la discusión); Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., p. 141. Entre los que subsumen la invalidez en el concepto de sanción se encuentran Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., pp. 30-32 y 207 y ss.; José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria as nulidades. Ob. cit., pp. 106-107; Fredie Didier Jr. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., p. 441 (también en su Curso de direito processual civil, vol. I. Ob. cit., p. 272); Aroldo Plínio Gonçalves. Nulidades no processo. Ob. cit., pp. 12 y ss.; José 256 RENZO CAVANI alguna acción para poder alcanzar las consecuencias jurídicas que se propuso el agente como fin”421. Las normas que prescriben la nulidad de actos procesales por el no respeto de las formas establecidas por ley son, por tanto, potestativas dirigidas al juez, para que este decrete la invalidez si no existiera subsanación422. Un panorama ilustrativo, a fin de diferenciar con claridad la sanción de la invalidez o nulidad, es el que ofrece la norma contenida en el primer párrafo del art. 110, CPC, que señala lo siguiente: Las partes, sus abogados y los terceros legitimados responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe. Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal conducta, el juez, independientemente de las costas que correspondan, impondrá una multa no menor de cinco ni mayor de veinte unidades de referencia procesal. No cabe duda que de este enunciado se obtiene una norma que impone deberes (los cuales están detallados en el art. 109 CPC) y que, por ello, su violación es pasible de una sanción (en este particular caso, una multa). En mi opinión, queda clarísima 421 422 Frederico Marques. Instituições de direito processual civil. Ob. cit., pp. 301-302; Remo Pannain. Le sanzionidegli atti processuali penali. Ob. cit., pp. 170 y 393 y ss.; Moacyr Amaral Santos. Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 2. Ob. cit., p. 62; Heitor Sica. “Contribuição ao estudo da teoria das nulidades”. Ob. cit., pp. 182 y ss.; José Maria Tesheiner. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. Ob. cit., p. 14; Enrique Véscovi. Teoría general del proceso. Ob. cit., pp. 257-258. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “Notas sobre o conceito e a função normativa da nulidade”. Ob. cit., p. 138. No podría argumentarse lo contrario tan solo recurriendo a los dispositivos del CPC. Así por ejemplo, el artículo 171 ab initio: “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley (…)” (cursivas agregadas). Tampoco resulta admisible afirmar que la nulidad es una sanción porque así lo indica el primer párrafo del artículo 124 de la LOPJ (que alberga, por lo demás, muchas deficiencias técnicas): “Las actuaciones judiciales se practican en días y horas hábiles bajo pena de nulidad” (el resaltado es agregado). Con la exposición en el texto, creo haber demostrado que la nulidad no es una sanción, ni mucho menos una pena, y siendo esta consideración una de tipo dogmático, el término empleado por la ley puede ser tranquilamente desconsiderada. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 257 la diferencia entre esta norma y aquella que prescribe la nulidad de un acto procesal si este no se realiza tal como está prescrito. Allá hay sanción, aquí tan solo una consecuencia jurídica, que no es otra que la invalidez. 11.8. Pervivencia de los actos invalidados Un punto muy sensible es determinar qué sucede con el acto viciado que fue objeto de invalidación. Considero que es equivocado afirmar que los actos invalidados nunca existieron, “devienen” en inexistentes, o que “desaparecen” como podría pensarse. Para que los actos sean viciados deben existir, adecuándose al modelo legal y cumplir con los presupuestos de existencia. Si los actos existen jurídicamente, entonces no hay nada que pueda sustraerles dicha condición. Por tal razón, la nulidad en ningún caso afecta la existencia del acto, y sí sus requisitos de validez. Es así que cabe preguntar lo siguiente: ¿qué significa realmente la invalidación de un acto? Pienso que tal afirmación (“actos invalidados”) no es del todo exacta; le hace falta una precisión muy importante: que la nulidad, por razones de una defectuosa configuración del acto, opera sobre la eficacia y los efectos de éste, deconstituyéndolos, pero de ninguna manera hace desaparecer, como por arte de magia, el acto viciado que existió y llegó a producir efectos jurídicos. Siendo la nulidad una manifestación de la ineficacia en el proceso por razones de estructura, su verdadera funcionalidad práctica reside en eliminar la eficacia y los efectos de los actos que padecen un vicio. Pero adviértase que éstos ya gozan de existencia jurídica, y la nulidad no es, de ninguna manera, una declaración de inexistencia. Por tanto, debe concluirse necesariamente que: (i) los actos viciados perviven, pues lo que se elimina son sus efectos; y (ii) que el acto invalidado es un acto existente423 pero inválido, lo que a su vez significa que ha sido decretado ineficaz a causa de un defecto 423 De la misma opinión es Julio B. J. Maier. Función normativa de la nulidad, cit., p. 141. 258 RENZO CAVANI estructural (vicio). Los actos que son comprendidos en una decretación de nulidad permanecen, pero ya no son aptos de producir efectos (salvo que se revoque definitivamente la decisión que los deconstituyó), en tanto que los que produjo se suprimen. 11.9. Eficacia ex tunc de la decretación de nulidad No deben confundirse los efectos de la decretación de nulidad con los efectos del acto viciado. Este último, como ya se vio, es plenamente eficaz y, de hecho, produce efectos con prescindencia de la gravedad del defecto que lo aqueja. Por su parte, los efectos de la decretación de nulidad aluden a que, una vez emitida la resolución de invalidez, la deconstitución de los efectos del acto viciado se retrotrae al momento de realización de éste, suprimiendo aquellos otros actos que, por un vínculo de dependencia, también fueron afectados por el vicio. La eficacia —entendida como aptitud de generación de efectos— y los efectos propios de la decretación jurisdiccional de nulidad son ex tunc. Este punto es muy claro: la nulidad deconstituye los efectos del acto viciado hacia atrás, al momento donde se originó el vicio, que siempre ocurre en un tiempo anterior a la decretación de nulidad424. Es bueno decir, no obstante, que no todos los actos acaecidos desde la creación del acto viciado serán suprimidos ni tampoco que el íntegro del acto también lo será si 424 José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., pp. 141-142, también afirma que la eficacia de la nulidad es ex tunc: “no existe nulidad procesal sin un previo decir del magistrado y su decretación opera a partir del momento en que es consumada, siempre con eficacia ex tunc, por lo que sus efectos son puestos en relación a los actos subsecuentes al acto anulado, evaluándose la repercusión de la invalidez decretada sobre ellos”. No obstante, pienso que al profesor bahiano le faltó esclarecer que este acto anulado es un acto viciado que ocurrió con anterioridad a la decretación de nulidad, por lo que la eficacia de ésta es retroactiva hasta el momento del vicio. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 259 el vicio afectó apenas un extremo de éste, tal como prevé el art. 173, CPC425. 11.10. Galeno Lacerda y la teorización clásica: nulidades absolutas, nulidades relativas y anulabilidades Una de las propuestas teóricas más arraigadas sobre la nulidad es la formulada por Galeno Lacerda en su libro Despacho Saneador426, que copió la tesis de Carnelutti sobre la distinción entre nulidades absolutas, relativas y anulabilidades427. Pasaré a exponer brevemente esta teoría, muy seductora en apariencia debido a su sistematización, pero errónea cuando se hurga en sus fundamentos428. 425 426 427 428 Al respecto, considero totalmente inútil pretender distinguir dos conceptos según la posibilidad de que el acto viciado haya contaminado actos sucesivos, como lo hace Francesco Carnelutti. Istituzioni del processo civile italiano, volume primo. Ob. cit., pp. 336-337. Galeno Lacerda. Despacho saneador. Ob. cit., pp. 160 y ss. Cabe resaltar que esta edición viene a ser un facsímil de la primera, que data de 1953. Esta lección de Carnelutti —pensada realmente para una teoría general de las nulidades— puede encontrarse en su Sistema del diritto processuale civile, II. Ob. cit., pp. 486 y ss., esp. pp. 494-499 (ver también Galeno Lacerda. Despacho saneador. Ob. cit., pp. 70-71, quien transcribe las notas principales de la teoría de Carnelutti). A partir de esta tesis es que Galeno Lacerda construyó su teoría, cuya formulación tuvo acogida no sólo en Brasil sino también, de uno u otro modo, en otras latitudes, debido a que se derivó de la doctrina italiana (cfr. Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p. 39, notas 141 y 142). En efecto, por citar un ejemplo: Manuel Serra Domínguez. “Nulidades procesales”. Ob. cit., pp. 562-564, cuya fundamentación de la nulidad absoluta, relativa y la anulabilidad se identifica plenamente con la tesis de Lacerda, aunque el profesor español agrega indebidamente, como se ha visto, en el mismo plano, las categorías de inexistencia e irregularidad. Procederé a desarrollar brevemente el pensamiento de Galeno Lacerda, principalmente, a partir de algunos textos que lo han reseñado (y también criticado) en forma bastante clara: José Maria Tesheiner; Lucas Pereira Baggio. Nulidades no processo civil brasileiro. Ob. cit., pp. 89-99; Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., pp. 37-42 y 85-88; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de proceso civil. Ob. cit., pp. 319 y ss.; Daniel Mitidiero. “El problema de la invalidez de 260 RENZO CAVANI Galeno Lacerda parte de la diferenciación de las normas —según su función teleológica, esto es, de su finalidad— entre las que tutelan el interés público y aquellas que protegen el interés privado o de parte429. En ese sentido, hay vicios que producen nulidades absolutas, por violarse el primer tipo de normas; y vicios que generan nulidades relativas y anulabilidades por contravenir normas dictadas en interés de la parte430. Las nulidades absolutas 429 430 los actos procesales”. Ob. cit., pp. 424-428; Augusto Tanger Jardim. “De las nulidades procesales”, trad. Yolanda Tito Puca, revisión Renzo Cavani. En Cavani, Renzo (coord. ). Estudios sobre la nulidad procesal. Ob. cit., pp. 474 y 475; Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., pp. 161-168. Un punto importante es reconocer que la esquematización de la nulidad fue realizada por Galeno Lacerda de un modo marginal y accesorio al tema principal, que es precisamente el despacho saneador o, tal como se conoce en el Perú, saneamiento procesal. Asimismo, es muy interesante lo señalado por Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., pp. 77-78, en donde se evidencia que el Reglamento 737 de 1850 (ordenamiento procesal previo al Código de Proceso Civil brasileño de 1939) influenció la construcción de la teoría de Lacerda, marcadamente inspirada en las categorías de derecho material, dado que dicha legislación, en su parte sobre nulidades, mezclaba elementos procesales y de derecho material. La confusión que surgió en la doctrina brasileña sobre esta materia se verifica en los intentos por definir la categoría nulidad procesal de manera que comprenda ambos ramos, cfr. Inocencio Borges da Rosa. Nulidades do processo compreendendo nulidades do processo civil e comercial, nulidades do processo penal e nulidades em materia eleitoral. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1935, pp. 87 y ss. Este autor critica con razón las definiciones de João Monteiro, Martinho Garcez y Pimenta Bueno, y ofrece la siguiente definición: “Nulidad es el defecto jurídico que desvalora o puede invalidar el acto o el proceso, en todo o en parte” (p. 97). Como puede verse, no llega a distinguir nulidad y vicio, hecho que es muy común la doctrina que trabaja con nulidades absolutas y relativas; no obstante, su mérito es dejar claro que no pueden confundirse las nulidades del derecho procesal con las del derecho material. Galeno Lacerda. Despacho saneador. Ob. cit., pp. 72 y ss. Sin perjuicio de las críticas de fondo, aquí es necesario hacer constar un error conceptual en que incurrió Galeno Lacerda. Despacho saneador. Ob cit., p. 71, el cual se verifica cuando el jurista, refiriéndose a la postura de Carnelutti, afirma que “esos conceptos se aplican al tema de los vicios esenciales del acto procesal, los cuales se clasificarán, así, en vicios insanables, constituidos por las nulidades absolutas, y vicios sanables, donde se distinguen las nulidades relativas y las anulabilidades”. Entonces, para Lacerda la clasificación de El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 261 son insubsanables y se decretan de oficio, pero cualquiera de las partes puede invocarlas. Por otro lado, para distinguir la nulidad relativa de la anulabilidad, Galeno Lacerda recurre al criterio de la naturaleza de la norma. Así, la nulidad relativa se produce cuando se contraviene una norma imperativa (ius cogens), mientras que la anulabilidad se produce al violar una norma dispositiva. ¿Y cómo se manifiesta esta diferencia en la práctica? En el caso de la nulidad relativa, el juez puede decretarla de oficio, pero como la norma violada tutela el interés de la parte perjudicada, es posible que ésta lo subsane. Por el contrario, la anulabilidad únicamente puede ser decretada cuando la parte perjudicada así lo solicita, dado que la norma violada es una de tipo dispositivo. Asimismo, según el esquema diseñado, queda claro que las normas que protegen el interés público también son imperativas, al igual que ciertas normas que protegen el interés privado. La imperatividad de estas últimas se manifestará en los casos de la nulidad relativa; mientras que la dispositividad está ligada a la anulabilidad. Como puede verse, el esquema es muy sencillo y eso es el factor que lo hace atractivo. Como bien anota Antonio Cabral, son dos los criterios fundamentales que sostienen esta teoría: (i) la naturaleza de la norma que establece la exigencia formal inobservada; y (ii) el interés protegido por la norma. El primer criterio sirve para distinguir la nulidad (absoluta y relativa) de la anula- los vicios genera una clasificación de las nulidades; no obstante, si lo que interesa es la violación de una norma de interés público o interés de parte (y dentro de ésta, imperativa o dispositiva), se deja de percibir que el punto principal es identificar el vicio producido y sus consecuencias, puesto que la decretación de nulidad por el juez va a ser igual en todos los casos, es decir, siempre se generará una situación de ineficacia. Así, nulidad absoluta, nulidad relativa y anulabilidad tan solo son nomenclaturas para referirse a lo que en realidad interesa (y que se encuentra en otro nivel de análisis), esto es, si el vicio es subsanable o no. 262 RENZO CAVANI bilidad; mientras que el segundo criterio se dirige a diferenciar la nulidad absoluta de la relativa431. Por otro lado, de los planteamientos de Galeno Lacerda se pueden extraer otras conclusiones (no mencionadas expresamente por el autor), sobre todo respecto a la preclusión. En efecto, al provenir de vicios insubsanables que afectan normas que consagran el interés público, la posibilidad de decretar la nulidad absoluta no precluye. Distinto es el caso de la nulidad relativa, en donde la posibilidad de hacerla valer por la parte perjudicada sí precluiría (por tratarse de normas que tutelan el interés particular), siendo posible que el juez no la decrete ex officio si dicha parte convalida el perjuicio. Por último, la anulabilidad presentan un supuesto que difiere de ambas nulidades, puesto que sólo la parte puede promover la concreción de la invalidez. Nuevamente la proponderancia del interés privado justificaría esta solución, con el agregado que la norma violada es de tipo dispositivo432. Ahora vayamos a las críticas. En primer lugar, es muy discutible el punto de partida de la teoría de Galeno Lacerda al diferenciar la nulidad absoluta de la relativa según la afectación de normas procesales que protegen un interés público o un interés privado. El derecho procesal es una disciplina jurídica esencialmente de derecho público, cuya normativa es forjada para que el Estado, a través de la jurisdicción y del proceso como instrumento, cumpla con sus objetivos. Desterrada la idea del proceso como una cosa de las partes, es innegable su carácter público, más aún por la presencia del juez como principal responsable de hacer cumplir las finalidades del ordenamiento jurídico. Por ello, es muy difícil encontrar normas que protejan exclusivamente el interés particular, como sí ocurre en el ámbito del derecho privado. Ciertamente, ello no quiere decir que sólo importe el interés del Estado en resolver la controversia en desmedro de los intereses que las partes puedan tener en la 431 432 Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p. 38. Ibídem, pp. 40-41. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 263 impartición de justicia estatal433; pero de ahí a pretender separar las normas procesales según el interés protegido es hay un trecho enorme. La máximo que podría intentarse es determinar en qué casos el interés público es preponderante sobre el interés privado y viceversa, aunque, inclusive, esa tarea es sumamente complicada. Se trata, por tanto, de un criterio bastante incierto y, sobre todo, peligroso, puesto que es la determinación del interés protegido por la norma violadapara definir nada menos la subsanación, preclusión y posibilidad de decretación de oficio. Pienso que la opinión de Daniel Mitidiero es esclarecedora al respecto de esta indeterminación sobre la protección del interés público o privado. Se acostumbra a colocar como ejemplo de la nulidad relativa —según el esquema de Lacerda— a la nulidad de la citación, puesto que cumpliría a la perfección con las características de esta categoría: la exigencia de una correcta citación es una norma imperativa, la cual se dirigiría a tutelar un interés particular de participar en el proceso. Pero Mitidiero refuta esta tesis al preguntarse: “¿Qué cosa es la citación? Citación es una exhortación a la participación en la dialéctica de la relación jurídica procesal, garantizando al demandado la fiel observancia del contradictorio, tanto en su facción pasiva (…), como en su facción activa, de construcción social (…). Una de sus funciones, como se ve, es legitimar el procedimiento jurisdiccional, velándose por una postura procesal civil comprometida con los derechos fundamentales”434. La idea no puede ser más clara: ¿acaso la efectiva citación o emplazamiento está desprovista del interés del Estado en que la parte a quien se le obliga intervenir en un proceso lo haga con todas las garantías constitucionales? ¿Qué hay de la formación válida de 433 434 Ibídem, p. 86. Daniel Mitidiero. “El problema de la invalidez de los actos procesales”. Ob. cit., p. 425. En el mismo sentido, y adicionando más ejemplos del derecho positivo, cfr. José Maria Tesheiner; Lucas Pereira Baggio. Nulidades no processo civil brasileiro. Ob. cit., pp. 95-96. 264 RENZO CAVANI la “relación procesal”, tal como bien apunta Daniel Mitidiero? Se verifica con claridad que el emplazamiento defectuoso no puede encuadrar en la categoría de nulidad relativa porque las normas sobre la citación, además de tutelar el interés privado (lo cual es innegable), también protege el interés público. Pero si una citación defectuosa no es una “nulidad relativa”, no veo dónde más podría encajar, atendiendo que el vicio producido puede ser convalidado (con lo cual se descarta que entre en la nulidad absoluta) y que el juez sí puede verificarlo, sin esperar que la parte perjudicado lo denuncie (descartándose la hipótesis de la anulabilidad). En segundo lugar, el razonamiento es similar para descartar la coexistencia de normas imperativas con normas dispositivas, criterio para la pretendida diferencia entre nulidad relativa y anulabilidad. No tengo reparos en afirmar que las normas procesales son en gran medida imperativas435-436, puesto que “el derecho procesal es una rama del derecho público y queda, así, diferenciado particularmente del derecho privado por esta circunstancia. 435 436 Ibídem, pp. 96 y ss., y los casos allí citados. Esta es la posición de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 1. Ob. cit., p. 320, quienes, a su vez, se muestran de acuerdo con Aroldo Plínio Gonçalves: “la distinción [entre nulidades absolutas, nulidades relativas y anulabilidades] no es compatible con la naturaleza del proceso, que, como procedimiento que se realiza en contradictorio para la consecución del acto imperativo del Estado —la sentencia—, se encuentra regulado por normas de orden público. El interés público prevalece en todas las normas procesales, por lo que, en el sistema democrático, con las conquistas que ya se consolidaron en el Derecho, interesa a los justiciables en general, a toda la sociedad, que el acto decisorio de la sentencia sea fruto de un procedimiento realizado con la colaboración de las partes (…). Pero la garantía de los derechos de la parte no es objeto de norma dispositiva. No se puede confundir su participación con la norma que la asegura. Esa norma tiene naturaleza imperativa y su finalidad no es proteger el interés de la parte, que puede inclusive revelar un profundo desinterés por el decurso del proceso y optar por la omisión en los actos procesales que le son destinados (…). Lo que importa, en la cuestión de la invalidez, es que la participación de las partes esté garantizada, y esa garantía no se hace por norma dispositiva, sino por norma imperativa que resguarda la propia concepción democrática del proceso”. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 265 Lo que hace que sus normas busquen sobre todo la afirmación del interés público con una marcada prevalencia del poder del Estado, peculiaridad que fundamenta su autonomía y la de la teoría de las nulidades procesales, que viene a tener su apoyo, inclusive en la Constitución. Si las normas del derecho procesal son normas de derecho público, en determinados aspectos las nulidades tendrán lugar de un modo distinto del que tienen en el derecho sustancial”437. Por su parte, Tesheiner y Baggio ofrecen una interesante consideración adicional: una norma dispositiva no puede ser violada porque precisamente… permite disposición en contrario438. Esta apreciación es muy pertinente y sustancialmente correcta: un pronunciamiento de nulidad únicamente puede justificarse cuando se contraviene de manera grave la forma prevista por ley para la realización de un determinado acto procesal, la cual debe ser, como resulta evidente, imperativa. Luego de esto, no es difícil concluir que la teoría objeto de crítica ya no puede ser defendida. Pero aún hay más por decir en contra de la tesis de Galeno Lacerda. A continuación desarrollaré dos aspectos también muy criticables. El primero es la indolencia que intrínsecamente posee respecto de la importancia de la instrumentalidad de las formas, que las contempla no como un medio sino como un fin. Al establecer de forma categórica y apriorística que no existe posibilidad alguna de subsanación (o sea, de evitar la producción de la nulidad) de los vicios que producen una nulidad absoluta, se hace prevalecer la forma por sobre la posibilidad de que el acto, aun siendo viciado, desempeñe su rol en el procedimiento. Esta tesis no refleja la concepción teleológica del proceso frente al derecho material, que a su vez impregna el régimen de la nulidad procesal, ya que sencillamente se pasa por alto la exigencia que las formas en el 437 438 Roque Komatsu. Da invalidade no processo civil. Ob. cit., p. 27. José Maria Tesheiner; Lucas Pereira Baggio. Nulidades no processo civil brasileiro. Ob. cit., p. 93. 266 RENZO CAVANI proceso se comporten como auténticos instrumentos. Asimismo, se desconoce que lo que busca dicho sistema es consagrar rigurosas técnicas precisamente para que la nulidad no se produzca. Por su parte, como bien se afirma, “no hay relación necesaria entre la naturaleza de la norma violada y la posibilidad o no de sanación”439, ni siquiera porque la “naturaleza” de dicha norma sea la de proteger un interés público (que, como se observó, es una tautología porque toda norma procesal está ligada al interés público). El segundo punto bien puede ser una explicación de todo lo dicho hasta el momento. Así, atendiendo a las bases dogmáticas empleadas por Galeno Lacerda, se verifica una nociva —e, inclusive, irresponsable— importación de categorías del derecho privado al derecho procesal. Más allá que el uso de la terminología que éste se presta de aquel se debe, principalmente, a que la disciplina del proceso aún sigue en construcción, es indudable que en el particular caso de la teoría de la nulidadprocesal esta situación viene a ser un auténtico despropósito que sólo alimenta la confusión y el desconcierto. En derecho privado, el ordenamiento jurídico toma partido porque la nulidad (absoluta) sí sea decretada porque, dada la gravedad del defecto, es un acto que no puede ser tolerado, como es el caso de un acto jurídico con fin ilícito o que contravenga el orden público. Por su parte, al tratar sobre la anulabilidad, le otorga al perjudicado con el vicio un plazo para que pida la invalidez del acto, el cual es anulable porque entraña un defecto menos grave440. No obstante, en el proceso, como se ha visto, el tratamiento 439 440 Ibídem, p. 96. De la misma opinión es CândidoRangel Dinamarco. Instituições do direito processual civil, vol. II. Ob. cit., p. 607, quien es terminante al afirmar que “la concepción publicista de los actos del Poder Judicial y de la técnica que conduce a su anulación cuando son defectuosos excluye los conceptos de anulabilidad del acto procesal y de acto procesal anulable (Liebman). Tales categorías son propia del derecho privado, que contempla dos especies contrales de defectos de los negocios jurídicos, a saber: a) los vicios radicales, que El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 267 de la nulidad (más aún, de la ineficacia en general) funciona en modo distinto, existiendo principios y reglas que tienden a la no producción de la nulidad. En ese sentido, ¿cuál es la utilidad de traer los criterios propios del derecho privado?441 Aunque Galeno Lacerda advirtió expresamente que la teorización de Carnelutti se encontraba en el Sistema, pero pertenecía realmente al ámbito de la Teoría General del Derecho, considero que ésta bien podría contribuir a la teoría del derecho privado, pero resulta inservible para el derecho procesal. 441 impiden desde luego la producción de los efectos programados por los agentes y caracterizan las nulidades de pleno derecho, o pleno jure; b) los vicios menos graves, que no impiden la producción de los efectos pero dejan a la parte inocente el derecho potestativo de postular en juicio la substracción de éstos, por la técnica de las anulabilidades y de la anulación (…). De ahí, en el lenguaje del derecho privado es propio hablar de anulación de lo meramente anulable, i. e., del acto susceptible de ser anulado; y decretación de nulidad del acto que sea desprovisto de efectos desde el nacimiento (nulo). En derecho procesal, donde los defectos del acto no impiden de producir sus efectos y es necesario que una decisión judicial los neutralice, es adecuado hablar de anulación del acto viciado. Muy diferente de lo que se da en derecho privado, lo nulo procesal depende siempre de la anulación, sea se trata de nulidad absoluta o relativa”. Alguien podría replicar en el sentido que sí es posible construir una teoría general de las nulidades desde el ámbito de la Teoría General del Derecho, que pueda ser aplicada en ambos planos (derecho material y procesal). Sin embargo, respetando dicha posición, soy de la idea que la funcionalidad de la nulidad en uno y otro ámbito es tan diferente que este intento conciliador es poco menos que inviable. En efecto, según Cândido Rangel Dinamarco. Instituições do direito processual civil, vol. II. Ob. cit., p. 608, “quien quisiese transponer el lenguaje del derecho privado a la técnica de la invalidez y de la nulificación del acto procesal, llegaría a concluir que todo acto procesal viciado es anulable; y entonces no existirían actos nulos en derecho procesal, porque siempre la sustracción de la eficacia del acto viciado sólo podría venir por la vía judicial. Pero ello sería una indebida adopción de conceptos y métodos privatísticos, en el campo de una rama jurídica que es eminentemente pública”. 268 RENZO CAVANI 11.11. “Nulidades conminadas” y “nulidades no conminadas” No ha sido poca la doctrina que ha visto con predilección el acogimiento del criterio de la conminación de la nulidad. Este, en su aspecto puro, suele limitarse a lo siguiente: habrá nulidad si es que la consecuencia está expresamente prevista en la ley; por el contrario, si no hay previsión expresa, entonces no hay nulidad. Sin embargo, es más aceptado vincular este criterio con la clásica división entre nulidad absoluta y relativa, por cuanto no todas las “nulidades conminadas” son absolutas, mientras que ninguna de las nulidades relativas es conminada442. En otras palabras, se adopta la tesis de Galeno Lacerda y se le agrega el criterio de conminación para contribuir a la conceptualización de los dos tipos de nulidades. Sea como fuere, la conminación necesariamente lleva a la decretación de nulidad, mientras que ello no siempre ocurre con la falta de conminación. No obstante, soy de la idea que la implantación de este criterio trae más consecuencias negativas que positivas. Así, lo que se quiere es limitar a las “nulidades conminadas” (rectius: vicios cuya nulidad es conminada) aquellas que definitivamente deben ser decretadas como tales, mientras que en todos los de- 442 Esto es lo que proponen, entre otros, Antonio Carlos de Araújo Cintra, Cândido Rangel Dinamarco y Ada Pellegrini Grinover. Teoria geral do processo. Ob. cit., pp. 367-368. Por su parte, Ovídio Baptista daSilva. Curso de processo civil, vol. 1. Ob. cit., p. 216, dice que “todo el sistema de nulidades está subordinado al principio de finalidad (art. 244 del CPC) del acto procesal, o principio de instrumentalidad de las formas, según el cual, cuando la ley prescriba determinada forma, sin conminación de nulidad, el juez deberá considerar válido el acto si, realizado por otro modo, haya alcanzado la finalidad que la ley le atribuía. A partir de este principio, las nulidades se clasifican en conminadas y no conminadas, de las cuales solamente las primeras impedirían la sanación del acto nulo, o la relevación de su defecto, mientras que las nulidades no conminadas admitirían siempre la consideración de validez del acto cuando este, siendo practicado de otro modo, haya alcanzado su finalidad. Aun cuando el acto deba ser considerado viciado de nulidad absoluta, si no hubiera conminación de nulidad es posible la sanación” (las cursivas son del original). El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 269 más casos sí existiría posibilidad de subsanación. Entonces, las “nulidades conminadas” (cuando consagran vicios formales) se sobrepondrían al “principio” de instrumentalidad de las formas, pues el reconocimiento expreso en la ley sería suficiente para la producción de la nulidad443. Pero esto que aparenta restringir la decretación de la nulidad a apenas algunos casos es pernicioso por el simple hecho de que existen actos formalmente defectuosos que deberían ser perfectamente posible de ser subsanados, pero el inflexible mandato de la ley lo impide. Un ejemplo concreto en nuestro CPC es el inciso 1 del art. 122. ¿Acaso debe decretarse la nulidad de una resolución judicial solo porque no lleva la fecha ni el lugar donde se expide? Indudablemente se trata de un formalismo excesivo, pues el segundo párrafo del artículo mencionado dice que “la resolución que no cumpliera con los requisitos antes señalados será nula”. Aplicando ese criterio se le da carta abierta al legislador para que le otorgue consecuencias de nulidad a vicios formales que, en realidad, son inermes (para un mayor análisis, v. infra n. 12. 4). En mi criterio, esta solución así concebida contraviene abiertamente el espíritu mismo del principio de instrumentalidad de las formas, que exige que cualquier vicio formal pueda ser superado. Con ello se verifica que la distinción entre “nulidades conminadas” y “nulidades no conminadas” y el contenido que se le otorga, en realidad, se presta para impedir la acción sanatoria del “principio” de instrumentalidad de las formas a todos los vicios formales que pueden darse a lo largo del procedimiento. De esta manera no habrá —ni debe haber— ninguna forma que se sustraiga a este análisis de instrumentalidad a cargo del juez. 443 Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p. 89: “En lo que atañe a la previsión legal, vivimos en un sistema que privilegia las nulidades no conminadas y que no se sujeta a la legalidad escrita. Así, la clasificación parece ser innecesaria, inclusive porque la doctrina y jurisprudencia modernas se valen de principios constitucionales como el contradictorio y la amplia defensa para identificar nulidades no expresamente conminadas, pero que aun así importen en la ineficacia del acto”. 270 RENZO CAVANI Hay que tener en cuenta que el estado de evolución del derecho procesal en materia de nulidades exige que la función de las formas en el proceso privilegie el cumplimiento de la función de los actos en el marco del procedimiento (esto es, como se verá más adelante, preservar la idoneidad del acto final). Ello no quiere decir, como se ha mencionado, que se trate de una fase non plus ultra; tan sólo hay que tener en cuenta que no es permisible volver hacia atrás en una suerte de “endurecimiento” de las formas. Es preciso, por el contrario, ir hacia adelante, y la clasificación entre “nulidades conminadas” y “nulidades no conminadas”, además de ser atécnica, atenta contra esta progresiva evolución. Por tanto, es imprescindible desterrar esta clasificación de la teoría de la nulidad procesal444. Inclusive, este criterio es reduccionista pues pierde totalmente de vista la complejidad que ofrecen los vicios extraformales, los cuales no tienen cabida en el régimen de los vicios formales, en donde, como se ha insistido, tiene una importancia determinante el entendimiento que las formas son un instrumento. No obstante, no debe pensarse que esta crítica implicauna posición contrariaa la conminación expresa de la nulidad. Nada de eso. Mis desavenencias se dirigen, como se ha dicho, a ese criterio puro y simplista de distinguir entre “nulidades conminadas” y “nulidades no conminadas” y, a partir de allí, entender que las primeras determinan inexorablemente la nulidad, mientras que 444 Es preciso, sin embargo, reconocer que las “nulidades conminadas” pueden servir para identificar cuál es la forma cuyo cumplimiento riguroso el legislador ha considerado particularmente relevante. En efecto, como dice José Roberto dos Santos Bedaque. Efetividade do processo e técnica processual. Ob. cit., pp. 451-452, “inclusive se admite la presunción de perjuicio en los casos de nulidad conminada o absoluta. Este tipo de sanción proviene de la importancia atribuida a la forma, entendida como esencial para que el acto alcance su finalidad en determinados casos. La nulidad absoluta se explica precisamente por ese juicio previo hecho por el legislador respecto del perjuicio” (v. también las pp. 458 y ss. ). Sin embargo, nada de ello obsta para que el intérprete renuncie al análisis que proporciona (y exige) la instrumentalidad de las formas, evidentemente, cuando existan vicios formales. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 271 las segundas no. Ello no quiere decir en lo absoluto que deba eliminarse la taxatividad o la conminación expresa de ciertos vicios (formales o no), o que ella sea poco importante frente a la instrumentalidad inherente de las formas (para el caso de los vicios formales). El hecho de estar convencido sobre la importancia de la seguridadjurídica propia del formalismo y de la existencia de reglas claras que puedan traer cognoscibilidad, confiabilidad y calculabilidad a los litigantes, hace que mi postura sea distinta. En efecto, dado que la cláusula de la finalidad es insuficiente para lograr un régimen coherente de nulidades procesales, se hace necesario tender hacia un modelo donde se privilegie la taxatividad para determinados vicios, la forma cómo éstos pueden subsanarse y un régimen para los vicios formales alejado de la finalidad. Me reservo para ese momento el análisis correspondiente (infra, n. 19). 11.12. Definición de nulidad procesal. La nulidad no es “absoluta” ni “relativa”: imposibilidad de su clasificación. La (in) subsanabilidad o (in)sanabilidad como categorización de los actos viciados En aras de justificar el rigor científico de esta propuesta teórica, es imperativo afirmar que no se puede estar de acuerdo con ningún tipo de clasificación de la nulidad procesal445. Si se ha seguido 445 De la misma opinión es Fredie Didier Jr. “La invalidación de los actos procesales en el proceso civil brasileño”. Ob. cit., pp. 445 y ss., aunque por distintas razones. Pero no es el caso, por ejemplo, de José Roberto dos Santos Bedaque. Efetividade do processo e técnica processual. Ob. cit., pp. 458 y ss., quien admite que la diferencia entre las categorías de nulidad absoluta y nulidad relativa no sirve para determinar cuándo se produce inextricablemente una decretación de nulidad (como lo demostró páginas atrás), aunque dicha distinción “sólo importa a efectos de determinar la posibilidad del reconocimiento de la nulidad de oficio y la no incidencia de la preclusión”. No obstante, en mi opinión esto no puede aceptado porque, como se expone en el texto, es el vicio —y no la nulidad— la categoría afectada por la decretabilidad o no de oficio, así como por la preclusión. 272 RENZO CAVANI con atención lo expuesto hasta el momento, no debe entrañar mucha dificultad encontrar el porqué. Es posible concebir la nulidad como la consecuencia jurídica de ineficacia contenida en un pronunciamiento jurisdiccional, mediante la cual se deconstituyen la eficacia y los efectos producidos por un acto afectado con un vicio relevante que no llegó a subsanarse. Por tal razón, queda claro que la nulidad es una sola, no varía ella misma como esencia; a lo sumo, lo que se verifica es una distinta propagación de los efectos de la decretación de nulidad, es decir, una mayor o menor cantidad de actos decretados nulos; pero ello dependerá exclusivamente de cuántos de ellos estén afectados con el vicio original. Así pues, entendida la nulidad como consecuencia jurídica no se justifica clasificación alguna bajo ningún criterio, pues cualquier vicio que haya trascendido, generará exactamente la misma nulidad que cualquier otro. En otros términos, la nulidad como una consecuencia de un acto viciado siempre es la misma; es la intensidad de la decretación de ineficacia (efectos de la nulidad) la que siempre será distinta, pero nada tiene que ver con alguna modificación en la construcción dogmática de la categoría de la nulidad. Por tanto, no es posible aceptar las clasificaciones hechas por muchos de los autores que han escrito sobre nulidades procesales pues, realmente, lo que pretenden clasificar es el vicio. Esa famosa la distinción entre “nulidad absoluta” y “nulidad relativa” parte por entender que la primera, entre otras características, (i) hace que el acto no produzca efecto alguno, (ii) el vicio puede ser decretadoex officio en cualquier momento del proceso, y (iii) no hay posibilidad de subsanación. Ya la otra (i) permite que el acto produzca efectos, (ii) la decretación de nulidad depende del comportamiento de la parte afectada, y (iii) puede ser subsanada por la parte infractora (caso contrario hay preclusión), etc. Aquí se verifica con enorme claridad la influencia del derecho privado, inclusive con mayor intensidad que la propuesta de Galeno Lacerda. No obstante, como ya fue advertido, si se pretende importar categorías del derecho privado al proceso, ello debe hacerse bajo razones rigurosamente demostradas. Por ello, en derecho privado El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 273 es pacífico concebir la anulabilidad como un tipo de invalidez que sí permite que el acto produzca efectos hasta que el perjudicado solicite la invalidación (a diferencia de la nulidad que, según se acostumbra decir, no genera efecto alguno), y que se produce —al menos tal como está regulado en nuestro ordenamiento jurídico— por la presencia de los llamados vicios de la voluntad. En todo caso, partiendo de la idea de que la nulidad es única, no hay espacio para la anulabilidad pues ésta es concebida como una especie de invalidez, determinada por ciertas características del vicio, que es a lo que realmente se refiere cuando se habla de “anulabilidad” en el proceso. Además de ello, estoy convencido que no tiene ningún tipo de sentido adoptar este nomen iuris si lo que se quiere es identificar una categoría que, cuando menos, no comparte las características sustanciales de la categoría originaria446. Por su parte, no es adecuado caracterizar a tal o cual “nulidad” según la posibilidad de su subsanación. No es la nulidad lo que se “subsana”, sino el vicio. La nulidad únicamente produce la deconstitución de la eficacia y de los efectos del acto viciado447, 446 447 Dice Daniel Mitidiero. “El problema de la invalidez de los actos procesales”. Ob. cit., p. 427, que “igualmente se muestra inadecuado aludir a anulabilidades en derecho procesal civil. En efecto, si en el campo del derecho privado la distinción entre lo nulo y lo anulable está en que éste produce efectos hasta su anulación y aquel no se ofrece apto a dimanar ninguna eficacia, inclusive antes del reconocimiento judicial del vicio, al menos en términos positivos, entonces es patente que esta distinción no calza en el proceso, por cuanto en la relación jurídica procesal todos los actos son eficaces hasta que se diga lo contrario (…)”. Por ello, resulta muy curioso hablar de “nulidad absoluta” y “nulidad relativa” según la posibilidad de subsanación del vicio. O sea, un vicio insubsanable genera una “nulidad absoluta”, mientras que un vicio subsanable produciría una “nulidad relativa”. En este caso, en la hipótesis que se diferencie bien las categorías de vicio y nulidad, no tiene sentido catalogar a esta última según la posibilidad de subsanación del primero, por la sencilla razón que la decretación de nulidad produce exactamente lo mismo en todos los casos: la eliminación de la eficacia y de los efectos del acto viciado, cualquiera que sea su gravedad. 274 RENZO CAVANI lo cual es absolutamente incompatible con el verbo “subsanar” o “sanear”. Por el contrario, el vicio (o más precisamente, el acto viciado), por influencia de las reglas y principios del régimen de la nulidad, precisamente busca ser “subsanado” o “saneado” a fin de que no genere una decretación de nulidad, con miras a proteger la integridad del acto final del procedimiento. Aún más: si se pretendiese hacer referencia a la “subsanabilidad” o “sanabilidad” de la nulidad aludiendo a la renovación de los actos anulados, en mi criterio, todavía se trata de una terminología errada. La razón de ello es que la nulidad no se “subsana” cuando se realizan nuevos actos procesales que busquen generar los efectos típicos que los actos viciados debieron generar. En efecto, si bien la nueva realización (renovación) de los actos cuyos efectos han sido decretados ineficaces es una consecuencia necesaria del propio mandato judicial que decreta la nulidad (es importante destacar una vez más que no se trata de los mismos actos invalidados que “vuelven a la vida”, sino de otros nuevos), aquí no existiría una verdadera “subsanación” o “sanación” de la nulidad porque no hay nada por subsanar o sanear: es la eficacia de la decretación de nulidad la que produce la renovación de los actos viciados, la cual, evidentemente, no “subsana” a lo que le dio origen. Es más, en la hipótesis de una nulidad, considero que ni siquiera podría hablarse de una “subsanación del vicio” porque éste, en realidad, no llegó a subsanarse por ningún medio. Así, la posibilidad de subsanación del vicio se agota con la decretación de nulidad, lo cual quiere decir que el ámbito de actuación de la subsanación (del vicio y no de la nulidad, se entiende) sólo se encuentra a partir del momento de la ocurrencia del vicio hasta la propia decretación de nulidad. A lo sumo —y sólo porque un empleo lato sensu del término lo permite— habría una “sanación” del procedimiento porque ha enderezado su camino, pero es claro que, tras la exposición precedente, es más correcto vincular la “subsanación” o “sanación” con los actos viciados, a modo de categorizarlos cuando éstos han sido capaces de evitar una decretación de nulidad. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 275 De la misma manera se presenta bastante dudoso “clasificar” las nulidades en decretables ex officio (rilevabilità d’ufficio) y aquellas que están sujetas a instancia de parte, como parece haberlo hecho el art. 176, tercer párrafo, del CPC peruano, identificando las primeras con las “nulidades insubsanables” y las segundas con las “nulidades subsanables” (aunque es este criterio de la subsanabilidad el que rige y que lleva al pronunciamiento ex officio). Más adelante veremos que la posibilidad de decretar ex officio ciertos vicios por ser insubsanables no sólo atenta contra el modelo de la finalidad que el CPC recoge (infra, n. 12. 11. 7), sino también contra el derecho fundamental al contradictorio (infra, n. 24). Por ahora tan sólo basta constatar que esta bipartición, por sí sola, no es autosuficiente448, por lo que, al igual que el criterio de las “nulidades” conminadas o no conminadas, suele vincularse a otras clasificaciones. En efecto, para aquellos que trabajan con el binomio nulidad absoluta-nulidad relativa, la primeraes decretableex officio mientras que la segunda (y también la anulabilidad, de ser el caso) únicamente puede serlo a instancia de parte. Aquí, sin embargo, la doctrina perdió de vista un aspecto importantísimo: el diferenciar la provocación o verificación de oficio de la decretación de oficio. Cuando hablo de provocación o verificación me refiero a la constatación de la hipótetica existencia de vicio que potencialmente podría generar una nulidad. Evidentemente, esta constatación puede ser realizada por las partes, en cuyo caso for448 Al respecto, hay que tener presente la advertencia de Giovanni Conso. “Prospettive per un inquadramento delle nullità processuali civili”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 1965, n. 1, pp. 113-114, quien, a partir de un detallado examen de la legislación procesal civil italiana, afirma que “la nota de la posibilidad de pronunciar o, viceversa, de la imposibilidad de pronunciar de oficio no [la nulidad] jamás vale, por sí sola, para describir algún tipo de nulidad: ella se presenta en el primero o segundo sentido de la alternativa, porque para dar vida a una figura de invalidez autónomamente individualizable deberán agregarse siempre elementos ulteriores, comenzando por aquel aproximativamente definible como cronológico en cuanto dirigido a precisar hasta qué momento pueda verificarse de oficio el vicio del acto”. 276 RENZO CAVANI mulan un pedido de nulidad, o por el juez, quien comunica a las partes la existencia de dicho vicio a fin de que se manifiesten. Ya la decretación de oficio presupone que el juez, habiendo verificado la existencia del vicio, decide inmediatamente pronunciar la nulidad. Dejo constancia, en este momento, de dicha diferenciación puesto que ella será de trascendental importancia cuando se hable del contradictorio y su impacto en la decretación de nulidad (infra, n. 24. 2). 11. 13. Crítica a la concepción de nulidad como estado de anormalidad de Alberto Luis Maurino Si bien hay buena parte de la doctrina que sitúa correctamente el fenómeno de la nulidad a partir del pronunciamiento del juez, ello muchas veces es perdido de vista por otros estudiosos. Así por ejemplo, en su conocida obra titulada Nulidades procesales (cuya primera edición data de 1982), Alberto Luis Maurino define la nulidad como “el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido”449. Esta concepción es bastante atrayente, hasta seductora, pero es equívoca por donde se le mire. En efecto, Maurino habla de un “estado de anormalidad” que se origina por vicios y que potencialmente puede ser decretado como inválido. Aquí, el autor distingue tres momentos distintos: (i) la carencia de alguno de los elementos constitutivos del acto (entiéndase, omisión) o los vicios sobre los mismos; (ii) el llamado “estado de anormalidad”; y (iii) el momento en que acontece la invalidación a través de la decisión judicial. Al respecto, podría parecer que no tiene sentido que los puntos (i) y (ii) estén divorciados, sino que deberían estar juntos. Po- 449 Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales, 3ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires: Astrea, 2009, p. 19. El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 277 dría pensarse que ese “estado de anormalidad” es realmente el defecto del acto; pero ello no es así: Maurino diferencia claramente el “estado de anormalidad” de los defectos, porque éstos son la causa y aquella la consecuencia. No se pierda de vista que el “estado de anormalidad” es la definición de la nulidad misma. Queda claro que el vicio (y la omisión), la nulidad y la decretación de invalidez son tres elementos que, según Maurino, están nítidamente separados. Pero concentrémonos en los puntos (ii) y (iii), que constituyen precisamente la fragilidad de la concepción bajo crítica. Partiendo de que Maurino concibe a la nulidad como un “estado de anormalidad” que “potencialmente lo coloca en situación de ser decretado judicialmente inválido”, salta a la vista que la nulidad no es vicio (porque éste es su causa), pero tampoco es la consecuencia de la decretación (porque ésta es un estado al que podría llegar). Es, por lo tanto, “algo” que está en medio, es una especie de transición. Además, es de notar que, para Maurino, el vicio (o la omisión) producen un acto nulo, que debe ser decretado. En su teoría no existe el acto viciado, pues la nulidad lo acapara. No obstante, el error conceptual de no diferenciar el acto viciado del acto nulo se manifiesta cuando se advierte lo siguiente: si el acto nulo preexiste a la decretación judicial de invalidez, ¿qué sucede con dicho acto después de ésta? No hay forma de saberlo porque Maurino restringe la nulidad a un mero “estado de anormalidad” cuya presencia se da siempre antes de la decisión de juez, jamás después. Quizá, forzando un poco su definición se podría argumentar que, en tanto la nulidad es un estado que el acto contiene y que, potencialmente, hace que pueda ser invalidado judicialmente, lo que viene después de la decretación de invalidez es, justamente, un acto inválido o invalidado. ¿Un acto nulo es diferente a un acto inválido? La afirmación es conceptual y lógicamente tan contradictoria que hasta el propio Maurino la rechazaría. Sin embargo, cuando Maurino explica su definición incurre en una insalvable incoherencia. Dice: “la última parte de la 278 RENZO CAVANI definición esbozada recoge un principio doctrinal de aceptación unánime: el que consagra que el acto nulo requiere decretación judicial. Mientras tanto produce sus efectos”450. Si el acto nulo requiere decretación judicial, entonces lógicamente se deduce que, hasta que no exista un pronunciamiento de invalidez, el acto “nulo”… ¡no es nulo! ¿Qué es entonces? Ya se ha dicho antes: es sólo un acto viciado. La nulidad no puede entenderse sino como un fenómeno producido a partir de la decisión de un juez, que ordena deconstituirlos efectos de uno o más actos procesales viciados. Algo muy curioso es que, salvo un ligero ajuste (modificar la palabra “vicio” por “defecto”), si la definición de Maurino hubiese correspondido no a la nulidad, por supuesto, sino al vicio, habría sido aceptada en buena medida. Sin embargo, queda claro que esta no fue la intención del autor. 11.14. Crítica a la concepción de la nulidad como medio impugnatorio Ya se ha penetrado considerablemente en la esencia de la nulidad, pero lo que resta no es menos importante. No obstante ello, también creo necesario pronunciarme sobre alguna concepción que se le ha dado a la nulidad por cierta doctrina nacional, la cual no puede ser aceptada en modo alguno. Hace varios años, en nuestro país se concibió la nulidad como un medio impugnatorio, partiendo de la diferenciación realizada por el art. 356, CPC, entre recursos y remedios. Según nuestra legislación procesal civil, a través de un recurso se ataca un acto procesal contenido en una resolución, mientras que mediante el remedio se cuestionan actos procesales no contenidos en resoluciones451. La conclusión a partir de esta idea es que la nulidad, al atacar actos 450 451 Ibídem, p. 20. “Art. 356. - Clases de medios impugnatorios. - Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. La oposición y los demás remedios sólo se interponen en El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 279 procesales contenidos o no en resoluciones, es tanto un recurso como un remedio452. No obstante, creo firmemente que esta identificación se debe a reiterado uso en la práctica forense, donde el vocablo “nulidad” aún sigue siendo usado en diversas maneras. Así, se acostumbra hablar de “formular una nulidad” (para que un acto se decrete nulo), de “un acto nulo” (para referirse a un acto viciado) y de “declarar una nulidad”453 (consecuencia jurídica de un vicio que no llegó a subsanarse, contenida en la resolución de un juez, tal 452 453 los casos expresamente previstos en este Código y dentro de tercer día de conocido el agravio, salvo disposición legal distinta. Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o error alegado”. Esto ha sido afirmado hace casi veinte años atrás por Juan Monroy Gálvez. “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”. En La formación del proceso civil peruano, 2ª ed., Lima: Palestra, 2004, pp. 256-257 (originalmente publicada en Ius et veritas, N° 5, Lima, 1992, pp. 21-31); por Ana María Arrarte Arisnabarreta. “Alcance sobre el tema de la nulidad procesal”. En Ius et veritas, N° 11, 1993, pp. 127—128; y muy recientemente, sacado a la luz por Martín Hurtado Reyes. Fundamentos de derecho procesal civil, Lima: Idemsa, 2009, p. 804. A propósito, considero que la inserción de la nulidad en la teoría impugnatoria implica un tema no menos complejo pues entran en juego una serie de categorías como reposición, apelación, casación, revisión civil, incidente de nulidad, entre otras. Por ello, me reservo su desarrollo para un estudio posterior. Inclusive Couture. Fundamentos del derecho procesal civil. Ob. cit. pp. 372-373, admitía que “en el lenguaje del derecho procesal el vocablo ‘nulidad’ menciona indistintamente, el error (acto nulo, como sinónimo de acto equivocado), los efectos del error (sentencia nula, como sentencia privada de eficacia), el medio de impugnación (recurso de nulidad) y el resultado de la impugnación (anulación de la sentencia o sentencia anulada)”, y continúa reconociendo que “el tema de la nulidad no corresponde, estrictamente, a los recursos o medios de impugnación, sino a la teoría general de los actos procesales. Pero la mayoría de nuestros códigos sigue considerando este fenómeno jurídico desde el punto de vista de los recursos y no desde el punto de vista de los actos. Consideran el remedio, no la enfermedad”. Sin embargo, vale anotarlo, el profesor uruguayo desarrolla su concepción de la nulidad en marco de la impugnación. 280 RENZO CAVANI como la entiendo). En las páginas anteriores he querido establecer la innegable diferencia entre acto viciado y acto nulo, y ubicar conceptualmente la categoría de la nulidad en su lugar correcto. Ahora, en forma sucinta, procuraré refutar la idea que identifica a la nulidad con un medio impugnatorio. Sin perjuicio de la conveniencia del criterio de clasificación legislativa de los medios impugnatorios adoptado por nuestro CPC (con la que tengo muchas discrepancias), considero que identificar a la nulidad como un medio de ataque de los actos procesales viciados es un grave error teórico. En efecto, darle la categoría de medio impugnatorio equivale a afirmar que la nulidad ¡es un acto procesal! Formulada así esta posición, no puede dejar de causar extrañeza. ¿Cómo la nulidad puede ser un acto procesal? Si ello es así, ¿de qué se vale entonces el juez para anular actos procesales? Se pierde, pues, la esencia de la nulidad, en tanto no se percibe su verdadero fenómeno dentro del proceso, que se da únicamente a través de una decretación destinada a suprimir los efectos de un acto viciado. Además, resulta ser una teoría excesivamente legalista, sin ningún tipo de vocación generalizadora, pues se conforma con adecuarla a la legislación actual; y, ciertamente, tal como están los estudios del proceso actualmente, parece no ser suficiente concebir el proceso mirando únicamente hacia la normatividad interna, y menos aún crear teorías en base a clasificaciones legales. Por otro lado, pienso que la concepción criticada carece de rigor dogmático, pues se habla de nulidad como medio impugnatorio, cuando a lo que realmente se quiere aludir es al pedido de nulidad. Como se desprende fácilmente de su denominación, a través del pedido de nulidad, se solicita una nulidad, es decir, una decretación de nulidad, de acuerdo a la fundamentación esbozada en el pedido. Esta categoría no puede ser confundida bajo ningún punto de vista con la propia nulidad, no sólo por las cuestiones teóricas ya esbozadas, sino también porque el El “acto procesal” y sus vicios: panorama teórico sobre el vicio y la nulidad 281 mismísimo CPC diferencia ambas categorías en forma determinante454. Es por ello que llama mucho la atención cómo ha sido concebida la nulidad por Martín Hurtado Reyes, en una reciente producción bibliográfica. Así, dicho autor comienza adhiriéndose a la concepción de la nulidad como medio impugnatorio455, pero simultáneamente, admite que la nulidad “también puede ser entendida como un estado patológico del acto procesal, lo que significa que el acto procesal presenta una anormalidad estructural”456. 454 455 456 En efecto, el artículo 171 señala: “La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”. Sin ningún atisbo de duda, el CPC se refiere a que la nulidad puede declararse (rectius: decretarse), es decir, identifica correctamente el fenómeno de la nulidad, que acontece sólo con el pronunciamiento judicial. Por otro lado, el artículo 175 es aún más claro al establecer que: “El pedido de nulidad será declarado inadmisible o improcedente según corresponda cuando: (…)”. Aquí no se habla de la nulidad, sino del pedido (o solicitud) de nulidad. El pedido de nulidad es un acto de parte; la decretación de la nulidad es un acto jurisdiccional. Cuando el artículo 382 CPC dispone que “el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad (…)” no hace más que reconocer que un recurso de apelación (acto de parte) puede contener un pedido de nulidad (acto de parte), ¡pero evidentemente no una nulidad! Adoptando las (antiguas) posiciones de Monroy Gálvez y Arrarte, Martín Hurtado Reyes. Fundamentos de derecho procesal civil. Ob. cit., p. 804, dice que “para definir la nulidad procesal deberíamos primero ubicarla como medio impugnatorio que tiene como propósito atacar un acto procesal o un proceso (…) Hay que entender la nulidad como mecanismo para útil para atacar, cuestionar, discutir la validez de un acto procesal o de un proceso”. Aun más, si se continúa la lectura del texto, se advierte que la nulidad no puede ser una declaración judicial (aunque después dice que es una sanción), pues señala que “el efecto de esta impugnación [de la nulidad] de comprobar la inexistencia de los requisitos esenciales para su validez, es la declaración de ineficacia del acto procesal atacado, el acto se generó pero no produjo ningún efecto, por lo cual no existe justificación para mantenerlo (es eliminado, por sanción)” (p. 804). Sin perjuicio de no compartir el íntegro de la última frase transcrita, de ésta se desprende indudablemente que, para Hurtado, la nulidad produce una declaración (rectius: decretación) de ineficacia. Ibídem, p. 805. 282 RENZO CAVANI Además, sostiene que “la nulidad procesal también puede ser entendida como sanción, es decir, como mecanismo para hacer cesar los efectos que produce en el proceso”457. Y eso no es todo: casi inmediatamente después de la última afirmación, reproduce la definición de Maurino que critiqué hace poco458. Entonces, para Hurtado, la nulidad es un medio impugnatorio (un acto de parte), un defecto (léase, un vicio), una sanción (es decir, la consecuencia de un vicio) y un estado de anormalidad que, como ya se apreció, se sitúa entre el vicio y la decretación de invalidez. ¿Es posible sostener una concepción semejante? Simplemente imposible. Es como afirmar que un cuchillo es una cuchara que sirve para amasar y moler pan. La nulidad no puede ser, a la misma vez, acto de parte y acto jurisdiccional, ni tampoco vicio del acto y decretación de ineficacia. La forma cómo Martín Hurtado concibe la nulidad carece de toda rigurosidad y lógica, pues dentro de un mismo nomen iuris inserta a la fuerza hasta cuatro conceptos distintos, producto de posiciones doctrinales divergentes. Lo que se requiere, para la elaboración una teoría que llegue a satisfacer una inquietud científica, en primer lugar, es no confundir las categorías y llamar a cada cosa por su nombre. 457 458 Ibídem. Ibídem. CAPÍTULO IV El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el Código Procesal Civil peruano de 1993 Sumario: 12. La conminación de la nulidad por inobservancia de la forma frente al logro de la finalidad. - 12. 1. La finalidad como base del régimen de la nulidad procesal. - 12. 1. 1. Finalidad y taxatividad en el Codice di procedura civile de 1940. - 12. 1. 2. Finalidad y taxatividad en el CPC de 1993. - 12. 2. El (inexistente) papel de la taxatividad en el modelo de la finalidad. - 12. 3. Interrogantes sobre el modelo de la finalidad. - 12. 4. La alusión a la forma en el Codice di procedura civile de 1940 y la mala influencia del CPCN argentino y del Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica: el problema de los vicios no formales. - 12. 5. Finalidad objetiva y subjetiva. - 12. 6. La libertad (discrecionalidad) judicial en la averiguación del logro de la finalidad. - 12. 6. 1. Valoración de la taxatividad en el proceso penal. - 12. 6. 2. El modelo de la finalidad y su estructuración en base a conceptos jurídicos indeterminados. - 12. 7. Fattispecie subsidiariadel acto viciado y logro de la finalidad en el pensamiento de Giovanni Conso. - 12. 8. Crítica de Vittorio Denti: el logro de la finalidad como extinción del poder de excepcionar la nulidad. 12. 9. Carlo Alberto Giovanardi: la finalidad se debe buscar en la norma. - 12. 10. Críticas a las teorías precedentemente expuestas. - 12. 11. Hacia una explicación del modelo de la finalidad. - 12. 11. 1. Los llamados “requisitos indispensables para el cumplimiento de la finalidad”. - 12. 11. 2. La confusión entre finalidad del acto y efectos del acto. - 12. 11. 3. La finalidad como situación ideal. - 12. 11. 4. La cognición judicial en el modelo de la finalidad. - 12. 11. 5. El logro (y la falta de logro) de la finalidad como justificación de la decretación de nulidad del acto procesal. La finalidad frente a la idoneidad del acto final del procedimiento. - 12. 12. 6. - El modelo de la finalidad frente a las reglas y principios de la nulidad procesal. - 12. 12. 7. El despropósito del art. 176, tercer párrafo, CPC. - 13. Superación de una antinomia: la sujeción del logro de la finalidad a la conminación expresa de la nulidad frente a la convalidación de los vicios formales (art. 171, segundo párrafo vs. art. 172, segundo párrafo). - 14. “Nulidades conminadas” en el CPC y el modelo de la finalidad. - 14. 1. La presencia del juez en las audiencias. - 14. 2. Incompetencia absoluta. - 14. 3. Falta o defecto en la motivación. - 14. 4. Ilegitimidad por actuación tras la pérdida de la titularidad del derecho. - 14. 5. Requisitos formales de las resoluciones judiciales. -14. 6. Notificación por edictos. - 14. 7. Audiencia de pruebas. - 14. 8. Auto que concede la apelación. - 14. 9. Emplazamiento. - 14. 10. Excepciones procesales. - 14. 11. Saneamiento procesal. - 14. 12. Omisión de notificación al tercero titular de bienes inscritos en el proceso de expropiación. - 14. 13. Presentación de medidas cautelares ante el juez incompetente. - 14. 14. Motivación de la resolución cautelar. - 14. 15. Remate. - 14. 16. Nulidades en la Ley Orgánica del Poder Judicial. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 12. P 285 LA CONMINACIÓN DE LA NULIDAD POR INOBSERVANCIA DE LA FORMA FRENTE AL LOGRO DE LA FINALIDAD ara cumplir satisfactoriamente el análisis de nuestra legislación no es posible no tomar en consideración la regulación del Codice di procedura civile italianode 1940. Y ello porque si ha de enfrentarse el modelo de la finalidad en toda su complejidad459, no es posible dejar de lado los problemas y soluciones suscitados en aquel ordenamiento. De hecho, gran parte de esos problemas y soluciones resultan de enorme valía para nuestro análisis. En particular, son de gran importancia las posturas (críticas o no) de la doctrina italiana del ’40 en adelante. Por ello, a lo largo del apartado 12. 1. 1 prevalecerá una exposición crítica sobre el Codice; luego, a partir del apartado 12. 1. 2 hasta el final, con la facilidad de ya contar con una base sólida, se estudiará la consagración del modelo de la finalidad en nuestro país. 459 Es necesario advertir desde ahora que el modelo de la finalidad, desde una perspectiva teórica, se ve severamente limitado a los vicios formales, tema que será analizado más adelante (infra, n. 12. 4). Por lo tanto, cada vez que me refiera al logro de la finalidad como factor condicionante de la producción de nulidades (precisamente eso es lo que caracteriza a este modelo) debe hacerse la relación con los vicios formales. Al fin y al cabo, se trata de una de las propuestas principales para la conformación de una nueva regulación del régimen de la nulidad procesal. 286 RENZO CAVANI 12.1. La finalidad como base del régimen de la nulidad procesal 12.1.1. Finalidad y taxatividad en el Codice di procedura civile de 1940 Como se examinó al final del segundo capítulo (supra, n. 10), hay muchos códigos procesales —principalmente a nivel latinoamericano— que adoptaron la fórmula plasmada en el Codice di procedura civile italiano de 1940, en donde el logro de la finalidad (“raggiungimento dello scopo”) se muestra como el factor condicionante de producción o no producción de la nulidad. En realidad, más que una fórmula, los arts. 121 y 156 del Codice460consagran un verdadero sistema-base, el cual podría ser desbrozado de la siguiente manera, no sin antes advertir que se trata de afirmaciones que se extraen de lo que se desprende ad litteramde las disposiciones citadas —aunque exista contradicción entre ellas—, por lo que luego se realizará la respectiva explicación para demostrar que varios de los siguientes puntos son falsos: (i) No hay nulidad sin conminación expresa de la ley. (ii) Si la forma impuesta por la ley tiene como consecuencia la nulidad, ésta tiene que ser decretada. 460 “Art. 121. Libertà di forme. Gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento del loro scopo” (Los actos del proceso, para los cuales la ley no prevé formas determinadas, pueden ser realizados en la forma más idónea al logro de su finalidad). “Art. 156. Rilevanza della nullità. Non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullità non è comminata dalla legge (No puede ser pronunciada la nulidad por inobservancia de forma de ningún acto del proceso, si la nulidad no es conminada por la ley). “Può tuttavia essere pronunciata quando l’atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo” (Puede, sin embargo, ser pronunciada cuando el acto carece de los requisitos formales indispensables para el logro de la finalidad). “La nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato” (La nulidad no puede en ningún caso ser pronunciada, si el acto ha logrado la finalidad a la que estaba destinado). El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 (iii) 287 Si no hay conminación expresa en la ley pero el acto no respeta la forma prevista, de lograr su finalidadno será decretado nulo. (iv) No existiendo conminación expresa en la ley, el acto será decretado nulo si careciese de los requisitos que le permiten lograr su finalidad. (v) Si el acto logra su finalidad en ningún caso puede haber nulidad. Puede afirmarse, con bastante convicción, que el núcleo del régimen de la nulidad procesal en Italia parte de una confluencia e interacción entre la taxatividad y la finalidad, siendo que esta última, al final, viene a ser privilegiada y determinante para lograr el fin del régimen, cual es, como ya se dijo, evitar la producción de la nulidad. En efecto, en un primer momento, recogiendo la tradición jurídica plasmada desde el Code de 1806 y continuada por el Codice de 1865, prohíbe la decretación de nulidades si no existe conminación expresa en la ley (punto i), no solamente para limitar la actuación arbitraria de los jueces, sino para generar seguridad jurídica y, de acuerdo a la orientación moderna, para reducir la existencia de nulidades. Enunciado así, sería lógico concluir, contrario sensu, que si la nulidad se encuentra expresamente conminada, entonces debe ser decretada (punto ii). Este sería, entonces, el ámbito de actuación de la taxatividad. Al lado de éste se encuentra el ámbito de la finalidad, la cual podría pensarse que aparece subordinada a la superación del ámbito de la taxatividad, es decir, sólo tendría presencia en las hipótesis donde no exista conminación expresa de nulidad, puesto que, de existir conminación expresa, la decretación de nulidad sería irremediable. Así, desde una perspectiva preliminar, el acto viciado no será invalidado si es quelograse su finalidadsiempre que no exista forma prevista por ley con consecuencia expresa de nulidad. Esta norma se extrae de la interpretación del art. 156, segundo párrafo, conjuntamente con el art. 121, dado que si bien la ley tolera la realización del acto procesal de cualquier modo con el 288 RENZO CAVANI objetivo de lograr su finalidad, habrá nulidad si no se presentan los “requisitos formales indispensables” para el logro de la finalidad, lo cual, en realidad, equivale decir que ella no se consiga (punto iii). Como se destacó, el art. 121 señala que ante la no previsión expresa de una forma por ley, es posible que el acto sea realizado de modo tal que logre su finalidad461. 461 En este punto es muy importante traer a colación la crítica de Carlo Furno. “Nullità e rinnovazione”. Ob. cit., p. 419 y ss., al art. 121 del Codice, en tanto que, según el autor, es falso que prime el principio de libertad de las formas por sobre el principio de legalidad. Según dicho autor hay un nítido contraste entre la sumilla de aquella disposición (“Libertà di forme”) y la propia disposición y sus implicancias; esto es, si realmente existe tal libertad en la regulación formal de los actos procesales. Furno llega a la conclusión de que, en realidad, dicha libertad es bastante reducida porque los actos del proceso no pueden dejar de tener una forma (el autor deja bien claro que no está hablando del contenido, v. supra 16. 2 y 16. 3). Además, afirma que “el proceso no sería ni siquiera concebible, si no estuviera enteramente inmerso en el terreno de la legalidad” (p. 421). Es cierto que la existencia de forma, entendida como envoltorio es un elemento ontológico del acto, pues sólo a través de la forma el acto se da a conocer. También es cierto que el juez ni las partes tienen una libertad total para decidir qué forma darle a determinado acto (no existe ni puede existir una “atipicidad de los actos procesales”). Por el sólo hecho de ser un acto insertado en una cadena procedimental, siempre poseerá un contenido esencialmente formal. No obstante, de ahí a decir, como Furno, queel artículo 121 del Codice consagra una disposición equívoca porque la ley no puede abstenerse a darle un contenido formal al acto procesal significa confundir forma con regulación formal. Es indiscutible que la ley no establece cómo deben realizarse todos los actos del procedimiento, sino sólo algunos:aquellos en los que el legislador consideró importante determinar los requisitos para su realización. Más allá de la discusión bizantina si prevalece el principio de libertad de formas o el de legalidad, lo importante es constatar que llevar al extremo uno de ellos ocasiona un resultado no menos pernicioso que llevar al extremo el otro. Estaríamos ante un formalismo exagerado capaz de obstruir la adopción de una prestación jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva o, por otro lado, ante un formalismo inexistente, con la consecuente inseguridad para los litigantes y el surgimiento del arbitrio judicial. Así, haciendo referencia a diversos autores que sustentan el predominio del principio de legalidad, Antonio do Passo Cabral. Nulidades do processo moderno. Ob. cit., pp. 53-54, dice que “no predican El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 289 Pero la finalidad no solamente se circunscribiría al espectro de subsanación del vicio con miras a evitar la decretación de nulidad, sino también tendría incidencia determinante en su producción —limitada, como se dijo, desde un primer punto de vista, a las hipótesis de no conminación expresa—, puesto que si el acto no logra su finalidad por no contener los requisitos indispensables para su obtención, también será anulado (punto iv). Y en la hipótesis opuesta, si el acto logra su finalidad, no puede haber decretación de nulidad (punto v). Comencemos con las críticas. En primer lugar, cabe cuestionar una grave incoherencia: ¿cuál es el sentido de disponer, en un primer momento, que ninguna nulidad será decretada si no hay conminación expresa (punto i), si es que a continuación se dice que en cualquier caso que el acto no logre su finalidad deberá ser decretado nulo? En otras palabras, ¿de qué interesa que la ley no conmine expresamente la nulidad si, al final, cuando el acto no logre su finalidad siempre habrá nulidad? Aquí se aprecia que el no logro de la finalidad importa más que la taxatividad. Esto hace que el art. 156, comma 1 no tenga ningún sentido462. Por tanto, el punto (i) es totalmente falso. 462 esos estudiosos un modelo de reserva legal rígida, sino atenuado. La propia instrumentalidad de las formas impediría la legalidad estricta. Estaríamos frente a un régimen de tipicidad ‘relativa’ o ‘mitigada’ de los actos procesales”. Sin embargo, nótese que el análisis precedente se limita a un discurso sobre los principios libertad de las formas y legalidad de los actos procesales y saber si, en un sistema procesal determinado, prima éste o aquel. Un discurso bien distinto —pero que deriva del anterior— es el que es materia de exposición en el texto principal, es decir, la taxatividad (o legalidad) y finalidad, discurso que pertenece de plano al tema de la nulidad procesal. ¿Y por qué es distinto? Porque lo que interesa aquí es saber qué es lo que debe privilegiarse para decretar la nulidad: si la conminación expresa o el logro de la finalidad. Así, lo que interesa no es tanto saber si los actos procesales se rigen por el principio de libertad de formas o por el principio de legalidad, sino si es que la forma prevista por ley puede ser superada para privilegiar el logro de la finalidad. Sustancialmente de acuerdo: Carlo Furno. “Nullità e rinnovazione”. Ob. cit., p. 424. De igual manera, para Enrico Redenti. Voz: Atti processuali. a) 290 RENZO CAVANI En segundo lugar, se ve que el punto (iii) está ligado al punto (i) , pues aquel se limita a los casos donde no hay conminación expresa. No obstante, como acabé de demostrar, la inexistente conminación por la ley no es capaz de evitar una nulidad, por lo tanto, el punto (iii) es verdadero siempre que se excluya la referencia a la falta conminación expresa. Pero la crítica contra el Codice di procedura civile italiano no termina aquí. Habiendo negado la importancia de la taxatividad como barrera para impedir la decretación de nulidad, sólo resta verificar si su presencia constituye una necesidad insuperable de posibilitar la decretación de nulidad; es decir, si la conminación expresa conduce inexorablemente a un pronunciamiento nulificante (punto ii). De ser afirmativa esa respuesta, como ya se dijo, el ámbito de actuación de la finalidad residiría únicamente en las hipótesis donde no hay conminación expresa (punto iv). No obstante, ello no es así. Una interpretación de los textos normativos de los tres párrafosdel art. 156 lleva a una conclusión muy diferente de la idea esbozada en el párrafo anterior. Como puede intuirse, el factor condicionante es el último párrafodel art. 156: “La nulidad no puede en ningún caso ser pronunciada, si el acto ha logrado la finalidad a la que estaba destinado” (cursivas agregadas). Este dispositivo no puede entenderse de otra manera que no sea una cláusula de subsanación general y absoluta para todos los vicios (formales), exista o no conminación expresa de nulidad. La norma que se extrae de este dispositivo es que la siguiente: el logro de la finalidad prevalece por sobre cualquier vicio, bastando que un acto viciado logre su finalidad para que la decretación de nulidad quede completamente excluida (punto v)463. Por lo tanto, el 463 Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 124, el segundo párrafo“destruye prácticamente el valor de aquel que lo precede”. En la misma línea se encuentra Andrea Proto Pisani. Lezioni. Ob. cit., p. 239, para quien el segundo y tercer párrafo“desmienten” al primero. A esta conclusión llegaron, por ejemplo: Sergio Costa. “Atti processuali” (art. 121-162). Ob. cit., pp. 568-569; Salvatore Satta. Diritto processuale civile. Ob. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 291 punto (ii) es totalmente falso y el punto (iv) sólo es verdadero si se elimina la referencia a la conminación expresa de la nulidad. Con ello, no habría ninguna razón para distinguir los puntos (iv) y (v). Por lo tanto, el esquema planteado por el Codice apenas se resume a dos simples puntos. Este es el modelo de la finalidad: a) Sin que interese si hay o no conminación expresa, un acto viciado será decretado nulo si no logra su finalidad464. 464 cit., pp. 141-142; Salvatore Satta. Commentario al Codice di Procedura Civile. Libro primo. Ob. cit., p. 538; Girolamo Monteleone. Diritto processuale civile, vol. primo. Ob. cit., p. 301; Roberto Poli. “Sulla sanabilità dei vizi degli atti processuali”. Ob. cit., p. 480. Aunque Monteleone identifica, como especies de nulidad procesal, la “nulidad absolutamente insanable”, la “nulidad decretable de oficio y relativamente insanable” y “nulidad relativa e insanable”, señala que “de modo que el juez pueda declararla [la nulidad] no basta constatar la deformidad del acto con relación a su modelo legal, pero se impone también que ella tenga relevancia jurídica según lo dispuesto en el art. 156. Ahora, si un determinado vicio, considerado por la ley como causa de nulidad, sin embargo, es sanado por la consecución del objetivo del acto viciado, el juez no podrá declarar su nulidad ni siquiera cuando sea verificable de oficio: el art. 156, de hecho, no limita de ninguna manera el saneamiento del vicio solamente para las nulidades conocibles mediante requerimiento de la parte. Con ese fin se requiere, por tanto, no sólo que la ley autorice el conocimiento de oficio de la nulidad, sino que ella sea expresamente calificada de insubsanable”. Por su parte, Crisanto Mandrioli. Corso di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 252, afirma que se trataría de una contradicción aparente entre los tres párrafosdel art. 156, “pero que la contradicción sea aparente se muestra evidente no sólo si se piensa que, de un lado, la evaluación de la indispensabilidad para el logro de la finalidad es completada a priori con base en el quod plerunque accidit, sino también, de otro lado, que la constatación que la finalidad sea alcanzada adviene a posteriori, y ello puede dar cuenta de una serie de circunstancias, objetivamente impredecibles, pero cuya realidad concreta siempre es fecunda, que hayan llevado al logro de la finalidad, no obstante la inidoneidad intrínseca del acto”. En contra, Carlo Furno. “Nullità e rinnovazione”. Ob. cit., p. 424, quien tiene una lectura exegética del art. 156, comma 2 del Codice. Ese “può essere”, para Furno, significa que la ley consagró una “prudente apreciación del juez: ya que la ley no dice que, cada vez que un acto no logre su finalidad y aparezca formalmente defectuoso, el juez ‘deba’ pronunciar la nulidad; ella permite entender apenas que es el juez quien debe valorar discrecionalmente caso por 292 RENZO CAVANI b) Sin que interese si hay o no conminación expresa, si el acto no respeta la forma prevista (viciado) pero logra su finalidad, no será decretado nulo465. Así, y tomando en consideración lo expuesto hasta este momento, esta interpretación me parece absolutamente coherente con un régimen de la nulidad procesal orientado por el finalismo. En efecto, si lo que se quiere es realmente privilegiar el logro 465 caso cuando subsista al menos el defecto de un requisito formal indispensable para el logro de la finalidad”. Más allá del verbo utilizado por la ley, creo que esta interpretación literal puede generar gravísimas arbitrariedades pues el juez no sólo tendría el poder de determinar cuándo es que el acto no cumplió con su finalidad, sino también si, a pesar de no haberla cumplido, debe o no decretarse la nulidad. En mi criterio, la ley no puede abdicar de semejante manera en la determinación de cuándo un acto debe o no ser decretado como nulo Al fin y al cabo, si bien la importancia de la conminación expresa de la nulidad desaparece, aún se mantiene un criterio que controla el accionar del juez, cual es, precisamente, si se logra o no la finalidad (infra, 12. 2). Esta es la opinión de Andrea Proto Pisani. Lezioni. Ob. cit., p. 239: “Del segundo y tercer párrafo del art. 156 emerge, por tanto, al máximo de claridad, que la finalidad es la medición última sobre cuya base se valora la validez o invalidez de los actos procesales por defecto de requisitos de forma-contenido”. El hecho de limitar la aplicabilidad de la finalidad a los requisitos de forma-contenido (cuya violación lleva a vicios formales) no hace, por cierto, que Proto Pisani afirme expresamente que los vicios extraformales deberían pertenecer a un régimen distinto. Esto será visto más adelante (infra, n. 12. 4). Por su parte, Roberto Poli. “Sulla sanabilità dei vizi degli atti processuali”. Ob. cit., p. 480, concluye que no es correcto que el juez decrete la nulidad limitándose a constatar la falta de un requisito indispensable para el logro de la finalidad, sino que apenas lo podría hacer si determinase que el acto, a pesar del vicio, logró su finalidad. Y ello es así porque, como se verá más adelante (infra, n. 12. 11. 1), hay “requisitos indispensables para el logro de la finalidad” cuya ausencia determina una nulidad (por no haberse logrado dicha finalidad) pero que, exactamente a la misma vez, no resultan ser “indispensables” debido a la posibilidad de subsanación de un vicio que les afecta. El caso más claro es cuando la notificación llega a un lugar errado: ¿es el lugar un requisito indispensable para el logro de la finalidad? Es posible decir que sí; no obstante, a pesar de ser “indispensable”, ¿puede el destinatario tomar conocimiento, comparecer al proceso y no denunciar el vicio? La respuesta es afirmativa. De ahí que el lugar de la notificación no sería, a fin de cuentas, tan “indispensable” para el logro de la finalidad. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 293 (o no logro) de la finalidad y que ello sea determinante para la decretación o no de la nulidad, entonces la conminación expresa debe asumir un papel inexistente o, como máximo, meramente indicativo de ciertos vicios. Por ello, cuando la ley identifique cuáles actos viciados deben ser decretados nulos por haber violado una formalidad específica, aun así dichos actos pasarán por el filtro de la finalidad. Esto quiere decir, a final de cuentas, que, al contrario de lo que se desprendería de una lectura literal de los dispositivos del Codice, en donde la taxatividad (conminación expresa) tendría preponderancia sobre la finalidad, en realidad sucede exactamente lo contrario: es la finalidad la que opaca —y hasta hace perder todo sentido— a la taxatividad (infra, n. 12. 2). 12.1.2. Finalidad y taxatividad en el CPC de 1993 Al igual que el Codice, nuestro CPC de 1993, en sus arts. 171 al 177466, también construyó el régimen de la nulidad procesal con base en la conjunción entre las reglas de la taxatividad y finalidad, inspirándose, por vía indirecta, en el cuerpo legal peninsular467. No obstante, sería un equívoco afirmar una exacta correspondencia, desde el punto de vista de la literalidad de los enunciados normativos, entre uno y otro código, aunque buena parte de lo que se viene diciendo será de enorme utilidad para entender nuestra legislación. Vale la pena, por tanto, realizar una exposición detallada. 466 467 El artículo 178 (nulidad de cosa juzgada fraudulenta) nada tiene que hacer allí. Siendo una especie del género de la revisión, por un criterio sistemático, debería encontrarse después de los medios impugnatorios. En efecto, como se verá más adelante al hablar de los vicios formales y no formales (infra, n. 12. 4), es notorio que la influencia del Codice en el tema de la nulidad llegó al legislador peruano no directamente, sino a través de la normativa del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino y del Anteproyecto de Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica. La razón es simple: nuestro CPC cometió los mismos errores que ambos textos legislativos. 294 RENZO CAVANI El primer párrafo del art. 171 equivale en buena medida a los dos primeros párrafosdel art. 156 del Codice, por lo tanto, se entiende que las mismas críticas pueden ser aplicadas. En realidad, el CPC contiene una fórmula positiva (“La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley”), mientras que, como apreciamos, el Codice posee una fórmula negativa, pero ello no enerva la contradicción intrínseca con la disposición que le sigue: “Sin embargo, [la nulidad] puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”. Nuevamente: no tiene lógica que la ley, primero, se irrogue las hipótesis en donde habrá nulidad y luego que ella misma autorice al juez a decretarla cuando el acto no logre su finalidad (porque carece de los requisitos indispensables para su obtención). Hasta aquí no hay mayor diferencia con el análisis del Codice; sin embargo, en el caso del CPC peruano no es tan fácil la conclusión arribada por la doctrina italiana, en el sentido de que, a pesar de la conminación expresa de la nulidad, el logro de la finalidad tiene prevalencia absoluta, es decir, aquella que se desprende con claridad del art. 156, tercer párrafo. La legislación peruana, ciertamente, no es tan clara en ese sentido. ¿A qué se debe esto? Precisamente a la forma cómo fue redactado el segundo párrafo del art. 171: “Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito” (cursivas agregadas). La interpretación literal no admite atisbo de dudas: el logro de la finalidad está absolutamente condicionada a la no conminación de la nulidad, puesto que ese “propósito” del que habla el CPC para dotar de validez al acto viciado es una hipótesis que se presenta únicamente en los casos en donde la ley no establece ningún comando normativo indicando que el juez debe decretar la nulidad. Esto quiere decir, como se conjeturó (y después se rechazó) para el caso del Codice, que en la legislación procesal civil peruana, la taxatividad tendría prevalencia sobre la finalidad en la decretación de la nulidad. Con ello, se tendría que concluir que el modelo de la finalidad no fue recogido por el CPC peruano. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 295 Sin embargo, ello es ciertamente paradójico porque en los textos legislativos que influyeron decisivamente a nuestro CPC aparece bien claro que la finalidad no está condicionada a la no conminación de la nulidad. En efecto, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino (CPCN), en su art. 169, tercer párrafo, dice lo siguiente: “No se podrá declarar la nulidad, aún en los casos mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado”468 (cursivas agregadas). Por su parte, el art. 104, tercer párrafo, del Anteproyecto de Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica dispone: “La anulación no procede, aun en los casos establecidos precedentemente si el acto, aunque irregular, ha logrado el fin al que estaba destinado, salvo que se hubiese provocado indefensión”469 (cursivas agregadas). La inspiración en la legislación italiana es evidente en ambos dispositivos, con un detalle fundamental: la expresa referencia de que no habrá nulidad “aún en los casos establecidos precedentemente” (es decir, (a)nulidad conminada y (b)nulidad por no lograr la finalidad) si el acto logra su finalidad. Por lo tanto, aquí no hay ninguna duda que el modelo de la finalidad fue consagrado a la perfección, con la clara idea de evitar los problemas interpretativos que generan los dispositivos del Codice ya analizados. ¿Qué fue lo que llevó al legislador peruano a decidirse por no consagrar un verdadero modelo de la finalidad al darle privilegio a la conminación de nulidad? Ciertamente no es posible saberlo. El hecho es que la regulación del CPC peruano frente al CPC argentino y al Anteproyecto es diferente. 468 469 Los párrafos precedentes a los que se refiere dicho dispositivo son: “Ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción”; y “Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”. Los párrafos precedentes a los que se refiere dicho dispositivo son: “No puede anularse un acto procesal sino cuando un texto expreso de la ley lo autorice” y “Puede ser anulado, no obstante, cuando carece de los requisitos indispensables para la obtención de su fin”. 296 RENZO CAVANI No obstante, ¿será que esta interpretación del CPC peruano es correcta? ¿Es posible decir que un régimen de la nulidad procesal, cuyo núcleo supuestamente debería ser el logro de la finalidad, puede estar condicionado a lo que dice la ley en determinadas hipótesis? Si la ley impone la consecuencia de la nulidad a un vicio que es claramente subsanable, ¿debe el principio de instrumentalidad de las formas (que inspira el modelo de la finalidad) quedar subyugado? En mi opinión, esta norma que se extrae —vale destacarlo— mediante una interpretación literal del segundo párrafo del art. 171, CPC peruano bastaría y sobraría para destruir el régimen inspirado en la finalidad que, aparentemente, el legislador quiso construir para el proceso civil peruano. Más aún: con esta norma sencillamente no se consagraría un auténtico modelo de la finalidad, puesto que la única forma que éste sea coherente es que el logro de la finalidad se imponga a cualquier tipo de conminación expresa, en una clara y absoluta preponderancia de la finalidad sobre la taxatividad, dejando atrás el rígido modelo consagrado desde el Code de 1806. Pero a esta conclusión se llega solamente si se analizasede manera muy fría los enunciados normativos. Es posible decir, por el contrario, que existe una interpretación que bien puede llevar a concluir que el CPC peruano sí consagró el modelo de la finalidad, a pesar de la interpretación literal que se ha esbozado en los párrafos anteriores (infra, n. 13). Por el momento sólo es posible anunciar anticipadamente esta conclusión pues es preciso continuar con el análisis del papel de la taxatividad en el modelo de la finalidad. No es posible concluir el presente apartado sin hacer mención del art. IX del Título Preliminar, tercer párrafo, CPC, el cual consagra el “principio” de libertad de formas, siendo, inclusive, en un primer momento, más permisivo que el propio 121 del Codice. El dispositivo patrio dice lo siguiente: “Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada”. Nótese que no hay ninguna alusión al logro de la finalidad, como sí ocurre El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 297 en la legislación italiana. Por tanto, podría pensarse que en las hipótesis de no previsión formal específica de un acto procesal, habría validez sin que interese si se logra o no la finalidad, precisamente por la última frase (“se reputará válido cualquier sea la [formalidad] empleada”). Pero ello no es así, y la razón se encuentra en la segunda parte del primer párrafo del art. 171, el cual dispone la nulidad si es que el acto no logra su finalidad (porque carece de los requisitos indispensables para el logro de ella). Este dispositivo no hace ninguna distinción entre actos con forma prestablecida en la ley y aquellos a los que hace mención el art. IX, es decir, a los actos que carecen de formalidad específica. En el modelo de la finalidad, como viene siendo explicado, el logro o falta de logro de la finalidad lo condiciona todo. Por lo tanto, no se trata de que el acto sin formalidad específica será a priori válido si se realiza de cualquier manera, sino únicamente si cumple con su finalidad. Más adelante se verá que este hecho le da una inusitada complejidad al razonamiento para decretar o no la nulidad (infra, n. 12. 11. 4). 12.2. El (inexistente) papel de la taxatividad en el modelo de la finalidad Ya fue mencionado que un verdadero modelo de régimen de la nulidad procesal orientado al logro de la finalidad no puede, bajo ninguna circunstancia, sucumbir ante la conminación o no conminación de la nulidad prevista expresamente por la ley. En efecto, cualquier acto viciado, a pesar de que se haya realizado contraviniendo una forma a cuya vulneración, según el mandato expreso de la ley, le siga la consecuencia de nulidad, debe permanecer incólume si es que logra su finalidad. Conclusión lógica de ello es que si por alguna razón una “nulidad conminada” expresamente logra prevalecer sobre el análisis de la finalidad, ello implicaría el inevitable trastrocamiento del sistema. Como se ha visto a lo largo del capítulo I de la presente investigación, el predominio de la finalidad por sobre la forma (aunque no sea una contribución del instrumentalismo) vino a ser 298 RENZO CAVANI entendida como una exigencia directa de concebir el proceso como un instrumento, el cual está destinado a cumplir ciertos objetivos o fines, para los cuales precisa de diversos medios. De ahí que la efectiva concreción del “principio” de instrumentalidad de las formas —que fue conceptuado como una cara, la negativa, de la instrumentalidad del proceso— implica, precisamente, esta prevalencia total del logro de la finalidad de los actos del procedimiento. Esta instrumentalidad de las formas también está presente en las exigencias del proceso en el marco del Estado Constitucional, aunque éstas vengan acompañadas de una revaloración de la importancia del formalismo. Siendo ello así, ¿cómo queda la vieja cláusula de la taxatividad en el marco del modelo finalístico? Antes de responder, no debe olvidarse que ella, desde su instauración en el Code francés, tiene un doble aspecto: (i) evitar la decretación de la nulidad que no esté expresamente previstas en la ley y (ii) decretar la nulidad que esté expresamente prevista en la ley. Así, con el advenimiento del modelo de la finalidad y el consecuente privilegio del logro de la finalidad por sobre la conminación, tal como ha sido expuesto, puede decirse que la taxatividad simplemente ha sido pulverizada470. La introducción de la posibilidad de decretar la nulidad si el acto, independientemente de existir o no conminación expresa, carece de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad, significó, ciertamente, el fin del dominio de la taxatividad como elemento condicionante para la decretación de nulidades. En realidad —es importante decirlo— la distinción que la doctrina francesa hizo entre vicios esenciales y no esenciales y que después fue recogida por los códigos sardos y, finalmente, por el Codice de 1865, ya había implicado una notoria pérdida de importancia de la conminación expresa, por la sencilla razón de que la nulidad 470 Por ello es que resulta cuando menos extraño que la doctrina que conceptúa bien el modelo de la finalidad (es decir, admitiendo que el logro de la finalidad siempre prevalece), aún se empeñe en darle contenido a la regla de la taxatividad, como es el caso de Alberto Luis Maurino. Nulidades procesales. Ob. cit., pp. 39 y ss. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 299 podía ser decretada no solamente cuando la ley lo decía, sino a partir de la propia naturaleza (léase gravedad) de los vicios que podían recaer sobre los actos del procedimiento. No obstante, la aparición legislativa de la exigencia del logro de la finalidad significó un golpe durísimo para la taxatividad, puesto que el juez, para decretar la nulidad, ya no sólo debía limitarse a buscar la conminación expresa en la ley, sino, además, tendría que analizar que el acto efectivamente haya cumplido o no con su finalidad. Pero es la norma que dispone que no habrá decretación de nulidad si se logra la finalidad del acto (art. 156, tercer párrafo, del Codice de 1940; art. 169, tercer párrafo del CPC argentino; art. 104, tercer párrafo del Anteproyecto de CPC modelo para Iberoamérica, entre otros) la que representa, en definitiva, la muerte de la regla de la taxatividad: ahora interesa poco o nada que la ley imponga la nulidad como consecuencia a la violación de una forma que da origen a un vicio, sea éste grave o no, pues el procedimiento lógico para la decretación de la nulidad deberá pasar siempre por el tamiz de la finalidad471. Esto proviene, como resulta evidente, de la propia funcionalidad de la nulidad en el modelo finalístico, que se muestra, en teoría (y solo en teoría), como una superación del modelo orientado por la conminación expresa de la nulidad. El privilegio del logro de la finalidad implica, en consecuencia, una reacción contra la predisposición de que legislador sea quien determine, a priori, las situaciones en las que debe decretarse la nulidad y, en su lugar, consagrar un concepto jurídico indeterminado (infra, n. 12. 6. 2) en donde al juez se le informa sobre la consecuencia (decretar o no 471 Como se demuestra en la siguiente frase: “el acto practicado con violación de forma sólo será decretado inválido si, y solamente si, no alcanzara su finalidad y comprometiera los fines de justicia del proceso” (Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. I. Ob. cit., p. 324). El procedimiento lógico para la decretación de nulidad será abordado en el Capítulo VI (infra, n. 25). 300 RENZO CAVANI la nulidad), pero se le encarga delimitar el soporte fáctico (logro de la finalidad del acto). Así, en el modelo de la finalidad, la taxatividad sencillamente no tiene cabida, al punto tal de que la no existencia de “nulidades” conminadas no alteraría en lo absoluto el funcionamiento del régimen. Cabe concluir, por lógica consecuencia, que es totalmente superfluo aquel enunciado normativo tan común en las legislaciones procesales que adaptaron el modelo de la finalidad, el cual prohíbe la decretación de nulidades que no estén expresamente conminadas en la ley472. 12.3. Interrogantes sobre el modelo de la finalidad Hasta este punto de la exposición podría asumirse que, al privilegiar la finalidad por sobre la forma, y descartar, por vía interpretativa, el anticuado sistema en el que la ley asumía para sí la ocurrencia de nulidades en el procedimiento, el modelo de la finalidad sería el adecuado. No obstante, si bien no es posible negar la importancia de la concepción instrumentalista de las formas y de contemplarlas desde su aspecto teleológico, los problemas que presenta un modelo cuyo correcto funcionamiento depende de saber cuál es la finalidad del acto y si, por tanto, ella se alcanzó o no en un caso concreto para decidir decretar o no la nulidad, pueden ser iguales o mayores a sus ventajas. Así, ¿qué significa con exactitud alcanzar la finalidad del acto (raggiungimento dello scopo)? ¿Existe una finalidad común para todos los actos del procedimiento? ¿Es posible decir que la finalidad de los actos procesales equivale a los fines del proceso (sea cuales fuesen éstos)? ¿Cuándo es que un acto alcanza su finalidad? ¿Es lo mismo hablar de finalidad que de efectos del acto? ¿Es lo mismo ha- 472 Esa importancia de la taxatividad cada vez menor, como un sector de la doctrina reconoce, al punto de que ellla ya no se limitaría a la conminación expresa, es decir, a la mención del término “nulidad”, sino también abarcaría las expresiones prohibitivas negativas (“no será permitido”, “no podrá”, etc. ). Cfr., Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., pp. 212-213. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 301 blar de finalidad del acto que finalidad de la norma? ¿Cómo se adecua dogmáticamente el logro de la finalidad con la fattispecie del acto viciado? ¿Cuál es el verdadero significado de la frase “requisitos indispensables para el logro de la finalidad”? Resulta obvio que, tanto el estudioso como los jueces deben saber las respuestas a estas preguntas, pues todas ellas se desprenden del modelo que regula la producción o la no producción de nulidades en un sistema procesal. Es preciso, por tanto, ir paso a paso. Los próximos ítems estarán dedicados a desmembrar el modelo de la finalidad, no sólo con miras a encontrar soluciones armónicas para su aplicación en la práctica (las cuales, indudablemente, parten de un esfuerzo a nivel dogmático), sino también para evidenciar sus graves problemas. La crítica será retomada en el Capítulo V a partir del ítem 15, para luego plantear la propuesta en el Capítulo VI. 12.4. La alusión a la forma en el Codice di procedura civile de 1940 y la mala influencia del CPCN argentino y del Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica: el problema de los vicios no formales Hay un aspecto que, de forma inexplicable, no ha sido destacado por los procesalistas de los países cuya legislación procesal civil fue receptora del régimen de la nulidad procesal del Codice del ’40. Y ello es muy curioso porque dicho aspecto es parte del núcleo central del modelo de la finalidad. Inclusive, hasta es posible decir que es lo que le da sentido:se trata de la referencia expresa al término “nullità per inosservanza di forma” que está expresamente indicado en el art. 156 de la legislación italiana, la cual fue totalmente obviada por las legislaciones latinoamericanas con las que se viene trabajando. Para un mejor entendimiento, vale la pena transcribir los enunciados normativos de dichas legislaciones. En primer lugar, como se ha visto, el art. 156, primer párrafodel Codice dice: “No puede ser pronunciada la nulidad por 302 RENZO CAVANI inobservancia de forma de ningún acto del proceso, si la nulidad no es conminada por la ley” (cursivas agregadas). Vayamos ahora al art. 169, primer párrafo, del CPC argentino: “Ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción”. Luego, el art. 104, primer párrafo del Anteproyecto de CPC modelo para Iberoamérica: “No puede anularse un acto procesal sino cuando un texto expreso de la ley lo autorice”. Y, finalmente, el art. 171, primer párrafo, primera parte de nuestra legislación patria: “La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley”473. Aquí cabe preguntarse lo siguiente: ¿será que la alusión a la “nulidad por inobservancia de forma” es superflua de manera tal que haya podido ser desconsiderada? ¿Habrán sido consciente los legisladores latinoamericanos de la razón por la cual se encontraba establecida en el Codice? ¿Conocen, tanto el legislador como la doctrina de esta parte del mundo, las profundas discusiones que tuvieron lugar en Italia solamente por esta referencia a la forma? No tengo mayores reparos en afirmar que, en este preciso momento, nos encontramos ante la ya conocida “importación acrítica”, algo tan típico en nosotros, sólo que esta vez no sólo se copió, sino que se hizo mal. En este sub-apartado dedicaré brevemente mi atención a este espinoso tema que resulta ser de vital importancia para comprender el modelo de la finalidad. En el Capítulo III (supra, n. 11. 4) ya se vio cómo la distinción entre vicios formales y extraformales lleva a identificar, entre los requisitos de los actos procesales, algunos que responden estrictamente a la forma, y otros que se vinculan a la denominada forma-contenido. La diferencia entre ambos requisitos es tangible: los requisitos formales versan sobre el aspecto externo del acto (lo 473 Aunque cabe destacar que el CPC peruano —a diferencia de sus pares argentino e Iberoamericano— posee el art. 172, segundo párrafo, norma que hace alusión expresa a los requisitos formales, pero que frente a las normas del art. 171, CPC, genera unproblema interpretativo que será resuelto más adelante (infra, n. 13). El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 303 cual no quiere decir, por cierto, que se encuentren fuera de su fattispecie), es decir, regulan la modalidad de su propia manifestación, comunicación, divulgación y coordinación474. Aquí es donde juega su papel la oralidad o la escritura, los plazos, días y horas hábiles, etc. Estos requisitos no son otra cosa que elecciones realizadas por el legislador infraconstitucional, quien, en ejercicio de su potestad, conforma el procedimiento y las diversas formalidades de los actos —cómo, cuándo y dónde deben ser celebrados— tal como considere adecuado. Evidentemente, el legislador no dota de requisitos formales a todos los actos que pueden presentarse en el procedimiento, por ello es que resulta lógico aquella disposición que permite que, en caso de omisión de regulación, ellos se realicen de cualquier otra forma. Y, de la misma manera, también resulta lógico que el legislador le dé importancia a determinadas formalidades que, en caso exista inobservancia, la consecuencia jurídica sea la nulidad a fin de que el acto se realice nuevamente, esta vez respetando la forma que el legislador impuso. Desde esta perspectiva, la taxatividad no puede ser considerada a priori como un “estorbo” para el principio de instrumentalidad de las formas. Se trata de elecciones plenamente válidas, pertenecientes a la propia función reguladora del legislador infraconstitucional, puesto que el respeto al procedimiento, como espina dorsal del formalismo procesal, significa, en la práctica, como ya se sabe, una garantía para las partes y una contención del arbitrio del juez (supra, n. 1. 3. 1). Asimismo, las reglas cumplen una importante función de previsibilidad que, por cierto, no la tienen los principios475. No obstante, a pesar de la discrecionalidad del legislador y de la previsibilidad inherente a las reglas, éstas deben prescribir los comportamientos adecuados 474 475 Enrico Redenti. Voz: Atti processuali. a) Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 117. Humberto Ávila. Teoria dos princípios. Ob. cit., pp. 78 y ss. Cabe resaltar que la exposición sobre las reglas y los principios realiza por el profesor gaúcho será adoptada en este trabajo. 304 RENZO CAVANI que permitan lograr el estado de cosas deseado, es decir, deben ser proporcionales y razonables; de lo contrario, excepcionalmente será posible superarlas476 (sobre el tema de la reglas y principios en lo concerniente a nuestro tema, v. infra n. 18). Ya los requisitos extraformales, sustanciales o de fondo–en una palabra, los requisitos de la forma-contenido–como fue indicado en el capítulo anterior (supra, n. 11. 4), tienen que ver con el válido ejercicio de los poderes del juez y las partes en el proceso, es decir, los llamados “presupuestos procesales”, que no sólo condensan elementos de existencia y validez del propio procedimiento, sino también los elementos propios de cada acto que, ulteriormente, determinan su contenido. Ahora bien, se podría decir que todo acto procesal es una manifestación del ejercicio de los poderes y facultades de las partes y de los poderes del juez, por lo que no habría diferencia entre vicios formales y extraformales, por tener ambos el mismo origen. No obstante, esa crítica se desvanece cuando se constata claramente que no es posible comparar un defecto en un escrito con uno que denota la incapacidad o la falta de representación de una parte, no sólo en cuanto a su gravedad, sino también porque los requisitos del acto que se ven afectados son bien diferentes entre sí477. Ello conlleva, naturalmente, a que ambos vicios posean disímiles modos de subsanación, que tengan un impacto diferente en el procedimiento y que, por tanto, deban ser tratados, desde una perspectiva legislativa, de modo diferente. 476 477 Ibídem, pp. 120 y ss. (infra, n. 23). De ahí que la pregunta formulada por Roberto Poli. “Sulla sanabilità dei vizi degli atti processuali”. Ob. cit., pp. 484-485, nota 46, deba ser respondida negativamente: “Si se tiene en cuenta que la naturaleza esencialmente formal del procedimiento y del hecho que las normas relativas a los actos procesales, y en particular sobre las nulidades, no conocen nada más que ‘requisitos formales’ de los actos, ¿no conviene quizá renunciar a la contraposición bajo examen [vicios formales, vicios extraformales] y utilizar el concepto de forma del acto en toda su amplitud posible?”. El gran problema, naturalmente, es que hablar de forma en sentido amplio abarca varios conceptos diferentes entre sí; de ahí que resulta más correcto hablar de forma en sentido estricto y forma-contenido, tal como ha sido expuesto en el capítulo anterior. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 305 Como es claro, dentro de dichos poderes se encuentra el poder decisorio del juez, es decir, la prerrogativa para decidir válidamente alguna cuestión. De ahí que, como se verá más adelante (infra, n. 24), omitir el contradictorio para decretar la nulidad constituye un vicio extraformal del acto jurisdiccional decisorio. De esta manera, ante el comando expreso del art. 156 del Codice surgieron dos posiciones antagónicas en la doctrina italiana: aquella que aceptaba la igualdad de tratamiento de los vicios formales y extraformales, y aquella que negaba la aplicación de las reglas de la nulidad a los últimos478. Al respecto, es importante traer a colación la opinión de Vittorio Denti ya transcrita (supra, n. 11. 4). Como bien dice el autor, nos encontramos ante vicios cuyo régimen diverge de aquel que sustenta los vicios formales. Para éstos, las reglas del logro de la 478 La doctrina italiana está bastante dividida. Además de la ya conocida opinión de Vittorio Denti, entre los que afirman que existe una incompatibilidad entre el régimen de nulidades procesales consagrado con los vicios extraformales se encuentran: Virgilio Andrioli. Commento al Codice di Procedura Civile, vol. I. Disposizioni generali, 3ª ed. revisada, reimpresión con apéndice. Nápoles: Jovene, 1957, p. 412 (aunque la posición de Andrioli es bastante más incierta en trabajos posteriores, tales como sus Lezioni di diritto processuale civile. Parte prima. Introduzione - la legge processuale - la giurisdizione - l’azione - le parti - gli atti processuali, 2ª ed. Nápoles: Jovene, 1961, p. 462 y, posteriormente, en sus Lezioni di diritto processuale civile, volume primo. Nápoles: Jovene, 1973, p. 419); Angelo Bonsignori. “Effetto devolutivo dell’appello e nullità insanabili”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 1978, n. 4, p. 1620; Luigi Paolo Comoglio; Corrado Ferri; Michele Taruffo. Lezioni sul processo civile. Ob. cit., p. 350; Vittorio Denti. Voz: Invalidità (dir. proc. civ. ). Ob cit., p. 711; Enrico Redenti. Voz: Atti processuali. a) Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 126 (la cual viene a ser su posición definitiva sobre el tema); Enrico Redenti. Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 230; Girolamo Monteleone. Diritto processuale civile, volume primo. Ob. cit., p. 298. Ya entre los que admiten que los vicios extraformales también pueden regularse con las reglas para los vicios formales se encuentran: Crisanto Mandrioli. Corso di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 250; Renato Oriani. Voz: Nullità degli atti processuali. I) Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 8; Roberto Poli. “Sulla sanabilità dei vizi degli atti processuali”. Ob. cit., pp. 483 y ss.; Marco Tullio Zanzucchi. Diritto processuale civile, I. Ob. cit., p. 405. 306 RENZO CAVANI finalidad, del perjuicio, de la convalidación tienen mucho sentido, pero ello no ocurriría así en el caso de los vicios no formales, que escapan, en buena medida, al ámbito del “principio” de instrumentalidad de las formas, precisamente porque es la forma strictu sensu, y no el contenido, el fenómeno que este “principio” busca superar privilegiando la finalidad. Piénsese —tal como coloca acertadamente Redenti— en el ejemplo de la parte que devino en incapaz o que no fue representada adecuadamente. Evidentemente, la realización de actos procesales en este contexto estarán aquejados de un vicio extraformal, siendo que esos actos quedarán “permanentemente inidóneos para lograr su finalidad. Por ello, el vicio no puede ser cancelado, eliminado o sanado por voluntad de la otra parte, ni por el hecho de no haberlo ‘opuesto’ en los modos y en los términos previstos por los meros defectos de forma. Podrá, por tanto, ser alegado o levantado en cualquier tiempo en cuanto el proceso dure”479. Si se analizase este caso en el marco de la legislación peruana no podrían aplicarse las reglas de la finalidad, convalidación, interés, entre otras. Es así que las diferentes reglas consagradas por ordenamientos como el peruano, que se inspiran en la preponderancia de la finalidad por sobre el riguroso cumplimiento de las formas (en sentido estricto) no están realmente pensadas para vicios cuyo origen es mucho más profundo que la simple violación de la forma. Los vicios extraformales, provenientes de una violación a la formacontenido de los actos480, si bien pueden ser pasibles de nulidad 479 480 Enrico Redenti. Voz: Atti processuali. a) Diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 125-126. Andrea Proto Pisani. Lezioni. Ob. cit., pp. 237 y ss., identifica correctamente la relación de los requisitos de la forma-contenido con los poderes procesales de las partes y del juez, pero, a la misma vez, los identifica con los requisitos formales, contraponiéndolos a los requisitos extraformales. La contradicción y ambigüedad en la exposición de Proto Pisani es aún más palpable cuando, ejemplificando estos últimos, coloca la constitución del juez, la jurisdicción, la competencia, la capacidad para ser parte, la capacidad procesal, la defensa El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 307 (precisamente por esa razón insisto en llamarles “vicios”)481, 481 técnica, la legitimidad, la integridad del contradictorio y el interés para obrar (p. 236). Todo ello precisamente tiene que ver con los poderes de las partes y de ninguna manera con los requisitos formales. No obstante, es posible advertir dónde radica la confusión. Dice Proto Pisani: “La ley, entre tanto, sanciona con la nulidad un acto procesal por defecto de requisitos de formacontenido, en cuanto el vicio no ha consentido a la contraparte (a las partes o al juez, según se trata de actos de parte o del juez) de ejercitar el poder procesal —de cumplir los actos del procedimiento— que la norma procesal les atribuye en el segmento del procedimiento que sigue al cumplimiento del acto que se trata” (p. 239). La vinculación entre forma-contenido y poderes procesales no se encuentra, como finalmente parece entender el profesor florentino, en el hecho que la existencia de un vicio justifica la decretación de nulidad por impedir a las partes el ejercicio de sus poderes. Si bien la generación de todo acto procesal se origina en dicho ejercicio (al que también hay que sumarle las facultades), un acto puede encontrarse perfectamente realizado en el aspecto formal, pero puede contener un vicio por un defectuoso ejercicio de los poderes. Así, mientras que el solo ejercicio del poder lleva a la creación del acto —y, como es lógico, del acto o actos que le siguen en la cadena procedimental—, el defectuoso ejercicio de ellos conduce a que éste se vea aquejado de un vicio que de ninguna manera puede ser encuadrado en la categoría del vicio formal. De ahí que el trinomio “ejercicio de los poderesrequisito de forma-contenido-vicio extraformal” se manifieste al interior del acto procesal y no en su relación con los actos subsecuentes —como parece entender Proto Pisani—, porque dicha relación es propia de la sucesión dinámica de los actos en el marco del procedimiento y no de la esencia de los vicios que pueden afectar un acto procesal. Girolamo Monteleone. Diritto processuale civile, volume primo. Ob. cit., pp. 297-298, tiene una opinión distinta: “De hecho, el defecto de esos elementos o condiciones subjetivas, que se refieren a la parte o al juez, si implica seguramente un vicio en los actos practicados por éste, encuentra sin embargo una disciplina propia en la legislación procesal por las consecuencias peculiares que de él derivan en un plano diverso del de la nulidad en sentido estricto. Una demanda propuesta por quien no está legitimado para obrar, aunque no sea nula en sentido estricto, porque es formalmente inatacable, debe ser resuelta desfavorablemente en el mérito por provenir de quien no es titular del derecho deducido en juicio. Ello absorbe y elimina la relevancia de la eventual nulidad. La demanda propuesta por quien esté privado de capacidad procesal, o por un defensor desprovisto de representación válida, o por un representante no habilitado, no procede, pero debe limitarse a declarar el defecto de una o de otra. Es evidente, por tanto, que en los casos tratados no 308 RENZO CAVANI pueden llegar a tener una gravedad muy grande para la propia idoneidad del procedimiento, por lo que, en mi criterio, dicha gravedad debería ser debidamente advertida al juez por el legislador. Pero no sólo ello:los vicios no formales deben poseer, de hecho, una manera distinta de subsanarse que los vicios formales482. La finalidad no es suficiente (menos aún por las complicaciones que esta figura posee, tal como será demostrado en el presente capítulo) ni tampoco fue pensada para los vicios extraformales. 482 surgen problemas de nulidad, más o menos formales, de actos específicos, sino cuestiones atinentes a las condiciones de la acción, o a los presupuestos procesales, que impiden una decisión de mérito o una decisión de fundabilidad de la demanda”. No es posible estar de acuerdo con esta opinión por tres razones muy simples: (i) los presupuestos procesales que configuran la validez del procedimiento, como ya fue dicho, también son propios de cada uno de los actos procesales (dependiendo si se trata del juez o de la parte); (ii) si bien la constatación de la existencia de vicios extraformales puede dar lugar a un rechazo de la demanda, dicho pronunciamiento necesariamente deberá ser de nulidad; y (iii) tengo la profunda convicción de que las llamadas “condiciones de la acción” (legitimidad para obrar, interés para obrar) pertenecen, en realidad, al mérito del proceso; no obstante, pienso que la legitimidad adquiere otra modalidad cuando integra la forma-contenido de los actos procesales de las partes. Allí sí configura un auténtico requisito cuya inobservancia puede generar un vicio extraformal. Inclusive los propios vicios extraformales que califican como “presupuestos procesales” (competencia, capacidad procesal, imparcialidad, etc. ) tienen una forma muy particular de subsanarse. Por ejemplo, Angelo Bonsignori. “Effetto devolutivo dell’appello e nullità insanabili”. Ob. cit., pp. 1619-1620, al referirse al defecto de capacidad procesal, afirma que la opción de subsumirlo en la falta de requisitos para lograr la finalidad (art. 156, segundo párrafo) “se trata de una conclusión insegura, porque es demasiado acentuada la sobrevaloración del momento externo respecto al perfil psicológico del acto procesal, así como también el logro de la finalidad o el interés a la oponibilidad del vicio están muy ligados al esquema formal o de contenido-formal, como para que se pueda construir encima una sanción de nulidad, aplicable al defecto de capacidad. Tampoco me parece útil recurrir a la noción de presupuesto procesal, porque, aun admitiendo que competencia, constitución del juez y capacidad de las partes puedan ser subsumidos en un único concepto, quedará siempre que las relativas carencias en el Código de Procedimiento Civil vigente son tratadas de modo muy disforme para poderse extraer una regla general”. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 309 Por tal razón, es imperativo concluir que los vicios extraformales deberían tener un régimen especial, es decir, sus propias reglas y principios orientados a evitarlas mediante la subsanación de los vicios483 o, en todo caso, que su tratamiento en la legislación sea más adecuado a su propia naturaleza, lo cual, es claro, no se da remitiéndose a un régimen dominado por el criterio de la finalidad. Se trata, evidentemente, de un poderoso motivo para apartarnos del modelo de la finalidad, pues éste no es capaz de explicar satisfactoriamente el fenómeno de la nulidad por vicios extraformales, sencillamente porque no fue pensado para ellos. 12.5. Finalidad objetiva y subjetiva Cuando se habla de “finalidad del acto”, la doctrina entiende que, por un lado, puede referirse a una finalidad subjetiva, que refleja la intención de quien realiza el acto procesal y las consecuencias que de éste espera. Por otro lado, también puede hablarse de una finalidad objetiva del acto, que vendría a ser el propósito por el que la ley lo consagró. La doctrina mayoritaria suele descartar la finalidad subjetiva, básicamente porque se rechaza, a diferencia de lo que ocurre en derecho privado, la importancia de la voluntad del agente que realiza el acto procesal. Si ella fuese relevante, la violación de la forma prestablecida (y la eventual producción de la nulidad) quedaría sujeta a la concordancia entre la voluntad del sujeto 483 En esa línea, es sintomático que el Code de Procédure Civile francés de 1975 distinga la nulidad de los actos por vicios de forma (arts. 112-116) y la nulidad de los actos por irregularidad de fondo (arts. 117-121), en donde los supuestos en este último caso tienen un tratamiento distinto por la propia naturaleza de los requisitos violados. En efecto, los defectos en la capacidad para ser parte (capacité d’ester en justice), en la falta de representación (pouvoird’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant) o en la capacidad del representante o en su apoderamiento (capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice) tienen un tratamiento legislativo distinto a los vicios formales. La regulación francesa será analizada con más detalle en el capítulo V (infra, n. 16. 2). 310 RENZO CAVANI procesal y los resultados de su accionar, pues sólo dicha concordancia legitimaría la eficacia o las consecuencias deseadas por el ordenamiento jurídico. Así, resultaría del todo inviable que el juez tenga que investigar si en todo acto procesal hubo una auténtica declaración de voluntad, lo cual podría generar muchos perjuicios y arbitrariedades484. De la misma manera, y sin ninguna pretensión de agotar las críticas contra la finalidad subjetiva, me parece convincente la idea de que si la finalidad de la que habla la ley tuviese que coincidir con el propósito perseguido por el actor, exactamente como sucede en el campo de los negocios jurídicos privados, entonces perdería todo sentido aquella norma que impide la decretación de la nulidad cuando el vicio fue originado por la parte que le dio causa (art. 157 Codice, art. 175, inciso 1, CPC), dado que, al final, el juez tendría que optar por la invalidación con el sólo hecho de una divergencia entre la voluntad y la forma cómo fue realizado el acto procesal485. Más adecuado sería, por tanto, aceptar la finalidad objetiva, pero esta tampoco es una categoría fácil de asir como podría parecer, ya quela doctrina italiana ha destinado muchos esfuerzos 484 485 Así, por ejemplo, Enrico Redenti. Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 231, rechaza la finalidad subjetiva y, por tanto, la importancia de la voluntad del sujeto que realiza el acto procesal. Dice el jurista: “Pero, ¿a cuál finalidad se refiere el artículo? Ciertamente no a aquel meramente subjetivo contingente y concreto que se proponía el autor del acto del cual en sí y por sí no podría verificar auto-impuesta o auto-prescrita por las exigencias fatales de forma”. La idea pertenece a Carlo Alberto Giovanardi. “Sullo scopo dell’atto processuale”. Ob. cit., p. 271: “si la finalidad tuviese que coincidir con el fin perseguido por el autor, la norma no sería de ninguna utilidad, porque la nulidad que deriva del carente logro del fin por el defecto de un requisito formal terminaría por ser siempre oponible: no tratándose de nulidad textual y no incidiendo sobre un interés público, en ningún caso se podría tener apreciación de oficio; y, faltando cualquier interés en la contraparte, ni siquiera podría ser objeto de excepción de ésta”. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 311 dirigidos a aclarar este misterioso “raggiungimento dello scopo” y, ciertamente, las conclusiones no son del todo uniformes. Por ejemplo, la doctrina peninsular ya ha dicho que el logro de la finalidad de un acto se determina según la “ratio legis”486; la “función del acto”487; “la función abstracta y objetiva del acto en el proceso”488 489y “el resultado que el legislador se proponía 486 487 488 489 Enrico Redenti. Voz: Atti processuali. a) Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 124. Salvatore Satta. Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 142. Vale la pena transcribir el pasaje donde se encuentra la idea de Satta pues para él equivaldría la “voluntad y finalidad de la ley” con la “función del acto”: “Pero, ¿qué cosa significa finalidad del acto? El término es impropio porque la finalidad parece referirse a la voluntad de quien ha ocasionado el acto, como ocurre por ej. en el art. 1424 c. c. (conversión del contrato nulo). En realidad, no es a esta finalidad que la ley ha querido referirse, sino a la voluntad y a la finalidad de la propia ley, esto es, en término más precisos, a la función del acto”. Más adelante indica que esta función no puede establecerse de otra forma que no sea en el caso concreto. Sigue fielmente el pensamiento de Satta, José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., p. 130. Habla también de “función del acto en el proceso” Matteo Gozzi. “La notificazione eseguita in luogo privo di relazione”. Ob. cit., p. 769. Girolamo Monteleone. Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 300, para quien es unánime que “finalidad del acto procesal no es la subjetiva del agente, sino su objetiva función procesal”. Por su parte, Giovanni Verde. Profili del processo civile. Ob. cit., p. 302, habla de “función objetiva y típica por la cual el acto nació y es tomado en consideración por la ley”. Fabio Marelli. La conservazione degli atti invalidi nel processo civile. Padua: CEDAM, 1980, pp. 47-48, quien habla de “función”, “finalidad de la norma”, “interés de la ley” y “ratio” (todos como sinónimos): “Un dato es cierto: el fin del acto no es aquel que busca subjetivamente su autor, sino aquel que así prevé la ley procesal, la ‘función abstracta y objetiva del acto en el proceso’. Se trata, por tanto, de definir la finalidad de la norma que prevé y regula el acto, el interés protegido por la ley al relacionar éste a una determinada disciplina, en definitiva, la propia ratio de la disposición. Y sobre ese propósito es sin duda correcta la afirmación de que el fin es determinado casuísticamente, así como que en la definición de la ratio de la norma procesal se mantiene un amplio margen de discrecionalidad del intérprete”. 312 RENZO CAVANI conseguir”490. Asimismo, se ha asociado el logro de la finalidad en relación al interés en que una norma fue predispuesta491. También se ha afirmado que no se trata, en realidad, de la finalidad del acto, sino de la “finalidad de la norma”492, “espíritu de la ley”493 o “finalidad de la ley”, que, a su vez, puede tener muchas finalidades, como la claridad, la certeza o la integridad de la defensa494; o que la finalidad última de la formación de la 490 491 492 493 494 Renato Oriani. Nullità degli atti processuali. I. Diritto processuale civile. En Enciclopedia Giuridica (Treccani), t. 21. Roma: Istituto della Enciclopedia italiana, 1990, p. 7, aunque, ciertamente, este autor se muestra muy dubitativo al no resolver el problema que se planteó, es decir, establecer si la finalidad normativa responde: (i) al cumplimiento del acto en la serie procedimental querida por la ley, o (ii) si se trata del resultado práctico que ley imponía al sujeto de alcanzar con el acto viciado, remitiéndose, en este último punto, a Luigi Montesano. “Questioni attuali su formalismo, antiformalismo e garantismo”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 1990, 1, p. 4, quien afirma que “el acto no debe frustrar el fin que la ley, en la unidad del procedimiento, persigue, fijando, para el mismo acto, un cierto modo de producción, ya que —como hace tiempo ha esclarecido la teoría general– en todo procedimiento de derecho público, y por tanto, también en el proceso civil, ningún acto existe por sí ni todo acto debe ser coherente con los métodos de desarrollo y de conclusión (que recíprocamente se condicionan) impuestos al procedimiento de su normativa inderogable (…)” . Salvatore Satta. Commentario al Codice di Procedura Civile. Libro primo. Ob. cit., p. 538. Si bien el jurista mantiene su idea sobre la “función”, le agrega otros elementos a su explicación. Carlo Alberto Giovanardi. “Sullo scopo dell’atto processuale”. Ob. cit., p. 279. Vale decir que a este autor se regresará posteriormente, más que por su conclusión, por el análisis y las críticas realizadas. Enrico Redenti. Voz: Atti processuale. a) Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 119. Enrico Redenti. Diritto processuale civile. Ob. cit., p. 231, afirma que “se deberá principalmente tener presente el fin de la ley, allá donde consiente o prevé la posibilidad de actos de aquel tipo o de aquella figura específica. Autonomía de la voluntad, claridad, certeza, documentación, controlabilidad, lealtad del contradictorio e integridad de la defensa de cualquiera, simplificación, economía… todo ello (u otros similares) pueden ser fines de la ley, que precisa salvaguardarlos a cualquier costo”. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 313 cosa juzgada (decisión justa) encierra “todos las finalidades particulares de los actos”495. Una posición bastante recurrente es identificar la finalidad del acto con sus efectos, en el sentido de que el acto habría logrado su finalidad, a pesar de estar viciado, cuando desplegó la eficacia que debería producir496. También se ha sostenido, en una posición bastante particular, que el “raggiungimento dello scopo” se resume en un comportamiento de la parte mediante el cual se extingue el poder de excepcionar la nulidad497. No menos famosa es la invocación a los fines del proceso como medio de sanación de los vicios498. Aunque también existen posiciones aisladas que entienden como finalidad del acto procesal la de “construir el procedimiento válido para que pueda ser, válidamente, emanada la resolución”499 y también llegar “a una institución sobre la existencia o no del derecho del demandante hecho valer en juicio”500. Como se puede ver, existen muchos entendimientos para tratar de determinar lo que realmente quiso decir el legislador con el término “logro de la finalidad”. Ciertamente se verifican explicaciones que no conducen a ninguna respuesta satisfactoria. Por ejemplo, afirmar que la finalidad del acto es la finalidad de la ley linda con la tautología, e identificar el logro de la finalidad con el cumplimiento de los fines del proceso dice todo y nada a la vez. 495 496 497 498 499 500 Salvatore Satta. Commentario al Codice di Procedura Civile. Libro primo. Ob. cit., p. 539. Carlo Furno. “Nullità e rinnovazione”. Ob. cit., p. 413. Vittorio Denti. Dall’azione al giudicato. Ob. cit., pp. 190-191. La posición de Denti será objeto de un análisis pormenorizado más adelante (infra, 12. 8). Según José Roberto dos Santos Bedaque. Efetividade do processo e técnica processual. Ob. cit., p. 448, “alcanzado el fin al que se destinaba el acto, cumplida su función en el sistema procesal, la no observancia de la forma pasa a ser irrelevante. La verificación del objetivo suple completamente la irregularidad formal”. Más adelante, el autor afirma que la ausencia de perjuicio y la finalidad alcanza, “corresponden a la idea de espíritu de la ley procesal” (pp. 449-450). Aroldo Plínio Gonçalves. Nulidades no processo. Ob. cit., p. 61. Roberto Poli. “Sulla sanabilità dei vizi degli atti processuali”. Ob. cit., p. 486. 314 RENZO CAVANI Sin embargo, un punto común en todas ellas es que la finalidad, sea que lleve a una decretación de la nulidad, sea que lleve a una no decretación de la nulidad, no puede determinarse abstractamente, sino caso por caso. De eso no hay mayores dudas, ya que muchos son los actos —por no decir casi todos— que pueden hipotéticamente verse afectados por un vicio que, por su parte, pueda conducirlos a su invalidación. Quizá esta incerteza sobre el significado de esta figura haya impulsado a Carnelutti, en los estertores de su vida, a proponer una definición legislativa de “logro de la finalidad” en su proyecto de Codice di Procedura Penale, cuyo artículo 56 decía: “En cualquier caso la nulidad será excluida cuando, a pesar del vicio, se verifica que el fin del acto fue conseguido. Si entiende que un acto consigue su fin cuando, a pesar del vicio, el procedimiento puede proseguir sin ningún perjuicio a la potestad del juez o a los derechos de las partes”501. No obstante, antes de entrar más a fondo en el tema de la finalidad del acto, es preciso reflexionar sobre la tarea del juez que el modelo de la finalidad le plantea desde el saque, tarea cuya dificultad está estrechamente vinculada a la forma cómo la doctrina ha tratado de explicar el famoso “raggiungimento dello scopo”, tal como se quiere demostrar en el presente sub-apartado. 12.6. La libertad (discrecionalidad) judicial para averiguar el cumplimiento de la finalidad 12.6.1. Valoración de la taxatividad en el proceso penal En un modelo inspirado en la taxatividad, es el legislador quien asume la tarea de especificar cuáles vicios generan nuli501 Francesco Carnelutti. Verso la riforma del processo penale. Nápoles: Morano, 1963, p. 130 (las cursivas son del original y corresponden a las modificaciones sugeridas por el propio Carnelutti al texto elaborado por la comisión que presidió). Cabe resaltar que el gran jurista murió en 1965, confesando, en el prefacio del libro citado, que se veía aquejado de problemas de salud. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 315 dad, constriñendo al juez a verificar el acto imperfecto, decretar la nulidad y determinar cuál es la eficacia de ésta. Ya se ha visto que, aunque el legislador del Code francés tuvo la clara intención —por razones ideológicas— de limitar el poder nulificante del juez debido a los grandes vacíos que existía en el sistema, no consiguió plasmar semejante régimen. Evidentemente, la distinción entre vicios esenciales y accidentales, si bien no significó una abolición del modelo de la taxatividad propuesto por el Code, sí implicó una relajación, al menos en el sentido de que el juez podía decretar nulidades aunque la ley no lo conmine. A partir de allí, hubo una firme dirección hacia el predominio de la finalidad. En la actualidad, un modelo férreo de taxatividad lo encontramos en el Codice di procedura penale italiano de 1988. Ya desde el primer artículo (se trata del art. 177) del título VII del libro segundo de la primera parte de dicho cuerpo normativo nos encontramos con una clara indicación del legislador502: habrá nulidad solamente cuando él lo diga. Y después de especificar los vicios que el juez podrá verificar de oficio (el legislador habla de nullità di ordine generale, nullità assoluta y nullità relativa), en el art. 183 discurre sobre las sanatorie generali delle nullità503, las cuales, 502 503 “Art. 177. Tassatività. L’inosservanza delle disposizioni stabilite per gli atti del procedimento è causa di nullità soltanto nei casi previsti dalla legge” (Art. 177. Taxatividad. La inobservancia de las disposiciones establecidas para los actos del procedimiento es causa de nulidad solamente en los casos previstos por la ley). Art. 183. Sanatorie generali delle nullità. 1. Salvo che sia diversamente stabilito, le nullità sono sanate: a) se la parte interessata ha rinunciato espressamente ad eccepirle ovvero ha accettato gli effetti dell’atto; b) se la parte si è avvalsa della facoltà al cui esercizio l’atto omesso o nullo è preordinato” (Art. 183. Sanación general de la nulidad. 1. Salvo que sea diversamente establecido, las nulidades quedan sanadas: a) si la parte interesada ha renunciado expresamente a excepcionarla o ha aceptado los efectos del acto; 316 RENZO CAVANI según la doctrina, son la aquiescencia y el logro de la finalidad504. Inclusive la propia ley establece que dichas formas de sanación valen, salvo que la ley disponga algo diferente. De allí que, sin mayores dificultades, se puede concluir que la finalidad en el CPP italiano está plenamente circunscrita a la taxatividad505. Como se llegó a apreciar (supra, n. 6. 5. 4), ello no ocurría así con el Codice di procedura penale de 1930. Rafaraci, encargado de comentar el nuevo sistema de nulidades en el proceso penal italiano, critica la solución del art. 187, comma 3 del CPP de 1930, “la cual, ligando la sanación, sin decir más, a la condición que ‘no obstante la irregularidad del acto [hubiese] igualmente conseguido su finalidad respecto a todos los interesados, se prestaba, con su equívoco tenor, a interpretaciones tendientes a una discrecionalidad sustancialmente elusiva del principio de taxatividad”506. 504 505 506 b) si la parte se ha valido de la facultad a cuyo ejercicio el acto omitido o nulo está preordenado). Nótese que para la doctrina procesal penal italiana, dada la redacción este último dispositivo, no fue complicado identificar cuál era ese “raggiungimento dello scopo”: éste es sencillamente el efectivo ejercicio del poder o de la facultad que le es preordenada. Cfr. Tommasso Rafaraci. Voz: Nullità (diritto processuale penale). En Enciclopedia del diritto. Aggiornamento, II. Milán: Giuffrè, 1998, p. 619. Antonio Andrea Dalia; Rosalba Normando. Voz: Nullità degli atti processual. II) Diritto processuale penale. En Enciclopedia italiana (Treccani), t. 21, 1990, p. 16 y ss. y 30 y ss. (el primer fragmento los autores tratan del CPP de 1930, mientras que el segundo se refieren al CPP de 1988); Tommasso Rafaraci. Ob. cit., pp. 619 y ss. Exactamente igual que el Nuevo Código Procesal Penal peruano de 2004 (ver arts. 149-154). Ibídem, p. 619. Vale la pena resaltar, tal como indica Giovanni Conso. Istituzioni di diritto processuale penale. Ob. cit., p. 196, que el Codice di Procedura Penale de 1913 contemplaba la diferenciación entre nulidad absoluta y nulidad relativa. Con el Codice de 1930 la nulidad absoluta viene eliminada, y sólo es traída de regreso con la reforma introducida por la ley del 18 de junio de 1955. Como es claro, la eliminación de la categoría positiva de nulidad absoluta trajo consigo un debilitamiento en la taxatividad del régimen de nulidades, tal como se desprende de la exposición de Conso sobre dicha figura (pp. 196 y ss. ). El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 317 Este último pasaje es sintomático: la doctrina procesalista penal italiana no quiere ningún tipo de discrecionalidad del juez para decretar o dejar de decretar la nulidad. La razón de ello es ofrecer las mayores garantías al procesado (parte débil en el proceso penal) y, por tanto, determinar taxativamente algunas causales de nulidad del procedimiento cuando éste se configura defectuosamente. Las “nulidades conminadas”, así como aquellos vicios que originan las llamadas “nulidades absolutas”, por tanto, responden directamente a la garantía de protección507. Ello, como resulta claro, difiere notablemente con lo que ocurre en el proceso civil. 12.6.2. El modelo de la finalidad y su estructuración en base a conceptos jurídicos indeterminados A diferencia del régimen de nulidades en el proceso penal italiano y peruano, ya se vio que en el proceso civil la regla de la taxatividad queda reducida a su mínima expresión508. En su lugar, el régimen adopta el modelo de la finalidad, la cual es determinante sea para decretar la nulidad, sea para evitar decretarla. Sin embargo, a diferencia del modelo de la taxatividad donde la fun507 508 Benedetto Pellingra. Le nullità nel processo penale. Ob. cit., pp. IV, 181 y ss.; Franco Cordero. “Riflessioni in tema di nullità assolute”. Ob. cit., pp. 239-240, también mostrándose crítico contra el texto original del art. 184 del Codice de 1930, sostiene que el hecho de no existir la categoría de la “nulidad absoluta” (por naturaleza, insubsanable y factible de ser alegada a lo largo del procedimiento) hacía que se perjudique la tutela de los intereses fundamentales del imputado. Rafaraci. Nullità (diritto processuale penale. Ob. cit., p. 599, describe muy bien la función del intérprete cuando prevalece el principio de taxatividad en un régimen de la nulidad procesal: “De otro lado, el rigor del principio de taxatividad en ella [la nulidad] tiende a reducir al intérprete todo espacio discrecional, al contrario de ampliar el ámbito de las prescripciones normativas. En realidad, el legislador subordina la producción de la nulidad apenas a la realización de una inobservancia a la que se acompañe la expresa previsión del vicio. Esto quiere decir que, realizada dicha inobservancia, la nulidad ya surge, quedando su génesis indiferente a factores diversos y ulteriores y, especialmente, a recurrir a un prejuicio práctico al interés procesal protegido”. 318 RENZO CAVANI ción del intérprete (juez) se ve claramente reducida, privilegiando las elecciones realizadas a priori por el legislador, el modelo de la finalidad plantea exactamente lo opuesto: que el órgano judicial debe hacer prácticamente todo el trabajo, pues debe verificar si existió o no el cumplimiento de la finalidad para saber si debe o no decretar la nulidad. Esta labor interpretativa del juez (más adelante demostraré que es mucho más compleja de lo que parece) se debe exclusivamente a la técnica legislativa que se empleó para redactar el art. 156, tercer párrafodel Codice (así como también los respectivos dispositivos del CPC argentino, del Anteproyecto de CPC Modelo para Iberoamérica y del CPC peruano). Dicha técnica responde a lo que se conoce como concepto jurídico indeterminado. Partiendo de la diferencia entre texto y norma —siendo que de los textos, enunciados normativos o disposiciones, el intérprete extrae sentidos, comportamientos, prescripciones, mandatos, significados, o sea, normas509— existen textos normativos que el 509 Giovanni Tarello. L’interpretazione della legge. Milán: Giuffrè, 1980, pp. 39 y ss.; Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare. Milán: Giuffrè, 2011, pp. 6-11 y 63-74; Riccardo Guastini. “Fondamenti di una teoria scettica dell’interpretazione”. En Nuovi studi sull’interpretazione. Roma: Aracne, 2008, pp. 51-67; Pierluigi Chiassoni. Tecnica dell’interpretazione giuridica. Boloña: Il Mulino, 2007, pp. 49 y ss.; Humberto Ávila. Teoria dos princípios. Ob. cit., pp. 33-34. Por la claridad de la exposición de las ideas de este último autor, vale la pena transcribir el pasaje donde queda muy clara la diferencia entre ambas figuras: “Normas no son textos ni un conjunto de ellos, sino los sentidos construidos a partir de la interpretación sistemática de textos normativos. De ahí que se afirma que los dispositivos se constituyen en el objeto de interpretación; y las normas, en su resultado. Lo importante es que no existe correspondencia entre norma y dispositivo, en el sentido de que siempre que haya un dispositivo habrá una norma, o siempre que haya una norma deberá haber un dispositivo que le sirva de soporte. En algunos casos hay norma mas no hay dispositivo. ¿Cuáles son los dispositivos que prevén los principios de seguridad jurídica y de la certeza del Derecho? Ninguno. Entonces hay normas, aún sin dispositivos específicos que les den soporte físico. En otros casos hay dispositivo pero no hay norma. ¿Qué norma puede ser construida a partir del enunciado constitucional que prevé la protección de Dios? Ninguna. Entonces, hay dispositivos a partir de los cuales no es construida norma alguna. En otras El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 319 legislador deliberadamente redacta en forma abierta, vaga o indeterminada. Según la rigidez o vaguedad del lenguaje empleado por el legislador para construir los elementos de la fattispecie regulada (es decir, los textos o prescripciones normativas), nos encontramos ante dos diversos tipos de técnicas legislativas: la técnica casuística y la no casuística. La primera implica una especificación de la calificación de los hechos, lo cual determina, en gran medida, una prescripción precisa y puntual de las conductas510. La segunda, por el contrario, involucra un texto normativo más flexible, abierto o indeterminado. Así, dependiendo de si un dispositivo posee una redacción precisa o genérica, la labor de interpretación y, posteriormente, de aplicación511 llevada a cabo por el intérprete será diferente. Para la 510 511 hipótesis hay apenas un dispositivo, a partir del cual se construye más de una norma. Un buen ejemplo es el examen del enunciado prescriptivo que exige la ley para la institución o aumento de tributos, a partir de lo cual se puede llegar al principio de legalidad, al principio de tipicidad, a la prohibición de reglamentos independientes y a la prohibición de delegación normativa. Otro ejemplo ilustrativo es la declaración de inconstitucionalidad parcial sin reducción de texto: el Supremo Tribunal Federal, al proceder al examen de constitucionalidad de las normas, investiga los varios sentidos que componen el significado de determinado dispositivo, declarando, sin afectar el texto, la inconstitucionalidad de aquellos que son incompatibles con la Constitución Federal. El dispositivo se mantiene, pero las normas construidas a partir de él, y que son incompatibles con la Constitución Federal, son declaradas nulas. Entonces hay dispositivos a partir de los cuales se puede construir más de una norma. En otros casos hay más de un dispositivo, pero a partir de ellos sólo es construida una norma. Por el examen de los dispositivos que garantizan la legalidad, la irretroactividad y la anterioridad se llega al principio de la seguridad jurídica. De esa forma, puede haber más de un dispositivo y ser construida una sola norma. ¿Y qué quiere decir ello? Significa que no hay correspondencia biunívoca entre dispositivo y norma, esto es, donde haya uno no tendrá obligatoriamente que haber otro”. Judith Martins-Costa. A boa-fé no direito privado. Sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 297. El término “interpretación/aplicación” pertenece a Eros Roberto Grau. Interpretación y aplicación del derecho. Madrid: Dyckinson, 2007, p 18, para quien “la 320 RENZO CAVANI técnica casuística se requerirá de subsunción, en tanto que para la técnica no casuística deberá emplearse concreción. La subsunción es el “acto de colocar en correspondencia el concepto del hecho con el concepto de la norma, encuadrando hechos particulares en una clase normativa”; mientras que la concreción viene a ser una actividad volitiva compleja “por medio de la cual las consecuencias jurídicas concretas resultan de la polaridad entre los valores sistemáticos y problemáticos”512. Dentro de la especie de textos abiertos, vagos o indeterminados se pueden distinguir los conceptos jurídicos indeterminados de las cláusulas generales513. La diferencia entre ambas categorías es 512 513 norma jurídica se produce para aplicarse a un caso concreto. Esa aplicación se realiza mediante la formulación de una decisión judicial, una sentencia, que expresa la norma de decisión”, y más adelante dice que “puesto que la interpretación es, de manera concomitante, una aplicación del derecho, debe entenderse como una producción práctica del derecho, precisamente como la considera Friedrich Müller: no existe un terreno compuesto de elementos normativos (= derecho), por un lado, y de elementos reales o empíricos (= realidad) por el otro” (p. 22). No obstante, en mi opinión es bastante clara la diferencia entre “interpretación” y “aplicación”, no sólo porque quien interpreta no necesariamente aplica (un jurista, por ejemplo), sino porque se interpretan textos normativos, mientras que se aplican normas. Esta es exactamente la opinión de Riccardo Guastini “I principi costituzionali in quanto fonte di perplessità”. En Nuovi studi sull’interpretazione. Ob. cit., p. 132, cuando afirma que “en lo que concierne al discurso del juez, al menos se debe distinguir entre interpretación y aplicación. Se interpretan textos normativos, se aplican normas (o, si así se podría decir, textos normativos interpretados). Interpretar es decidir el significado de un texto normativo, de obtener una o más normas. Aplicar las normas así obtenidas es usarlas para resolver controversias concretas”. Humberto Ávila. “Subsunção e concreção na aplicação do direito”. En Faculdade de direito da PUCRS: o ensino jurídico no limiar do novo século. Porto Alegre: Edipucrs, 1997, p. 413. Cfr. Judith Martins-Costa. Ob. cit., pp. 303 y 324 y ss. En este punto, las lecciones de la profesora Judith son seguidas por diversos procesalistas. Por ejemplo: Fredie Didier Jr. “Cláusulas generales procesales”, trad. Renzo Cavani. En Revista Jurídica del Perú, n. 112. Lima: Normas Legales, junio 2010, pp. 253-261 (también publicado en la Revista Peruana de Derecho Procesal, n. 16. Lima: Communitas, 2011, pp. 247-260); Fredie Didier Jr. Fundamentos do El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 321 bastante simple: mientras que las cláusulas generales poseen una indeterminación tanto en su fattispecie como en su consecuencia514, los conceptos jurídicos indeterminados poseen, disyuntivamente, una indeterminación en su fattispecie o en su consecuencia. A manera de precisión, no debe olvidarse que al hablar de técnica legislativa, estamos en un nivel distinto al de las normas (reglas, principios y postulados normativos, entendidas aquellas como normas de primer grado y éstos como normas de segundo grado515). La vaguedad (“open texture” en la doctrina del common law516) se constata a nivel del texto normativo, es decir, a nivel del 514 515 516 principio da cooperação no direito processual civil português. Coimbra: Wolters Kluwer-Coimbra Editora, 2010, pp. 56 y ss.; Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., pp. 617 y ss. Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare. Ob. cit., pp. 57-58, a partir de la legislación italiana, coloca como ejemplos de cláusulas generales: la buena fe, las buenas costumbres, el interés público, la normal diligencia, los actos que, según el común sentimiento, ofenden el pudor y los motivos de particular valor moral o social. Aquí manifiesto mi adhesión a la sistematización realizada por Humberto ÁvilaTeoria dos princípios. Ob. cit., pp. 142 y ss., quien coloca a los principios como normas de primer grado y, por tanto, capaces de generar una prescripción normativa —exactamente igual que las reglas—, mientras que la proporcionalidad, razonabilidad, concordancia práctica, prohibición de exceso (equivocadamente llamadas de principios) vienen a ser normas de segundo grado o postulados normativos(hermenéuticos o aplicativos), entendidas éstas como normas que orientan la interpretación y aplicación de los principios y de las reglas. Un claro ejemplo de ello es el caso de la igualdad (cfr., Humberto Ávila. Teoria da igualdade tributária, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 134-145), que puede funcionar como una regla cuando el legislador está vedado de usar determinadas medidas de comparación para distinguir determinadas situaciones; como un principio, cuando se manifiesta, ella misma, como un ideal a ser alcanzado para mantener, por ejemplo, la igualdad de oportunidades laborales; o como un postulado normativo, cuando se exige que las normas sean aplicadas de forma igualitaria e imparcial a aquellos sobre los cuales recae el cumplimiento de dichas normas. Ilmar Tammelo. “Syntactic ambiguity, conceptual vagueness and the lawyer’s hard thinking”. En Journal of Legal Education, vol. 15, Issue 1, 1962-1963, pp. 56-59; David Brink. “Semantics and legal interpretation (further thoughts)”. 322 RENZO CAVANI lenguaje517, y no el ámbito de la interpretación, el cual se lleva a cabo posteriormente. Sin interesar que el lenguaje sea rígido o vago, de un enunciado normativo se pueden extraer normas518. De ahí la enorme importancia de la diferencia entre texto y norma advertida al inicio de este apartado. Asimismo, como acertadamente refiere Judith MartinsCosta, no es lo mismo hablar de vaguedad (característica de la técnica legislativa no casuística), que alude a una zona de penumbra lingüística generadora de una imprecisión en el significado, con lo genérico, la generalidad y la ambigüedad519. 517 518 519 En Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 2, issue 2, julio 1989, pp. 181-192; Medha Vinayak Marathe. “The scheme of open texture of legal language: towards finding a solution for ambiguous cases”. En NUJS Law Review, Issue 4, 2008, pp. 681-690. Según Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare. Ob. cit., p. 56, la vaguedad viene a ser una “propiedad exclusiva del lenguaje, y no sólo del lenguaje jurídico: todos los predicados en sentido lógico comparten (al menos potencialmente) esta propiedad”. En este punto no es posible concordar con la profesora Judith Martins-Costa. A boa fé no direito privado. Ob. cit., p. 303, cuando coloca a los principios en el mismo nivel de los conceptos jurídicos indeterminados y las cláusulas generales, ni tampoco cuando dice que “el lenguaje jurídico se expresa a través de normas, que constituyen preceptos” (p. 311). La posición que se asume en este trabajo es, precisamente, distinguir entre preceptos y normas. Ibídem, p. 308. En efecto, según la citada profesora, “un enunciado es general, cuando dice algo que vale, al mismo tiempo, para todos los objetos que pertenecen a una determinada clase, sin ninguna excepción. No hay, en esta perspectiva, oposición necesaria entre generalidad y precisión de lenguaje” (p. 304). Por otro lado, “un enunciado es genérico, cuando no se refiere a la presencia de especificación, esto es, cuando la expresión aluda indiferentemente a una pluralidad de situaciones diversas. Para que un enunciado sea genérico basta que valga para cualquier caso de la clase considerada. Será, así, tanto más genérico cuando mayor fuera el número de hechos que, en caso de verificasen, realizarían la hipótesis prevista en la regla” (p. 305). Finalmente, “un término o enunciado es llamado ambiguo si, en razón de homonimia o de polisemia, pueda asumir más de un significado, sin que el contexto en que es empleado permita clarificar en tal o cual sentido está siendo empleado” (p. 305). El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 323 Con este entendimiento, corresponde ahora entrar a nuestro tema tomando como ejemplo el art. 171, CPC, para clarificar mejor lo que pretendo decir. Cabe resaltar que, en mi opinión, estos tres dispositivos ubicados en los dos párrafos consagran, cada uno de ellos, auténticasreglas, pero por un tema del orden de la exposición ello será visto más adelante (infra, 12. 11. 6). Siendo ello así, veamos: Dispositivo 1: “La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley” (cursivas agregadas). Se trata, indudablemente, de una técnica casuística. Más allá de la interpretación a la que pueda ser sometida en conjunto con otros dispositivos (infra, n. 13), tenemos claramente un soporte fáctico (conminación expresa por la ley) y una consecuencia (nulidad) muy determinadas. Dispositivo 2: “Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad” (cursivas agregadas). Aquí nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado porque si bien la consecuencia es clara (nulidad), no ocurre así con el soporte fáctico, el cual es conformado por los requisitos indispensables para la obtención de la finalidad del acto. ¿Cuáles son estos requisitos? El legislador no lo dice, por tanto es el intérprete quien debe darle contenido a dicho soporte y, en el caso del juez, también aplicar correctamente la norma. Dispositivo 3: “Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito” (cursivas agregadas). Nuevamente nos encontramos con un concepto jurídico indeterminado, pues la consecuencia es determinada (impedir la decretación de nulidad) pero el soporte fáctico o antecedente no lo es. Exactamente como el dispositivo 2, el “cumplimiento del propósito del acto” o su “finalidad” es genérico, vago. El legislador simplemente le encargó al juez que verifique si el acto logra su 324 RENZO CAVANI finalidad (cual sea que fuera ésta), y si ello ocurre, entonces que se abstenga de decretar la nulidad. Por tanto, es posible llegar a la conclusión de que el modelo de la finalidad se estructura a partir de conceptos jurídicos indeterminados porque los textos normativos que le dan sustento están construidos con base en una indeterminación en la fattispecie, mas no en las consecuencias. La razón es ello es que, como fue visto, la conminación expresa (dispositivo 1) no tiene mayor aplicación en el modelo de la finalidad, privilegiándose el logro o no logro de la finalidad para desencadenar un pronunciamiento de nulidad (dispositivos 2 y 3). Esta conclusión también es aplicable para el caso peruano a pesar de la divergencia en la redacción del art. 171, segundo párrafo, CPC (infra, n. 13). Es preciso dejar claro que, por sí mismos, los conceptos jurídicos indeterminados y las cláusulas generales no son perniciosos. El hecho que en determinadas hipótesis el legislador abdique de su función de establecer con rigurosidad la construcción de las diversas fattispecie que darán forma al sistema normativo no es peligroso per se; por el contrario, es absolutamente necesario para darle al ordenamiento jurídico una saludable abertura para que evolucione en forma dinámica. En efecto, hay principios de enorme importancia que están reconocidos en el ordenamiento jurídico de forma vaga, pues sólo así pueden realizar sus fines, a través de los comportamientos más idóneos para la consecución de aquellos. Sin ir muy lejos, limitándonos al ámbito del proceso, la Constitución peruana reconoce el derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. Es indiscutible que se trata de dispositivos de los cuales pueden extraerse diversas reglas y principios, no obstante, ¿será un despropósito que el texto constitucional apenas los consagre como cláusulas generales? Pienso que no. Otro ejemplo es el llamado “principio de socialización del proceso”, regulado en el art. VI del Título Preliminar del CPC. El dispositivo es como sigue: “El juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por motivos de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica afecte el desenvolvimiento El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 325 o el resultado del proceso”. Más allá que este dispositivo sea una auténtica densificación del derecho fundamental a la igualdad —que en su versión procesal sería el derecho fundamental a la paridad de armas520—, del cual se pueden extraer tanto reglas como principios (en lo particular, pienso que es un error entenderlo apenas como un principio), el legislador peruano ha consagrado un auténtico concepto jurídico indeterminado. ¿Por qué? Porque establece diversas conductas, como la prohibición dirigida al juez de que el sexo, la raza, la religión, etc., produzca resultados injustos en el proceso, así como la promoción —también dirigida al juez— de efectivizar un desarrollo y resultado igualitario en el proceso; no obstante, el incumplimiento de dichas conductas no está expresamente previsto, siendo la consecuencia, por tanto, absolutamente indeterminada. Dicha evolución dinámica del ordenamiento jurídico a la que he hecho referencia, no puede ser ejercitado por nadie más que por los jueces. El caso de la buena fe es sintomático: siendo un término absolutamente indeterminado, el legislador le encargó a la jurisprudencia que adapte dicho concepto caso a caso, que le dé forma en la medida que trabaje con él y que evolucione de acuerdo al contexto cultural. Lo mismo ocurre con la interpretación constitucional de diversos dispositivos constitucionales que encierran principios que deben ser interpretados según las circunstancias sociales, históricas, económicas, etc. Con ello se quiere evitar la inmutabilidad del Derecho, que no sólo es sumamente perniciosa, sino también, en la actualidad, constituye un mito. 520 No tengo conocimiento de ningún trabajo en la doctrina peruana que le haya dedicado la atención que este principio merece. Un entendimiento preliminar puede consultarse en Juan Monroy Gálvez. Introducción al proceso civil. Ob. cit., p. 100 y ss., sin embargo, el autor no concibe este principio en relación con el derecho fundamental a la igualdad en el proceso, lo cual, en mi visión, es la clave para entender su verdadera dimensión. Sobre el tema de la paridad de armas en el proceso civil, cfr. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., pp. 639-643. 326 RENZO CAVANI No obstante, esa ventaja que ofrece la técnica legislativa no casuística no puede llevar a concluir que un sistema jurídico (al menos aquellos sistemas adscritos a la tradición romano-canónica) se estructure con base en dispositivos con estructura abierta. Ello generaría una latente inseguridad jurídica y, ciertamente, decantaría en un derecho de los jueces (Richterrecht), en donde el arbitrio viene a ser un riesgo palpable e, inclusive, inminente. Por lo tanto —y ya regresando a nuestro tema—, habiendo identificado en la cláusula típica de la finalidad un concepto jurídico indeterminado, la discusión no es si la técnica legislativa abierta es o no adecuada, sino si el uso de dicha técnica legislativa se muestra adecuado para que constituya la base de un régimen de la nulidad procesal. En otras palabras, ¿está bien que el legislador haya delegado en el juez tanta libertad para averiguar el logro de la finalidad de un acto y así decretar o evitar decretar una nulidad? Esta preocupación, que, en realidad, es uno de los grandes motivos de la presente monografía, se justifica en el hecho, como bien indica Guastini, que la “vaguedad de las expresiones usadas en el lenguaje de las fuentes —que no es resuelta por la interpretación en abstracto— hace que el intérprete, frente a un caso ‘marginal’, esto es, a un caso que cae a los márgenes de la ‘trama’ —en el ‘área de penumbra’, como se suele decir— pueda decidir discrecionalmente si la fattispecie en examen deba o no ser incluida en el campo de aplicación de la norma en cuestión”521 (cursivas agregadas). Esa mayor o menor discrecionalidad judicial siempre existirá, pero en los casos como la buena fe, las buenas costumbres o el interés público no hay posibilidad de que sea de otra manera. Así, es necesario reflexionar si un régimen de la nulidad procesal se puede sostener con firmeza si sus andamios están construidos por conceptos jurídicos indeterminados como la finalidad. Pero esa es apenas una parte del problema, pues de ser afirmativa la respuesta, sigue una interrogante que lleva a una perplejidad ma- 521 Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare. Ob. cit., p. 56. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 327 yor, cual es si dichos conceptos jurídicos indeterminados pueden consistir en el “logro de la finalidad”. Esta discrecionalidad se hace particularmente peligrosa si la labor del intérprete resulta ser de una gran complejidad, no sólo al momento de retirar la norma jurídica del texto normativo (lo cual, en el caso del tema que nos ocupa, es particularmente complejo) sino principalmente de aplicar dicha norma, tarea que corresponde al juez. Así, tanto una nulidad procesal decretada cuando no debía serlo, como una nulidad no decretada cuando debía serlo, son capaces de generar arbitrariedades muy grandes. Precisamente éstas buscaron ser evitadas al instaurar sistemas de nulidades taxativos y rígidos. En los siguientes tres apartados se profundizará en la complejidad del “logro de la finalidad” a partir de la percepción de tres autores: Giovanni Conso, Vittorio Denti y Carlo Alberto Giovanardi. La idea no sólo es clarificar lo mejor posible ese misterioso término “finalidad”, sino, a la misma vez, demostrar que las complicaciones que aquel origina bien pueden redundar en un obstáculo para que la nulidad tenga un correcto funcionamiento en el procedimiento. 12.7. Fattispecie subsidiariadel acto viciado y logro de la finalidad en el pensamiento de Giovanni Conso Ya se ha dicho que la fattispecie se da a conocer a partir de los efectos que emana en la realidad (supra, n. 10). De ahí que efectos típicos, por lógica consecuencia, provienen de una fattispecie típica, aunque uno y otro elemento no se confunden. Como señalé, este es el binomio perfección-eficacia o, también, aquel fenómeno llamado de tipicidad o adecuación (al soporte fáctico). No obstante, sería ilusorio pensar que el ordenamiento jurídico prevea efectos lo suficientemente particulares y específicos a ser atribuidos únicamente a tal o cual fattispecie. De hecho, las consecuencias en el plano de los hechos son tan complejas que se verifica un entrecruzamiento de ellas, irradiándose a partir de las prescripciones del mundo jurídico. 328 RENZO CAVANI Asimismo, en derecho procesal existe una particularidad importante, cual es que el ordenamiento jurídico, salvo contadas excepciones, no le otorga a las partes la determinación de la perfección o no del acto procesal de acuerdo a su voluntad. La razón de ello es que el procedimiento —y sobre todo el judicial— es esencialmente formal y viene estructurado, en su gran mayoría, con base en normas imperativas. Eso quiere decir que las diversas fattispecie abstractas que pueden encontrarse a lo largo de la regulación formal del procedimiento no están a disposición de las partes. Su incumplimiento, como se ha visto, genera un vicio, como manifestación del fenómeno de la inadecuación o atipicidad, o, simplemente, del binomio imperfección-ineficacia. No obstante, ¿qué es exactamente lo que ocurre cuando un acto, a pesar de estar viciado, logra su finalidad (lo que sea que ésta signifique)? ¿Será que existe una coincidencia exacta entre los efectos típicos y atípicos? Giovanni Conso es categórico al negar semejante hipótesis: Afirmar que, por fuerza de una excepción, un cierto hecho imperfecto es relevante por aquella relevancia del correspondiente hecho perfecto, implicaría, si se está tomado a la letra, una plena coincidencia de resultados entre el hecho perfecto y el hecho imperfecto, y daría lugar a una contradicción, insuperable por cualquier disposición legislativa. Se llegaría, y ello para limitarnos al caso más simple del hecho que puede ser fattispecie per se, al absurdo de un hecho imperfecto pero igualmente productivo de sus efectos típicos. Si una cosa de ese género fuese posible, éstos cesarían de calificar la fattispecie que no fue completamente integrada por el hecho imperfecto, no importando, para los fines de su producción, el punto de divergencia del hecho imperfecto de la fattispecie respecto a la cual se le califica de imperfecto. Y se debería concluir que el punto no integrado por el hecho no ingresa en la fattispecie; así, ésta se reduciría a los requisitos integrados en ella, dado que ellos son suficientes para producir el efecto. Pero ahora el hecho no podría más ser considerado como imperfecto522. 522 Giovanni Conso. Il concetto e le specie d’invalidità. Ob. cit., pp. 22-23. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 329 Por tanto, para Conso no puede haber una equiparación plena y exacta entre efectos típicos y atípicos, dado que ellos se producen a partir de fattispecie distintas entre sí: el acto típico produce los efectos que el ordenamiento desea; el acto típico no puede producir los mismos efectos. En el razonamiento de este jurista, aquella constatación resulta importante porque viene a ser la premisa para explicar, según él, qué es lo que ocurre exactamente cuando el acto cumple con su finalidad y que, por tanto, no es invalidado. Para este autor, únicamente con la conjunción de otros hechos el acto imperfecto podrá producir la consecuencia típica523 y alcanzar la relevancia del acto perfecto524. Así, siendo que el acto imperfecto es incompleto se debe “subrogar la imperfección, esto es, el elemento faltante”525. Dicho elemento, según Conso, debe estar previsto por el propio legislador y puede consistir, por ejemplo, en la pérdida de la oportunidad para denunciar el vicio o en la aceptación del acto imperfecto por el perjudicado con el vicio526. No obstante, ello no quiere decir que el acto imperfecto se perfeccione527, es decir, que por efecto del acto o hecho sanatorio —que sería aquel necesario para que produzca las consecuencias del acto típico— “adquiera” 523 524 525 526 527 Ibídem, p. 32. Ibídem, p. 33. Ibídem, ídem. Ibídem, ídem. En efecto, criticando la forma como la doctrina entiende el término sanación, Conso (Ibídem, p. 34) dice: “no es que esas [las causas de sanación] hagan venir a menos la imperfección del acto y vuelvan a éste perfecto, lo que, como ya fue señalado, no sería siquiera posible, porque, una vez realizado, el acto es perfecto o no lo es, de modo definitivo (precisamente, inclusive, no se habla en ningún caso de perfeccionamiento o de que el acto imperfecto sea perfectible): éste solamente pone remedio a las consecuencias negativas de la imperfección, vale decir al faltante perfilamiento de la relevancia del acto perfecto, en cuanto su verificación consiente que a la menor relevancia del acto imperfecto se sustituya la relevancia del acto perfecto (y es en este sentido, y sólo en este sentido, que el acto puede llamarse convalidado o, mejor, sanado)”. 330 RENZO CAVANI la fattispecie de dicho acto. Aquí es donde adquiere relevancia la nítida distinción entre fattispecie y efectos o consecuencia que ya fue tratada: la fattispecie de un acto viciado ya fue realizada y su configuración es inmutable, pero sus consecuencias sí pueden variar. Continua Conso afirmando que el hecho de que el acto viciado necesite incorporar elementos —típicamente previstos por el legislador— para producir efectos típicos, implica nada menos que la constitución de una nueva fattispecie. Esta fattispecie, como es fácil deducir, está conformada por (i) la fattispecie del acto viciado y (ii) por los hechos o actos que funcionan como “sanadores”528. Así, como se trata de una nueva fattispecie, ella no constituye un “acto imperfecto” sino se trata de aquel acto perfecto cuya conformación el legislador autoriza para producir las consecuencias previstas para un acto típico. Es claro que esta nueva fattispecie tampoco se puede confundir con la fattispecie que no llegó a ser completada adecuadamente. Por lo tanto en la hipótesis de un acto viciado, tenemos tres fattispecie distintas: (i) la abstracta, (ii) la que configuró el acto viciado y (iii) la nueva fattispecie que sería el acto viciado más los hechos o actos sanatorios. Esta última hipótesis es entendida por Conso como una fattispecie subsidiaria, en contraposición con la fattispecie abstracta o típica529. De esta manera, si bien Conso no señala expresamente qué es lo que entiende por “raggiungimento dello scopo”, queda evidenciado que este fenómeno, siendo el principal motivo de sanación 528 529 Afirma Conso (Ibídem, p. 35) que “es éste el aspecto estructuralmente más interesante del fenómeno, los hechos, que de acompañar al acto imperfecto, el legislador hace derivar esa relevancia jurídica del acto perfecto, regresan junto al acto imperfecto, o mejor, a los requisitos que el acto imperfecto debe tener en sí integrados para poder disfrutar de dicho tratamiento particular, en una nueva fattispecie, que es diversa de aquella a la que no se adecuó el acto imperfecto, inclusive siendo vinculada a esa consecuencia. Por tanto, en el reconocer relevancia a un acto imperfecto, el legislador viene automáticamente a crear una nueva fattispecie, formada por el acto y por el hecho o por los hechos que funcionan como sanación”. Ibídem, p. 37. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 331 de los actos viciados, vendría a conformar una tercera fattispeciey que es ella, y no el acto viciado, aquella capaz de producir los efectos previstos para el acto típico. 12.8. La crítica de Vittorio Denti: la finalidad como extinción del poder de excepcionar la nulidad Contra este entendimiento de Conso sobre la fattispecie subsidiaria como una tercera fattispecie que explicaría el fenómeno de la sanación de los actos procesales imperfectos reaccionó enérgicamente Vittorio Denti530. Para ello, el autor se preocupa por vincular la nulidad procesal con (a)los poderes de excepción (poteri di eccezione) de las partes en sentido lato y (b)con los poderes decisorios del juez, cuando se trata de nulidad pasible de ser apreciada de oficio (nullità rilevabile d’ufficio), que según el art. 158, primer párrafodel Codice, sólo tienen lugar cuando la ley así lo manda531. Tales poderes —de las partes y del juez— se ejercitan frente a la decisión de mérito532, dado que, para Denti, la nulidad consiste en un “hecho interno en el procedimiento idóneo a paralizar la decisión de mérito”533. 530 531 532 533 Vittorio Denti. “Volontarietá e volontá nel trattamento degli atti processuali”. Ob. cit., pp. 181-196. Vale decir que el propósito de Denti era explorar el fenómeno de la voluntad y la voluntariedad en el proceso y sus consideraciones constituyen una exposición preliminar antes de enfrentar el tema. Asimismo, el problema del “raggiungimiento dello scopo” no fue tomado en cuenta cuando, varios años más tarde, escribió la voz “Invalidità” para el Aggiornamento de la Enciclopedia del diritto, trabajo varias veces citado aquí. Dice el art. 157, comma 1, del Codice: “Non può pronunciarsi la nullità senza istanza di parte, se la legge non dispone che sia pronunciata d’ufficio”. Vittorio Denti. “Volontarietá e volontá nel trattamento degli atti processuali”. Ob. cit., p. 184. Ibídem, p. 188. A partir de dicho entendimiento sobre la nulidad, Denti es coherente al apoyarse en Liebman para decir que la declaración de nulidad es apenas una constatación o certificación de la invalidez del acto y no su anulación. Evidentemente, por razones ya explicadas en el capítulo anterior sobre la esencia de la nulidad, no es posible concordar con Denti. 332 RENZO CAVANI A partir de este entendimiento, niega que exista cualquier tipo de fenómeno relacionado a la imperfección de un acto que genere, a su vez, la ineficacia ese mismo acto534. Para el jurista, son dos las hipótesis posibles: (i) el pronunciamiento de nulidad produce no una reconducción total del procedimiento al punto donde se encontraba el acto inválido (rectius: acto viciado) sino que agota el poder-deber del juez de emitir la decisión de mérito; (ii) el juez ordena la renovación del acto, posibilitando no una subrogación del acto inválido (rectius: acto viciado), sino que la parte permita el resurgimiento del poder del juez para juzgar el mérito535. Este razonamiento lleva a Denti a afirmar que los efectos del acto viciado no se eliminan (como ocurre en el ámbito del derecho privado), ni que tampoco son precarios. Para él, semejante concepción responde a una “racionalidad abstracta” que tiene su base en una concepción privatista del proceso536. Lo que realmente ocurre en el plano del procedimiento es que el juez, específicamente cuando pronuncia la nulidad de un acto de parte (y, concretamente, un atto propulsivo), gracias al ejercicio del poder de excepción de la parte perjudicada, da lugar a una decisión que genera una absolutio ab instantia537. 534 535 536 537 Ibídem, pp. 185-186. Ibídem, p. 186. Ibídem, p. 185. Vittorio Denti. “Volontarietà e volontà nel trattamento degli atti processuali”. Ob. cit., p. 188: “No tiene sentido, por ello, hablar, a propósito de los actos procesales de parte, ni de ‘precariedad de efectos’, ni, mucho menos, de ‘nulidad pendiente’, desde el momento que no se verifica una vicisitud eliminativa de los efectos del acto, del tipo de aquella que es propia de los actos negociales, no pudiendo, como tales, ser considerado el efecto del pronunciamiento judicial que, apreciada la nulidad de un acto ‘propulsivo’, da lugar a una absolutio ab instantia”. Y más adelante afirma: “‘Nulidad’ del acto procesal de parte no significa por tanto —en cuanto a los actos ‘propulsivos’– ni ineficacia del acto, ni de poder generar la sucesión eliminativa de sus efectos, sino simplemente el poder de excepcionar la nulidad, a fin de que se dé lugar a la absolutio ab instantia; lo que, en mi opinión, es una consecuencia necesaria en un sistema que excluya la impugnación autónoma de El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 333 Y es aquí es donde critica directamente el entendimiento de Conso: Si se observa la concreta aplicación de la norma [del art. 156, tercer párrafo] es fácil distinguir, por el contrario, que no se trata en ningún modo de determinar [accertare] si, históricamente, se verificó un evento que, por no corresponder al esquema normativo, sea idóneo —según una fattispecie abstracta, formulada discrecionalmente o en vía analógica por el juez— para producir el efecto procesal propio del acto. Por ejemplo, resultando viciada la notificación por inobservancia de las disposiciones sobre la persona a la cual debe ser entregada la copia, no es cierto que se consienta subrogar la fattispecie imperfecta del acto con la prueba que la declaración notificada realizada de otro modo —o sea, integrándose a una fattispecie diversa— con conocimiento del destinatario538. Por tanto, Denti niega la creación de una nueva fattispecie, la cual, en el entendimiento de Conso, como ya se vio, serviría para que se logren los efectos típicos del acto perfecto, y sólo se esa forma se podrían lograr. Tal como se desprende del fragmento transcrito, para el maestro de Pavía esa tercera fattispecie simplemente no ocurre en la realidad. Si, por ejemplo, la comparecencia del demandado sana o convalida el vicio de la notificación, no sería posible hablar propiamente de sanación o convalidación si es que se genera una nueva fattispecie “concurrente con la [fattispecie] legal en la disciplina del acto”539. Así, Denti contempla el “raggiungimento dello scopo” como un obstáculo para el pronunciamiento de la nulidad y se muestra bastante favorable al modelo plasmado por el Codice. Sin embargo, no define este término como “función del acto” o “finalidad de 538 539 los actos singulares y resuelva el problema dela nulidad en lo concerniente al contenido del pronunciamiento judicial” (p. 191). Ibídem, p. 189. Ibídem, p. 190. 334 RENZO CAVANI la ley” como era común en la doctrina anterior (y posterior) a él, sino de forma distinta: ‘Logro de la finalidad’ es por tanto, el ejercicio del poder, o el cumplimiento de la obligación y de la carga, cuya constitución representa el efecto del acto viciado, y por tanto un comportamiento de la parte considerado como hecho extintivo del poder de excepcionar la nulidad del acto: con lo que queda excluida la posibilidad de una convalidación por logro de la finalidad en el caso de la nulidad sanable, pero apreciable de oficio, como demuestran las singulares disposiciones al respecto, las cuales prevén precisamente la verificación faltante del comportamiento consecuente al acto viciado. Dada la estricta restricción de la nulidad constatable de oficio, Denti trabaja con los actos procesales de las partes cuyo defecto sea denunciado únicamente a instancia de parte. Es precisamente por ello que el logro de la finalidad significaría, en realidad, ese ejercicio (válido, agregaría yo) de un poder originado por el acto viciado, poder que viene a ser su efecto. Dicho poder, a su vez, es capaz de extinguir otro poder: el poder de excepcionar (entendido en sentido lato) que puede conducir, este sí, al pronunciamiento de nulidad. Explicaré con un ejemplo simple el razonamiento de Denti: si se produce un vicio en la notificación de la demanda se genera un poder de denunciar la nulidad (potere di eccepire) en el demandado; no obstante, si éste comparece sin ejercitar dicho poder, su comportamiento no hace más que extinguirlo. Y este comportamiento puede ser, a su vez, un poder, obligación o carga. 12.9. Carlo Alberto Giovanardi: la finalidad se debe buscar en la norma Después de criticar la identificación de “scopo dell’atto” con sus efectos540, Giovanardi se remite a una lección de Conso para determinar cuál es su verdadero significado. 540 Aunque ya fue tratado de alguna manera (supra, 10), este tema será analizado nuevamente en el siguiente apartado (infra, 12. 10). El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 335 Se trata de la distinción entre fattispecie alternativa y fattispecie equivalente, siendo que la primera implica una exclusión de una de las fattispecie, tanto a nivel fáctico como jurídico541; mientras que en la segunda no se presenta tal exclusión por haber una coexistencia entre la fattispecie que se realiza posteriormente y la primera542. Esto que es bastante abstracto merece ser mejor explicado: tanto el fenómeno de la fattispecie alternativa como el de la fattispecie equivalente involucran, cada una de ellas, dos fattispecie que se contraponen entre sí. Estas dos fattispecie en contraposición son la fattispecie abstracta (acto procesal abstractamente típico) y la fattispecie concreta (acto procesal concretamente realizado). Así, para hablar de alternatividad o equivalencia tiene que existir algún tipo de coincidencia, a nivel jurídico o fáctico, de ambas fattispecie, a partir de los efectos que se verifican. Hay, por tanto, una conjugación de efectos, aun cuando estemos ante los hipotéticos efectos de un acto típico y los efectos producidos por el acto efectivamente realizado. Ahí tenemos, pues, las dos fattispecie: la abstracta y la concreta, siendo que la alternatividad o equivalencia según el fenómeno que se constate en la realidad. Para Giovanardi, cuando un acto viciado por inobservancia de forma logra su finalidad se presenta, frente al acto típicamente regulado, en términos de equivalencia (equipollenza)543; no obstante, esta “equipollenza” se identifica plenamente, según lo que advierte 541 542 543 Según Giovanni Conso. I fatti giuridici processuali penali. Ob. cit., p. 9, el fenómeno de la fattispecie alternativa se presenta cuando “dos fattispecie deberían tenerse como previstas en modo alternativo solamente en caso que la realización de una excluya a la otra, definitivamente o al menos provisoriamente, de hecho o inclusive de derecho, la realización de la otra”. El proprio Conso (Ibídem, p. 9) explica la figura de la fattispecie equivalente: “Dos fattispecie se presentan, por el contrario, como equivalentes, cuando la verificación de una es compatible, de hecho o de derecho, con la verificación de la otra: la que se realiza sucesivamente queda, sin embargo, al menos en un cierto sentido, absorbida en la primera, no agregándose a la consecuencia ya producida por ésta, otras consecuencias jurídicas”. Carlo Alberto Giovanardi. “Sullo scopo dell’atto processuale”. Ob. cit., p. 272. 336 RENZO CAVANI el propio autor544, con la fattispecie alternativa diseñada por Conso. En efecto, Giovanardi habla de fattispecie equivalente no para aludir a aquel fenómeno donde dos fattispecie coexisten sin excluirse mutuamente, sino a aquellas fattispecie autorizadas por el legislador que, a pesar de no estar correctamente configuradas frente al acto típico, son equivalentes porque son capaces “de encontrar una colocación en el procedimiento y de producir por tanto los efectos queridos por la ley al igual que el acto en todo conforme al esquema normativo”545. Hay, por tanto, en abstracto, una equivalencia entre las fattispecie que el legislador autoriza a subsistir porque se habría logrado la finalidad y, también, una equivalencia entre la fattispecie efectivamente realizada y la fattispecie típica. Teniendo presente este detalle es preciso seguir su razonamiento lógico para entender mejor esta idea. Giovanardi considera que es el propio derecho positivo el que atribuye una fisionomía jurídica propia a la que le sigue una determinada esfera de efectos, por tanto, la finalidad no debe entenderse como siendo propia del acto, dado que es una “entidad heterónoma que encuentra la razón de sí”546 en la norma jurídica. Por la tanto es en la norma reguladora del acto donde se encuentra individualizado el “scopo” y, concretamente, “en la norma que impone al acto un determinada estructura formal: no se trata por tanto del fin del acto ni del requisito formal de éste, sino del fin de la norma que disciplina el régimen formal y funcional en relación al rol que el acto reviste como momento del procedimiento”547 Entender la finalidad como propia de la norma y no del acto lleva a nuestro autor a afirmar que existe un vínculo teleológico entre acto y fin, lo cual es común no sólo del acto perfecto, sino también del acto imperfecto. De esta manera, si el acto responde al esquema legal existe una “presunción legal normalmente sus544 545 546 547 Ibídem, nota 16. Ibídem, p. 278. Ibídem, p. 279. Ibídem. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 337 traída a cualquier verificación”, mientras que si el acto posee algún defecto, “la relación con la orientación teleológica del legislador debe en cada caso ser objeto de cognición”548. Giovanardi se aparta de la idea de subsidiariedad de una nueva fattispecie propuesta por Conso, que, como se observó, constituye una tercera fattispecie formada por la fattispecie concreta del acto viciado sumado a los hechos o actos sanatorios que, juntos ambos elementos, permiten la producción de efectos típicos. Para el primer autor, lo que el intérprete hace al pronunciarse sobre la eficacia de un acto imperfecto es valorar la situación de hecho concreta en relación a dicho acto viciado. En otras palabras: (i) se debe reconstruir o individualizar el “fin perseguido por la norma en relación a la prescripción del requisito formal que se muestra defectuoso en la fattispecie concreta”; y (ii) se debe emitir un “juicio sobre la situación de hecho determinada por el acto y, por tanto, sobre la equivalencia o, inclusive, identidad entre tal situación y la voluntad del legislador, identidad que es lógicamente presumida y no puede ser críticamente examinada en el caso en que se haya colocado un acto totalmente conforme al esquema legal”549. Por lo tanto, para Giovanardi no existe una tercera fattispecie, sino una equivalencia entre la fattispecie abstracta y concreta, concretamente entre la vinculación teleológica del requisito formal típico que fue inobservado —y que determinó el vicio del acto— y la finalidad de la norma. De verificarse que sí existió ese vínculo teleológico se concluye que el acto viciado, aun siéndolo, cumplió con la finalidad impuesta por la norma para dicho acto. Pero no sólo ello: Giovanardi también llega a decir que el art. 156, tercer párrafo del Codice no es un motivo de sanación. La razón es la siguiente: “sanación” implica que el acto haya sido — en algún momento— susceptible de ser anulado; de lo contrario, siempre habría sido válido y, por tanto, imposible de “sanarse”. Sin embargo, la hipótesis que se verifica en el “raggiungimento dello 548 549 Ibídem, p. 281. Ibídem, p. 280. 338 RENZO CAVANI scopo”, según el autor, es una exclusión de la nulidad del acto formalmente viciado550; es decir, que en ningún momento fue susceptible de ser anulado. Como puede observarse, resulta un entendimiento frontalmente distinto al que tiene Vittorio Denti. 12.10. Críticas a las teorías precedentemente expuestas La exposición del pensamiento de Conso, Denti y Giovarnardi refleja el complejísimo panorama teórico que ofrece esa sencilla previsión legislativa sobre la finalidad, que a primera vista parece simple y que, por esa razón, ha pasado prácticamente inadvertida por la doctrina latinoamericana. No obstante el poderoso razonamiento jurídico ejercitado por esos tres autores, aunque cada uno tiene razón en parte a pesar de refutarse entre sí, ninguno de ellos llega a convencer del todo. Concuerdo con que la fattispecie del acto viciado no se “transforma” en la fattispecie del acto típico por ocasión del logro de la finalidad, puesto que si el acto ya se realizó defectuosamente, es así como queda: como un acto viciado y nunca como uno válido. Así, por ejemplo, nótese que la renovación —que tiene lugar, en mi visión, únicamente después de la decretación de nulidad— implica la realización de otro acto y no del que ya fue realizado. El objetivo es que el primero se configura adecuadamente para que despliegue los efectos típicos que el segundo no pudo desplegar por encontrarse erróneamente configurado (y que por ello fue invalidado). No obstante, resulta particularmente dudosa la existencia de esa tercera fattispecie que propone Conso (fattispecie subsidiaria) que, como se dijo, es un acto perfecto, que a su vez contiene uno imperfecto y un hecho o acto sanatorio. En primer lugar porque es complicado aceptar que el legislador haya creado dos fattispecie abstractas dotándolas de los mismos efectos típicos a pesar de ser estructuralmente diferentes. Tales fattispecie, como resulta claro, 550 Ibídem, pp. 281-282. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 339 son la abstracta o típica y la subsidiaria. De ser ello así, los actos procesales tendrían una fattispecie típica y otra que también es típica, pero que está condicionada a dos hechos: (i) que la primera fattispecie típica sea inobservada y (ii) que se produzca un hecho o acto sanatorio. Inclusive, dado su estado potencial, esa fattispecie subsidiaria sería aún más abstracta que la propia fattispecie abstracta. En segundo lugar, la tesis de Conso sobre la fattispecie subsidiaria no refleja el procedimiento lógico llevado a cabo por el juez al momento de evitar decretar una nulidad por el logro de la finalidad. Es mucho más verídica la explicación de Giovanardi, cuando dice que los requisitos típicos del acto se encuentran teleológicamente vinculados a la finalidad de la norma (algunas líneas más adelante se verá que esto aún genera problemas), por lo que, a pesar de la inobservancia de ellos, si cumplen con ese vínculo teleológico, entonces no hay decretación de la nulidad. Por ello, ya no se requiere de un artificio conceptual para explicar cómo es que se producen los efectos típicos: es el propio acto viciado quien los produciría, pero solamente por haber respondido a la finalidad de la norma frente al concreto requisito que fue omitido o realizado defectuosamente. No obstante, es preciso reconocer que Conso tiene plena razón al afirmar que el acto viciado, por ser imperfecto o atípico, no puede producir exactamente las mismas consecuencias jurídicas que el ordenamiento le asignó a un acto típico. Es cierto que el acto viciado no deja de ser un acto inserto en una cadena procedimental, por lo que, muchas veces, no es tan fácil detectar cuál es el efecto atípico que produce (o, lo que es lo mismo, el efecto típico que no produce); sin embargo, una cuestión de lógica hace posible afirmar a priori que los efectos no pueden ser equiparados en su plenitud. Por ello, le falta razón a Denti cuando afirma que no existe precariedad de efectos, así como cuando asocia la eliminación de dichos efectos (por ser precarios) al derecho material, puesto que lo que el juez hace al anular es precisamente crear una situación 340 RENZO CAVANI donde los efectos desplegados por el acto viciado se eliminan y su eficacia queda restringida. Quizá lo que el jurista no tomó en cuenta fue que esa eliminación de los efectos no implica una desaparición del acto (como se suele entender respecto de los actos y negocios jurídicos en el plano material), puesto que los actos invalidados ya entraron efectivamente en el mundo jurídico desplegando efectos jurídicos, al punto tal que es jurídica la decisión que suprime sus efectos. Como se recordará, en el capítulo anterior se tuvo cuidado de resaltar este punto que, teóricamente, es muy importante (supra, n. 11. 8). Respecto al entendimiento de Denti sobre lo que significa realmente el “raggiungimento dello scopo” nuevamente debo discrepar porque dicho fenómeno no solamente se limita a los actos de parte, ni tampoco es producido únicamente por la extinción del poder de excepcionar la nulidad por la parte perjudicada con el vicio como afirma el autor. En efecto, un acto jurisdiccional también puede cumplir con su finalidad (insisto: sea cual fuese ésta) si posee un vicio cuya magnitud no compromete el sentido de la resolución. Asimismo, el logro de la finalidad tiene como consecuencia lógica la extinción de ese poder de excepcionar, pero eso es muy distinto de afirmar que el logro de la finalidad es la extinción del poder de excepción. Es un equívoco realizar un juicio ontológico equiparando ambos fenómenos cuando el segundo es apenas consecuencia del primero. El logro de la finalidad genera una situación donde el acto viciado, a pesar de serlo, no es pasible de una decretación de nulidad, lo cual produce, naturalmente y por lógica consecuencia, la extinción del poder de la parte para denunciar la nulidad. Por tanto, cuando Denti dice que el “raggiungimento dello scopo” es la extinción del “potere di eccepire” no está definiendo el primer término, sino simplemente hablando de una de sus consecuencias. Ya pasando a hablar sobre la explicación de Giovanardi, aunque su razonamiento es poderoso, es posible dirigirle dos críticas puntuales: El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 341 (1) No es posible decir que “raggiungimento dello scopo” no equivale a una subsanación porque son tantas las manifestaciones por las cuales el acto viciado puede lograr su finalidad, que es perfectamente posible que éste haya estado apto para ser decretado inválido, pero un comportamiento posterior lo impidió, como sería el caso del apersonamiento del demandado en el proceso sin denunciar el vicio del emplazamiento. Evidentemente, existen circunstancias en donde el logro de la finalidad es concomitante a la producción del acto —y, por tanto, del vicio—, pero eso no quiere decir, como afirma Giovanardi, que el acto viciado que logró la finalidad de la norma nunca habría sido pasible de ser invalidado. (2) Giovanardi concluye que el “scopo” del que habla el art. 156, tercer párrafo del Codice no es la finalidad del acto sino la finalidad de la norma porque aquel encuentra su régimen formal en ésta. Contra esta idea pueden formularse tres observaciones diferentes: (a) El autor no hace más que dislocar el problema a uno nuevo, puesto que si ya no se debe buscar la finalidad del acto sino la de la norma, ¿es posible extraer la finalidad impuesta por el legislador para cada norma? (b) Es evidente que el legislador dispone una serie de fattispecie típicas para determinados actos procesales, pero hay varios que no cuentan con una regulación formal (lo cual, como se resaltó, no quiere decir que no sean formales). De ahí las cláusulas de libertad de formas, como el art. 121 del Codice o el art. IX del CPC peruano. Siendo ello así, ¿dónde se debe buscar la finalidad para estos actos sin una forma prevista en la ley? La respuesta más lógica sería que debe ser buscada en el propio acto, con lo que la propuesta cae por tierra, salvo que se argumente que “finalidad de la norma” también puede significar “finalidad del ordenamiento jurídico”. Pero es claro que una respuesta así no nos lleva a ninguna solución o, en el mejor de los casos, a que la finalidad está en el acto. 342 RENZO CAVANI (c) Finalmente, limitándonos a los actos con un régimen legal expreso, no parece convincente afirmar que el legislador determina fines de la norma pero no fines del acto, a pesar de que mediante esas normas. . . ¡el legislador regula los propios actos! Así, si el acto típico encuentra su fattispecie legal, sostener que la finalidad está en la fattispecie y no en el acto parece no ser más que un juego de palabras. Por ejemplo, cuando el CPC peruano, en su art. 155, dice que “el acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales”, ¿estamos ante la finalidad de la norma o del acto? ¿Cómo diferenciar la una de la otra, si la norma normativiza al acto, creando su fattispecie a fin de que sea cumplido? Adviértase que no pretendo decir que norma y acto son uno sólo porque es claro que no lo son. Sencillamente se quiere objetar que el hecho de sostener que la finalidad se deba encontrar en la norma y no en el acto no es más que un razonamiento artificioso. 12.11. Hacia una explicación del modelo de la finalidad Vemos, por tanto, que ninguno de los tres autores mencionados llega a satisfacer la necesidad de explicar, al final del día, qué es exactamente la finalidad y cómo es que ella se logra. ¿Será una empresa imposible de realizar? Ya he señalado al inicio del presente capítulo que intentaré ofrecer soluciones al intérprete; no obstante, las dificultades teóricas y prácticas hacen que el modelo de la finalidaddeba ser abandonado. Esto será visto en los capítulos V y VI. Por ahora se intentará dar una explicación lo más satisfactoria posible sobre los problemas que vengo trabajando a lo largo de estas líneas. 12.11.1. Los llamados “requisitos indispensables para el cumplimiento de la finalidad” Se ha insistido que el modelo de la finalidad tiene como principal característica que si el logro de ésta se verifica en un El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 343 acto viciado (con absoluta prescindencia de conminación expresa), no habrá nulidad. Pues bien, como ya se adelantó, la otra cara de este régimen se encuentra también en el ámbito del logro de la finalidad, pero esta vez en sentido negativo, es decir: si el acto no logra su finalidad, deberá ser decretado nulo. En realidad, la fórmula propuesta en el Codice (art. 156, segundo párrafo), y seguida sin reparos por el CPC argentino, el Anteproyecto de CPC Modelo para Iberoamérica y, por supuesto, nuestro CPC, se refiere exactamente a una “falta de requisitos indispensables para la obtención (logro) de la finalidad”. No obstante, hasta ahora no sabemos cómo entender el término indeterminado “finalidad”. ¿Se trata de la finalidad del acto? ¿O quizá la finalidad de la norma? ¿O la finalidad del proceso? Para clarificar la exposición, aunque luego será explicado con mayor detalle (infra, n. 12. 11. 2), adelanto que la alusión a finalidad única y tan solamente puede referirse al acto. No obstante, creo que el gran problema de la doctrina que enfrentó este tema es centrar su atención únicamente en la norma que impide la nulidad si se logra la finalidad. Por tanto, el entendimiento de lo que significa “finalidad”, en primer lugar, debe partir de la norma que ordena la nulidad si el acto no logra su finalidad. Esta norma fue prácticamente ignorada en la teorización sobre la fattispecie orientada a precisar el fenómeno normativo de la nulidad y de la subsanación de los actos viciados. Es de ella —y de sus implicancias teóricas— que el análisis debe comenzar. La referida disposición merece dos apreciaciones preliminares, una de cuño formal y la otra de cuño sustancial. La primera se refiere estrictamente a lo siguiente: ¿es lo mismo hablar de nulidad por la no obtención de la finalidad y nulidad por la falta de requisitos indispensables para la obtención de la finalidad? La respuesta, en mi criterio, es afirmativa, puesto que desde una perspectiva lógica, si el acto no logra su finalidad es porque existe un defecto u omisión en uno o más requisitos, los cuales deben estar adecuadamente configurados para lograr aquella finalidad. La segunda apreciación radica en la exposición que he realizado sobre los elementos del acto procesal, según la cual éstos 344 RENZO CAVANI pueden pacíficamente distinguirse entre presupuestos y requisitos (supra, n. 10). Puede verse con claridad que esta teorización facilita el encuadramiento de los llamados requisitos indispensables para la obtención de la finalidad, en tanto, de por sí, los requisitos están vinculados a la decretación de nulidad tal como lo expresa la ley. Tal como fue señalado, no es posible establecer a priori los requisitos que deben contemplar los actos procesales, pues ya se vio que ello dependerá si se trata de actos jurisdiccionales o actos de parte, con sus requisitos generales y los específicos para cada acto. No obstante, es oportuno aquí realizar la siguiente digresión, que es precisamente la apreciación preliminar de carácter sustancial: partiendo de la premisa que los requisitos están vinculados al ámbito estructural y, por tanto, con la nulidad, ¿es todo y cualquier requisito del acto indispensable para la obtención de su propia finalidad? Dado que los requisitos fueron conceptuados como elementos del acto que, sin ser aquellos que determinan su existencia (presupuestos), le dotan su propia configuración, ya se sabe que el defecto u omisión de cualquiera de ellos determinará una eficacia atípica (porque jamás será exactamente igual que la eficacia típica) del acto, la cual, a su vez, podría perjudicar la eficacia y los efectos que la ley desea. Pero también se sabe, exclusivamente por el dato legislativo, que ese mismo acto viciado, aun encontrándose mal configurado, puede lograr su finalidad, lo cual es suficiente para que no pueda existir decretación de nulidad alguna como expresamente lo manda el ordenamiento jurídico. A partir de esta directiva, ¿qué es lo que tendríamos entonces? Que no todos los requisitos que deben estar presentes en un acto (omisión), o que deben estar adecuadamente realizados (defecto), son indispensables para el cumplimiento de la finalidad. Nótese la lógica empleada: el acto será invalidado si uno o más requisitos que necesariamente deben encontrarse adecuadamente configurados para que produzca su finalidad no estuvieron. Por el contrario, el acto no será invalidado si uno o más requisitos que no son indispensables para el cumplimiento de la finalidad no fueron adecuadamente configurados. Por tanto, en un El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 345 primer momento, sería posible hablar, abstractamente, de dos tipos de requisitos: los que son indispensables para el cumplimiento de la finalidad y los que no son indispensables para el cumplimiento de la finalidad. Visto así, parece un razonamiento más que obvio; no obstante, para formularlo de esta manera es preciso tener presente una adecuada noción de los requisitos del acto procesal. Es precisamente la mención expresa que el legislador hizo a “requisitos” lo que permite apreciar el complejo modelo de la finalidad. . . para luego criticarlo. Esta división entre requisitos indispensables para el logro de la finalidad y requisitos no indispensables para el logro de la finalidad no es tan cristalina como parece. ¿Por qué? Porque el fenómeno de la nulidad es mucho más complejo: un requisito absolutamente indispensable de un acto procesal puede haber sido cumplido de forma defectuosa, pero dicho acto aún podría lograr su finalidad y, por tanto, no ser invalidado. El ejemplo más claro es la notificación: si el acto de notificación es mal realizado y no logra poner en conocimiento del destinatario el contenido de la resolución, dicho acto no logra su finalidad (que es precisamente la puesta en conocimiento) porque existió un defecto u omisión de un requisito indispensable para el logro de la finalidad (que podría ser la omisión de preaviso, la publicación defectuosa de los edictos, etc.); sin embargo, si a pesar de ello el destinatario de la notificación comparece, entonces el acto sí logra su finalidad. Pero, ¿cómo puede lograr su finalidad si no se presentó un requisito indispensable para el logro de la finalidad? No cabe decir que dicho requisito, a fin de cuentas, no era indispensable, porque exactamente este vicio podría haber generado la nulidad del acto. Nos encontramos, por tanto, ante “requisitos indispensables para el cumplimiento de la finalidad” cuya omisión o realización defectuosa no llega a ser absolutamente determinante para la decretación de nulidad. De esta constatación se deduce que la distinción que el legislador pretende realizar entre requisitos indispensables y requisitos no indispensables es ilusoria, porque hay requisitos cuyo defecto u 346 RENZO CAVANI omisión, por sí mismos, pueden decantar en una nulidad como pueden no hacerlo. Este insuperable problema no hace más que confirmar la idea que no sólo no se puede establecer a priori los requisitos de los actos procesales (debido a que, si bien comparten una misma estructura, no poseen los mismos elementos), sino que tampoco es posible decir, a ciencia cierta, cuáles son los requisitos indispensables y no indispensables para logro de la finalidad. Aún más: la previsión del legislador es equívoca porque esos requisitos indispensables para el cumplimiento de la finalidad no se puede sustentar ni siquiera de forma abstracta. En efecto, semejante disposición hace que el intérprete confunda “finalidad” con “efectos” tal como se pasa a referir en el siguiente sub-apartado. 12.11.2. La confusión entre finalidad del acto y efectos del acto Ya se dijo que la fattispecie no puede confundirse con los efectos, a pesar que a través de éstos, aquella se manifieste en la realidad (supra, n. 10). Por medio de los efectos es que se puede determinar si el acto fue realizado típicamente o no. Asimismo, está claro que el vicio únicamente se produce por la omisión o defecto de uno o más requisitos típicos (imperfección estructural), lo cual generará efectos atípicos. Entonces, en un discurso donde tenemos fattispecie abstracta y fattispecie concreta atípica, efectos típicos y efectos atípicos, ¿dónde entra la finalidad? Sería tentador afirmar que el acto cumplió con su finalidad si es que desplegó sus efectos típicos y, por el contrario, no cumplió con su finalidad si es que desplegó efectos atípicos y, por ello, fue invalidado. Con ello, habría una identidad entre efectos y finalidad. ¿Será que esto es correcto? Me parece que no, y para demostrarlo se debe comenzar con una pregunta: ¿en qué casos un acto es apto para cumplir con la finalidad asignada por el ordenamiento jurídico? Hasta donde llegan mis reflexiones, sólo dos son las hipótesis: (i) que haya sido configurado típicamente o (ii) que haya sido configurado atípicamente y que posteriormente, por alguna circunstancia, el acto no sea invalidado. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 347 Sobre el punto (i) , si un acto típico produce efectos típicos, el acto logra su finalidad no porque haya producido sus efectos típicos, sino porque, precisamente, fue configurado típicamente. La finalidad, por tanto, entendida como situación jurídica, no está en los efectos, sino determinada en la propia generación del acto. Los efectos típicos, como ya se dijo, son la consecuencia de la adecuación del acto al modelo legal. Lo mismo debe decirse en el punto (ii) : si el vicio de un acto no le permite desplegar sus efectos típicos, la eventual falta de logro de la finalidad se origina exclusivamente por la atipicidad del acto, lo que genera, a su vez, efectos atípicos. ¿Pero qué ocurre cuando, a pesar de la atipicidad el acto logra su finalidad? Es precisamente en este punto que es fácil llegar a la confusión entre finalidad y efectos; no obstante, aquí es necesario recurrir a la explicación realizada por Giovanardi, en el sentido de que el requisito defectuoso u omitido exigido por la fattispecie típica debe colocarse en relación teleológica con la finalidad del acto (aunque Giovanardi habla de “finalidad de la norma”). De esta manera, el acto viciado conforma una fattispecie concreta que es capaz de lograr dicha finalidad si el requisito defectuosamente realizado u omitido responde a su vínculo teleológico. Por lo tanto, no se trata de equiparar finalidad y efectos, sino colocar la finalidad, siempre y en cualquier circunstancia, a nivel de los requisitos y no de los efectos551. Confundir finalidad con efectos, como bien indica Giovanardi, implica afirmar que el efecto sería un elemento capaz de perfeccionar la fattispecie, lo cual sería un grave error porque “sería arduo admitir que una misma situación jurídica pueda constituir a un mismo tiempo elemento y efecto jurídico de un mismo 551 Esa es la opinión de Roberto Poli. “Sulla sanabilità dei vizi degli atti processuali”. Ob. cit., pp. 482-483, quien, dicho sea de paso, en crítica a Giovanardi, señala que es equivocado pensar que la confusión entre finalidad y efecto del acto implicaría que éste asuma una función de perfeccionamiento de la fattispecie, dado que dicha función la desempeña no la finalidad, sino el hecho que se haya logrado la finalidad. 348 RENZO CAVANI acto”552. Fattispecie y efectos no se mezclan, por ello, la finalidad se encuentra en la configuración del acto. Asimismo, identificar finalidad y efectos también llevaría al absurdo de afirmar que el acto es productivo de efectos (logro de la finalidad)… si produce sus efectos. Como acertadamente dice Giovanardi, “un juicio sobre la capacidad de que un acto produzca efectos es el resultado de la verificación [accertamento], y no puede depender más que de la previa cognición de la forma del acto y, por tanto, de los elementos objetivos, con cuya presencia dicha capacidad puede ser declarada subsistente o no; y ello en cuanto al juicio sobre el efecto no puede más que tener su antecedente en la cognición de la causa”553. Por lo tanto, el tema de la finalidad únicamente se puede presentar a nivel de la configuración del acto, y no de sus efectos. Es importante decir que esta constatación resulta un avance importante para entender el complejo fenómeno del logro de la finalidad. 12.11.3. La finalidad como situación ideal Si la finalidad se encuentra en el ámbito de la fattispecie y no en el de los efectos, ya estamos cerca de conceptualizar lo que, en mi criterio, realmente significa. No obstante, antes es preciso decir lo que no significa. Decir que la finalidad equivale a la ratio legis, a la función del acto, a la finalidad de la norma o al propósito del legislador implica decir todo, pero, a la vez, decir nada. No es otra cosa que afirmar que la finalidad es la propia fattispecie. Pero ello, como puede apreciarse, no lleva a ningún lado, salvo que el discurso jurídico sea precisado con mayor rigurosidad. 552 553 Carlo Alberto Giovanardi. “Sullo scopo dell’atto processuale”. Ob. cit., p. 273. Más adelante (p. 274) señala que es un absurdo que “una situación jurídica en la cual el mismo acto se quiera constituir a un mismo tiempo un requisito necesario y efecto de un único acto, agotando en sí mismo la dicotomía lógica de antecedente y consecuente”. Ibídem, ídem. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 349 Una mención especial merece esa identificación entre finalidad del acto con los fines del proceso. No obstante, primero habría que definir cuáles son los fines del proceso. ¿Justicia? ¿Pacificación? ¿Aplicación del derecho objetivo al caso concreto? Pero aun definiéndolos no ofrece ninguna solución coherente, puesto que decir que el acto logra su finalidad si permite lograr la justicia en el proceso es no decir nada. Peor aún: afirmar que un acto no será invalidado si de esa manera se permitirá lograr la pacificación social (en caso ésta se asuma como un fin del proceso, por supuesto) es un argumento tan etéreo y gaseoso que, en realidad, deviene en inútil. Hablar de “fines del proceso” (a pesar de considerar que le fin del proceso es la tutela de los derechos) resulta una propuesta que, en el contexto de las nulidades, no puede ser tomada en serio. ¿Qué es, por tanto, la finalidad? En mi opinión, por finalidad debe entenderse aquella situación ideal inherente a cada acto procesal típico, a fin de que éste despliegue la incidencia en el procedimiento que el legislador predeterminó, la cual se puede alcanzar sea mediante efectos típicos, sea a través de efectos atípicos. Se trata, en primer lugar, de una situación ideal porque únicamente habita en el mundo abstracto, junto la fattispecie abstracta. La finalidad únicamente hace referencia a ésta y a los requisitos típicos. Por tanto, cuando se dice “el acto logró su finalidad” se hace referencia a esta abstracción que únicamente se puede descubrir por la razón de ser del acto en el procedimiento. No obstante, esta situación no puede confundirse con la propia fattispecie. Es la fattispecie la que consagra una situación ideal (finalidad) a la cual, en el contexto del modelo de la finalidad, debe adecuarse el acto efectivamente practicado para ser o no invalidado (y no para producir efectos típicos, como podría pensarse). Se trata de una situación ideal inherente a cada acto procesal típico porque el legislador, al plasmar diversas fattispecie atípicas en el marco del procedimiento, no hace más que regular abstractamente los actos procesales y forma cómo deben ser realizados. Por ello, desde esa perspectiva, es más preciso hablar de finalidad 350 RENZO CAVANI del acto procesal que de finalidad de la norma, inclusive porque el legislador crea textos (actos procesales típicos) y no normas. Se habla de una situación ideal inherente a cada acto procesal típico a fin de que éste despliegue la incidencia en el procedimiento que el legislador predeterminó, porque todo acto procesal tendría una razón de ser (o varias, según el caso) que justifique su inserción en el procedimiento legalmente establecido. Por ejemplo, el propósito del legislador de regular el acto procesal de notificación tiene como propósito que el destinatario tome conocimiento del contenido de los actos notificados (art. 155, CPC). Pero ese es apenas uno de los propósitos de la notificación. Otro bien puede ser la posibilidad de que el destinatario ejerza su derecho al contradictorio y así influir en el proceso. Así, argumentativamente se pueden identificar diversas finalidades o, como se dijo, situaciones ideales que cada acto procesal determina. Inclusive, hasta es posible decir que todos los actos procesales cuentan como una de sus finalidades encaminarse al acto final. No obstante, como veremos más adelante, más allá que la complejidad de identificar estas situaciones ideales (propósitos del legislador) signifique una bondad del modelo, constituye su mayor falencia. Por último, la finalidad es la situación ideal inherente a cada acto procesal típico, a fin de que despliegue la incidencia en el procedimiento que el legislador predeterminó, la cual se puede alcanzar sea mediante efectos típicos, sea a través de efectos atípicos, dado que el logro de esta situación ideal no sólo puede darse en los casos de coincidencia entre las fattispecie abstracta y concreta, sino también cuando ésta atípica. Es incorrecto decir que el legislador, a pesar de desear que los actos se realicen exactamente como él lo previó, rechace que a esta situación ideal también se pueda llegar por otros caminos, porque él mismo así lo autoriza cuando impide la decretación de nulidad en los casos en que el acto logró su finalidad. Nótese una vez más la diferencia entre finalidad como situación ideal y efectos. Son éstos (sean típicos o atípicos) los que llevan a aquella, que es siempre abstracta. No hay ni puede haber una relación de identidad entre ambos conceptos. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 351 12.11.4. La cognición judicial en el modelo de la finalidad Es plenamente posible afirmar que el logro de la finalidad resulta, para el intérprete, una indagación compleja dirigida a individualizar la finalidad del acto554. En efecto, ya se ha visto (supra, n. 12. 6. 2) que “requisitos indispensables para la obtención de la finalidad”, “cumplimiento del propósito” y, naturalmente, “finalidad”, son términos indeterminados que poseen una gran densidad normativa y una baja objetividad semántica555. Las consecuencias de esa indeterminación lingüística es que permite extraer la(s) norma(s) que mejor se adapten a cada caso concreto, pero, a la misma vez, genera que la labor interpretativa —y, sobre todo, aplicativa— se dificulte sobremanera, principalmente en el tema que aquí concierne. Parte de dicha complejidad ya ha sido enunciada al recurrir a la doctrina y corroborar que el significado del término “raggiungimento dello scopo” o “logro de la finalidad” está muy lejos de ser pacífico y adecuado. No obstante, la dificultad de la tarea que el legislador le ha impuesto al juez va mucho más allá de saber cuándo se logra o no esta situación ideal que he identificado como finalidad. En efecto, lo que el juez debe hacer para saber cuándo decretar o no una nulidad en el modelo de la finalidad puede resumirse a lo siguiente: (i) verificar cuál es la fattispecie que el ordenamiento le confiere al acto perfecto o típico; (ii) averiguar si esa fattispecie fue cumplida a cabalidad por el acto presuntamente viciado (o, también, descubrir cuál fue la fattispecie concreta de dicho acto), lo cual involucra determinar cuáles son los requisitos (formales o no) que fueron inobservados; (iii) determinar cuál es la finalidad o finalidades del acto cuya fattispecie es perfecta (finalidad en 554 555 Renato Oriani. Voz: Nullità degli atti processuali. Ob. cit., p. 3, ya que “la dificultad está justamente en reconstruir la función encomendada por el legislador a cada acto”. Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p. 49. 352 RENZO CAVANI abstracto); y (iv) demostrar si dicha finalidad fue o no conseguida por el acto viciado o imperfecto556. Nótese que los puntos (i) y (ii) pueden hacerse mucho más complejos cuando la legislación procesal no regula una determinada forma o tipicidad para el acto; no obstante, trabajar con fattispecie es propio de la actividad del juez. Así, determinar qué acto posee un vicio o no comparando la forma cómo el acto fue realizado con la forma cómo debió ser realizado es un procedimiento lógico ineludible al control que el juez debe realizar sobre el correcto desenvolvimiento del procedimiento. Es el punto (iii) el que involucra una operación mental de enorme dificultad puesto que el juez debe ser capaz de determinar con absoluta precisión cuál es la finalidad o finalidades de todo y cualquier acto procesal, finalidad que, por esencia, debe ser analizada de forma abstracta porque ella misma lo es. Así, debe identificarse con rigurosidad cuál es la situación ideal o las situaciones ideales inherentes al acto típico, para luego contrastar con el acto efectivamente realizado557. 556 557 De alguna manera es el análisis de Antonio do Passo Cabral (Ibídem, ídem): “Es ardua la tarea del juzgador, especialmente en regímenes como el nuestro, en el cual no siempre las formas están previstas en la ley y donde las nulidades no precisan ser expresamente conminadas. El juez, primeramente, tiene que ‘descubrir’ en el ordenamiento la fattispecie prevista como formalidad del acto procesal. En seguida, compara su concordancia con el acto efectivamente practicado (perfección-eficacia), y después procede a la verificación de los fines de la ley, para analizar si la invalidez debe o no ser decretada”. Fabio Marelli. La conservazione dell’atto invalido. Ob. cit., p. 48, explicando lo que él entiende por scopo dell’atto, dice que “se trata por tanto de valorar todas las disposiciones de ley que conciernen al acto a fin de recabar datos objetivos y estructurales de valoración, investigando todos las referencias capaces de calificar el rol específico que el acto desarrolla como momento del procedimiento. Lo que intento sugerir es la dimensión, además de aquella de la forma en sentido estricto y por tanto del modo de ser del acto en sí, de las relaciones que lo vinculan a otros elementos de la serie procedimental. En otros términos, es necesaria una valoración dinámica y no apenas estática de la fattispecie, inserta en la misma serie”. Marelli tiene razón al advertir que la finalidad del acto no puede encontrarse si se le aprecia a éste de manera El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 353 El punto (iv) , evidentemente, no es menos arduo de solucionar: saber si un acto logró o no alcanzar esta situación o situaciones ideales para las que estaba previsto presupone un juicio muy preciso respecto de las reglas de sanación de los vicios. No se olvide que el juez debe proveer una motivación suficiente y adecuada para fundamentar porqué anula y porqué deja de hacerlo. Esta trabajosa labor de determinar cuál es la finalidad del acto procesal viciado es una exigencia consustancial e ineludible al modelo de la finalidad558. Por supuesto, en algunos casos ello puede no llevar a mayores problemas, como podría ser el caso de la notificación. El art. 155, primer párrafo, CPC, señala que “el acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El juez, en decisión motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena en el proceso” (cursivas agregadas). Se verifica que el propio CPC define cuál es la finalidad o situación ideal de la notificación. Por consiguiente, ya se cuenta con un parámetro objetivo para descubrir la finalidad y determinar si el acto atípico la alcanzó. No obstante, no toda finalidad del acto estará expresamente prevista en la ley. En realidad, en todo el CPC peruano, apenas la 558 singular, sino, por el contrario, no debe perderse de vista que se encuentra inserto en un procedimiento, y por ello, tiene una función dinámica. Comparto la opinión de Marelli en el sentido que un acto y su finalidad deben ser apreciados en el contexto del procedimiento. Precisamente por ello —a diferencia de él– mi propuesta busca apartarse del modelo de la finalidad. Dice Giovanardi. “Sullo scopo dell’atto processuale”. Ob. cit., p. 270, que es “de un factor relevante para la valoración de la subsistencia del contenido formal mínimo, la finalidad (o la idoneidad para el logro de ella) deviene en un momento determinante en el objeto de la cognición para la formulación del juicio sobre la equivalencia entre las formas”. En otras palabras, la finalidad en el Codice de 1865 se circunscribía a verificar si el acto poseía los elementos que constituían su esencia (contenido mínimo formal), mientras que en el Codice de 1940, la finalidad lleva a analizar la equivalencia entre la fattispecie del acto perfecto y la del acto viciado. Este tema será enfrentado en el siguiente apartado. 354 RENZO CAVANI única tipificación expresa de la finalidad es el caso ya citado de la notificación. Precisamente por ello la búsqueda de esta situación ideal implica una considerable libertad del juez. Pero esta libertad bien puede degenerar en discrecionalidad si dicho procedimiento lógico no es realizado correctamente y si se optase por la decretación de nulidad cuando no existe un vicio o cuando se pierde de vista que el juez, para saber si hubo o no logro de la finalidad, antes debe fijar la finalidad en abstracto. Ello se agrava aún más, como se verá más adelante (infra, 12. 11. 7), cuando el juez decreta nulidades de oficio, sin promover el contradictorio entre las partes, alegando que son “insubsanables”, tal como lo autoriza el art. 176, tercer párrafo, CPC. Asimismo, el raciocinio es aún más complejo si el juez, argumentativamente, descubre dos o más finalidades en el acto. ¿Qué ocurre si la fattispecie concreta logra una finalidad pero no otra? ¿Cuál debe ser la decisión si una finalidad está contenida dentro de la otra? Evidentemente estas preguntas no pueden ser respondidas aquí, sino en el caso concreto. Y es precisamente la enorme complejidad del caso concreto que hace que este análisis de la finalidad sea indeseable. 12.11.5. El logro (y la falta de logro) de la finalidad como justificación de la decretación de nulidad del acto procesal. La finalidad frente a la idoneidad del acto final del procedimiento Habiendo conceptuado, finalmente, lo que significa finalidad y las dificultades inherentes al propio modelo de la finalidad en la cognición judicial para determinar la finalidad o finalidades de un acto, resta saber lo siguiente: (i) por qué es deseable la existencia de la nulidad si el acto no cumple con su finalidad y (ii) por qué es deseable la no existencia de la nulidad si el acto cumple con su finalidad. En otras palabras, ¿cuál es la verdadera justificación que ofrece el propio modelo de la finalidad para su vigencia? ¿Por qué es importante hablar de la finalidad de un acto? Como ya se resaltó, el punto (i) no ha sido resaltado como es debido, pues casi siempre se ha privilegiado explicar la interrogan- El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 355 te exactamente opuesta, es decir, el por qué un acto no debe ser anulado si cumple con su finalidad. La respuesta ya es conocida: la forma debe estar subordinada a la finalidad, por ser aquella instrumental frente a ésta. No obstante, cuando nos encontramos con la problemática de los vicios extraformales (supra, n. 12. 4), ¿aún se puede seguir trabajando con la instrumentalidad de las formas para justificar el binomio finalidad-nulidad? Mi respuesta es negativa. Partiendo de la concepción de finalidad a la que se ha arribado, considero que la respuesta para ambos puntos es la misma: que siendo la finalidad una situación ideal que justifica la razón de ser de un acto en el marco del procedimiento, la justificación de que el logro de aquella sea determinante para saber si el juez debe o no pronunciar la nulidad es precisamente la funcionalidad de los actos en el procedimiento, funcionalidad que se traduce en la intrínseca vocación de cada uno de ellos de preservar la idoneidad del acto final. No obstante, siendo que la justificación de la finalidad, con toda la abstracción que ella presupone, es tan concreta y palpable como la eventual afectación de la integridad del acto final, es pertinente cuestionarse si resulta adecuado seguir teorizando a partir de esta situación ideal. ¿Será necesario remitir la funcionalidad de los actos procesales a una figura tan abstracta como es la finalidad? En mi criterio, resulta un despropósito llevar el fenómeno de la nulidad en el marco de un procedimiento a niveles de abstracción tan grandes como los que presupone esta situación ideal. Una vez que se llega a determinar que los actos que conforman un procedimiento tienen como objetivo conducir al acto final, por lógica consecuencia se debe admitir que los vicios que recaen sobre aquellos actos también tienen una estrecha relación con la idoneidad del acto final (infra, n. 28). En este contexto del discurso, estoy convencido que el recurso a la finalidad, tal como ha sido clásicamente entendida, no tiene ninguna razón de ser. Se trata de complicaciones teóricas de un nivel elevadísimo, que no siempre traen buenos resultados. La mejor demostración de ello es la operación lógico-mental que debe 356 RENZO CAVANI desempeñar el juez para descubrir la situación o situaciones ideales de cada acto procesal y luego determinar si dicha situación fue alcanzada por el acto viciado. Así, las dificultades prácticas de recurrir a una figura tan teórica y abstracta son manifiestas. Exactamente por eso, la presente monografía busca proponer un modelo diferente al de la finalidad recurriendo al criterio de la preservación de la idoneidad del acto final, el cual es capaz de explicar con claridad la forma cómo se pueden subsanar tanto los vicios formales como los extraformales, lo que la finalidad —y sus reglas— simplemente no pueden hacer. 12.11.6. El modelo de la finalidad frente a las reglas y principios de la nulidad procesal En la lógica del modelo de la finalidad, el logro de ella es determinante tanto para la producción como para la no producción de la nulidad. Son estos dos desdoblamientos los pilares de todo el régimen, a partir del cual se estructuran diversas disposiciones más específicas destinadas a impedir la decretación de nulidad en determinadas circunstancias y a regular su alegación. Estas disposiciones tienen categoría tanto de reglas como de principios559, y están consagradas en el CPC peruano en los arts. 172 a 177 (con alguno que otro intruso, como es el caso del “principio” de integración560). En el marco del modelo de la finalidad, dichas técnicas adoptarían un mismo patrón, cual es preservar el acto viciado si “logra su finalidad”. Véase, por ejemplo, el caso de la “convalidación” de la notificación (art. 172, primer párrafo, CPC): si el acto de notificación está viciado pero el litigante (rectius: destinatario de la notificación) “procede de manera que ponga en 559 560 Profundizaré en el tema más adelante (infra, n. 18). En efecto, la regulación sobre la integración de las resoluciones debería encontrarse o en la parte general sobre los actos procesales o, en todo caso, en las disposiciones generales sobre la apelación, tal como se verifica —aunque tímidamente— en el art. 370, CPC, en donde se autoriza al juez superior a integrar la resolución apelada en la parte decisoria si la fundamentación aparece en la parte considerativa. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 357 manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución”. La hipótesis es clara: se habría llegado a esa situación ideal del acto de notificación, el cual implica precisamente que el destinario tome conocimiento. Lo mismo sucede en el caso del “principio” de subsanación (art. 172, cuarto párrafo, CPC): “no hay nulidad si el vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal”. En el contexto del modelo de la finalidad, esta regla tiene una mayor especificidad que recurrir al logro de la finalidad, puesto que alude al sentido de la resolución, es decir, a quién se le dio la razón y, más precisamente, al sentido de la parte dispositiva. Si ella no se ve alterada con la existencia de un vicio y la hipotética producción de un acto nuevo, entonces no hay nulidad. Esta norma puede generar diversos problemas que serán tratados más adelante, no obstante, también aquí se podría verificaría la inspiración de la finalidad: la resolución lograría su finalidad si es que su sentido no se ve alterado por el vicio. También encontramos el “principio” del perjuicio regulado en el art. 174, primera parte: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado”. Nuevamente sería posible reconducir esta regla al logro de la finalidad, puesto que la falta de un perjuicio efectivo haría que el acto llegue a la situación ideal que el legislador dispuso. No obstante, el legislador, en realidad, se preocupó por la legitimidad para formular el pedido de nulidad y no exactamente por la imposibilidad de decretar la nulidad si no existiese ningún tipo de perjuicio. En efecto, la norma que interesa y que se extrae del mencionado texto normativo es la siguiente: no podrá pedir la nulidad quien no esté perjudicado con el vicio. Aunque no es espacio para desarrollar a fondo el “principio”pas de nullité sans grief —cuya complejidad es bastante particular—, pienso que resulta problemático extraer del art. 174, CPC, una norma como la siguiente: no se podrá decretar la nulidad si no se verifica ningún tipo de perjuicio. A ello coadyuva el hecho que si el juez corrobora que el 358 RENZO CAVANI peticionante no está perjudicado deberá declarar la improcedencia del pedido de nulidad y no su infundabilidad; es decir, dirá “peticionante, tú no puedes pedir la nulidad” y no “se ha comprobado la no existencia de un vicio que pueda generar una nulidad”. Este último juicio pertenece al mérito del incidente de nulidad, siendo que el primero es anterior al mérito (sobre el tema, con más detalle, infra, n. 26. 2). Por ello, la norma que efectivamente se extrae del art. 174 y la norma que en teoría debería extraerse contemplan supuestos muy distintos entre sí. Por estas razones, es posible concluir que el direccionamiento de este artículo a la finalidad, así como la dificultad de extraer el pas de nullité sans grief, es bastante clara; no obstante, eso está muy lejos de afirmarque nuestra ordenamiento no reconoció dicha máxima: en efecto, es de la cláusula del art. 171, segundo párrafo, que se podría extraer la norma que impida la decretación de nulidad si no hay perjuicio. Lo que se ha querido demostrar hasta aquí no es, de manera alguna, que el modelo de la finalidad, a pesar de sus defectos, tiene sus ventajas en la regulación de estas técnicas procesales. Al contrario, como fue demostrado en el Capítulo II, ellas ya tenían lugar mucho antes de la instauración del modelo de la finalidad en el proceso civil (ver, por ejemplo, la Loi de Procédure Civile ginebrina de 1819, supra, n. 6. 4). La referencia a estas técnicas tuvo como propósito únicamente mostrar cómo es que ellas se pueden adaptar perfectamente al modelo de la finalidad al entender su justificación y explicación a partir del deseado logro de la finalidad impuesto por el sistema. Probablemente este hecho haya sido determinante para que la doctrina no llegue a reflexionar debidamente sobre las implicancias del modelo de la finalidad, puesto que se escudaba tras estas técnicas. En la propuesta que será desarrollada a lo largo del Capítulo VI, buscaremos encuadrar estas técnicas en una perspectiva alejada del modelo de la finalidad. Con ello, su interpretación y aplicación serán mucho más coherentes. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 359 12.11.7 El despropósito del art. 176, tercer párrafo, CPC La norma que se extrae del art. 176, tercer párrafo, CPC es la siguiente: las nulidades subsanables no podrán ser decretadas de oficio si no fueron alegadas por la parte; en tanto que las nulidades insubsanables sí podrán ser decretadas de oficio sin intervención de aquella. Toda resolución que resuelva decretar una nulidad deberá estar adecuadamente motivada y deberá reponer el proceso al estado que corresponda. La pregunta obvia es: ¿la norma se refiere realmente a nulidades? La respuesta es negativa, pues, en realidad se refiere a vicios. Sólo los vicios pueden ser subsanables o insubsanables; la nulidad no puede ser adjetivada de esa manera. Como se ha visto, si la nulidad acontece es porque no pudo darse el fenómeno de la subsanación (supra, n. 11. 12). Se tendría entonces que los vicios subsanables no pueden decretarse de oficio, mientras que los vicios subsanables sí. No obstante, ello tampoco dice mucho. ¿Cuáles son los vicios subsanables y cuáles son los insubsanables? En principio, no sería correcto equipararlos con las “nulidades conminadas” y “no conminadas” principalmente por dos razones: (i) no todas las “nulidades conminadas” son vicios insubsanables (por ejemplo, la irregularidad, supra n. 11. 5); y (ii) no todas las “nulidades no conminadas” son subsanables, puesto que existen vicios muy graves que bien pueden decantar en nulidad pero que no están previstos expresamente, como sería el caso de la ausencia del Ministerio Público en los casos donde debe participar en el proceso. Un problema de esta norma, en el contexto del modelo de la finalidad, es que parte de un presupuesto equivocado: el hecho de que existen a priori vicios insubsanables. Esto se muestra absolutamente incoherente con un sistema que dice privilegiar la finalidad inclusive por sobre la conminación expresa de la nulidad. Por supuesto, pueden existir determinados vicios con consecuencia expresa de nulidad que se muestran lo suficientemente graves como para producirla (infra, n. 19), pero ello no permite elaborar una especie de tabla con dos columnas, y colocar en una los vi- 360 RENZO CAVANI cios subsanables, y en la otra los no subsanables. El modelo de la finalidad no funciona de esa manera, y si el legislador quiso ser coherente con lo que estaba formulando, entonces la norma que se extrae del art. 176, tercer párrafo, CPC, no tiene ni ton ni son. Mucho más claro —aunque ello no significa que sea la solución más adecuada— sería utilizar la fórmula italiana, la cual limita el pronunciamiento de oficio a los casos expresamente previstos por la ley (art. 157 del Codicede 1940)561, pero no hablar abstractamente de vicios subsanables e insubsanables. No obstante, el más grande problema que tiene esta norma, que proviene directamente de la forma cómo fue redactado el dispositivo, es la manera cómo es aplicada por los jueces peruanos. En efecto, recurriendo a dicha norma si detectan que un vicio es insubsanable (sea por la razón que fuera) decretan la nulidad sin promover el diálogo entre las partes, creyendo que su poder nulificante se encuentra lo suficientemente legitimado para generar decisiones-sorpresa como es una decretación de nulidad sin que las partes tengan la oportunidad de influir en semejante decisión. Esta conducta, en mi visión, resulta una gravísima afrenta al derecho fundamental al contradictorio y a la defensa. Esto será esgrimido más adelante (infra, n. 24). 13. SUPERACIÓN DE UNA ANTINOMIA: LA SUJECIÓN DEL LOGRO DE LA FINALIDAD A LA CONMINACIÓN EXPRESA DE NULIDAD FRENTE A LA CONVALIDACIÓN DE LOS VICIOS FORMALES (ART. 171, SEGUNDO PÁRRAFO VS. ART. 172, SEGUNDO PÁRRAFO, CPC) Un vistazo no muy acucioso respecto de la estructuración del régimen de la nulidad procesal del CPC peruano llevaría a la con561 El tema de saber qué tipo de vicios el juez debe/puede conocer ex officio ha sido bastante arduo, aparece regulado de forma diversa en la legislación comparada, y la doctrina no ha llegado a un entendimiento pacífico. Más adelante, al hablar sobre el contradictorio (infra, n. 24), ofreceré una breve opinión sobre el tema. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 361 clusión de que la taxatividad y la finalidad serían los “principios” base del sistema, y que a partir de allí se desprenderían diversos “principios” tales como la convalidación, subsanación, integración, interés, etc. Asimismo, la literalidad del art. 171, segundo párrafo, CPC, llevaría a pensar que el ámbito de actuación del logro de la finalidad estaría reservado sólo a aquellas hipótesis donde no existe conminación expresa de nulidad. No obstante, se ha visto que esta interpretación no es coherente con el modelo de la finalidad, en donde en cualquier circunstancia debe prevalecer el logro de la finalidad por sobre las prescripciones formales, lo cual es determinante para la decretación de nulidad. Así, la norma que se extrae del art. 171, segundo párrafo, CPC, va en una dirección absolutamente contraria al modelo que el legislador quiso (o debió) recoger. Como fue anunciado, esta afirmación se sustenta en la existencia de una antinomia entre el dispositivo mencionado (T1) y el art. 172, segundo párrafo, CPC (T2). Sin embargo, ¿qué es una antinomia? Se trata de un conflicto de normas, tal como lo explica Riccardo Guastini: Puede suceder —y en realidad ocurre continuamente— que dos normas estatuyan para una misma fattispecie (una circunstancia o una combinaciones de circunstancias) singulares y concretas consecuencias jurídicas incompatibles entre ellas. En virtud de una primera norma, N1, la fattispecie F tiene la consecuencia G; en virtud de una segunda norma, N2, la misma fattispecie F tiene la consecuencia no-G. Estas situaciones de conflicto, contraste, o incompatibilidad entre las normas se llaman comúnmente ‘antinomias’562. 562 Riccardo Guastini. Interpretare e argomentare. Ob. cit., p. 105. Un exhaustivo desarrollo conceptual de la antinomia puede encontrarse en Pierluigi Chiassoni. Tecnica dell’interpretazione giuridica. Ob. cit., pp. 251-291, para quien existen tres conceptos diversos de antinomia: (i) “cualquier incompatibilidad entre dos normas (que se asume que sean) simultáneamente vigentes, al menos prima facie, por un mismo ordenamiento jurídico”; (ii) “cualquier incompatibilidad entre dos normas, que no pueda ser eliminada mediante interpretación”; (iii) “cualquier incompatibilidad entre dos normas, que no pueda ser eliminada 362 RENZO CAVANI Teniendo clara la noción de antinomia, es necesario visualizar ambos textos normativos (T1 y T2) para deducir las normas que se extraen de ellos (N1 y N2). T1: “Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito”. T2: “Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado”. Las normas que se extraen de cada uno de dichos textos son las siguientes: N1: “El acto será válido si es que logra su finalidad únicamente en los casos donde la ley no conmine expresamente la nulidad”. N2: “El acto que posea vicios formales será válido si es que logra su finalidad”. En primer lugar, es necesario reafirmar mi posición respecto de la existencia de una auténtica antinomia. Para ello, es preciso rechazar tres objeciones que intentarían demostrar que no habría tal colisión de normas. (i) Se podría decir que N2, por situarse en el contexto del “principio” de convalidación, tendría un marco de aplicación más restringido que N1, que consagra el “principio” de la finalidad, ya que la convalidación viene a ser una consecuencia de aquella. No obstante, no veo ninguna razón para diferenciar el campo de aplicación normativa de esa manera, teniendo en cuenta que el propio sentido del texto de T1 y T2 no indica nada que pueda llevar a que N1 sea “preferentemente aplicable” respecto de N2, más aún cuando esta última norma habla de finalidad tal como lo hace N1. (ii) Se podría entender que las normas sobre la convalidación (art. 172, primero, segundo y tercer párrafo, CPC) pertenecen al contexto de la notificación, por lo que N1 se aplicaría a todos los mediante interpretación, ni pueda ser superada aplicando un criterio de resolución pre-constituido” (p. 253). El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 363 casos que no pertenezcan a dicha hipótesis. No obstante, el primer párrafo hace mención expresa a la notificación porque habla de poner “en manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución”. Se tendría, por tanto, una modalidad de convalidación aplicada a las notificaciones. No obstante, los párrafos segundo y tercero no sólo se limitan a la notificación, sino que tienen una vocación generalizadora. Por ejemplo, la convalidación tácita puede darse por no denunciar los defectos formales de una resolución judicial. (iii) Finalmente, se podría afirmar que N2, por hacer referencia a requisitos formales, haría que N1, por una interpretación contrario sensu, se aplique a los requisitos extraformales. No obstante, líneas atrás (supra, n. 12. 4) se vio que los vicios formales y los vicios extraformales tiene causas bien distintas entre sí y que, por consecuencia, la forma cómo se subsanan es divergente. Esto será reforzado cuando en el apartado siguiente se analicen cada una de las nulidades conminadas, donde se verá que muchas de ellas, por referirse a vicios extraformales, no siguen la lógica impuesta por el modelo de la finalidad y que, por tanto, varias de las disposiciones del régimen de nulidades procesales no pueden ser aplicables. Nótese que se generaría una falacia si se relaciona N1 con finalidad y N2 con convalidación, pretendiendo dar a entender que los supuestos distintos por poseer nomen iuris distintos. En realidad, N2 discurre sobre el logro de la finalidad exactamente igual como lo hace N1, sólo que ésta lo hace defectuosamente. De nada sirve trata de entender N2 como un “supuesto de convalidación” por encontrarse en un texto normativo cuyo encabezado refiere al “principio de convalidación”, si es que la norma que se extrae de T2 regula la misma hipótesis que la norma que se extrae de T1. Véase, asimismo, cómo es que de acuerdo a las exigencias del modelo de la finalidad, N2 resulta ser absolutamente coherente y acertada pues circunscribe el ámbito de la finalidad a los requisitos formales sin ningún tipo de limitación por la conminación expresa que el legislador haya decidido hacer. En efecto, la instrumentalidad de las formas (que en realidad no es un principio sino una auténtica 364 RENZO CAVANI regla: infra, n. 18) exige que la violación de los requisitos formales ceda ante el logro de la finalidad. De esta manera, teniendo siempre presente la inaplicabilidad del modelo de la finalidad a los vicios extraformales, es claro que N1 y N2 determinan consecuencias diversas para situaciones iguales, dando como resultado una colisión por contradicción. En efecto, mientras la N1 dice que se privilegiará la finalidad sólo cuando la ley no hable de nulidad, la N2 dice que se privilegiará la finalidad sin ninguna consideración sobre la conminación expresa. En consecuencia, ¿cuál es la interpretación que debe ser adoptada? En mi criterio, N1 debe ser apartada y N2 debe prevalecer en todos los casos, entendiéndose de esta manera, que el CPC peruano sí consagró correctamente el modelo de la finalidad. 14. NULIDADES CONMINADAS EN EL CPC Y EL MODELO DE LA FINALIDAD Ya se dijo que es posible demostrar que el CPC peruano, a pesar de consagrar una disposición incoherente que se traería abajo el modelo de finalidad (art. 171, segundo párrafo), mediante una adecuada interpretación se puede concluir que el logro de la finalidad prevalece por sobre la taxatividad, a pesar de la norma que se extrae de la literalidad de dicho dispositivo. No obstante, es preciso hacer dos reflexiones teniendo en cuenta nuestra propia legislación. La primera es que, a diferencia de la legislación italiana, el CPC posee muchas conminaciones expresas de nulidad de lo más variadas, pues algunas aluden a vicios formales y otras a vicios extraformales. Por lo tanto, a partir de un breve examen de las conminaciones expresas recogidas por el legislador, se advierte con más claridad que el modelo de la finalidad fue pensado exclusivamente para los vicios formales y no para los extraformales. Por supuesto, no sería extraño tratar de reconducir la imposibilidad de subsanación de este último grupo de vicios a la dificultad de que el acto que padezca alguno de ello logre su finalidad. No obstante, como se ha visto, el discurso de El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 365 la finalidad, más allá que es dogmáticamente errado, se muestra impotente para responder al fenómeno de los vicios extraformales. Precisamente en ello reside la importancia de que el fenómeno de la nulidad debe ser entendido ya no a partir del logro de la finalidad, sino de la posibilidad de que el acto que posea un vicio (formal o extraformal) influencie en la integridad del acto final del procedimiento. Por esta razón, resulta importante realizar un breve examen crítico de todas las conminaciones expresas de nulidad a lo largo de nuestro CPC563 y las normas aplicables al proceso civil (como la LOPJ), a fin de determinar sus relaciones con el modelo de la finalidad y, sin pretensión de agotar su complejidad por tratarse de temas diversos, sugerir algunas soluciones a partir del entendimiento que considero correcto del fenómeno de la nulidad procesal. 14.1. La presencia del juez en las audiencias El art. V del Título Preliminar del CPC dice lo siguiente: “Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión” (cursivas agregadas). En primer lugar, se aprecia aquí un supuesto de inexistencia del acto procesal, puesto que las audiencias y diligencias que involucren actuación de medios probatorios (inspección judicial) son actos que necesariamente deben ser realizados por el juez. Es decir, la presencia del juez no es apenas un requisito, sino un verdadero presupuesto, dado que el especialista legal no detenta jurisdicción. Si bien la solución del CPC es más práctica porque opta por la nulidad, se trata de un evidente supuesto de inexistencia. La razón de la presencia del juez en las audiencias y en los actos en donde se actúan medios probatorios privilegia la inmediación del juez con las partes y con los propios medios probatorios, a fin de valorar más adecuadamente a los sujetos de la controversia y el caudal probatorio. Si ello no ocurre, el acto procesal 563 Se deja de lado al art. 170 CPC, pues, si bien alude a la nulidad, lo hace sólo para regular los efectos del acto de notificación que no fue invalidado. 366 RENZO CAVANI (audiencia, inspección judicial) no podría “lograr su finalidad” por violarse el requisito de la inmediación que el legislador plasmó en su fattispecie. 14.2. Incompetencia absoluta La segunda conminación expresa la encontramos en el art. 36 CPC: “Al declarar su incompetencia, el juez declarará asimismo la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, con excepción de lo dispuesto en el inciso 6) del art. 451” (cursivas agregadas). Aquí, evidentemente, se hace referencia a los actos jurisdiccionales, pues ellos —y, en general, el propio procedimiento- deben observar el requisito de la competencia (en sus diversas manifestaciones: materia, grado, cuantía) El razonamiento del legislador es simple: todo acto jurisdiccional, para lograr su propósito en el procedimiento, debe poseer siempre el requisito de la competencia564. La excepción a esta irremediable decretación de nulidad si existe incompetencia es el caso de la competencia territorial (infra, n. 14. 10). 14.3. Falta o defecto en la motivación La tercera conminación se verifica en el art. 50, inciso 6, CPC: “Son deberes de los jueces en el proceso:(…). 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia (…)” (cursivas agregadas). Aquí no hay atisbo de dudas: un requisito indispensable de cualquier acto jurisdiccional decisorio es la motivación. Si ella no es adecuada, el acto jurisdiccional simplemente no puede cumplir con su finalidad (entre las muchas que puede atribuírsele): comu- 564 Al respecto, estamos en desacuerdo que la nulidad de la decretación de nulidad por incompetencia sea tan rígido como el CPC lo plantea. Sobre ello hablaré en el Capítulo VI (infra, n. 26. 4). El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 367 nicar las razones que justifica la decisión adoptada a los sujetos del proceso, permitiéndoles cuestionarla e impugnarla. 14.4. Ilegitimidad por actuación tras la pérdida de titularidad del derecho La cuarta conminación aparece en el art. 108, último párrafo, CPC: “(…) Será nula la actividad procesal que se realice después que una de las partes perdió la titularidad del derecho discutido. Sin embargo, si transcurridos treinta días no comparece el sucesor al proceso, éste proseguirá con un curador procesal, nombrado a pedido de parte” (cursivas agregadas). El requisito de todos los actos de parte que sería inobservado en esta hipótesis es, evidentemente, la legitimidad, dado que la parte que subjetivamente era apta para actuar en el proceso no lo es más, por lo que el procedimiento no puede continuar válidamente si es que su posición jurídica es ocupado por el nuevo legitimado (que se verificará en el plano del derecho material). Si ello no ocurre y la parte ilegítima continúa practicando actos se producirá un vicio extraformal. Nótese cómo en este caso no es posible aplicar diversas reglas del régimen de nulidades procesales. Por ejemplo, no habrá convalidación si la parte afectada (contra quien la parte ilegítima está litigando) se manifiesta sin denunciar el vicio en la primera oportunidad, si expresamente dice no estar perjudicado o, inclusive, si la propia parte que dio causa al vicio lo denuncia. Por no ser un vicio formal, es un fenómeno que genera una severa inidoneidad en el procedimiento a partir de su aparición y funciona con una lógica de subsanación diferente de los vicios formales. No obstante, nótese cómo la norma procesal se muestra defectuosa al omitir indicar completamente si es posible que la actividad procesal realizada por la parte que devino en ilegítima sea ratificada por parte del nuevo titular legitimado para actuar en el proceso, exactamente igual como sucedería si existiese un defecto en la representación y la parte compareciese para ratificar todos los actos procesales realizados por su representante. Esta ratificación, evidentemente, no es otra cosa que una especie de 368 RENZO CAVANI “convalidación”, pero no se encuentra en el ámbito de aplicación de la técnica de la convalidación tal como fue regulada en el art. 172 CPC, sino se aproxima más a la regulada en el art. 451, inciso 2, CPC, en donde se otorga un plazo —que deberá ser determinado por el juez— para subsanar el defecto o insuficiencia de la representación. Esta ratificación sólo la puede realizar la propia parte, siendo que la contraparte no tiene ningún tipo de injerencia en la subsanación del vicio565. De ahí que la pregunta que no responde el legislador es si esos actos procesales defectuosamente realizados por carecer del requisito de la legitimidad pueden, de hecho, ser subsanados. Una primera tentativa sería determinar que, de existir esa ratificación, los actos habrían “logrado su finalidad” y, por tanto, la actividad procesal no sería “nula” (rectius: invalidada), como quiere el legislador. No obstante, como fue explicado anteriormente, observo grandes problemas para encarar los vicios extraformales como si fuesen formales, aplicando, por ello, la cláusula de la finalidad. Una argumentación más adecuada sería recurrir a la inexistencia de perjuicio (pas de nullité sans grief) por el nuevo titular del derecho discutido, el cual, a su vez, debería remitirse ya no a la finalidad, 565 Esta es exactamente la solución del CPC portugués, tal como se verifica del art. 277 (Suspensión por fallecimiento de la parte), inciso 3 y 4 (art. 270, incisos 3 y 4, NCPC): “Art. 277. 3. São nulos os actos praticados no processo posteriormente à data em que ocorreu o falecimento ou extinção que, nos termos do n. ° 1, devia determinar a suspensão da instância, em relação aos quais fosse admissível o exercício do contraditório pela parte que faleceu ou se extinguiu”(Son nulos los actos practicados en el proceso posteriormente a la fecha en que ocurrió el fallecimiento o extinción que, en los términos del n. 1, debía determinar la suspensión de la instancia, en relación a los cuales sea admisible el ejercicio del contradictorio por la parte que falleció o e extinguió). “4. A nulidade prevista no número anterior fica, porém, suprida se os actos praticados vierem a ser ratificados pelos sucessores da parte falecida ou extinta” (La nulidad prevista en el número anterior queda, sin embargo, suplida si los actos practicados vengan a ser ratificados por los sucesores de la parte fallecida o extinta). El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 369 sino a la imposibilidad de que el acto final se vea perjudicado precisamente por la conducta de dicho sujeto. Finalmente, nótese como la solución que se da en la segunda parte del artículo sub-examine no tiene absolutamente nada que ver con la nulidad. Es perfectamente posible que un juez que opte por la existencia de una “nulidad insubsanable”notifique a quien debería ser el sucesor procesal para que se apersone, pero decretando la nulidad de todos los actos procesales viciados. Por lo tanto, la solución que debería adoptarse, en mi criterio, sería aplicar el trámite previsto para la denuncia civil, con una salvedad: respetando el plazo de 30 días, es decir, suspender el proceso, no decretar ningún tipo de nulidad y esperar que el nuevo legitimado comparezca para que ratifique o no los actos realizados por quien devino en ilegítimo. Si no comparece en dicho plazo, entonces el juez deberá decretar la nulidad y nombrar al curador procesal. Por ello, el lenguaje empleado por el legislador es equívoco, puesto que al decir “sin embargo, si transcurridos treinta días no comparece el sucesor al proceso, éste proseguirá (…)” no se indica en qué situación proseguirá el proceso, o sea, si proseguirá una vez invalidada la actividad procesal viciada o en el estado en que se encuentra. Es necesario, por tanto, una interpretación cuidadosa para aplicar esta norma de la forma más adecuada posible. 14.5. Requisitos formales de las resoluciones judiciales La quinta conminación se ubica en el art. 122, último párrafo, CPC, pero vale la pena transcribir el dispositivo íntegramente: Las resoluciones contienen: 1. La indicación del lugar y fecha en que se expiden; 2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden; 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma 370 RENZO CAVANI o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; 4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente; 5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso; 6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago; y, 7. La suscripción del Juez y del Auxiliar jurisdiccional respectivo. La resolución que no cumpliera con los requisitos antes señalados será nula, salvo los decretos que no requerirán de los signados en los incisos 3, 5 y 6, y los autos del expresado en el inciso 6566 El único problema de este artículo es, precisamente, la conminación de la nulidad del último párrafo, que no tiene ningún sentido y genera gravísimos problemas en la práctica. Tal como fue indicado al hablar de la irregularidad (supra, n. 11. 5) resulta una absurdo decretar la nulidad de cualquier resolución judicial ante la existencia de vicios formales que no son lo suficientemente potentes para generar una nulidad. En efecto, no puede haber nulidad si una resolución judicial no menciona la fecha, el lugar, el número de orden, la correlación numérica de los considerandos (¿acaso puede haber nulidad si del considerando tercero le sigue el quinto sin que exista un cuarto?). Inclusive, resulta difícil de aceptar que una resolución judicial deba ser irremediablemente inválida si se omite colocar una disposición normativa en apoyo de lo que se decide. Claro, si ello colisiona con una fundamentación suficiente y necesaria (que sólo podrá ser constatado en el caso concreto) allí la nulidad tendría sentido, 566 Cursivas agregadas. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 371 pero en el común de los casos todo parece indicar que se trata de un formalismo exagerado. Por su parte, en cuanto a la exigencia de colocar el plazo, también me parece del todo irracional condenar a la nulidad a aquellas resoluciones que omiten consignar el plazo, más aún cuando éste se encuentra expresamente previsto en el CPC, el cual, en contados casos, otorga al juez la facultad para determinar el plazo que él considere pertinente. Y aún en esta hipótesis, ¿será necesaria una decretación de nulidad si es que el juez, en vez de formularla, pudiese emitir una nueva resolución corrigiendo la anterior e indicando el plazo? Teniendo en cuenta todo esto, se hace inexplicable cómo es que el legislador pudo darle un privilegio tan grande a las “nulidades conminadas” como para limitar el campo de acción de la finalidad tan sólo a los actos sin consecuencia de nulidad expresa. De ahí la importancia de la interpretación que fue realizada buscando superar la antinomia existente entre el art. 171, segundo párrafo, CPC y 172, segundo párrafo, CPC, privilegiando en todo momento la norma que se extrae de este último dispositivo, más aún cuando se hace expresa referencia a los requisitos formales. Pero también surgen diversos problemas a partir de los incisos 6 y 7 confrontados con esta absurda conminación expresa de nulidad. Comenzaré con el primero. Es frecuente afirmar que la omisión del pronunciamiento sobre una cuestión principal o accesoria en una decisión es un “vicio”. Sin embargo, como ya sabemos, se pierde totalmente de vista que éste es un defecto que únicamente puede recaer sobre un acto (o, en este caso, el extremo de un acto) que ha sido realizado defectuosamente y que, por ello, existe jurídicamente. En ese sentido, ¿puede el vicio recaer sobre una omisión, o sea, un no acto? Imposible567. 567 No lo entiende así Carnelutti. “Effetti della cassazione per omessa pronunzia”. En Rivista di diritto processuale civile, vol. XV, parte II. Padua: Cedam, 1938, p. 69, quien afirma que “la sentencia tiene un efecto no sólo por aquello 372 RENZO CAVANI Ahora bien, ¿qué ocurre con la decisión que se pronuncia sobre el mérito de la cuestión pero no hace ninguna referencia a la condena en costas o multas y que, además, no es impugnada por el perjudicado? Es común que un juez señale que la decisión ha adquirido cosa juzgada o preclusión (dependiendo de qué resolución se trate), que hubo un vicio por ser una sentencia infra petita pero se habría “convalidado” el no pago de las costas y costos y, por tanto, dicha suma no sería exigible. No obstante, en el marco de una impugnación contra dicha omisión, por ser un no pronunciamiento, el juez revisor perfectamente puede integrar la resolución (art. 172, párrafos cuarto y quinto, CPC568) y determinar 568 que decide sino también por aquello que no decide; dicho con mayor precisión, inclusive si la sentencia no se pronuncia sobre uno de los extremos de demanda, si no tiene el efecto positivo de constituir la cosa juzgada en torno a éste, tiene, sin embargo, el negativo, de impedir que se constituya de otra manera”. Esta forma de contemplar el fenómeno recibió enérgica respuesta por parte de su discípulo Giovanni Cristofolini. “Omissione di pronunzia”. En Rivista di diritto processuale civile, vol. XV, parte I. Padua: Cedam, 1938, p. 103, quien, aunque habla de vicio de omisión de pronunciamiento sin hablar expresamente de inexistencia, es esclarecedor al decir que “no hay realmente ningún motivo para ver en la omisión de pronunciamiento cualquier cosa diversa de… una falta de pronunciamiento, que, si no constituye —es verdad– acogimiento, no implica tampoco un rechazo de la demanda, y por tanto no impide de pedir una nueva decisión en un proceso diverso cuando el obstáculo que deriva de la pendencia del primero haya venido a menos”, decisión que, inclusive, podría ser pedida por cualquiera de las partes (pp. 106-107). En esa línea, Cristofolini indica que si el juez de apelación resuelve sobre el extremo de la nulidad de contrato, pero no sobre el extremo de la rescisión por lesión, no siendo dicha sentencia impugnada mediante recurso de casación, no cabría una re-proposición de la demanda ni en ese proceso ni en otro. Asimismo, con gran agudeza, advierte que “la omisión de pronunciamiento en apelación tiene por efecto el paso en cosa juzgada de un capítulo de la sentencia de primer grado, o por lo menos cualquier cosa que coincide con este paso en cosa juzgada en los efectos prácticos” (pp. 105-106). “Art. 172. Principios de convalidación, subsanación o integración. El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o acceso- El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 373 si procede o no el cobro de costas y costos. Por tal razón, resulta un gravísimo error teórico y práctico entender esta omisión como si hubiese sido un pronunciamiento negativo y, por tanto, anular la decisión. Aquí no existió decisión judicial alguna sobre las costas, por lo que es un supuesto claro de inexistencia jurídica. Según este raciocinio no es difícil concluir lo siguiente: (i) la cosa juzgada no puede recaer sobre esta no decisión; (ii) no hay plazo de preclusión para hacer valer la inexistencia jurídica; (iii) será posible conseguir tanto la declaración de inexistencia como el pago de costas en una demanda autónoma569. Por lo tanto, yerra el legislador al asumir que la omisión de pronunciarse sobre las costas o sobre la multa es un motivo para anular dicho acto570. rio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la integra. 569 570 El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran los supuestos del párrafo anterior”. Nótese cómo una deficiente entendimiento de la omisión puede conducir al siguiente despropósito: si el juez considera que la cosa juzgada hace inatacable la decisión y que inclusive ella abarca el juicio sobre las costas, no sólo elimina la posibilidad del cobro por este concepto en el propio procedimiento de costas intra-proceso, sino también el cobro que se podría iniciar a través de una demanda autónoma. Esta es la opinión de Eugenia Ariano. “La nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamiento. Un viejo vicio que se resiste a desaparecer”. En Cavani, Renzo (coord. ). Estudios sobre la nulidad procesal. Lima: Normas Legales, 2010, pp. 173-174, destacando la importancia del tantum appellatum quantum devollutum: “Pensándolo mejor, no creo que cuando la resolución impugnada no haya resuelto ni examinado (en su parte considerativa) una (o varias) de las pretensiones acumuladas la nulidad sea inexorable: si la resolución apelada no se pronunció sobre todas las acumuladas, pues allí lo que hay es simplemente un ‘no juzgamiento’. Si ninguna de las partes pide la integración ante el propio juez que emitió la resolución ex artículo 172 (o 407 del CPC) y una (o ambas) apela de la resolución en las partes (o extremos) que les son desfavorables, el ad quem tendrá solo el poder de pronunciarse sobre los extremos del fallo efectivamente impugnados (tantum devollutum quantum appellatum), sin que este tenga el poder ni de pronunciarse sobre los omitidos, ni mucho menos, para anular la resolución a fin de que el a quo emita una nueva, esta vez ‘completa’, con la consecuencia de que el extremo 374 RENZO CAVANI En lo que respecta al inciso 7, el hecho que el juez o el secretario no firmen, respectivamente, las sentencias, autos y decretos, tampoco es un auténtico supuesto de nulidad, sino de inexistencia. En efecto, una resolución que está desprovista de la firma que lo autoriza no es una verdadera resolución, puesto que al ser un acto formal proveniente de un funcionario público, la suscripción es lo único que acredita que fue éste quien verdaderamente realizó el acto. La firma es un elemento inextricable del acto jurisdiccional pues demuestra que la autoridad ha participado en éste, exactamente igual como dirigir en persona una audiencia o una inspección judicial. Si una sentencia no está firmada, puede presumirse que el órgano jurisdiccional no la emitió571. La firma, al 571 no resuelto habrá dejado de ser parte del objeto del proceso y quien haya planteado la pretensión podrá ulteriormente volver a demandar, si así quiere (sin que pueda considerarse que sobre ella haya res iudicata)”. En el mismo sentido opina Ugo Rocco. Tratado de derecho procesal civil, t. II, trad. Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra Redín. Bogotá-Buenos Aires: Temis-Depalma, 1970, p. 288, aunque con la discrepancia ya anotada respecto de su entendimiento sobre la existencia material de la inexistencia jurídica: “Los casos de inexistencia de los actos procesales de los órganos jurisdiccionales no son numerosos, y sobre algunos tipos de ellos se podría discutir mucho. Pero lo cierto es que debe aceptarse que hay algunos actos inexistentes, como, por ejemplo, la sentencia que carece de firma, caso expresamente previsto por el apartado 2° del art. 161 del Cód. de Proc. Civ. Este acto, en verdad, no puede siquiera considerarse acto de los órganos jurisdiccionales, ya que, en rigor estricto, carece de la que podríamos denominar la paternidad del acto. Ella es un quid que no vive siquiera en el mundo material, ya que es un non esse, de manera que contra ella no hay necesidad de desplegar acción alguna para eliminarla, ni ninguna impugnación, siendo suficiente, para todo efecto, declarar que el acto no existe. Análogo sería, a mi juicio, el caso de que la firma fuese incompleta (por ejemplo, falta del nombre o del apellido de uno o de más jueces), pues tratándose de un juez singular, o de un juez colegiado, una firma defectuosa e incompleta equivale a falta de firma. Aunque la ley no habla de ello, a la falta de firma puede equipararse una sentencia que haya sido pronunciada oralmente, o bien por un particular o por un órgano administrativo (por ejemplo, el alcalde), no provisto de ningún poder jurisdiccional” (las cursivas son del original). Sin perjuicio del fundamento normativo del que se vale Rocco para sustentar su posición, lo que es relevante es que la firma, como único y exclusivo modo de saber si El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 375 estar vinculada al proprio ejercicio de la jurisdicción, constituye un presupuesto del acto, pero no sólo jurisdiccional, sino también de un acto estatal e, inclusive, uno particular cualquiera572. Sin embargo, al igual que en el caso del art. V, el legislador optó por una solución más práctica aunque teóricamente equivocada, cuyas repercusiones en la práctica son determinantes. Obsérvese, por ejemplo, el art. 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ): “En las Salas de la Corte Suprema, cuatro votos conformes hacen resolución. En las Cortes Superiores tres votos conformes hacen resolución, tratándose de las que ponen fin a la instancia, y en los demás casos bastan dos votos conformes” (cursivas agregadas). Ahora bien, imaginemos que la sentencia en una Sala Civil de la Corte Superior contiene los nombres de tres jueces, pero aparecen dos firmas. ¿Se dan los votos suficientes exigidos por ley? ¿Existe la resolución o debe ser invalidada, según lo que dice el art. 122, inciso 7, CPC? En mi opinión, la salida que ofrece la LOPJ es clara y correcta: si un acto no lleva las firmas suficientes para hacer resolución (resáltese el verbo empleado), entonces ella no existe. En el caso planteado, la omisión de la firma del tercer juez superior determina que no se produjo el voto que la ley requiere y, por tanto, que no se configure la resolución. Pienso que en ese sentido debe interpretarse la norma contenida en el art. 141, LOPJ. Por ello, bastará un pronunciamiento por parte de la misma Sala Superior (o, de ser el caso, por parte de la Corte de Casación) que acredite la inexistencia de dicha sentencia. 572 quien la emitió está investido de la función jurisdiccional, no puede omitirse siquiera parcialmente. En el mismo sentido, Adrio Giovannoni. “Los vicios formales en la realización del acto procesal”. Ob. cit., pp. 83-84. Imaginemos que recibimos una resolución de alcaldía que ordena la clausura de mi restaurante, y tal resolución no está firmada por ningún funcionario público. ¿Se debe reconocer ese acto? La primera reacción sería pensar que el acto es inválido; no obstante, desde un riguroso punto de vista, dicho acto existe fácticamente porque es un papel, pero jurídicamente no existe; es decir, no es una resolución de alcaldía. 376 RENZO CAVANI Por lo tanto, nos encontramos nuevamente con una antinomia: la LOPJ opta por la inexistencia, mientras que el CPC quiere la nulidad de una resolución colegiada a la que le falte las firmas necesarias. No obstante, sostener que la omisión de firma debe sancionarse con nulidad, tal como el legislador del CPC quiere, además de insalvables contradicciones teóricas, conlleva situaciones gravísimas, como por ejemplo que el juez jamás haya confeccionado la sentencia sino algún especialista legal sobornado, y que, para colmo de males, tal hecho pueda llegar a “subsanarse” con la producción de la cosa juzgada. En consecuencia, existe también un interés práctico y no sólo teórico cuando se propone identificar un acto jurisdiccional sin firma a un acto inexistente, para que éste siempre pueda ser declarado y nunca surta los efectos jurídicos que el ordenamiento desea. 14.6. Notificación por edictos La sexta conminación la encontramos en el art. 165, CPC: “La notificación por edictos procederá cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último caso, la parte debe manifestar bajo juramento o promesa que ha agotado las gestiones destinadas a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar”, agregándose en el segundo párrafoque “Si la afirmación se prueba falsa o se acredita que pudo conocerla empleando la diligencia normal, se anulará todo lo actuado (…)” (cursivas agregadas). En este caso podría existir un conflicto entre la norma contenida en el art. 171, segundo párrafo, CPC y la “nulidad conminada” que consagra el art. 165, segundo párrafo, cuando el destinatario de la notificación edictal se haya apersonado al proceso sin denunciar el vicio. En esa hipótesis tiene plena aplicación el art. 172, primer párrafo, CPC, que impide la producción de la nulidad “si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución”. No obstante, dicha aplicación es posible debido que, como fue demostrado, la norma contenida en el art. 171, segundo párrafo, El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 377 CPC cede ante aquella contenida en el art. 172, segundo párrafo, CPC. Así, de producirse la convalidación de la notificación, la nulidad conminada en este caso debe ser superada. 14.7. Audiencia de pruebas La séptima conminación se deduce del art. 202, primer párrafo, CPC: “La audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad. Antes de iniciarla, toma a cada uno de los convocados juramento o promesa de decir la verdad” (cursivas agregadas). Las consideraciones son las mismas que en el art. V (supra, n. 21. 1). Nótese, sin embargo, que la omisión de toma de juramento —requisito formal del acto procesal de audiencia—, no tiene consecuencia expresa de nulidad. 14.8. Auto que concede la apelación La octava conminación se desprende del art. 367, último párrafo, CPC: “El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión. En este caso, además, declarará nulo el concesorio” (cursivas agregadas). A partir de esta disposición podría darse a entender que las declaraciones de inadmisibilidad e improcedencia, en el ámbito recursal, están ligadas a la nulidad, en el sentido de que el control que se realiza antes del examen de mérito del recurso, en caso de ser negativo, implica una decretación de nulidad del procedimiento. De ahí precisamente que el CPC le ordene al juez superior realizar un nuevo control de la admisibilidad y procedencia del recurso y a anular la resolución que lo concedió equivocadamente. La lógica consecuencia es que, anulado el auto concesorio, todos los actos posteriores sufren la misma consecuencia. Más adelante se verá que la inadmisibilidad y la improcedencia, si bien muchas veces canalizan un vicio que podría generar una decretación de nulidad (infra, n. 26. 2), no siempre lo hacen. 378 RENZO CAVANI Y me parece que un buen ejemplo de ello es, en buena medida, la inadmisibilidad y procedencia en materia recursal. De lo que se trata, en efecto, es verificar cuándo existe realmente un vicio, sea en la fattispecie del acto procesal (recurso), sea en la fattispecie de la resolución que concede el recurso (auto concesorio). Solamente el vicio condicionará la decretación de nulidad y, por tanto, la nulidad del concesorio; en los otros casos debería haber apenas una revocación. Tenemos, por ejemplo, que la interposición del recurso en el plazo previsto legalmente es un requisito de procedencia (porque es insubsanable)573. El tiempo para la realización de los actos procesales, en mi opinión, es parte de la fattispecie del acto de parte. Por tanto aquí sí existe una inobservancia formal: si el recurso (o cualquier otro acto de parte) es presentado fuera de plazo, está viciado y es capaz de generar una decretación de nulidad del procedimiento recursal. Así, la nulidad del concesorio, en esta hipótesis, está plenamente justificada. Exactamente lo mismo se puede decir de la interposición del recurso ante el órgano jurisdiccional que corresponde (aunque el art. 357, CPC, equivocadamente, lo entienda como un requisito de admisibilidad). Aquí nos encontramos ya no con el tiempo, sino con el modo para realizar el acto procesal, lo cual también pertenece a su estructura. En el caso de la tasa judicial, se trata de un requisito de admisibilidad dado que el propio legislador permite su subsanación (art. 367, tercer párrafo, CPC574). No obstante, ¿constituye un vicio 573 574 Al respecto, los arts. 357 y 358, CPC, no son una buena guía para entender la diferencia entre admisibilidad y procedencia de un recurso, porque el art. 128, CPC, al hablar de “forma” y “fondo” tampoco lo es. La diferencia entre inadmisibilidad e improcedencia está en su posibilidad (o no) de subsanación (infra, n. 26. 2). “Art. 367. Admisibilidad e improcedencia. (…) Para los fines a que se refiere el Artículo 357, se ordenará que el recurrente subsane en un plazo no mayor de cinco días, la omisión o defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cédulas de notificación, en la autorización del recurso por el Letrado Colegiado o en la firma del recurrente, si tiene domicilio en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la ape- El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 379 el realizar un acto procesal sin adjuntar la tasa judicial? En mi entender, no: la tasa judicial es claramente un elemento externo a la fattispecie de cualquier acto, a lo sumo constituye un elemento que le da eficacia, pero no es parte de su estructura. Ello no obsta, sin embargo, para que el juez declare la inadmisibilidad —o, en caso de no subsanarse, la improcedencia— si dicha exigencia no fue adecuadamente observada. Aquí, en mi opinión, no cabe anular el concesorio ni tampoco el procedimiento de apelación, sino simplemente revocar la resolución. Un caso particular lo constituyen las exigencias de fundamentar el agravio (perjuicio con la resolución impugnada) y el vicio o el error, es decir, el error in procedendo o in iudicando que posee la resolución impugnada. Para el legislador se trataría de un requisito de procedencia (art. 358, CPC), aunque, en mi criterio, es perfectamente posible que el juez mande subsanar la omisión de fundamentar uno de los dos aspectos. Rechazarlos de plano me parece demasiado formalista, siendo que a esta interpretación más flexible ayuda el art. 367, segundo párrafo, CPC, que abre la posibilidad para entender la fundamentación del agravio como inadmisibilidad o improcedencia. No obstante, la pregunta es la siguiente: ¿inobservar esta disposición constituye un vicio? La respuesta es negativa, pero no por la razón esgrimida en el ejemplo de la tasa judicial, puesto que la fundamentación del agravio y del vicio o error, evidentemente, no son elementos externos al acto, sino internos. Sin embargo, ellos forman parte del contenido del acto procesal, y no de la forma ni tampoco de la forma-contenido. ¿Y esto por qué? Porque si el recurrente fundamenta inadecuadamente el agravio o el vicio o error, el juez de primer grado concede el recurso y el juez de apelación advierte esta deficiencia, debería declarar la inadmisibilidad del recurso y condicionar el examen de mérito a la subsanación de la omisión dentro del plazo respectivo. Y si lación. De no subsanarse la omisión o defecto, se rechazará el recurso y será declarado inadmisible”. 380 RENZO CAVANI ello no ocurriese, el procedimiento de apelación queda sin efectos y el auto concesorio de apelación sería revocado. No obstante, la complejidad se hace aun mayor cuando se reflexiona sobre la posibilidad de que el juez de apelación, siendo o no consciente de dicha deficiencia, resuelve el mérito. Se trata de un tema bastante complejo, pero a priori considero que ello podría ocurrir, dado que, precisamente, la fundamentación del agravio y del vicio o error constituyen el contenido del acto procesal puesto que el mérito del procedimiento de apelación se vinculará exactamente a dichos elementos. Aquellos elementos (agravio y vicio o error), por tanto, parecen encontrarse en un limbo entre el mérito de recurso y aquello que debe calificarse antes de resolver el mérito. 14.9. Emplazamiento La novena conminación está plasmada en el art. 437, primer párrafo, CPC, que vale la pena transcribirlo en su totalidad: “Será nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto en los arts. 431, 432, 433, 434, 435 y 436. Sin embargo, no habrá nulidad si la forma empleada le ofreció al demandado las mismas o más garantías de las que este Código regula” (cursivas agregadas). En el segundo párrafo se precisa que “Tampoco habrá nulidad si el emplazado comparece y no la formula dentro del plazo previsto, o si se prueba que tuvo conocimiento del proceso y omitió reclamarla oportunamente”. No hay mayores dudas en la compatibilidad de esta disposición con el régimen de la nulidad procesal consagrado en el CPC. En efecto, se produce automáticamente un vicio si por cualquier razón se inobservan los requisitos formales dispuestos en los arts. 431 al 436; no obstante, éste no decantará en nulidad, en primer lugar, si el acto de notificación se reviste de iguales o mayores garantías que las que dichas normas prevén. Es decir, se autoriza a no respetar las prescripciones formales de la notificación si se utilizan medios más seguros que los expresamente previstos. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 381 Ya en segundo lugar, de la propia disposición se extrae una norma que es perfectamente compatible con las que se encuentran en el art. 172, primer párrafo, CPC, y 172, tercer párrafo, CPC. Un examen sobre el régimen de nulidad del emplazamiento se realizará en el próximo capítulo (infra, n. 21). 14.10. Excepciones procesales La décima conminación aparece en el art. 451, CPC, en el tema de las excepciones procesales: Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el art. 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes: 1. Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijará el auto resolutorio, si se trata de la excepción de incapacidad del demandante o de su representante. 2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de representación del demandante dentro del plazo que fijará el auto resolutorio. 3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. 4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que éste fije, si se trata de la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado. Vencidos los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se cumpla con lo ordenado, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. 5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las excepciones de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la 382 RENZO CAVANI vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral”. 6. Remitir los actuados al Juez que corresponda, si se trata de la excepción de competencia territorial relativa. El Juez competente continuará con el trámite del proceso en el estado en que éste se encuentre. Si lo considera pertinente, aun cuando la audiencia de prueba hubiera ocurrido, puede renovar la actuación de alguno o de todos los medios probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 50 (cursivas agregadas). Aunque éste no es el espacio adecuado para criticar los gravísimos errores en las soluciones que el CPC ha dado en materia de excepciones575, vale la pena ofrecer algunas breves reflexiones al respecto. Es sabido que el defecto o la omisión de un presupuesto procesal decantan en un vicio porque los elementos que componen dicha figura pertenecen íntegramente al ámbito del proceso y porque vulnera la forma establecida del procedimiento (entendido este como acto complejo de formación sucesiva) y de los diversos actos procesales que lo componen. Y dicho vicio, evidentemente, puede generar una nulidad. No obstante, semejante tratamiento no puede ser otorgado a las cuestiones o elementos que componen el mérito del proceso, el cual se identifica con la situación jurídica material que es discutida, la cual es traída al proceso a través del pedido mediato, que es, precisamente, el tipo de tutela del derecho pretendida por el 575 Al respecto, he tenido la oportunidad de reflexionar sobre el tema, con una preocupación especial por la prescripción y la caducidad y la forma cómo son tratadas en el proceso: Renzo Cavani. “Prescripción y mérito: primeras reflexiones y una propuesta”. En Actualidad Jurídica, N° 226. Lima: Gaceta Jurídica, septiembre 2012, pp. 89-92. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 383 demandante576. Un pronunciamiento sobre el mérito —sea definitivo, sea parcial— tiene consecuencias diametralmente distintas respecto de aquel que versa sobre la validez del procedimiento. En efecto, un verdadero juzgamiento sobre el mérito impediría que el proceso vuelva a iniciarse con la misma causa de pedir, puesto que sobre dicha decisión (si se tratase de una sentencia) debe recaer la cosa juzgada. De ahí que cuando el juez, en cualquier procedimiento, emite un juzgamiento sobre el mérito declarando fundado o infundado el pedido que inició dicho procedimiento, no decreta nulidad alguna (ni tampoco puede hacerlo). El CPC determina que diversos elementos que se presentan en el curso del procedimiento puedan ser cuestionados para que se configure la validez de la relación procesal y, así, el proceso quede saneado. La forma de cuestionar dichos elementos se da mediante las excepciones procesales, siendo que es teóricamente posible que el procedimiento sea invalidado si prospera cualquiera de esas excepciones. En otras palabras, todos los elementos que deben ser ventilados a través de las excepciones configuran, para el legislador de 1993, auténticos vicios. De otra manera no se puede explicar que la consecuencia expresa sea, en todos los casos, la nulidad. No obstante, un somero análisis indica que la mayoría de dichos elementos de ninguna manera configuran vicios en el procedimiento, sino que tienen que ver con el mérito del proceso, puesto que versan sobre el derecho discutido. En efecto, tales elementos son la prescripción, la caducidad, la legitimidad para obrar, el interés para obrar, la cosa juzgada, la conciliación, la transacción y el desistimiento de la pretensión. Todos estos elementos componen el mérito; ninguno de ellos pertenece a la “validez de la relación procesal” como equivocadamente pretende nuestro 576 Pedido mediato es, precisamente, la tutela del derecho pedida (contra el ilícito o contra el daño y, según ello, preventiva o represiva); mientras que el pedido inmediato es la forma de tutela jurisdiccional apta para efectivizar la tutela del derecho (declaratoria, constitutiva, condenatoria, mandamental o ejecutiva). Cfr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 2. Processo de conhecimento. São Paulo: Atlas, 2012, p. 6. 384 RENZO CAVANI CPC al consagrar la nulidad como consecuencia de su verificación. Cualquier pronunciamiento sobre ellos debe ser entendido como uno relativo al mérito y para ello, como ya defendí hace un tiempo, debe ser creada una cuestión preliminar de mérito, capaz de llegar a una decisión que constituya una auténtica sentencia parcial sobre el mérito577. Por lo tanto, los únicos elementos que realmente pueden llegar a configurar un pronunciamiento sobre la validez de la relación procesal son: la competencia, la capacidad procesal, la representación procesal, lala litispendencia, ineptitud de la demanda (concepto en el que se engloba la oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda) y el convenio arbitral. Por supuesto, los vicios que aquejan a varios de esos elementos tienen sus propios medios de subsanación; otros, como la representación defectuosa del demandado y otros supuestos de ineptitud de la demanda (como la indebida acumulación de pretensiones), de acuerdo con el CPC, no los tienen. Esta situación hace que no se pueda teorizar sobre esos falsos vicios que en realidad corresponden al mérito (infra, n. 26. 1). Por tanto, quedémonos con los que sí lo son. Primero tenemos la competencia sobre la cual ya me referí anteriormente (supra, n. 21. 2); no obstante, el inciso 6, que versa sobre la competencia relativa (y al cual remite el art. 36, CPC), excluye cualquier tipo de pronunciamiento de nulidad si existe una incompetencia relativa. A pesar de ello, no puede perderse de vista que sí se presenta la hipótesis de un vicio, sólo que éste en ningún caso es capaz de generar nulidad: si se denuncia y se ampara, se efectúa la traslación del proceso; si se denuncia y no ampara o no se denuncia, queda subsanado. Sobre el vicio que produce la incompetencia absoluta tenemos un criterio bastante particular, que será analizado más adelante (infra, n. 26. 4). Luego nos deparamos con la capacidad; sin embargo, para tener un pleno entendimiento sobre la materia, es necesario dis577 Renzo Cavani. “Prescripción y mérito”. Ob. cit., pp. 91-92. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 385 tinguir entre capacidad para ser parte, capacidad procesal y capacidad postulatoria578. En primer lugar, el actor debe contar con capacidad para ser parte, cual es la “aptitud para (…) ser sujeto de la relación jurídica procesal (proceso) o asumir una situación jurídica procesal. De ella están dotados todos aquellos que tengan personalidad material o sea, aquellos que pueden ser sujetos de una relación jurídica material (…). Se trata de una noción absoluta: no se concibe en alguien que tenga media capacidad de ser parte; o se tiene o no se tiene personalidad judicial”579. Así, es preciso que el actor sea una persona natural, concebido, persona jurídica, patrimonio autónomo, sociedad de hecho, órganos del Estado, etc., pero no podría ser, por ejemplo, un animal o un muerto. Debe tener, por tanto, subjetividad jurídica, lo cual se vincula estrechamente con el derecho privado580. En efecto, no se puede concebir la existencia de un proceso si el actor no es. Resulta indispensable que éste cuente con capacidad para ser parte; lo contrario sería que el actor descalifique como sujeto para conformar la relación procesal y, por lo tanto, esta no podría siquiera existir. La capacidad procesal es una exigencia atribuible no solo a las partes, sino también a sus representantes e inclusive a sus abogados. Se trata de aquella aptitud para realizar actos procesales válidos y eficaces por uno mismo, es decir, sin depender de ningún otro sujeto. Las diferencias entre la capacidad procesal y la capacidad para ser parte en el proceso surgen a la vista, más allá 578 579 580 Este tema ya había sido enfrentado por mí hace algún tiempo: Renzo Cavani. “Los ‘presupuestos procesales’ vistos desde una clásica lección”. Ob. cit., pp. 210 y ss. Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil, vol. I. Ob. cit., p. 233. Ya Adolf Wach. Manual de derecho procesal civil, vol. II, trad. Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: EJEA, 1977, pp. 282-283, hablaba de “capacidad para ser parte” distinguiéndola de la “capacidad procesal”, afirmando que “no habrá capacidad para ser parte cuando no haya capacidad jurídica de derecho privado, que aquélla faltará en la medida que falte ésta” e identificándola correctamente como un presupuesto procesal, es decir, como “condición de la existencia misma del proceso”. 386 RENZO CAVANI que aquella sea un requisito de validez y la otra, como se vio, un presupuesto de existencia: el actor siempre debe contar con capacidad para ser parte, pero puede no tener capacidad procesal581. En este caso particular, como se verá más adelante, se requerirá echar mano de la representación. Al respecto, véase cómo la formulación tradicional de los “presupuestos procesales”582, a pesar de distinguir conceptualmente entre capacidad para ser parte (reconocida expresamente en el art. 57 CPC) y capacidad procesal, entiende ambas categorías en el plano de la validez, lo cual, a mi entender, es un error. Evidentemente a ello contribuye el legislador puesto que sólo se preocupa por la capacidad procesal cuando regula las excepciones procesales. No obstante, además de la capacidad para ser parte y de la capacidad procesal, otro requisito de validez es la capacidad postulatoria (ius postulandi). Para comparecer correctamente al proceso no basta que las partes cuenten con capacidad para ser parte ni tampoco con capacidad procesal. Es preciso que la práctica de los actos procesales sea mediante el ejercicio de una capacidad técnica583, que habilita al sujeto que cuenta con ella a actuar válidamente. 581 582 583 En efecto, como indica Fredie Didier Jr. (Ibídem, p. 234), “la capacidad procesal presupone la capacidad de ser parte. Es posible tener capacidad de ser parte y no tener capacidad procesal; la recíproca, sin embargo, no es verdadera”. Juan Monroy Gálvez. “Conceptos elementales de proceso civil”. En La formación del proceso civil peruano. Ob. cit., pp. 228-230. Al respecto, dice Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil, vol. I. Ob. cit., p. 237, que “algunos actos procesales, sin embargo, además de la capacidad procesal, exigen del sujeto una capacidad técnica, sin la cual no es posible su realización válida. Es como si la capacidad, requisito indispensable para la práctica de los actos jurídicos, fuese bipartita: a) capacidad procesal; b) capacidad técnica. A esa capacidad técnica se da el nombre de capacidad postulatoria. Resáltese: hay actos procesales que no exigen la capacidad técnica (por ejemplo, el acto de testificar y el acto de indicar bienes para el embargo); la capacidad postulatoria solamente es exigida para la práctica de algunos actos procesales, los postulatorios (por los cuales se solicita del Estado-juez alguna providencia)”. Por su parte, Teresa Arruda Alvim Wambier. Nulidades do processo e da sentença. Ob. cit., p. 50, señala que en vez de capacidad El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 387 ¿Quiénes cuentan con capacidad postulatoria? En nuestro país la tienen los abogados, los fiscales, los procuradores públicos y todas aquellas personas a quienes la ley les faculta actuar directamente, esto es, en los casos en los que la defensa cautiva no es exigida584. Respecto a los abogados, hay que decir que no todos ellos cuentan con capacidad postulatoria, pues es preciso cumplir con los requisitos previstos en el art. 285 de la LOPJ (requisitos del patrocinio): (i) que hayan obtenido el título de abogado; (ii) que ejerzan sus derechos civiles; (iii) tener inscrito el título profesional en la Corte Superior correspondiente; y (iv) estar colegiado. Asimismo, de acuerdo al art. 286, no puede ejercer patrocinio el abogado que: (i) ha sido suspendido en el ejercicio de la abogacía por sentencia firme; (ii) ha sido suspendido por el Colegio donde encuentra inscrito o se halle inhábil por alguna otra razón; (iii) ha sido inhabilitado para ejercer la abogacía por sentencia firme; (iv) dentro de los cinco años siguientes a la aplicación de la sanción de destitución de un cargo público; y (v) se encuentre cumpliendo pena privativa de la libertad ordenada por sentencia condenatoria firme. Puede verse claramente que el ordenamiento jurídico ha establecido requisitos muy severos en cuanto a la capacidad postulatoria de los abogados. Entrando al tema de la nulidad en lo que concierne a las tres capacidades, tenemos, evidentemente, que la capacidad para ser parte, siendo un presupuesto de existencia del proceso no puede 584 postulatoria, debería aludirse a legitimidad postulatoria, no sólo para superar posibles confusiones entre capacidad y legitimidad, sino también “porque no basta tener un abogado, genéricamente habilitado para el ejercicio de la abogacía, actuando en el proceso. Es necesario que sea procurador del actor, por tanto, legitimado frente a la situación concreta”. Sea uno u otro término, la idea es que, en la gran mayoría de casos, no basta con la capacidad para ser parte ni tampoco con la capacidad procesal para actuar válidamente en el proceso. Es el caso del proceso de alimentos (art. 424, inciso 11, CPC, y el art. 164 del Código de los Niños y Adolescentes), del proceso de hábeas corpus (art. 26 del Código Procesal Constitucional), de los procesos laborales conforme al art. 16 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497), entre otros. 388 RENZO CAVANI tener a la invalidez como consecuencia de su omisión. El proceso simplemente no se puede estructurar con un no demandante o con un no demandado. En lo que respecta a la capacidad procesal, se observa que configura un vicio extraformal pues se relaciona —al igual que la competencia— con los poderes de los sujetos procesales y no apenas con un mero requisito formal. Todo acto de parte debe ser realizado en pleno ejercicio de la capacidad procesal del sujeto sobre el cual recaerán los efectos de dicho acto. Este es un requisito sine qua non para la idoneidad del procedimiento entero, aunque el legislador, en la hipótesis de la incapacidad procesal del demandante haya previsto expresamente que la consecuencia inmediata no sea la nulidad, sino la suspensión del proceso hasta que aquel comparezca “legalmente asistido o representado”. Al igual que lo dicho respecto de la sucesión procesal (supra, n. 14. 4), aquí también se presenta el fenómeno de la ratificación; no obstante, por lo que se desprende del texto legislativo, la comparecencia al proceso subsanaría automáticamente todos los actos viciados. Pienso que esta solución es equivocada, puesto que el representante debería poder pronunciarse sobre la idoneidad de los actos practicados por el incapaz procesal, dado que ello puede influenciar decisivamente en la victoria o derrota en la causa (no se olvide que en la fase postulatoria se delimita el objeto litigioso). Así, el juez debería dar oportunidad a las partes para que discutan sobre una posible decretación de nulidad y, luego, decidir lo más adecuado para tutelar el derecho del incapaz. De esta manera, el art. 451, inciso 4, segundo párrafo, CPC, referido a la incapacidad del demandante, demuestra que la eventual subsanación del vicio extraformal producido por la falta de capacidad procesal es especial y no se pueden confundir con el régimen general de la nulidad procesal (infra, n. 22). Sin embargo, ¿qué ocurre en la hipótesis de incapacidad del demandado, es decir, cuando se demanda a un niño o a una persona interdictada pero son ellos los que realizan los actos procesales? Cierto, no es posible que la parte demandada deduzca El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 389 una excepción cuestionando su propia incapacidad pero: (i) el juez lo puede advertir; (ii) el demandante lo puede denunciar inmediatamente para que evitar nulidades posteriores; y, (iii) en un supuesto más extremo aunque no por ello inverosímil, cuando el demandado incapaz reconvenga y el demandante-reconvenido proponga la excepción de incapacidad. Por un tema de analogía, me parece que la solución para estos casos debe ser la misma que la propuesta para la incapacidad procesal del demandante: dar un plazo para que comparezca al proceso debidamente representado y promover el contradictorio para determinar si se anula o no. Respecto de la nulidad en relación a la capacidad postulatoria, ésta se produce porque también constituye un requisito de validez de todos los actos procesales que así lo requieran. Al respecto, véase el art. 132 CPC: “El escrito debe estar autorizado por Abogado colegiado con indicación clara de su nombre y número de registro. De lo contrario no se le concederá trámite”. Aquí el supuesto es claro: aquellos escritos que deban estar autorizados por abogado no podrán ser ingresados al sistema si no cuentan con estas exigencias. De igual manera, si el juez lo recibe debería rechazarlo y no proveerlo, pues la parte que lo suscribe no tendría capacidad postulatoria. Sin embargo, el problema pasa por advertir qué sucede si el escrito genera efectivamente un acto procesal, sea por la razón que fuere. Aquí ciertamente se produce un vicio del acto, el cual podría generar una nulidad; no obstante, también se verifica la posibilidad de ratificación. Se trata de otro ejemplo de vicio extraformal donde la subsanación del acto depende de la propia parte o, mejor, de su abogado, por lo tanto, no vienen al caso varias de las reglas del régimen de nulidad585. Ya entrando al tema de la representación procesal, esta figura se da cuando, por mandato legal o por designación voluntaria de un sujeto con capacidad procesal, otro sujeto realiza los actos 585 Es preciso dejar mi expreso rechazo a someter los cuestionamientos de la capacidad procesal al trámite de la excepción. Las razones serán dadas cuando se analice la regulación del Code de Procédure Civile francés (infra, n. 16. 2). 390 RENZO CAVANI procesales en nombre de quien será alcanzado por los efectos de éste. Queda claro que quien actúe en nombre del incapaz procesal debe contar con capacidad procesal. Así, la representación defectuosa también implica un vicio extraformal pues atañe al poder de la parte para actuar en el proceso. Siendo un vicio extraformal posee un régimen de subsanación distinta, tal como aparece previsto en el art. 451, el cual le da exactamente la misma consecuencia que la incapacidad procesal del demandante. Asimismo, esta “subsanación del defecto o la insuficiencia de representación” de la que habla el art. 451, inciso 2, CPC, no viene a ser otra cosa que una ratificación expresa por la parte mal representada que no se siente perjudicada con los actos realizados586. Ya en el caso de la oscuridad y ambigüedad, pienso que es un error colocarla como motivo de excepción, puesto que debería pertenecer a la categoría de la ineptitud de la demanda (rectius: de la petición inicial - infra, n. 20) al igual que algunos motivos que ocasionan la improcedencia in limine de la demanda (art. 427, CPC), como la falta de conexión lógica entre hechos y petitorio, la imposibilidad física o jurídica del petitorio y la indebida acumulación de pretensiones. Centrando el análisis a la oscuridad y ambigüedad de la demanda y a las causales para la improcedencia in limine, se verifica que todos esos elementos comportan auténticos vicios que pueden conducir a la nulidad de la demanda y de todo el procedimiento587. 586 587 No obstante, al igual que la capacidad procesal, es un error restringir este vicio a la tramitación de una excepción. Esto será visto al hablar de la regulación de la legislación francesa (infra, n. 16. 2). Según Juan José Monroy Palacios. “Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal civil peruano”. En Jus — Doctrina & Práctica, N° 5, Lima: Grijley, 2007, pp. 192-193, en el marco de un procedimiento (lo que él denomina cuestión) toda declaración de inadmisibilidad o improcedencia implica la existencia de un vicio y, por lo tanto, es pasible de generar una nulidad. Si bien esto parece ser correcto cuando se visualiza la ineptitud de la demanda, no se puede generalizar al punto de contraponer El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 391 Nuevamente nos deparamos ante vicios extraformales, pues no atañen simplemente a la forma de la demanda como acto procesal, sino al contenido de ésta (que no se puede confundir las alegaciones de hecho y de derecho). Se trata de auténticos requisitos de validez no sólo de la demanda, sino del propio procedimiento, por lo que entran en la categoría de los “presupuestos procesales”. De todos los elementos mencionados, el legislador escogió la oscuridad y ambigüedad en la demanda como aquel que puede ser subsanado por el demandante que determinó la existencia de dicho vicio debido a la deficiente redacción de su demanda. Los otros conducen irremediablemente a la nulidad, pues generan una auténtica inidoneidad del procedimiento. Por mi parte, considero que la solución legislativa fue correcta, salvo por el tema de la acumulación indebida, lo cual será visto más adelante (infra, n. 20). 14.11. Saneamiento procesal La undécima conminación (aunque, en realidad, es más una indicación para el juez sobre cómo concluir la fase postulatoria, ya que no hace referencia a ningún vicio en especial) tiene su presencia en el art. 465, CPC: Tramitado el proceso conforme a esta sección y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el juez, de oficio y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde, expedirá resolución declarando: 1. La existencia de una relación jurídica procesal válida; o, 2. La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o, 3. La concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental. mérito a invalidez. Esto será examinado con mayor cuidado al hablar sobre el incidente (infra, n. 26. 2). 392 RENZO CAVANI Subsanados los defectos, el juez declarará saneado el proceso por existir una relación procesal válida. En caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente concluido. La resolución que declara concluido el proceso o la que concede plazo para subsanar los defectos, es apelable con efecto suspensivo” (cursivas agregadas). Este artículo se vincula estrechamente con la exposición anterior, puesto que, de acuerdo a la estructuración del procedimiento mediante una fase postulatoria a la que le sigue la probatoria, la declaración de improcedencia producto de la deducción de una o más excepciones se puede dar al momento del saneamiento del proceso, con la idea de entrar a la llamada instrucción habiendo “purificado” el procedimiento para que no existan nulidades588. 14.12. Omisión de notificación al tercero titular de bienes inscritos en el proceso de expropiación La duodécima conminación se ubica en el art. 521, primer párrafo, CPC: “Cuando se trate de bienes inscritos y exista registrado derecho a favor de tercero, se debe notificar con la demanda a éste, bajo sanción de nulidad de lo actuado” (cursivas agregadas). El proceso de expropiación regulado en el CPC determina el cauce procedimental para que el Estado obtenga autorización del Poder Judicial para afectar, en todo o en parte, el derecho de propiedad de un particular, el cual perderá cualquier tipo de titularidad respecto del bien sobre el cual reside su derecho. Entre los rigurosísimos requisitos que se impone para la admisión a trámite de la demanda se encuentra el artículo citado, el cual, en realidad, constituye requisito de validez de todo el procedimiento: que se 588 De ahí que la figura regulada en el art. 121, último párrafo, CPC, que permite a los jueces pronunciarse —de nuevo, pero esta vez “excepcionalmente”— sobre la relación procesal es un sinsentido, que prácticamente desvirtúa toda función del saneamiento. El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 393 notifique al tercero cuyo bien esté registrado (no se especifica si en los Registros Públicos o en el catastro) porque la expropiación tendría una afectación directa sobre aquel. Nótese que el artículo no se refiere a un tercero copropietario del bien, porque en ese caso debería haber sido parte del procedimiento administrativo de expropiación que precede al proceso judicial. En ese caso, si por alguna razón se omite demandar al copropietario (que debería ser un litisconsorte necesario), el juez no debe anular, sino suspender el proceso, emplazarlo y dotar su comparecencia de todas las garantías que ofrece la legislación, de acuerdo al art. 95, tercer párrafo, CPC589. Nótese que esta es una forma muy especial de subsanar el vicio que produce la incorrecta configuración de la relación procesal. Por lo tanto, el art. 521, primer párrafo, CPC, no hace mención al copropietario con derecho inscrito, sino a aquel tercero que posea cualquier tipo de derecho inscrito, real o no; es decir, superficie, usufructo, arrendamiento, uso, servidumbre, etc. Así, de ser incorporado al proceso, el tercero vendrá a ser un litisconsorte facultativo. De no hacerse así, el legislador expresamente toma la opción de anular el procedimiento en cualquier estado. En lo particular, me parece contradictorio que la solución para un tercero que debería ser litisconsorte necesario sea la suspensión del proceso, mientras que para aquel que configuraría un litisconsorcio facultativo sea la nulidad. Probablemente la importancia que el legislador le dio a esta indefensión, al punto de ordenar la nulidad como consecuencia, sea porque la expropiación resulta en una grave afectación al derecho de propiedad; sin embargo, en otros procesos en donde la falta de notificación a un tercero que será afectado por la sentencia también puede generar una afectación igual o más grave al derecho de propiedad (por ejemplo, una 589 “Art. 95. - Facultades del juez respecto del litisconsorcio necesario. (…) Si el defecto se denuncia o el Juez lo advierte después de notificada la demanda, suspenderá la tramitación del proceso hasta que se establezca correctamente la relación procesal”. 394 RENZO CAVANI reivindicación o una usucapión) no aparece esta conminación expresa de nulidad. Al respecto, soy de la idea que la solución adoptada por el legislador en art. 95, tercer párrafo, CPC, no es razonable; por ello, me inclino a pensar que la regla que conmina la nulidad en el art. 521, primer párrafo, CPC, puede ser superada y así privilegiar la subsanación mediante la suspensión del proceso y la orden de iniciar un procedimiento paralelo a partir de la notificación al tercero, hasta llegar al estado donde el proceso fue suspendido. No obstante, hay una hipótesis en la que el legislador no se colocó: ¿qué ocurre si el proceso termina autorizando la expropiación, adquiriendo la sentencia cosa juzgada y ese tercero nunca fue notificado? Aquí entramos al complejo tema de los límites subjetivos de la sentencia en donde la posición del tercero frente a la relación material decidida determina que los efectos de la sentencia le alcancen. En este caso particular, pienso que si bien la expropiación es viable la sentencia no es oponible al tercero con derecho inscrito. Podría pensarse que, existiendo una auténtica transferencia de la titularidad del derecho de propiedad, el Estado podría iniciar un proceso de desalojo para restituir la posición. Sin embargo esta posición es equivocada por dos razones: (i) tener un derecho inscrito no implica que su titular esté usando o disfrutando efectivamente el bien (es decir, que lo esté poseyendo) y (ii) la intención del legislador es conferir al tercero la posibilidad de debatir en el marco del proceso de expropiación, por lo que limitar su defensa al proceso de desalojo sería inconstitucional. Así, por tanto, surgen dos alternativas en la práctica: (a) iniciarse un nuevo proceso de expropiación sólo contra el tercero que no fue notificado, siendo que el primero sería válido únicamente contra el propietario del bien; o (b) anular todo el proceso de expropiación por violación al derecho de defensa, ya que la cosa juzgada no sería capaz de subsanar este vicio tan grave. Aunque resulta una decisión difícil de adoptar desde El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 395 el punto de vista teórico, me parece que la segunda opción es la más apropiada590. 14.13. Presentación de medidas cautelares ante el juez incompetente La decimotercera conminación se encuentra en el art. 608, segundo párrafo, CPC: “Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar” (cursivas agregadas). Este artículo, modificado por la Ley n. 29584, buscó ponerle freno al forum shopping que existía antes y que fue el causante — sumado a la equivocada regla absoluta de la inaudita altera parte—, y determinó que el juez competente para otorgar tutela cautelar tenía que ser exactamente el mismo juez que, según las reglas de la competencia, debería conocer la pretensión principal. No obstante, el gran problema es que la competencia territorial en ningún caso puede generar nulidad, puesto que el vicio es capaz de subsanarse siempre (sea prorrogación de la competencia expresa o tácita, sea por la traslación). Por consecuencia de ello, el juez no puede cuestionar su propia incompetencia territorial de oficio. De esta manera, se llega a un contrasentido con lo que quería el legislador, puesto que el demandado afectado con la medida cautelar puede perfectamente oponerse a ella sin denunciar la incompetencia territorial, otorgando al juez la competencia territorialmente. Afirmar que el juez que recibe un pedido cautelar ex ante puede cuestionar de oficio su competencia sería una distorsión del sentido que le imprimió el legislador a esta figura. 590 Este es otro caso donde la estrechez del art. 178 se pone de manifiesto. El fraude procesal no puede ser la única causal para rescindir, en la vía ordinaria, una sentencia con cosa juzgada. Siendo así las cosas, no quedaría más que echar mano del proceso de amparo contra resoluciones judiciales. 396 RENZO CAVANI Otra hipótesis muy distinta sería si el proceso cautelar iniciado pueda ser invalidado si es que el demandante inicia el proceso principal ante otro juez. No me queda del todo claro si esta es realmente una consecuencia de la norma, pero lo cierto es que la incompetencia territorial debe quedar siempre a plena disposición de las partes. Así, es posible concluir que la conminación expresa de nulidad en esta disposición sólo puede entenderse respecto de la competencia absoluta (supra, n. 21. 2). 14.14. Motivación de la resolución cautelar La decimocuarta conminación se sitúa en el art. 611, último párrafo, CPC: “La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad” (cursivas agregadas). Véase los comentarios realizados sobre la motivación de las resoluciones judiciales en general (supra, n. 14. 3). 14.15. Remate La decimoquinta conminación aparece en el art. 733, último párrafo, CPC: “La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad” (cursivas agregadas). Por su parte, la decimosexta conminación se deduce del art. 741, primer párrafo, CPC: “Si el saldo de precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo legal, el juez declarará la nulidad del remate y convocará a uno nuevo” (cursivas agregadas). Ya la decimoséptima conminación se desprende del art. 743, CPC: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 741, la nulidad del remate sólo procede por los aspectos formales de éste y se interpone dentro del tercer día de realizado el acto. No se puede sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del Código Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurídico” (cursivas agregadas). El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 397 Siendo el remate un acto procesal muy importante en el marco de la ejecución forzada, éste debe revestirse de una serie de requisitos formales que, a su vez, son constituidos por diversos actos procesales que deben ser realizados tal como lo establece la ley. Dichos actos son más específicos que el supuesto contemplado en el art. 733, último párrafo, CPC, que habla de una omisión de publicidad, puesto que tenemos las formalidades de la convocatoria de diarios (art. 733, primer y segundo párrafos, CPC), el pegado de cartel (art. 733, tercer y cuarto párrafo, CPC), las reglas de desarrollo del remate (art. 736, CPC), las formalidades del acto del remate (art. 738, CPC), etc. Si alguno de estos actos fuese realizado defectuosamente, tendremos un remate viciado; sin embargo, ello no quiere decir que la nulidad sea una consecuencia absolutamente necesaria de cualquier tipo de inobservancia a las reglas, como ya se sabe. En efecto, cuando el art. 743, CPC, señala expresamente que la nulidad del remate sólo procede por aspectos formales, no está diciendo que ante cualquier requisito formal el remate deba ser decretado nulo, ni tampoco puede decirlo, dado que, como se viene repitiendo, el régimen de la nulidad de los vicios formales, en el marco del modelo de la finalidad, debe está condicionado al logro de la finalidad. De esta manera, el juez deberá determinar si la violación de las formalidades del remate afectará su finalidad o, en la propuesta de este trabajo, determinar si los vicios formales influirán en la idoneidad del acto final (que en este caso vendría a ser el depósito del saldo del remate o la adjudicación por parte del ejecutante). Finalmente, el art. 741, primer párrafo, CPC, consagra un supuesto bastante particular: que, una vez producido el remate, si el saldo no se deposita al día siguiente de su realización, se decretará la nulidad no sólo del acto procesal de remate, sino de toda su convocatoria. Los problemas teóricos que ofrece esta disposición son insuperables, puesto que el vicio que generaría la nulidad no se encuentra en el acto de remate ni en el procedimiento que lo precedió, sino en un acto posterior a ellos, cual es el depósito del 398 RENZO CAVANI saldo por parte del adjudicatario. Nótese que esta situación entra en directa colisión con el art. 173, CPC, que impide que la nulidad se extienda a los actos posteriores que sean independientes del acto viciado. En mi concepto, no puede alegarse que el depósito del saldo del remate sea parte del propio remate al punto de perfeccionarlo como acto procesal (o sea, entender que es parte de su fattispecie), porque ésta se efectiviza con la constancia que un postor ganó, la cual debe plasmarse en el acta. El depósito es sencillamente una consecuencia lógica del remate y no es parte de él. Pero también existen problemas prácticos, puesto que la nulidad del remate se basa exclusivamente en la conducta del adjudicatario y no en la del ejecutante, quien después de esperar varios meses desde la convocatoria del remate, está a punto de satisfacer su crédito. Esto se demuestra claramente cuando se continúa leyendo el art. 741, CPC: el adjudicatario pierde la suma que depositó para postular al remate y queda imposibilitado de participar en el nuevo remate (cuyos gastos serán cubiertos por esa suma), el ejecutante puede demandarlo con daños y perjuicios y hasta el Poder Judicial puede recibir ingresos por el saldo de la suma depositada y los gastos del nuevo remate. Sin embargo, teniendo en cuenta el tiempo y esfuerzo entre la convocatoria y la efectivización del remate (que puede ocurrir en la segunda o tercera convocatoria o no ocurrir nunca), no creo que la solución del CPC sea la mejor. La legislación consagra, por tanto, un enorme perjuicio al ejecutante sin que él haya hecho absolutamente nada para ocasionar ese vicio. Por eso cabe preguntarse si esta regla podría ser superada para que el juez utilice los medios más eficaces para que el adjudicatario deposite el saldo, como por ejemplo una multa compulsiva progresiva. Inclusive, el sólo hecho que exista un atraso haría que se imputen automáticamente intereses. 14.16. Nulidades en la Ley Orgánica del Poder Judicial Sería un grave error limitarnos únicamente al CPC, pues la LOPJ también tiene muchas disposiciones aplicables al proceso El modelo de la finalidad y su imperfecta recepción en el CCP 1993 399 civil y, entre ellas, algunas conminaciones expresas de nulidad. Veamos: La primera conminación que encontramos en la LOPJ se encuentra en el art. 124, primer párrafo: “Las actuaciones judiciales se practican en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad” (cursivas agregadas). Nótese que semejante conminación expresa no existe en el CPC cuando trata sobre el tiempo en los actos procesales (arts. 141 y ss. ). No obstante, no tengo dudas en afirmar que, a pesar de la conminación expresa, por tratarse de vicios formales, es plenamente aplicable el régimen de la nulidad procesal que, como se vio, somete la nulidad a la consecución o no de la finalidad. A ello contribuye el hecho que el art. 142, CPC591 autorice a realizar actuaciones judiciales en días y horas hábiles, mediando una resolución que así lo determine, que puede ser de oficio. Inclusive, no habrá ningún problema de validez con las actuaciones comenzadas en horas hábiles que finalicen en horas inhábiles, tal como indica el art. 143, CPC592. Se trata, por tanto, de formalidades perfectamente superables, donde la nulidad difícilmente podría darse. La segunda y última conminación se ubica en art. 144, LOPJ: “Si resulta discordia, se publica y notifica el punto que la motiva, bajo sanción de nulidad. En la misma resolución se llama al Vocal dirimente expedito y se señala día y hora para la vista de la causa por él” (cursivas agregadas). Un primer problema de esta disposición es que no indica con claridad qué es lo está viciado: la resolución en donde consta la discordia (y en la que se llama a un juez dirimente) o la resolución, sea sentencia o auto, que finalmente se adoptará con voto en 591 592 “Art. 142. Habilitación. - De oficio o a pedido de parte, el Juez puede habilitar días y horas en aquellos casos que no pueda realizarse una actuación judicial dentro del plazo que este Código establece o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora puede perjudicar a una de las partes”. “Art. 143. Habilitación implícita. - La actuación judicial iniciada en día y hora hábiles, podrá continuar hasta su conclusión en tiempo inhábil, sin necesidad de que previamente se decrete la habilitación”. 400 RENZO CAVANI discordia. Todo parece indicar que la nulidad recae en la primera resolución, precisamente por no ser publicada y/o notificada, lo cual podría perjudicar la vista de la causa en la que el juez dirimente deberá participar. No obstante, el principal inconveniente es saber si la omisión de publicación y/o notificación puede generar la nulidad de la resolución adoptada en discordia. Es decir, ¿qué ocurre si no se publica y/o notifica pero la vista de la causa se desarrolla normalmente y, luego, la sentencia es emitida sin ningún tipo de inconveniente? De nuevo, por tratarse de un vicio formal, considero que se deberá analizar a la luz del régimen de la nulidad procesal. CAPÍTULO V Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad Sumario: 15. Antecedentes históricos del régimen de nulidades procesales en el Perú. - 15. 1. El Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852. - 15. 2. El Código de Procedimientos Civiles de 1912. - 16. La insuficiencia del modelo de la finalidad como base del régimen de la nulidad procesal: modelos de derecho comparado. - 16. 1. El modelo de la finalidad: ¿último eslabón de una evolución?- 16. 2. La solución del derecho francés: “nulidad por vicios de forma” y “nulidad por irregularidades de fondo”. - 16. 3. La solución del derecho portugués: coexistencia entre regímenes especiales y el régimen general de nulidad de los actos procesales. -17. Un modelo de la nulidad procesal inspirado en la seguridad jurídica. - 17. 1. Cognoscibilidad: reivindicación de la taxatividad. - 17. 2. Confiabilidad: la preclusión como freno de la potestad nulificante. - 17. 3. Calculabilidad: previsión razonable de la decretación de nulidad. - 18. Reglas y principios en materia de nulidad procesal. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 15. 403 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL RÉGIMEN DE LA NULIDAD PROCESAL EN EL PERÚ 15. 1. El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852 En 1852 el Perú tuvo su primer código destinado a regular los litigios civiles: se trata del Código de Enjuiciamientos en Materia Civil593. A diferencia de la tradición francesa, en donde a partir del Code de 1806 se reguló el régimen de la nulidad en las disposiciones generales, el Código de 1852 establece a lo largo de su extenso y detallado articulado (mil ochocientos veinticuatro disposiciones) algunas conminaciones de nulidad así como reglas relativas a las formas de los actos judiciales. Por ejemplo, el art. 505 impone la nulidad de todo el proceso cuando se violan las formalidades de los arts. 501 y 502 relativos a las resoluciones que deben ser notificadas al contumaz (rebelde) después que haya sido declarado como tal594. Asimismo, el art. 598 impone que se dé conocimiento a las partes de todas las providencias, pero si se omite hacerlo en las estaciones de demanda, emplazamiento, prueba, conclusión y sentencia, habrá nulidad de todo lo actuado desde el momento de la comisión del vicio595. Al 593 594 595 La edición que se usará es la original: Código de Enjuiciamientos en Materia Civil. Lima: Imprenta del Gobierno, 1852. “505. Hace nulo el juicio la omisión de cualquiera de las citaciones personales prescritas en los artículos 501 y 502; y en este caso, se repondrá la causa al estado que tuvo en la citación, cuya falta produce la nulidad”. “598. Toda providencia debe hacerse saber a las partes. La omisión de esta diligencia en las estaciones de demanda, emplazamiento, prueba, conclusión y sentencia anula lo obrado desde entonces”. 404 RENZO CAVANI respecto, para el Código, una providencia es aquella resolución por la cual el juez ordena una diligencia para cautelar el daño que pudiera resultar596. Entre las nulidades conminadas también se encuentra el art. 646, el cual dispone anular todo el juicio que haya llevado “sin contestación verdadera o presunta”597. No obstante, el artículo que resulta determinante es el 1649 (ubicado en el libro segundo, sección séptima, llamado “De las sentencias, y de lo que les es relativo”, título segundo, denominado “De la injusticia y nulidad de las sentencias”). Dicho artículo establece un listado taxativo de 13 situaciones en donde las resoluciones deben ser invalidadas, tal como se aprecia a continuación: 1649. Son resoluciones nulas: 1. La sentencia pronunciada por el que no es juez, sea porque no tuvo nombramiento, o porque se declaró nulo el que tenía. Lo es igualmente la que expida un juez removido o suspenso. En estos casos la declaración de nulidad del nombramiento, la suspensión, o remoción, debe preceder al fallo o sentencia de cuya nulidad se trate: 2. La sentencia pronunciada por el que usurpa jurisdicción, según este código: 3. La sentencia pronunciada sin demanda o sin contestación del demandado en el juicio ordinario; y en los demás en la ley exige este requisito: 4. La sentencia pronunciada sin citación en el juicio ordinario y en los demás en que el reo debe ser oído o emplazado conforme a este código; a no ser en el caso de contumacia declarada: 5. La sentencia pronunciada en materia de hecho, sin haberse recibido la causa a prueba: 596 597 “1618. Siempre que ordena el juez alguna diligencia para cautelar el daño que pudiera resultar, dejando a las partes su derecho a salvo, libra una providencia”. “646. Es nulo todo juicio sin contestación verdadera o presunta”. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 405 6. La sentencia pronunciada sin que se hubiese hecho saber el auto de prueba, o en virtud de pruebas que se recibieron sin observarlas formas establecidas en este código: 7. La sentencia pronunciada sin haberse citado a las partes para expedirla, en los casos en que el código exige este requisito: 8. Los autos que desnaturalizan el juicio: 9. La sentencia que resuelve sobre punto no demandado o no controvertido entre las partes: 10. La sentencia pronunciada contra personas a quienes está prohibido comparecer en juicio, sean actores o reos según este código, si no han intervenido por ellos los que deben defenderlos: 11. La sentencia que no contiene absolución o condenación en todo o en parte, o que no designa la cosa o cantidad de que se absuelve o en que se condena. 12. La sentencia pronunciada contra otra que pasó en cosa juzgada. 13. La sentencia o auto que se pronuncie con omisión de los trámites establecidos en este código bajo pena de nulidad” (las cursivas son del original). Merecen atención, además de la meticulosidad que empleó el legislador para redactar dichas prescripciones, los supuestos de los incisos 8 y 13. El primero de ellos, a diferencia de todos los demás, constituye una cláusula relativamente abierta. En efecto, siendo que un auto, para el legislador de 1852, constituye (i) una resolución en donde el juez prescribe que se observen las fórmulas propias del juicio (auto interlocutorio)598 o (ii) una resolución que decide alguna cuestión o incidente, excepción dilatoria o perentoria o algún artículo que tiene influencia sobre lo principal de la causa (auto interlocutorio con fuerza de definitivo)599, discurrir 598 599 “1621. Al prescribir el juez que se observen las fórmulas propias del juicio, provee un auto interlocutorio”. “1620. Cuando el juez decide alguna cuestión, o incidente, o excepción dilatoria o perentoria, o algún artículo que tiene influencia sobre lo principal 406 RENZO CAVANI de “autos que desnaturalicen el juicio” se puede entender como una alteración grave del procedimiento previsto por el legislador ocasionada por el juez. Aun así, la disposición resulta, desde mi óptica, particularmente vaga. Por su parte, el inciso 13 se remite a las nulidades conminadas expresamente en el propio Código (que no son muchas), con lo que, sumados a los demás incisos, tenemos un régimen de la nulidadprocesal que responde plenamente a un modelo de legalidad. En efecto, la interpretación contrario sensu del inciso 13 lleva a entender que las formalidades sin conminación expresa de nulidad no entran en el listado taxativo de resoluciones nulas del art. 1649, aunque en la práctica probablemente no se haya entendido así. Algo muy interesante es que no se verifica ningún tipo de mecanismo general para subsanar los vicios como, por ejemplo, no denunciar el vicio en la primera oportunidad. No obstante, aun más interesante es el art. 39, el cual otorga al juez la facultad de mandar enmendar o suplir los defectos u omisiones en los que los litigantes incurran respecto de las formas reguladas600. Es claro que esta disposición —por de más, muy interesante— constituye un modo de evitar la nulidad que podría generarse por algún vicio formal que lleve a un auto que desnaturalice del juicio, tal como dice el art. 1649, inciso 8. De esta sumaria exposición del Código de 1852 (en su versión original) es fácil advertir un detalle: la nulidad viene apreciada partiendo de la inidoneidad de la sentencia para producir los efectos que el ordenamiento jurídico quería. Y dicha inidoneidad se produce, en buena medida, por defectos que ocurrieron en el procedimiento, tal como se prevé en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 12 y 13, en tanto que los incisos 7, 9 y 11 hacen referencia a vicios de la propia sentencia. Esto indica que sí hubo una clara 600 de la causa; el auto es interlocutorio con fuerza de definitivo”. “39. Tienen también facultad: (…) 2. Para enmendar o suplir los defectos u omisiones en los que los litigantes incurran, relativamente a las formas del juicio: (…)”. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 407 conciencia del impacto de los actos viciados en el proceso y su repercusión en el acto final. De ahí que se hable de nulidad de la sentencia en doce de esos trece incisos. No obstante, faltó que el legislador de 1852 estableciera la forma en que tales vicios puedan ser subsanados, con lo que permitió una conducta extremadamente formalista en los jueces. Ello demuestra que no hubo una auténtica preocupación por impedir la nulidad, sino apenas de reprimir a través de ella los desvíos que pudieran darse a lo largo del procedimiento601. Así, si bien existió una visión correcta de los vicios a partir de la dinámica del procedimiento, no se advirtió que aquellos actos viciados capaces de influir en la idoneidad del acto final debieran ser invalidados anteladamente, durante el curso del propio procedimiento, y no una vez que la sentencia fuera expedida. La fórmula consagrada por el Código de 1852, por tanto, en vez de prevenir el que los vicios repercutan sobre acto final, sustancialmente propició que después de la emisión de la resolución viciada, éste se anule, a fin de que la causa vuelva al estado donde se cometió el vicio, con todos los perjuicios que en términos de duración de los “juicios” ello implicaba. 15.2. El Código de Procedimientos Civiles de 1912 El Código de Procedimientos Civiles de 1912602 recogió en su art. 1085 la arriba indicada visión procedimentalista que imperó en el Código de 1852. Palabras más, palabras menos, el texto de dicho artículo es el mismo que el del art. 1649 antes transcrito, tal como se desprende a continuación: 601 Es bueno dejar claro que el inciso 8 del art. 1649 debía interpretarse conforme al art. 1733, que autorizaba el recurso extraordinario de nulidad “Por desnaturalizarse la causa, haciéndose ordinaria la que es ejecutiva ó [sic] sumaria; criminal la que es civil, y viceversa”. 602 La edición con la que se trabajará es la siguiente: Ley Orgánica del Poder Judicial, Código de Procedimientos Civiles, Ley del Notariado y Tabla de términos de distancia. Anotados y concordados por Francisco J. Eguiguren. Lima: Sanmarti y Cia, 1914, siendo que la parte que corresponde al CPC de 1912 se encuentra entre las pp. 83-321. 408 RENZO CAVANI Art. 1085. Son resoluciones nulas: 1. Las pronunciadas por el que no es juez, sea por que no tuvo nombramiento o por que se declaró nulo el que tenía. Lo es, igualmente, la que expide un juez removido o suspenso. En estos casos la declaración de nulidad del nombramiento o la suspensión o remoción debe preceder a la resolución de cuya nulidad se trata; 2. La resolución pronunciada por el juez que ejercer jurisdicción que no le corresponde; 3. La sentencia pronunciada sin citación del demandado; 4. La sentencia expedida sin demanda o sin contestación expresa o tácita en los casos en que la ley prescribe este trámite; 5. La sentencia o auto pronunciado en materia de hechos omitiendo la recepción prueba; 6. La sentencia o auto pronunciado sin que se haya hecho saber la recepción a prueba, o en virtud de pruebas actuadas sin notificación de parte o sin observar las formas sustanciales establecidas en este Código; 7. La sentencia pronunciada sin haberse citado a las partes para expedirla, en los casos en que la ley ordena este trámite; 8. Los decretos o autos que desnaturalizan el juicio; 9. El auto o sentencia que resuelve sobre punto no demandado o no controvertido; 10. La sentencia o auto que no resuelve alguno o algunos de los puntos controvertidos; 11. La sentencia o auto pronunciado en causa en que intervienen personas a quien es prohibido comparecer en juicio; 12. La sentencia o auto que se ha pronunciado contra otro que pasó en autoridad de cosa juzgada; 13. La sentencia o auto que se pronuncia con omisión de los trámites establecidos en la ley bajo pena de nulidad. En este caso, teniendo en cuenta la remisión del inciso 13, tras un examen en búsqueda de las nulidades conminadas en el Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 409 articulado del CPC de 1912, nos deparamos con escasas menciones expresas. Por ejemplo, el art. 165 impone la nulidad por la práctica de actuaciones judiciales, exactamente con el mismo tenor que el actual art. 124, primer párrafo, LOPJ603, siendo que dicha regla, en realidad, es bastante flexible por el hecho que el art. 168 autoriza al juez a habilitar días e horas inhábiles604. Asimismo, el art. 208, en el marco de la invalidez adoptada en un incidente con repercusiones en el procedimiento principal, consagra la regla de conservación de los medios probatorios y actos procesales que no fueron afectados por el vicio constatado en la decisión del incidente605. Finalmente, el art. 304 manda anular todo el procedimiento —siempre que la parte lo pida— si se tramitó como juicio de menor cuantía debiendo ser de mayor cuantía606. Como se puede ver, el legislador de 1912 no se preocupó por consagrar “nulidades conminadas” a lo largo del procedimiento —como sí lo hizo, por ejemplo, el de 1993— pero tomó consciencia que debían existir algunas reglas expresas de subsanación de ciertos vicios. De ahí que instauró, en el art. 1086, la imposibilidad de decretar una nulidad si: (a) el demandado tomó conocimiento de la citación; (b) si el demandado tomó 603 604 605 606 “Art. 165. Las actuaciones judiciales se practicarán en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad”. “Art. 168. Los jueces pueden habilitar los días y horas inhábiles cuando la dilación de alguna diligencia ocasionaría perjuicio grave al interesado o haría ilusorio un mandato judicial. Contra lo que resuelva el juez sobre habilitaciones, no es admisible ningún recurso”. “Art. 208. Si a consecuencia de la resolución pronunciada en el incidente, se invalida el procedimiento seguido en lo principal, se repondrá ésta al estado que corresponda; pero subsistirán las pruebas y demás actuaciones a las que no afecte el vicio que causó la nulidad”. “Art. 304. Fijadas la competencia del juez y la naturaleza del juicio del modo indicado en los dos artículos anteriores, no puede alterarse o anularse el procedimiento fundándose en la cuantía de la causa, ni a pedido de parte ni de oficio. Puede, sin embargo, anularse lo actuado a pedido de parte, si se ha seguido como juicio de menor cuantía el que debe ser de mayor cuantía. En tal caso, la nulidad deducida se tramitará y resolverá junto con lo principal”. 410 RENZO CAVANI conocimiento de las diligencias de recepción a prueba y de otras actuaciones de prueba; y (c) las partes tomaron conocimiento de la citación para expedir la sentencia607. Como puede verse, se buscó contrarrestar la nulidad consagrada en los incisos 3, 6 y 7 del art. 1086608. No obstante, a todas luces, estas tímidas reglas de subsanación, a pesar que demuestran cierta preocupación para evitar la nulidad en determinados casos, fueron insuficientes para impedir un uso indiscriminado de la invalidez. La razón de ello radica, principalmente, en el art. 1087, el cual autorizaba al juez y a los tribunales que, de oficio, repusieran la causa al estado que en se cometió cualquiera de los vicios del art. 1085, salvo que la parte no haya renunciado expresamente a su derecho609. Así por ejemplo, en lo que respecta a la omisión de pronunciamiento (art. 1085, inciso 10), bastaba que el juez de primer grado omita resolver cualquier pedido realizado por la parte o actuación para que la Sala Superior o, especialmente, la Corte Suprema, anule todo lo actuado610. La nulidad, a lo largo de la vigencia del CPC de 1912 fue utilizada patológicamente debido a una actitud ultraformalista de los jueces, ocasionada principalmente porque 607 608 609 610 “Art. 1086. No hay nulidad si el litigante a quien no se ha hecho la notificación de que tratan los incisos 3, 6 y 7 del artículo anterior, procede en el juicio de tal manera que manifiesta haber tenido conocimiento de la providencia cuya notificación se omitió”. Dado que mi preocupación es mostrar el modelo original del CPC de 1912, aunque no será desarrollado, dejo constancia que varias disposiciones fueron modificadas, tales como el inciso 10 del art. 1085 y el art. 1087. Sobre el tema, cfr. Eugenia Ariano. “La nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamiento”. Ob. cit., pp. 169-171. “Art. 1087. Las cortes y juzgados repondrán la causa al estado en que se cometió alguno de los vicios que anulan el juicio, aun cuando la parte agraviada no haya reclamado, siempre que no conste en los autos que renunció expresamente su derecho; observándose lo dispuesto en la última parte del artículo 208”. Eugenia Ariano. “La nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamiento”. Ob. cit., p. 170. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 411 el legislador la utilizó no de forma excepcional —como debe de ser—, sino como el remedio para corregir prácticamente cualquier desviación del procedimiento. Ello ciertamente cambió con el CPC de 1993 —lo cual es un aspecto positivo y merece ser resaltado— aunque, como se vio, el art. 176, tercer párrafo, CPC, aún constituye una peligrosa herramienta que canaliza conductas formalistas que se verifican mediante “nulidades-sorpresa”, alegando que son “insubsanables” y que, por tanto, se pueden decretar de oficio. Y este es precisamente uno de los más grandes problemas que ha existido en el Perú. Como se verá más adelante (infra, n. 24. 2), un régimen de la nulidad debe privilegiar siempre y en todos los casos el contradictorio antes de cualquier eventual decretación de la nulidad. No obstante, el respeto pleno al contradictorio es tan sólo uno de los elementos que deben integrarse al nuevo modelo que aquí se quiere proponer. En los siguientes tópicos todo esto será desarrollado. 16. LA INSUFICIENCIA DEL MODELO DE LA FINALIDAD COMO BASE DEL RÉGIMEN DE LA NULIDAD PROCESAL: MODELOS DE DERECHO COMPARADO 16.1. El modelo de la finalidad: ¿último eslabón de una evolución? En el Capítulo II se realizó una exposición sobre la evolución de la función de la nulidad frente a la forma. Como se advirtió, a partir del derecho común decidí centrar la exposición en la vertiente francesa, dado que ésta influenció el derecho italiano, el cual, a su vez, fue la fuente de referencia para el modelo adoptado en el CPC peruano. Asimismo, tras la exposición realizada en el Capítulo IV sobre nuestro régimen actual y aquella esbozada en el apartado precedente mostrando cómo se había plasmado la nulidad en nuestros códigos procesales anteriores, es claro que el régimen traído por el legislador de 1993 fue bastante novedoso. 412 RENZO CAVANI No obstante, también en el Capítulo II se buscó poner en tela de juicio si el modelo de la finalidad debía ser entendido como el punto culminante de la evolución de la función de la nulidad o si, por el contrario, era posible trabajar en un modelo de régimen de la nulidad procesal más coherente. Luego de la exposición en el Capítulo IV, donde se trató de deconstruir el modelo de la finalidad, estoy convencido que el modelo de la finalidad tal como fue adoptado por el legislador peruano es insuficiente para un funcionamiento adecuado que todo régimen de nulidades procesales debe ser capaz de otorgar. Precisamente por ello es que este modelo viene acompañado de diversas reglas que precisan con mayor detalle cuándo un juez no debe anular un acto, a pesar de estar viciado. No obstante, aun siendo algunas de dichas reglas bastante claras y útiles, el propio régimen está construido a partir de la idea de que el logro de la finalidad del acto es el criterio para la subsanación de los vicios, lo cual, como fue enfatizado, resulta un despropósito tanto a nivel práctico como teórico. A ello debe sumársele las siguientes objeciones que ya fueron resaltadas: (i) el criterio del logro de la finalidad y las reglas consagradas en el CPC que impiden la producción de la nulidad no fueron pensados para los vicios extraformales (que constituyen una gran mayoría de las “nulidades conminadas” en nuestra legislación); (ii) cuando se habla de “nulidades subsanables” y “nulidades insubsanables” se impide que el juez entienda correctamente la función de los actos viciados en el marco del procedimiento; y (iii) la legislación omite prohibir a los jueces de decretar la nulidad sin promover el contradictorio. De lo que se trata, por tanto, es de elaborar un modelo distinto al de la finalidad, y no perfeccionarlo. Considero que el logro de la finalidad es un criterio sumamente endeble como para sostener todo un régimen de la nulidad procesal; por tanto, es necesario buscar otros criterios que permitan elaborar un modelo más coherente. Por ello, pienso que el modelo de la finalidad es insuficiente y no puede ser entendido como el último eslabón de la Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 413 evolución de la función de la nulidad: es absolutamente necesario ir un paso adelante. Los puntos específicos del nuevo modelo de régimen de la nulidad procesal que se pretende proponer serán enfrentados más adelante (infra, n. 19). Ahora toca exponer brevemente dos legislaciones procesales civiles que, en su parte sobre la nulidad, se estructuraron de forma tal que no consagran el modelo de la finalidad. Se trata del Code de procédure civile francés y del Código de Processo Civil de Portugal. Debe dejarse constancia, desde ya, que estas dos legislaciones deben ser tomadas como puntos de referencia para reformular nuestra legislación. Sirva esta oportunidad para comenzar a estudiarlas críticamente. 16.2. La solución del derecho francés: “nulidad por vicios de forma” y “nulidad por irregularidades de fondo” El régimen de nulidades procesales (exceptions de nullité) del Code de procédure civile francés se encuentra en el Libro primero (Dispositions communes à toutes les jurisdictions), Título V (Les moyens de défense), Sección IV611. Desde el comienzo ya nos deparamos la 611 Para entender mejor el derecho francés, es necesario distinguir entre exception, défense au fond y fins de non-recevoir. Según Serge Guinchard; Jean Vincent. Procédure civile, 24ª ed. París: Dalloz, 1996, p. 131, “la excepción es un obstáculo generalmente temporal a la acción que es dirigida contra el proceso, contra su regularidad. Sin discutir el fondo del derecho, el demandado se limita a decir que el debate fue planteado de una manera incorrecta” (ver también el art. 73 del Code de Procédure Civile). Ello se distingue, por tanto, de la défense au fond, que es “un medio dirigido directamente al encuentro de la pretensión del demandante para determinar que ella es injustificada, infundada; es la denegación del derecho del demandante. Así, el demandado a quien le es reclamada una suma de dinero, dirá que su adversario jamás le ha prestado o que pagó. Esta actitud prueba que el demandado acepta la lucha” (ver art. 71). Por su parte, los fins de non-recevoir (también se habla de “fins de non valoir”, pero ya es una expresión en desuso) vienen a ser una defensamixta. Según los mismos autores (pp. 134-135), “ellos [los fins de non-recevoir] se parecen, por una parte, a la defensa propiamente dicha por los efectos, ya que ellos acarrean un fracaso definitivo de la demande; ellos se parecen, de otra parte, a las excepciones por el terreno sobre el cual ellos proponen 414 RENZO CAVANI sorpresa de que la sección IV correspondiente a las excepciones de nulidad está dividida en los sub-secciones: la primera corresponde a la nulidad de los actos por vicio de forma (la nullité des actes pour vice de forme) y la segunda a la nulidad de los actos por irregularidad de fondo (la nullité des actes pour irrégularité de fond). 612 Aunque existen otras disposiciones que versan sobre la nulidad, como es el caso de las nulidades en materia probatoria (arts. 175178), en esta oportunidad interesa el modelo consagrado que va del art. 112 al 212. Tal como fue expuesto reiteradamente, los vicios formales son claramente diferentes de los vicios extraformales por la forma cómo se subsanan y que, por tanto, exigen que posean regímenes diferenciados. Esto que no entendió el legislador del Codice de 1940 ni aquellas legislaciones que lo tomaron como referencia en materia de nulidades, sí lo hizo —y muy bien— el legislador francés de 1975. De las disposiciones para los vice de forme y de las irrégularités de fond se aprecia un entendimiento correcto en el sentido de que tales vicios tienen un impacto bastante particular en el procedimiento, por lo que merecen un tratamiento legislativo especial. Comencemos por las nulidades por vicios de forma (arts. 112-116). Del art. 112 se verifica que la nulidad puede ser pedida frente al vicio formal que afecte cualquier acto del procedimiento, pero éste 612 el debate, el demandado no contradice la demanda sobre el fondo, sino la paraliza sin plantear abiertamente el conflicto con ella” (ver art. 122, donde son enumerados el défaut de droit d’agir, défaut de qualité, défaut d’intérêt, prescription, délai préfix, chose jugée). En realidad, los fins de non-recevoir equivalen a las exceptions péremptoires, pero la doctrina francesa rechazada el término por el hecho que la noción de exception remite a un obstáculo contra la acción. Es por ello que se habla de exception de nullité: la nulidad, perteneciendo al campo del procedimiento, no ataca directamente a la action (mérito) sino que la obstruye. Sobre el tema, específicamente, cfr. Jacqueline Lemée. “La règle pas de nullité sans grief depuis le nouveau Code de Procédure Civile”. En Revue trimestrielle de droit civile, vol. 80. París: Sirey, 1982, pp. 31 y ss. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 415 queda subsanado (couverte) si se ejercita cualquier otro medio de defensa distinto a la excepción de nulidad613. Nótese que esta regla puede ser perfectamente asimilada a la imposibilidad de conseguir la decretación de nulidad en la primera oportunidad que tiene el perjudicado con ella, es decir, convalidación expresa o tácita. Por su parte, el art. 113 exige que todos los vicios sean denunciados conjuntamente, de lo contrario no serán recibidos aquellos que no lo hayan sido en el momento de pedir la nulidad614. Aunque también podría subsumirse en la regla de la convalidación tácita, se trata, en mi criterio, de una disposición importante, puesto que obliga expresamente a que se denuncien todos los vicios formales existentes en el procedimiento hasta ese momento. Dado que este tipo de vicios sí están sometidos a convalidación por la parte perjudicada, entonces tiene pleno sentido que aquellos vicios que no fueron denunciados en un pedido de nulidad no puedan ser alegados posteriormente. Si se recuerda la exposición realizada sobre el Code de procédure civile de 1806, se puede ver que se trató de privilegiar al máximo la elección del legislador frente al poder de juez, indicando que éste debía anular cuando aquel lo decía, y evitar anular cuando nada se indicaba expresamente. Si bien el art. 114 rompe definitivamente con ese sistema tan inflexible —que, como se observó, luego fue ablandado por el trabajo de la doctrina y la jurisprudencia— no es posible dejar de notar el enorme peso de 613 614 “Art. 112. La nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement; mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité” (La nulidad de los actos de procedimiento puede ser invocada en la medida de la realización de éstos; pero aquella es subsanada si aquel que la invoca, posteriormente al acto cuestionado, ha hecho valer las defensas de fondo u opuesto un fin de no recibir sin suscitar la nulidad). “Art. 113. Tous les moyens de nullité contre des actes de procédure déjà faits doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été” (Todos los medios de nulidad contra los actos de procedimiento ya realizados deben ser invocados simultáneamente bajo pena de no ser recibidos los no los hayan sido). 416 RENZO CAVANI la tradición. En efecto, en el primer párrafo se prohíbe decretar una nulidad si no está expresamente conminada en la ley, pero se autoriza al juez a decretarla si se viola una formalidad sustancial o de orden público615. Esta formalidad sustancial, evidentemente, se remite a la diferenciación entre formalidades esenciales y formalidades accidentales, donde la violación de las primeras podía generar una nulidad a pesar de que no esté prevista en la ley. Ya en el caso del segundo párrafo del art. 114616, se percibe que en cualquier hipótesis (inclusive en los casos de defectos de formalidades sustanciales y de orden público) quien pide la nulidad debe probar el perjuicio que el vicio le causó. Evidentemente aquí es donde se encuentra la máxima pas de nullité sans grief617, 615 616 617 “Art. 114. Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public”(Ningún acto de procedimiento podrá ser declarado nulo por vicio de forma si la nulidad no está expresamente prevista por la ley, salvo en caso de inobservancia de una formalidad sustancial o de orden público). Al respecto, dicen Hervé Croze; Christian Morel. Procédure civile. Paris: Presses Universitaires de France, 1988, p. 211:“Por tanto, es deseable, en la medida de lo posible, evitar el pronunciamiento de nulidad, sobre todo cuando el vicio no perjudica a nadie, o de remediar para una regularización del acto; pero no hace falta, sin embargo, tolerar las irregularidades más graves, principalmente cuando las reglas violadas tienen por objeto proteger a los litigantes o al orden público procesal. Se trata, por ello, de un difícil equilibrio entre los imperativos contradictorios que deben ser buscados en la determinación del régimen jurídico de las nulidades del procedimiento”. “La nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public” (La nulidad no puede ser pronunciada que a cargo del adversario a quien le corresponde probar el perjuicio que le causa la irregularidad, inclusive cuando se trata de una formalidad sustancial o de orden público). “Grief” o “perjuicio”, es entendido por la doctrina francesa mayoritaria, según Jacqueline Lemée. “La règle pas de nullité sans grief”. Ob. cit., pp. 44 y ss., como la imposibilidad absoluta de hacer valer los derechos de la parte afectada con el vicio. Vale la pena dejar constancia que la autora defiende una extensión de dicha regla para más allá de los vicios de forma, incluyendo las irregularidades sobre el fondo e, inclusive, los fins de non recevoir. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 417 la cual es absoluta: no hay manera de decretar una nulidad si la parte no se ve perjudicada, y, para ello, debe demostrarlo. En ese sentido, no debe olvidarse que el juez francés no puede pronunciar una nulidad de oficio sin consultar a las partes, puesto que el art. 16 del Code se lo prohíbe expresamente618-619. 618 619 “Art. 16. Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction” (El juez debe, en cualquier circunstancia, hacer observar y observar él mismo el principio de contradictorio). “Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement” (Para fundar su decisión, sólo podrá atender a los medios, las explicaciones y los documentos invocados o producidos por una de las partes en caso de que la contraria haya estado en condiciones de debatir en contradictorio). “Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations” (No puede fundar su decisión en fundamentos de derecho que él ha apreciado de oficio sin haber previamente invitado a las partes a presentar sus observaciones). Es bueno dejar en claro que este artículo sirvió para los arts. 9 y 10 del nuevo Código de Proceso Civil brasileño, próximo a ser aprobado definitivamente. La primera de dichas disposiciones señalan lo siguiente: “Não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo nos casos de tutela antecipada de evidência previstos no parágrafo único do art. 290 e nos de tutela antecipada de urgência” (No se emitirá sentencia ni decisión contra una de las partes sin que ésta sea previamente oída, salvo en los casos de tutela anticipada de evidencia previstos en el párrafo único del art. 290 y en los de tutela anticipada de urgencia). Y el art. 10 establece: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício” (El juez no puede decidir, en ningún grado de jurisdicción, con base en un fundamento respecto del cual no se haya dado a las partes oportunidad de manifestarse, aunque se trate de materia sobre la cual deba decidir de oficio). No trataré sobre los arts. 115 y 116. No obstante, se transcriben a continuación: “Art. 115. La nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l’acte si aucune forclusion n’est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief” (La nulidad se subsana por la regularización ulterior del acto si ninguna prescripción interviene y si la regularización no deja subsistir ningún perjuicio). “Art. 116. La sanction de l’inobservation d’une formalité de procédure antérieure aux débats est soumise aux règles prévues à la présente sous-section” (La sanción de 418 RENZO CAVANI Sin embargo, es el régimen de las irregularidades de fondo o vicios extraformales lo que aquí interesa, porque un modelo de nulidades que busque coherencia y seguridad jurídica (infra, n. 17) requiere destinar una regulación específica para los vicios extraformales, concretamente, la capacidad procesal y la representación, exactamente como lo hace el Code de procédure civile, como se verá a continuación. El art. 117 discurre concretamente sobre dos tipos de vicios extraformales: la capacidad para estar en juicio y el defecto de representación, los cuales se distribuyen en tres hipótesis620: (i) defecto en la capacidad de alguna parte; (ii) defecto de representación de una persona jurídica o de un incapaz; y (iii) defecto en la capacidad del representante de una parte. Por su parte, el art. 118 autoriza a denunciar estos vicios en cualquier momento del proceso, autorizando expresamente al juez, sin perjuicio de la decretación de nulidad, a condenar por daños a aquel que pudo haber pedido la nulidad con anterioridad621. 620 621 la inobservancia de una formalidad de procedimiento anterior a los debates está sometida a las reglas previstas en la presente sub-sección). “Art. 117. Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte: Le défaut de capacité d’ester en justice; Le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice; Le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice”. (Constituyen irregularidades de fondo que afectan la validez del acto: El defecto de capacidad de estar en juicio; El defecto de representación de una parte o de una persona que figure en el proceso como representante sea una persona jurídica, sea de una persona afectado por una incapacidad de ejercicio; El defecto de capacidad o de poder de una persona que ostenta la representación de una parte en el juicio). “Art. 118. Les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure peuvent être proposées en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 419 Estas dos disposiciones tienen plena justificación porque la pérdida de capacidad de estar en juicio (y, agregaría, capacidad postulatoria) y la representación pueden verse afectados tanto al inicio del proceso como en el transcurso del procedimiento, y, además, generan un vicio tan grave que es absolutamente correcto que se permita que puedan ser denunciados en cualquier momento del proceso. Inclusive, ello debe ser entendido conjuntamente con el art. 119, el cual no exige la demostración de perjuicio ni que conste en alguna conminación expresa622. Es precisamente por esta razón que el legislador peruano cometió un grave error cuando trató aquellos vicios extraformales apenas como causales de excepciones procesales. El gran problema es que se pasan a entender como vicios formales que, si no son alegados y el juez sanea el proceso, habría preclusión de la oportunidad de denunciarlos. No obstante, siendo auténticos vicios extraformales, su impacto en el procedimiento es totalmente diferente de un simple vicio formal: es evidente la imposibilidad de que el juez continúe con el proceso si una de las partes no tiene capacidad procesal y/o postulatoria o, en todo caso —lo cual es perfectamente posible— que dicha pérdida sea sobrevenida inclusive al saneamiento. Aquí tenemos el gran problema de la incapacidad procesal absorbida en el sistema de excepciones procesales: que se pierda su naturaleza de vicio extraformal. Y ni qué decir de la 622 abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt” (Las excepciones de nulidad fundadas en la inobservancia de las reglas de fondo relativas a los actos de procedimiento pueden ser propuestos en cualquier estado de la causa, quedando a salvo la posibilidad de que el juez condene por dañosintereses a aquellos que se abstengan, con intención dilatoria, de suscitarlos antes). “Art. 119. Les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse” (Las excepciones de nulidad fundadas en la inobservancia de las reglas de fondo relativas a los actos de procedimiento deben ser acogidas sin que aquel que las invoque tenga que justificar un perjuicio y aunque la nulidad no resulte de ninguna disposición expresa). 420 RENZO CAVANI inexistencia de un régimen de la nulidad adecuado este vicio y de la completa inutilidad de cualquiera de las técnicas procesales reguladas en el CPC frente a la posibilidad de su subsanación. Es del todo aberrante que el sujeto que practica actos procesales y a quien se destina, a su vez, otros actos procesales, no cuente con la aptitud mínima querida por el ordenamiento jurídico para hacerse responsable por los efectos e implicancias en la esfera jurídica que producen dichos actos. Asimismo, es importante percibir que la incapacidad puede producirse tanto en el demandante como en el demandado. Por eso es que el art. 117 no hace ninguna distinción: ambos supuestos están contemplados. Lo mismo se puede decir de la representación: ésta puede no presentarse adecuadamente al inicio del proceso o perjudicarse en el transcurso del mismo, tanto para el demandante como para el demandado. Y al igual que la capacidad procesal, el procedimiento no puede caminar válidamente si cualquiera de las partes (y más, cualquiera de los sujetos procesales) no está adecuadamente representada, por lo que se trata de un vicio que, en teoría, debe poder ser alegado en todo momento. A partir de estas consideraciones se evidencia que la propuesta de nuevo régimen de la nulidad procesal se orientará en el sentido de que la capacidad procesal y la representación ya no pueden configurar causales de excepciones procesales sino que deben conformar un régimen especial de vicios extraformales, a semejanza de la legislación francesa, sin que ello quiera decir, por cierto, que se reproduzca el articulado, como se verá más adelante (infra, n. 22). Finalizando con este breve análisis del Nouveau Code, tenemos el art. 120 que ordena al juez a apreciar (relever) de oficio cualquier vicio que configure una irregularidad de fondo siempre y cuando tenga un carácter de orden público623. Nuevamente vale resaltar 623 “Art. 120. Les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure doivent être relevées d’office lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public” (Las excepciones de nulidad fundadas en la inobser- Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 421 que esta apreciación de oficio no exime al juez de dialogar con las partes sobre ese vicio, en cumplimiento del art. 16. Y por último, tenemos el art. 121, el cual contiene la única norma que discurre de la subsanación de cualquiera de estas irregularidades de fondo624. En realidad, parte de la hipótesis que sí se pueden subsanar —aunque no dice cómo—, y a partir de allí prohíbe al juez que pronuncie la nulidad si la causa que determinó dicho vicio desaparece antes de que el propio juez intervenga. 16.3. La solución del derecho portugués: coexistencia entre regímenes especiales y el régimen general de nulidad de los actos procesales El Código de Processo Civil portugués de 1961 destina una amplia y muy puntual regulación de las nulidades procesales, que se encuentra el Libro III (Do processo), Título I (Das disposições gerais), Capítulo I (Actos processuais), Sección I (Actos em geral), Subsección VII (Nulidade dos actos), abarcando los arts. 193 a 208625. De los textos legislativos contemporáneos a lo que he tenido acceso, 624 625 vancia de las reglas de fondo relativas a los actos de procedimiento deben ser suscitadas de oficio cuando ellas tengan carácter de orden público). “Le juge peut relever d’office la nullité pour défaut de capacité d’ester en justice” (El juez puede suscitar de oficio la nulidad por defecto de capacidad de estar en juicio). “Art. 121. Dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue” (En los casos donde es susceptible de ser subsanada, la nulidad no será pronunciada si su causa ha desaparecido al momento en el que el juez decide). Que, dicho sea de paso, tienen fundamentalmente su base en el Código de Proceso Civil portugués de 1939, tal como se desprende de las anotaciones de Eurico Lopes-Cardoso. Código de Processo Civil anotado, 2ª ed. Coimbra: Almedina, 1962, pp. 173-183 y de Manuel Morón Palomino. La nulidad en el proceso civil español. Ob. cit., pp. 41-42. Como se mencionó anteriormente, la regulación del nuevo CPC de 2013 es muy similar a la de su predecesor, aunque está ubicada de forma un tanto diferente: Libro II (Do processo em geral), Título I (Dos actos processuais), Capítulo I (Actos em geral), Sección VII (Nulidade dos actos). Por su parte, la regulación va del art. 186 al 202. 422 RENZO CAVANI se trata, sin duda alguna, de la regulación más detallada sobre el tema aquí tratado. Esto hace que no sea posible realizar un análisis detallado de toda la normatividad; me limitaré, de esta manera, a las disposiciones de mayor interés626. En el apartado correspondiente a las nulidades existen tres partes o regímenes de la nulidad muy claramente demarcados: (a) el que corresponde a la petición inicial (arts. 193-194; arts. 186-187, NCPC)627; (b)el que versa sobre la citación (arts. 195-198-A; arts. 188-192, NCPC); y (c) el régimen general de nulidad de los actos procesales (arts. 201-208; arts. 195-202), al cual se pueden agregar los arts. 199 y 200 (arts. 193 y 194, NCPC), que regulan hipótesis muy específicas. En lo que toca a (a) y (b) se aprecia que el legislador portugués se preocupó, primero, por describir de qué manera la petición inicial y la citación pueden verse afectadas y, luego, cómo es que se pueden subsanar, exactamente igual como lo hizo el CPC peruano respecto del emplazamiento. En mi criterio, esta forma de legislar sobre las nulidades de actos procesales específicos es la más adecuada, pues permite relacionar con mayor claridad las hipótesis de nulidad con las de subsanación del vicio. Ya el punto (c), destinado a reglas generales, también tiene importantes particularidades que serán analizadas en su momento. Así, el art. 193 (art. 186, NCPC) empieza diciendo que todo el proceso es nulo si la petición inicial fuese “inepta” (inciso 1), luego indica los casos en que la petición inicial es “inepta” (inciso 626 627 La redacción ha tenido algunas alteraciones pero se mantiene bastante similar a la original. Cfr. Alberto dos Reis. Código de Processo Civil anotado, vol. I, 3ª ed. Coimbra: Coimbra editora, 1948, pp. 308-320. La doctrina luso-brasileña distingue demanda de petición inicial. La primera es aquel acto procesal que concretiza el derecho de acción, mientras que la segunda es el instrumento que corporifica la demanda, de acuerdo con Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 2. Ob. cit., p. 2. En el Perú apenas se habla de demanda para referirse a ambos conceptos; no obstante, a pesar de que una mayor rigurosidad del lenguaje exigiría que ésta se distinga de la petición inicial, por un tema de tradición trabajaré con la noción de demanda. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 423 2) y posteriormente, señala cómo es que algunos de los vicios que determinan la ineptitud de la petición inicial pueden subsanarse (incisos 3 y 4)628. En este punto llama la atención los motivos que para el legislador portugués motivan una consecuencia tan grave como la anulación de todo el proceso: (i) ausencia de causa de pedir; (ii) ausencia de pedido; (iii) que la causa de pedir sea ininteligible; (iv) que el pedido sea ininteligible; (v) contradicción entre el pedido y la causa de pedir; (vi) acumulación de causas de pedir sustancialmente incompatibles; (vii) acumulación de pedidos sustancialmente incompatibles. 628 “Art. 193. Ineptidão da petição inicial. 1. É nulo todo o processo quando for inepta a petição inicial. 2. Diz-se inepta a petição: a) Quando falte ou seja ininteligível a indicação do pedido ou da causa de pedir; b) Quando o pedido esteja em contradição com a causa de pedir; c) Quando se cumulem causas de pedir ou pedidos substancialmente incompatíveis. 3. Se o réu contestar, apesar de arguir a ineptidão com fundamento na alínea a) do número anterior, não se julgará procedente a arguição quando, ouvido o autor, se verificar que o réu interpretou convenientemente a petição inicial. 4. No caso da alínea c) do n.° 2, a nulidade subsiste, ainda que um dos pedidos fique sem efeito por incompetência do tribunal ou por erro na forma do processo”. (Art. 193. Ineptitud de la petición inicial. 1. Es nulo todo el proceso cuando sea inepta la petición inicial. 2. Se entiende inepta la petición: a) Cuando falte o sea ininteligible la indicación del pedido o de la causa de pedir; b) Cuando el pedido esté en contradicción con la causa de pedir; c) Cuando se acumulen causas de pedir o pedidos sustancialmente incompatibles. 3. Si el demandado contesta, a pesar de alegar la ineptitud con fundamento en el numeral a) del número anterior, no se resolverá fundada la alegación cuando, oído el actor, se verifique que el demandado interpretó convenientemente la petición inicial. 4. En el caso del numeral c) del n. 2, la nulidad subsiste, aunque uno de los pedidos quede sin efecto por incompetencia del tribunal o por error en la forma del proceso). 424 RENZO CAVANI Entendiendo que pedido es el objeto de la demanda y causa de pedir son los fundamentos de hecho esenciales jurídicamente calificados629 que fundamentan el pedido, se aprecia claramente cómo es que el legislador portugués distingue ambos elementos con nitidez no sólo en el art. 193, sino también a lo largo del CPC, como los casos de los arts. 30 (coligación de autores y de demandados; art. 36, NCPC), 272 (alteración del pedido o de la causa de pedir por acuerdo entre las partes; art. 264, NCPC), 273 (alteración del pedido o de la causa de pedir en caso de falta de acuerdo; art. 265, NCPC), 498 (requisitos de litispendencia y del caso juzgado; art. 581, NCPC), entre otros. Por ejemplo, puede existir tanto una sola causa de pedir con pedidos incompatibles, así como varias causas de pedir incompatibles entre sí, aunque los pedidos no necesariamente lo sean. El legislador portugués determinó que no habrá ineptitud de la petición inicial si el demandado, aun pidiendo la nulidad, demostrase que la interpretó convenientemente. No obstante, teniendo en cuenta que el art. 193, inciso 2, numeral a), consagra cuatro hipótesis diversas (puntos i, ii, iii y iv), en primer lugar, resulta difícil concebir cómo el juez puede dar trámite a una petición inicial que no tenga causa de pedir y/o petitorio (o sea, que no se relaten hechos jurídicamente calificados o que no se pida nada) y aún más inverosímil es que el demandado, ante una falta de causa de pedir y/o pedido, pueda “interpretar bien la petición inicial”. Inclusive, su derecho fundamental de defensa, ejercitado a través de la contestación, estaría seriamente comprometido porque el demandante no habría siquiera narrado los hechos constitutivos que permitan al demandado comprender por qué se le demanda y, de esa manera, preparar adecuadamente su defensa630. 629 630 Alvaro de Oliveira; Daniel Mitidiero. Curso de processo civil, vol. 2. Ob. cit., p. 3. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., pp. 651-652, entienden que la narración pormenorizada (declinação pormenorizada) en la petición inicial constituye el núcleo duro del derecho fundamental a la amplia defensa: “La narración Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 425 Otra cosa muy distinta es interpretar adecuadamente la petición inicial si es que la causa de pedir o el pedido aparecen ininteligibles (aunque si son pasibles de ser interpretados por el demandado… ya no serían ininteligibles), aunque aquí también se siembran algunas dudas: ¿cómo es posible que el juez dé trámite a una petición inicial si es “ininteligible”, o sea, imposible de ser entendida? Sea como fuere, aunque en este particular caso considero que a la nulidad sólo se debería llegar tras otorgar a la parte demandante una oportunidad para reformular su demanda, tal como sucede en el CPC peruano cuando el juez declara inadmisible la demanda por oscuridad o ambigüedad en el modo de proponerla (art. 451, inciso 3, CPC). De esta manera, aunque me parece que los puntos (i), (ii), (iii) y (iv) sí pueden conducir a una nulidad, tengo ciertas reservas con la forma cómo el legislador portugués los plasmó. Ya en el caso del punto (v) es fácilmente reconducible a una de las causales para rechazar la demanda: la falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio (art. 427, inciso 5, CPC). Entendiendo los “hechos” como “hechos jurídicamente calificados” no veo pormenorizada, por el actor de la demanda, de las razones por las cuales pretende imponer consecuencias jurídicas al demandado constituye condición para que el demandado pueda comprender los motivos que llevaron al actor a la proposición de la acción y pueda elaborar de forma adecuada su defensa. En el proceso civil, el demandante tiene la carga de narrar en la petición inicial las alegaciones de hechos esenciales jurídicamente calificadas que dan soporte a su pedido (art. 282, III, del CPC, teoría de la sustanciación). Es necesario narrar los hechos esenciales y mostrar de qué modo son reconducibles a la persona del demandado”. En mi opinión, no obstante, existe una auténtica carga del demandante de narrar adecuadamente su demanda, puesto que sólo así no la verá rechazada. Y se trata de una carga porque, siendo ésta unaconducta en beneficio propio, no puede ser exigida. Si el juez le ordena esclarecerla y dicha orden no es cumplida, entonces habrá un rechazo de la demanda; el demandante no tiene deber de hacerlo. De ahí que sea dudoso que el demandado tenga un derecho y, si lo tuviese, definitivamente no se dirige contra el demandante, sino, a lo sumo, contra el juez a fin de que éste califique la demanda de manera tal que la narración de los hechos sea lo suficientemente idónea para realizar su defensa. 426 RENZO CAVANI mayores diferencias con la legislación portuguesa (inclusive ésta no prevé ninguna subsanación para dicho vicio). Evidentemente se trata de un motivo para anular todo el procedimiento porque se trata de un vicio considerablemente grave; sin embargo, de lege ferenda, pienso que el juez podría declarar la inadmisibilidad de la demanda si la contradicción no fuese tan alarmante. Bien puede ser que exista una incongruencia que sea posible de ser corregida. En lo concerniente a los puntos (vi) y (vii), es clara la importancia de distinguir entre acumulación de causas de pedir y acumulación de pedidos. Inclusive me parece un lenguaje mucho más apropiado que “acumulación de pretensiones”, término con el cual el CPC trabaja631. Este punto —álgido para la coherencia de un régimen de la nulidad procesal— será trabajado más adelante (infra, n. 20). El siguiente régimen especial con que trabaja el legislador portugués es el relativo a la citación, el cual tiene que ser leído conjuntamente con las diversas formalidades que el CPC le destina a la citación (arts. 228 y ss.; arts. 219 y ss., NCPC). Así, el art. 195, inciso 1 (art. 188, inciso 1, NCPC), empieza colocando las hipótesis de falta de citación632, complementándose con el art. 198, inciso 1 631 632 “Art. 83. Pluralidad de pretensiones y personas. En un proceso pueden haber más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva. La acumulación objetiva y la subjetiva pueden ser originarias o sucesivas, según se propongan en la demanda o después de iniciado el proceso, respectivamente”. “Art. 195. Quando se verifica a falta de citação. 1. Há falta de citação: a) Quando o acto tenha sido completamente omitido; b) Quando tenha havido erro de identidade do citado; c) Quando se tenha empregado indevidamente a citação edital; d) Quando se mostre que foi efectuada depois do falecimento do citando ou da extinção deste, tratando-se de pessoa colectiva ou sociedade; e) Quando se demonstre que o destinatário da citação pessoal não chegou a ter conhecimento do acto, por facto que não lhe seja imputável. (…)”. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 427 (art. 191, inciso 1, CPC), que también impone a la nulidad como consecuencia de la inobservancia de las formalidades prescritas en la ley para la citación633. No obstante, dos de las reglas más importantes que se encuentran en el régimen de nulidad de la citación están contenidas en el art. 197 (art. 190, NCPC), que tratan sobre la nulidad en el caso de defecto en la citación existiendo pluralidad de demandados634. Allí expresamente se indica que en el caso de litisconsorcio necesario 633 634 (Art. 195. Cuándo se verifica la falta de citación. 1. Hay falta de citación: a) Cuando el acto haya sido completamente omitido; b) Cuando haya existido error de identidad del citado; c) Cuando se haya empleado indebidamente la citación por edictos d) Cuando se muestre que fue efectuada después del fallecimiento del citado o de la extinción de éste, tratándose de persona colectiva o sociedad; e) Cuando se demuestre que el destinatario de la citación personal no llegó a tener conocimiento del acto, por hecho que no le sea imputable). (…). “Art. 198. Nulidade da citação. 1. Sem prejuízo do disposto no artigo 195.°, é nula a citação quando não hajam sido, na sua realização, observadas as formalidades prescritas na lei. (…)”. (Art. 198. Nulidad de la citación. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 195, es nula la citación cuando no hayan sido observadas, en su realización, las formalidades prescritas en la ley). (…) “Art. 197. Falta de citação no caso de pluralidade de réus. Havendo vários réus, a falta de citação de um deles tem as consequências seguintes: a) No caso de litisconsórcio necessário, anular-se-á tudo o que se tenha processado depois das citações; b) No caso de litisconsórcio voluntário, nada se anula. Mas se o processo ainda não estiver na altura de ser designado dia para a discussão e julgamento da causa, pode o autor requerer que o réu seja citado; neste caso, não se realiza a discussão sem que o citado seja admitido a exercer, no processo, a actividade de que foi privado pela falta de citação oportuna”. (Art. 197. Falta de citación en el caso de pluralidad de demandados. 428 RENZO CAVANI pasivo se deberá anular todo lo actuado, mientras que en el caso de litisconsorcio voluntario no hay ninguna nulidad. Resulta importante contrastar esta solución con la que dio nuestro legislador, que es totalmente diferente: en el art. 451, inciso 4, CPC, se ordena al juez “suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que éste fije”. Si dicho plazo no se cumple el juez deberá decretar la nulidad de todo lo actuado, es verdad; sin embargo, nótese que el cuestionamiento de la falta de legitimidad pasiva (en donde se denuncia que el demandado no es parte de la relación procesal o no es apenas él quien debe integrar la parte pasiva) implica precisamente un litisconsorcio necesario pasivo. Asimismo, nuevamente tenemos el problema de subsumir, como motivo de deducción de excepciones procesales, vicios que, por su gravedad, evidentemente pueden trascender esos confines. Así, ningún auto de saneamiento puede subsanar el vicio originado por una citación defectuosa dirigida a un sujeto que debería ser litisconsorte, aunque el sujeto que sí está actuando en el proceso no lo haya cuestionado. El tema de la nulidad en el caso de litisconsorcio necesario pasivo debe ser encarado, en realidad, como un vicio en la citación a uno o más sujetos que deberían ser litisconsortes necesarios y no tanto por un tema de legitimidad para obrar, lo cual atañe al mérito del proceso. Siendo ello así, no es posible tener un procedimiento válido en aquellos casos donde los sujetos que integran el polo Existiendo varios demandados, la falta de citación de uno de ellos ocasiona las siguientes consecuencias: a) En el caso de litisconsorcio necesario, se anulará todo lo que se haya procesado después de las citaciones; b) En el caso de litisconsorcio voluntario, nada de anula. Pero si el proceso aún no estuviere a la altura de ser designado el día para la discusión y juzgamiento de la causa, el actor puede requerir que el demandado sea citado; en este caso, no se realiza la discusión sin que el citado sea admitido a ejercitar, en el proceso, la actividad de la que fue privado por la falta de citación oportuna). Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 429 pasivo necesariamente deben actuar juntos, como por ejemplo, una sucesión intestada o una sociedad conyugal. Pero dado que es un tema vinculado a la citación, no se puede descartar la posibilidad de que el sujeto o los sujetos con los que se integra correctamente la parte demandada puedanconvalidar el vicio e, inclusive, ratificar los actos realizados por el otro sujeto, quien habría actuado como una especie de representante (por ello es que la salida que da el CPC portugués me parece demasiado rígida). Esto debe ser pensado con más detalle a efectos de una futura regulación, pero es necesario retirar ese vicio del trámite de las excepciones procesales. Ya entrando al régimen general de la nulidad procesal, es preciso detenerse en una disposición muy interesante. Se trata del art. 199 (art. 193, NCPC) el cual regula el error en la forma del proceso635 o, en un lenguaje más próximo al nuestro, error en la vía procedimental. Al respecto, es preciso indicar que el CPC portugués distingue el proceso común del proceso especial, y dentro del primero está el proceso común ordinario, sumario y sumarísimo, siendo que cada uno de ellos posee disposiciones especiales, al igual que nuestros procesos de conocimiento, abreviado y sumarísimo. Por su parte, también se encuentra el proceso de ejecución, con su regulación propia. No obstante, todos los procesos del CPC portugués se remiten, directa o indirectamente, al proceso ordinario, por lo que una deficiente elección del proceso lleva a la nulidad únicamente de los actos que no puedan ser aprovechados, esto es, de los actos 635 “Art. 199. Erro na forma de processo. 1. O erro na forma de processo importa unicamente a anulação dos actos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime, quanto possível, da forma estabelecida pela lei. 2. Não devem, porém, aproveitar-se os actos já praticados, se do facto resultar uma diminuição de garantias do réu”. (Art. 199. Error en la forma de proceso. 1. El error en la forma del proceso importa únicamente la anulación de los actos que no puedan ser aprovechados, debiendo practicarse los que sean estrictamente necesarios para que el proceso se aproxime, en cuanto posible, a la forma establecida por la ley). 430 RENZO CAVANI cuya realización sea inidónea frente a la vía procedimental que se debió escoger636. Sin embargo, en la búsqueda de limitar la producción de nulidades por un error en el proceso, el legislador portugués consagró una disposición en el inciso 2 del art. 199 (art. 193, inciso 2, NCPC), de la cual se extrae que no puede darse el aprovechamiento de los actos si resultase en una disminución de garantías del demandado. De hecho, teniendo en cuenta que el proceso sumario y el sumarísimo se diferencian del ordinario básicamente por los plazos más reducidos, esta disminución de garantías se traduce principalmente en un menor tiempo para realizar los actos procesales. Por tanto, de ahí también se podría concluir que no habría nulidad si se ofreciesen mayores garantías al demandado (léase, un mayor plazo para ejercitar su defensa) porque, al fin y al cabo, quien puede lo menos puede lo más. Así, creo firmemente que el art. 199 del CPC portugués es una disposición muy útil que podría ser tomada en cuenta para nuestro sistema, para impedir a los jueces que anulen todo lo actuado sin preocuparse por un posible aprovechamiento de los actos procesales, sea total (porque no habría ninguna violación a la defensa del demandado), sea parcialmente637. Y ahora es donde se llega a la disposición que, en mi visión, es la más importante de toda la regulación sobre la nulidad procesal en el CPC portugués y que, dicho sea de paso, sirvió de inspiración para concebir el modelo de nulidades que se pretende proponer 636 637 Cfr. Fredie Didier Jr.; Pedro Henrique Pedrosa Nogueira. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Ob. cit., pp. 84-85, quienes hablan del principio de la fungibilidad como la versión procesal de la conversión del acto nulo. Inclusive, el art. 193, NCPC, adiciona un inciso 3: “O erro na qualificação do meio processual utilizado pela parte é corrigido oficiosamente pelo juiz, determinando que se sigam os termos processuais adequados” (El error en la calificación del medio procesal utilizado por la parte es corregido oficiosamente por el juez, determinando que se sigan los términos procesales adecuados). Como parece evidente, ello no hace más que plasmar una preocupación por reducir las formalidades y así impedir la producción de la nulidad. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 431 para el proceso civil peruano (aunque a partir de un prisma ciertamente distinto). Se trata del art. 201, cuyo inciso 1 (art. 195, inciso 1, NCPC) trae el precisamente el criterio que, según pienso, es capaz de asumir el rol que pretende desempeñar la finalidad en nuestro ordenamiento: la imposibilidad de decretar nulidades si es que el vicio no afectará la idoneidad del acto final638. Este criterio se remonta a varios años atrás en la historia de la legislación procesal civil portuguesa639 e, inclusive, en el CPC 638 639 “Art. 201. Regras gerais sobre a nulidade dos actos. 1. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa. 2. Quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente. A nulidade de uma parte do acto não prejudica as outras partes que dela sejam independentes. 3. Se o vício de que o acto sofre impedir a produção de determinado efeito, não se têm como necessariamente prejudicados os efeitos para cuja produção o acto se mostre idóneo”. (Art. 201. Reglas generales sobre la nulidad de los actos. 1. Fuera de los casos previstos en los artículos anteriores, la práctica de un acto que la ley no admita, así como la omisión de un acto o de una formalidad que la ley prescriba, sólo producen nulidad cuando la ley lo declare o cuando la irregularidad cometida pueda influir en el examen o en la decisión de la causa. 2. Cuando un acto tenga que ser anulado, se anularán también los términos subsecuentes que dependan de él absolutamente. La nulidad de una parte del acto no perjudica a las otras partes que de ella sean independientes. 3. Si el vicio del cual el acto sufre impida la producción de determinado efecto, no se tiene como necesariamente perjudicados los efectos para cuya producción el acto se muestre idóneo). Disposición que es idéntica al art. 201 del Código de Proceso Civil de 1939, legislación que prácticamente es creación de Alberto dos Reis. Al respecto, es interesante resaltar que el jurista portugués —devoto admirador de la doctrina chiovendiana– también participó en la comisión cuyo trabajo culminó en una drástica modificación del Código de Proceso Civil portugués de 1876, efectivizada mediante los decretos ns. 12. 353 del 22 de septiembre de 1926 y 12. 488 del 14 de octubre del mismo año. Los comentarios a esa reforma se pueden encontrar en: Alberto dos Reis. Breve estudo sôbre a reforma 432 RENZO CAVANI portugués, está concebido de una forma relativamente restringida. Sin perjuicio de la exposición que se le dedicará a dicho criterio (infra, n. 19. 2), vale la pena realizar un breve análisis de la legislación lusitana para sentar las bases de la propuesta. En primer lugar, es preciso advertir que este criterio deberá ser aplicado por el juez cuando se superen las siguientes hipótesis: (i) las disposiciones reguladas en los arts. 193 a 200 (nulidad del proceso por ineptitud de la petición inicial, por defecto en la citación y por error en el proceso; arts. 186-193, NCPC); (ii) cuando la ley conmine con nulidad la práctica de un acto; (iii) cuando do processo civil e comercial, 2ª ed. actualizada. Coimbra: Coimbra editora, 1929 (en el prefacio a la primera edición se encuentra una furibunda carta de Dos Reis dirigida a un director de un diario, respondiendo a críticas conservadoras contra la reforma impulsada por él, concretamente en el tema de la oralidad y el interrogatorio de testigos). En dicha obra, a partir de la propia exposición realizada por el autor, se verifica que la reforma de 1926 trajo modificaciones muy importantes en materia de nulidades, en buena medida debido a una mayor preponderancia del despacho saneador (figura que había sido incorporada al CPC portugués, por primera vez, mediante el art. 9 del decreto n. 3 del 29 de mayo de 1907) como barrera de contención de las llamadas nulidades insupríveis, a fin de que éstas no sean materia de pronunciamiento en la sentencia. Asimismo, la reforma de 1926 trajo consigo un notable ablandamiento de la severidad con que era empleada la nulidad procesal, principalmente en cuanto a los vicios (i) en la petición inicial, (ii) en la primera citación, (iii) en la intervención del Ministerio Público; (iv) en la distribución entre los jueces (competencia) y (v) en el empleo indebido del proceso especial (pp. 155-165). En la disposición que aquí interesa, al hablar de las nulidades supríveis (vicios que se subsanaban si no eran alegados a tiempo), según Alberto dos Reis no bastaba que se aleguen a tiempo para que exista nulidad. Por el contrario, para el profesor portugués, si el juez considera que la irregularidad no influye en el examen o decisión de la causa, debe desatender la alegación de nulidad (p. 167), en directa aplicación del art. 34, n. 1, del decreto n. 12. 353. Ese criterio que privilegiaba la resolución del mérito de la causa mediante el acto final, a su vez, ya había sido reconocido en el art. 9, n. 1, del decreto del 29 de mayo de 1907 destinado sólo para el proceso sumario. En otras palabras, el mismo texto legislativo que reconoció por primera vez la figura del despacho saneadortambién consagró, por primera vez, el criterio que, en mi opinión, resulta ser el más relevante para construir un régimen coherente de la nulidad procesal para el proceso civil peruano. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 433 la ley conmine con nulidad la omisión de un acto; y, finalmente, (iv) cuando la ley conmine con nulidad el cumplimiento de una formalidad. Si ninguna de estas cuatro situaciones se presentase, el juez únicamente podrá decretar la nulidad si es que el vicio es pasible de influir en el examen o en la decisión de la causa. O lo que es lo mismo: el juez no podrá decretar la nulidad si el vicio no es pasible de influir en el examen o en la decisión de la causa. Vemos, por tanto, que el legislador portugués subordinó la actuación del criterio de la preservación de la idoneidad del acto final tanto a los regímenes especiales como a las conminaciones expresas de nulidad. No obstante, a pesar de que se consagran diversas reglas de subsanación de los vicios640 generalmente atribuidas al modelo donde prevalece el logro de la finalidad, 640 Por ejemplo, los incisos 2 y 3 del art. 201 ya transcritos, y los arts. 203 y 204 (arts. 197 y 198, NCPC). “Art. 203. Quem pode invocar e a quem é vedada a arguição da nulidade. 1. Fora dos casos previstos no artigo anterior, a nulidade só pode ser invocada pelo interessado na observância da formalidade ou na repetição ou eliminação do acto. 2. Não pode arguir a nulidade a parte que lhe deu causa ou que, expressa ou tacitamente, renunciou à arguição”. (Art. 203. Quién puede invocar y a quién le es vedada la alegación de la nulidad. 1. Fuera de los casos previstos en el artículo anterior, la nulidad sólo puede ser invocada por el interesado en observancia de la formalidad o en la repetición o eliminación del acto. 2. No puede alegar la nulidad la parte que le dio causa o que, expresa o tácitamente, renunció a la alegación). “Art. 204. Até quando podem ser arguidas as nulidades principais. 1. As nulidades a que se referem os artigos 193 e 199 só podem ser arguidas até à contestação ou neste articulado. 2. As nulidades previstas nos artigos 194 e 200 podem ser arguidas em qualquer estado do processo, enquanto não devam considerar-se sanadas”. (Art. 204. Hasta cuándo pueden ser alegadas las nulidades principales. 1. Las nulidades a las que se refieren los artículos 193 y 199 sólo pueden ser alegadas hasta la contestación o en éste articulado. 2. Las nulidades previstas en los artículos 194 y 200 pueden ser alegadas en cualquier estado del proceso, en tanto no deban considerarse sanadas). 434 RENZO CAVANI de la lectura de todo el articulado no veo ningún rastro de las normas contenidas en el segundo y tercerpárrafodel art. 156 del Codice italiano de 1940. No existe mención alguna a la finalidad. Ésta no es un criterio válido para que el juez portugués decrete o no nulidades. No obstante —y ya finalizando la exposición sobre el CPC portugués— es posible dirigir dos críticas puntuales a la forma cómo se adoptó el criterio de la preservación de la idoneidad del acto final, las cuales serán ampliadas en la medida que continuemos con la exposición. (i) Aunque parezca correcto que se encuentre subordinado a los regímenes especiales de nulidad e, inclusive, a las “nulidades conminadas”, el criterio de la prevalencia de la decisión sobre el mérito debe constituir, en realidad, el pilar del régimen de la nulidad procesal, dado que a través de dicha decisión (siempre que se encuentre lo suficientemente idónea) el juez estará habilitado a otorgar tutela efectiva, adecuada y tempestiva al derecho. Y la nulidad, por ser una herramienta que debe ser empleada excepcionalmente para re-encaminar el procedimiento y así preservar el acto final, también sirve al logro de la tutela del derecho. Por tanto, hay una relación directa entre tutela del derecho, exigencia de la preservación de la idoneidad de la decisión y nulidad. Así, en mi visión, este criterio tan propio al proceso civil portugués debe ser redimensionado. (ii) El legislador portugués, a pesar de preocuparse por crear una regulación muy puntual, no se preocupó por los vicios extraformales como sí lo hizo, por ejemplo, el Code de procédure civile francés. Esta omisión hace que la restricción impuesta por el legislador para el criterio de la preservación de la idoneidad del acto final frente a las nulidades conminadas no permita percibir su vocación, inclusive, para subsanar los actos cuyos requisitos extraformales se encuentren viciados. En el final de este somero examen ya se puede notar a dónde se quiere llegar: el criterio de la preservación de la idoneidad del acto final, en el modelo que se busca proponer, equivale, en im- Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 435 portancia, al logro de la finalidad del acto en el modelo plasmado en Italia y en nuestro país. 17. UN MODELO DE LA NULIDAD PROCESAL INSPIRADO EN LA SEGURIDAD JURÍDICA En el Capítulo I (supra, n. 4. 2) se sostuvo la existencia del derecho fundamental a la seguridad en el proceso el cual tenía como elementos la cognoscibilidad, la confiabilidad y la calculabilidad. Asimismo, ya se vio someramente cómo los tres primeros factores influencian decisivamente en la estructuración del proceso a fin de que le dé forma al régimen de nulidades procesales. Este es el momento de ampliar las consideraciones apenas esbozadas. 17. 1. Cognoscibilidad: reivindicación de la taxatividad Se dijo que la cognoscibilidad como elemento del derecho fundamental a la seguridad jurídica en el proceso implica: (i) que el legislador conforme el procedimiento de manera que el justiciable tenga la posibilidad de conocer las formas procesales que regirán el cauce procedimental, y (ii) que las formas respondan adecuadamente a las necesidades de tutela efectiva, adecuada y tempestiva de las situaciones jurídicas subjetivas discutidas al interior del proceso. Sobre el primer punto, las formas procesales, el legislador tiene el deber de estructurar el proceso de la forma más nítida posible para facilitar el acceso material e intelectivo del justiciable. Ello no quiere decir que se prescinda de la tecnicidad para conformar la legislación procesal a fin de colocarla a un nivel del conocimiento lego, pues evidentemente siempre se requerirá un experto para su cabal entendimiento. A fin de cuentas, dado que las más diversas situaciones jurídicas subjetivas se discuten bajo las reglas de dicho procedimiento, su funcionamiento y la propia actividad del foro constituyen un conocimiento especializado (de ahí la razón de la defensa cautiva). No obstante, ello tampoco implica que el procedimiento sea regulado por ritos ininteligibles y fórmulas complicadas: las formas tienen que ser accesibles al 436 RENZO CAVANI justiciable. Es un deber del legislador regularlas de manera tal que así lo sean. Sobre el segundo punto, como ya decía Chiovenda, las formas deben ser rigurosas y —agrego yo— suficientes: el legislador infraconstitucional, como destinatario del desarrollo del derecho fundamental al proceso justo, debe regular las formas de manera que el juez pueda prestar una tutela efectiva, adecuada y tempestiva. De la misma manera, las formas deben respetar la libertad de las partes y fomentar la igualdad material entre ellas. En efecto, tal como señala acreditada doctrina brasileña: Las formas procesales se fundamentan en la necesidad de seguridad jurídica. Pero no sólo ello, por cierto, pues las formas procesales son instituidas igualmente en respeto a la libertad y a la igualdad en el proceso. Es claro que el valor otorgado a la forma —y el modo de como ella opere en el proceso— es determinado, como todo, por la cultura. Por esa razón, uno de los capítulos más sensibles de las legislaciones procesales es aquel destinado a regular la invalidez procesal, en donde se busca un equilibrio entre la observancia de la forma y la necesidad de aprovechamiento de los actos procesales641. Ahora bien, es posible decir que ambos puntos se consustancian en un tercero, cual es el siguiente: la coherencia de un modelo de la nulidad procesal debe estructurarse a partir de reglas claras que orienten al juez al momento de anular o no anular los vicios que se produzcan en el marco del proceso judicial. No obstante, en mi opinión, esto de ninguna manera se puede lograr con un régimen de la nulidad basado en el logro de la finalidad, y menos aún si, por omisión legislativa, éste también se pretenda aplicar a los vicios extraformales. Soy de la opinión que la concretización de la seguridad jurídica en el proceso para la regulación más adecuada de los vicios parte por establecer, en primer lugar, un régimen taxativo que refleje cómo determinados actos procesales pueden verse afectados —lo 641 Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 673. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 437 cual podría conducir a su decretación de nulidad— y la manera cómo se pueden subsanar. Evidentemente, no se pretende implantar un modelo de taxatividad férreo, a la usanza del Code de 1806, que no permita al juez hacer que los vicios se puedan subsanar, dado que la complejidad del fenómeno del vicio en el procedimiento es tal que el legislador se muestra impotente al momento de intentar crear un listado taxativo de vicios, fuera del cual le es prohibido al juez decretar la nulidad. Esta es exactamente la fórmula que se consagró en el Code de 1806 y que fracasó rotundamente, fórmula compuesta, como se vio, por dos enunciados: (a) el juez no puede decretar la nulidad si la ley no lo dice; (b) el juez no puede dejar de decretar la nulidad si la ley lo dice. Por el contrario, la principal inspiración de la propuesta, como resulta claro, es el CPC portugués. Un régimen coherente de nulidades procesal debe dejar que el juez, siendo el principal fiscalizador de la regularidad del procedimiento, tenga un margen de actuación razonable que le permita trabajar con los vicios de manera que pueda otorgar, a través del acto final, la tutela del derecho pretendida. Precisamente por ello es que estoy convencido que lapreservación de la idoneidad del acto final es un criterio lo suficientemente preciso para que el juez procure subsanar los vicios, salvo aquellos regulados en el régimen especial. No obstante, repele a cualquier noción de seguridad jurídica el hecho que el juez posea una discrecionalidad tal que lo lleve a ser el amo y señor de la nulidad procesal, como sucede cuando el legislador le encarga averiguar la finalidad abstracta de todos los actos procesales, para luego comparar si los actos efectivamente realizados la alcanzaron o no. Ya se ha visto que aquella operación lógica no sólo es inconveniente, sino también que dota al juez de un poder que lo lleva a anular cuando no debe hacerlo, y ano anular en el momento en que debe hacerlo, perjudicando, a fin de cuentas, la prestación jurisdiccional y la tutela del derecho a que las partes aspiran. 438 RENZO CAVANI La mejor forma de controlar el arbitrio judicial por parte de los litigantes es, precisamente, con reglas que estructuren un formalismo que garantice plenamente la seguridad jurídica, deben estar presentes en todo momento del desarrollo de la actividad procesal. Tanto el juez como las partes deben tener las reglas de juego claras y precisas para conocerlas y así adecuar sus comportamientos del mejor modo posible. Por lo tanto, esta reivindicación de la taxatividad como manifestación de la seguridad jurídica en el modelo de la nulidad procesal, hace alusión, precisamente, al hecho de que es un grave error remitirse apenas la finalidad para entender y aplicar el fenómeno del vicio y de la nulidad. Siendo que en el modelo de la finalidad la taxatividad (conminación expresa de nulidad) no tiene ninguna cabida, pues lo que se privilegia, al final, es el fin sobre cualquier tipo de conminación expresa, el procedimiento pierde en seguridad y gana en inseguridad: cualquier tipo de elección realizada por el legislador respecto de la inobservancia de una formalidad, imponiendo la nulidad como consecuencia, se convierte en un mero indicador para el juez que puede ser abiertamente desconsiderado. Con ese modelo ya no es posible saber a ciencia cierta cuándo un acto debe ser anulado y cuándo no, hasta antes que el juez entienda que se cumplió la finalidad. Al respecto, no me es ajeno el hecho que el legislador pueda excederse en la regulación formal de determinados actos, imprimiendo soluciones altamente equívocas (como es el caso del art. 122, CPC, el cual manda anular resoluciones judiciales por meras irregularidades). Como se verá más adelante, para estos casos el juez tiene la posibilidad de superar reglas (infra, n. 23), pero ello es sumamente excepcional y debe poseer una argumentación suficiente y convincente. Por lo tanto, teniendo presente esas anotaciones, estoy convencido de que es necesario consagrar, además de reglas lo suficientemente claras para orientar al operador judicial y a las partes, una regulación destinada a normar cómo es que determinados actos procesales pueden verse afectados con un vicio y cómo pueden Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 439 subsanarse. Aquí es donde reside la cognoscibilidad de la seguridad jurídica que, según pienso, debe impregnar el régimen de la nulidad procesal que debería adoptar el proceso civil peruano. 17.2. Confiabilidad: la preclusión como freno de la potestad nulificante La preclusión es una concretización del derecho fundamental a la seguridad jurídica en el proceso, en su manifestación de confiabilidad que las situaciones jurídicas de los litigantes adoptadas a lo largo del proceso sean estables, es decir, que tiendan a durar. El proceso debe ser capaz de dar, por tanto, la confianza de que el procedimiento, al ir clausurándose las esclusas, debe avanzar y no retroceder. Es así que la seguridad jurídica exige respeto de la preclusión, que viene a ser un auténtico “elemento ordenador que asegura el carácter evolutivo y dinámico del proceso”642. Es posible entender la preclusión a partir de la lección de Ovídio Baptista da Silva: El inicio de la actividad procesal depende, siempre, de la iniciativa de la parte, conforme el precepto contenido en el art. 2 del CPC, según el cual ‘ningún juez prestará la tutela jurisdiccional sino cuando la parte o el interesado la requiera’. Pero el desenvolvimiento subsecuente de la relación procesal no siempre ocurre apenas proveniente del impulso oficial. Es cierto, sin duda, que al juez no sólo le incumbe determinar la marcha del proceso, de 642 Ibídem, p. 672. Sobre el tema, con abundante bibliografía, cfr. Antonio do Passo Cabral. Coisa julgada e preclusões dinâmicas. Entre continuidade, mudança e transição de posições processuais estáveis. Salvador: Jus Podium, 2013, pp. 117 y ss.; Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., pp. 255 y ss.; Heitor Sica. Preclusão processual civil, 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2008; Fredie Didier Jr.; Pedro Henrique Pedrosa Nogueira. Teoria dos fatos jurídicos processuais. Ob. cit., pp. 157 y ss.; Eugenia Ariano. Hacia un proceso declarativo flexible. Crítica a las preclusiones rígidas del Código Procesal Civil peruano de 1993. Tesis para optar por el grado de magíster con mención en derecho procesal. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2011. En el caso de esta autora, véase la interesante crítica al propio concepto de preclusión elaborado por Chiovenda realizada en el capítulo I. 440 RENZO CAVANI modo que este recorra las etapas que le son propias, hasta la conclusión final de la relación procesal, como igualmente le confiere la ley los poderes indispensables al cumplimiento de esta tarea. Sucede, sin embargo, que también las partes están gravadas con ciertos encargos, a que la doctrina denomina cargas procesales, por medio de las cuales aquellas quedan sujetas a practicar ciertos actos o cumplir alguna formalidad procesal dentro de un tiempo determinado, bajo pena de perder la oportunidad de realizarlos643. Así es pues, la nulidad procesal está estrechamente ligadas a la preclusión, la cual es “en último análisis, la pérdida de una facultad procesal, o la extinción del derecho de realizar el acto que la parte tuviera, o de exigir determinada providencia judicial”644. Siguiendo a Ovídio, quien a su vez recurre a José Frederico Marques, se puede afirmar que existen tres clases de preclusiones: la temporal, la lógica y la consumativa645. La preclusión temporal se da cuando no hay un ejercicio de la facultad en el tiempo legal o judicialmente establecido. Por su parte, la preclusión lógica se presenta cuando el comportamiento en ejercicio de una facultad es incompatible con una conducta anterior (por ser contradictoria con ésta)646. Por último, la preclusión consumativa se refiere a la 643 644 645 646 Ovídio Baptista da Silva. Curso de processo civil, vol. I. Ob. cit., p. 270. Aunque Heitor Sica. Preclusão processual civil. Ob. cit., pp. 72 y ss., a partir de un estudio histórico, demuestra que “el término preclusión es absolutamente amplio, designando dos institutos diversos, esto es, el fenómeno que impide que la parte practique el acto después del transcurso de tiempo, después de hacerlo practicado, o después de haber practicado un acto incompatible (preclusión temporal, consumativa y lógica, respectivamente); y el fenómeno que vuelve una cuestión inmutable después de decidida”. Por no ser el tema que aquí concierne, no entraré en la complejidad que ofrece la figura de la preclusión. Ibídem, p. 271. Para precisar mejor el lenguaje, la preclusión implica la extinción de una posición jurídica procesal pues, como se verá más adelante, la preclusión no sólo se dirige a las partes, sino también al juez. Ibídem, p. 271-272. Al respecto, pueden consultarse los siguientes trabajos: Fredie Didier Jr. “Alguns aspectos da aplicação da proibição do venire contra factum proprium no processo civil”. En Revista Peruana de Derecho Procesal, XII. Lima: Communitas, 2008, pp. 57-68; Fredie Didier Jr.; Talita Romeu. “Confissão. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 441 imposibilidad de ejercitar la facultad porque ésta ya lo fue anteriormente. Vale la pena colocar algunos ejemplos vinculados a nuestro tema con cada una de las clases de preclusión: (i) el demandado no denuncia el defecto del emplazamiento y contesta la demanda, lo cual le impide provocar alguna nulidad en lo sucesivo; (ii) la parte denuncia que venía siendo mal representada desde el inicio del proceso pero que conocía los actos de su representante; y (iii) una parte plantea un incidente de nulidad sobre un acto viciado cuando ya había iniciado uno anterior sobre el mismo acto. Nótese que en todos estos ejemplos existe preclusión por extinción de una situación procesal cuyo titular es la parte. De ahí que se hace deseable que el legislador destine una regulación específica y puntual para limitar los pedidos de nulidad de las partes, estableciendo reglas preclusivas si tal facultad no se ejercita a tiempo, si es contradictoria con una conducta anterior o si ya fue ejercitada anteriormente. Si bien es bastante perfectible, pienso que la legislación actual en el CPC peruano, en lo que respecta a vicios formales, ha tomado cartas en el asunto a fin de que las partes no puedan denunciar maliciosamente la nulidad. Impossibilidade de invalidação por incapacidade do confitente. Eficácia probatória do depoimento pessoal prestado por incapaz. Vedação ao venire contra factum proprium no sistema de invalidades processuais”. En Revista Brasileira de Direito Processual, v. 19, n. 75. Belo Horizonte: Vitória, jul. /sep. 2011, pp. 197-208; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. “Propriedade industrial. Boa-fé objetiva. Proteção da confiança. Proibição do venire contra factum proprium no processo. Dever de não conhecer do recurso (parecer)”. En Revista Brasileira de Direito Processual, n. 61. Belo Horizonte: Vitória, enero 2008, pp. 181-193; Pedro Henrique Pedrosa Nogueira. “Notas sobre preclusão e venire contra factum proprium”. En Revista de Processo, n. 168. São Paulo: Revista dos Tribunais, fev. 2009, pp. 331-346. Para un desarrollo de la figura en general, cfr. Anderson Schreiber. A proibição de comportamento contraditório. Tutela da confiança e venire contra factum proprium, 2ª ed. revisada y actualizada. Río de Janeiro: Renovar, 2007. 442 RENZO CAVANI No obstante, es preciso resaltar que la preclusión responde a la seguridad jurídica porque, como indica la doctrina que se viene siguiendo, “al precluir la práctica de determinado acto o al finalizar el debate respecto de determinada cuestión, se vuelve cierta y estable dentro del proceso la situación jurídica consolidada, otorgando expectativa legítima a las partes en el no retroceso del procedimiento y el derecho a la observancia del resultado de la preclusión. Proceso seguro, por tanto, es proceso en donde las reglas de preclusión son debidamente dimensionadas por el legislador infraconstitucional y observadas por el juez en la conducción del proceso”647. La preclusión, por tanto, protege la confiabilidad de los justiciables y satisface ese derecho a un procedimiento estable. Es exactamente por esta razón que la preclusión no sólo se dirige a las partes, sino también al juez648. ¿Por qué? Porque si los justiciables tienen derecho a la seguridad jurídica en el proceso, el cual se traduce, desde esta perspectiva, en un derecho a confiar en la estabilidad que garantiza el respeto a la preclusión, entonces el juez también debe someterse a ella, quedando impedido de reabrir (de oficio o no), cuestiones que ya fueron debatidas649. Pero el juez no sólo debe respetar la preclusión por el hecho de haber operado la extinción de alguna posición jurídica de las partes (lo cual deberá hacer valer frente a la otra); en realidad, los propios poderes o facultades judiciales también se ven afectados directamente por la preclusión. Un ejemplo de ello es, evidentemente, la preclusión 647 648 649 Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 672. Abiertamente en contra se encuentra Heitor Sica. Preclusão processual civil. Ob. cit., pp. 105-107, básicamente por el hecho de que el juez posee poderesdeberes y no cargas ni tampoco facultades. Según Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p. 260, “si la preclusión es un mecanismo de economía procesal, destinado a asegurar la ordenación y eficiencia del proceso, el órgano juzgador también puede estar sometido a ella. Hay que hacerse del proceso un caminar hacia adelante, sin discriminación apriorística sobre quién podrá perder la oportunidad de practica actos precluidos”. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 443 de su poder de verificar la existencia de un vicio con miras a decretar la nulidad, o, más concretamente, de su potestad nulificante. El término potestad nulificante tiene dos desdoblamientos intrínsecamente vinculados: el poder y el deber. Ya se ha hablado del contenido de ambos, aunque no esquemáticamente como ahora. En primer lugar, el juez tiene el poder de declarar la nulidad porque nadie más lo puede hacer por él; se trata del único legitimado para deconstituir los efectos de un acto estructuralmente viciado. Las partes, como ya se observó, están totalmente impedidas de hacer ineficaz el proceso por algún defecto estructural; ellas están sometidas a la decisión judicial anulatoria. Por su parte, el juez también tiene el deber de decretar la nulidad para que el procedimiento desviado regrese a su curso. Como director del proceso es el principal responsable que el proceso cumpla con las finalidades propuestas y otorgar tutela efectiva, adecuada y tempestiva. Así, la protección a las situaciones jurídicas materiales está en juego cuando un juez decide si deja de decretar la nulidad de un acto viciado apto para perjudicar la idoneidad del acto final. Sin embargo, su poder está muy limitado a su propio deber, que se traduce en entender de manera adecuada la propia funcionalidad de la nulidad tal como está prevista en el ordenamiento jurídico. Un juez que decreta una nulidad porque puede y no porque debe, se excede en sus poderes. Ello quiere decir que al momento de decidir si decreta o no la nulidad de un acto viciado, el juez sólo puede hacerlo si es que realmente debe; y para determinar si debe, es necesario recurrir a las reglas que le proporciona la legislación procesal. Por lo tanto, la potestad nulificante alude a un poder-deber de decretar la nulidad por parte del órgano jurisdiccional, el cual debe encontrarse debidamente parametrado por el ordenamiento jurídico. El juez no puede excederse en su poder ni tampoco incumplir con su deber. Poder y deber tienen que apuntar hacia una misma dirección. Es así que la preclusión constituye un auténtico freno a la potestad nulificante inherente a todo órgano decisor en el marco 444 RENZO CAVANI de un procedimiento650. En el caso del proceso judicial, el juez sólo puede anular si no operó la preclusión, con la salvedad, por supuesto, que se trate de un defecto lo suficientemente grave (que debe estar previsto expresamente en la legislación) que sea capaz de vencer a cualquier tipo de regla preclusiva. Bajo­ninguna circunstancia el juez puede deconstituir la preclusión operada respecto de él, pues vulneraría la confianza que está obligado a ofrecer a los justiciables. Aunque resulta un tema controvertido, aquí me apoyo en autorizada doctrina para clarificar un poco mejor el discurso respecto de la preclusión para el juez. En primer lugar, es posible sostener la existencia de la preclusión consumativa para el juez por dos factores651: (i) por la irreversibilidad tendencial de los actos del proceso; y (ii) porque en muchas hipótesis el ordenamiento jurídico no permite el reexamen de ciertas materias ya decididas, como es el caso de la imposibilidad de modificar de oficio una resolución judicial después de notificada. Así, se busca impedir la duplicación de la actividad procesal652, lo cual, en materia de nulidades, se traduce concretamente en la imposibilidad que el juez decrete la nulidad de un acto viciado si es que en una decisión anterior optó por no anularlo. Por su parte, también existe preclusión temporal para el juez, lo cual tiene que ver con el tema de los plazos impropios, es decir, aquellos que no acarrean ningún tipo de consecuencia preclusiva de existir un incumplimiento por parte del juez. No obstante, 650 651 652 No obstante, Heitor Sica. Preclusão processual civil. Ob. cit., pp. 234 y ss., coloca al “control de la regularidad formal del proceso (validez y admisibilidad de los actos procesales)” como una materia que no está sujeta a preclusión. La razón de ello es que el autor diferencia las nulidades absolutas de las relativas afirmando que “el fundamento para excluir la preclusividad del reconocimiento de las nulidades absolutas es el mismo que está en torno del control de las condiciones de la acción y de los presupuestos procesales, esto es, el respeto a normas en las que prepondera el interés público” (p. 236). Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p. 264. Ibídem, ídem, p. 265. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 445 partiendo de la premisa que el diálogo entre juez y partes debe regirse por la buena fe653, no es posible sostener un tratamiento tan dispar y desigualitario, al punto de exigir a los justiciables que sí respeten los plazos, so pena de preclusión, y que el juez pueda no respetarlos. Comparto plenamente la opinión de Antonio Cabral sobre el tema: Así, no puede haber condescendencia interpretativa en relación a los órganos judiciales por causa de la superada conceptuación de los plazos dirigidos al juez como plazos impropios, desprovistos de cualquier consecuencia. La tesis de que la inobservancia de los plazos impropios no genera efectos es reflejo de una visión autoritaria del Estado típica del absolutismo, donde el monarca, de origen divino, era el señor de la ley y no se sometía a la fuerza normativa del ordenamiento jurídico. El Estado de Derecho es aquel que elabora leyes, pero a ellas está vinculado (rule of law), teniendo que apartarse, en la disciplina de la observancia de los plazos, cualquier diferencia de tratamiento del juez y de las partes. Por lo tanto, no se puede escudar el retardo procesal en la calidad de esos plazos llamados de impropios. Cualquier posición jurídica procesal puede precluir, inclusive la del juez654. Por tanto, la pregunta es la siguiente: ¿cómo debe manifestarse la preclusión temporal para el juez en materia de nulidades procesales? Soy de la idea de que esta pregunta puede ser enfrentada a partir de la necesidad de reglas expresas en donde se prohíba la decretación de nulidad de ciertos actos procesales en determinado momento del procedimiento655. Por ejemplo, los vicios contenidos en la demanda no pueden ser discutidos después del auto de saneamiento (aunque admito que existen determinados 653 654 655 Cfr. Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. Ob. cit., pp. 105-111. Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p. 272. Por su parte, Heitor Sica. Preclusão processual civil. Ob. cit., p. 106, contrario a dicha posición, se muestra favorable a la existencia de los plazos impropios. Comparte la misma opinión Antonio Cabral. Nulidadesno processo moderno. Ob. cit., p. 275. 446 RENZO CAVANI vicios que son capaces de perjudicar el íntegro del proceso y que, por tanto, escapan a cualquier tipo de preclusión). De la misma forma, los vicios en la fase probatoria no podrían ser alegados luego de la expedición de la sentencia (infra, n. 26. 6). Más allá de la concreta regulación que pueda implementarse —la cual merece ser pensada con mayor detenimiento—, lo cierto es que tienen que existir reglas preclusivas dirigidas al juez para que éste se abstenga de invalidar (o que invalide en un tiempo propicio), promoviendo, de esta manera, la confiabilidad en los justiciables, quienes razonablemente podrán esperar que el juez, habiéndose extinguido por preclusión su potestad nulificante frente a un determinado vicio, llevará adelante el procedimiento. Es por esa exacta razón que el CPC peruano vulnera abiertamente la seguridad jurídica (derecho de las partes) cuando posibilita excepcionalmente al juez a pronunciarse sobre la validez de la relación procesal al momento de sentenciar (art. 121, tercer párrafo, CPC), sin que la calificación liminar de la demanda ni el auto de saneamiento representen ningún tipo de preclusión para él656. Es moneda corriente en la práctica judicial peruana que, por causa de esta esta disposición, los jueces hagan uso y abuso de la nulidad procesal verificando vicios que debieron ser subsanados en una oportunidad anterior y, para colmo de males, sin que las partes sospechen siquiera que, en vez de darle la razón a una de ellas, el juez ordenará un borrón y cuenta nueva. 656 Cfr. Eugenia Ariano. Hacia un proceso declarativo flexible. Ob. cit., p. 70. Aunque la autora aboga por una flexibilización del sistema de preclusiones del CPC peruano y entiende que las preclusiones sólo se dirigen a las partes, admite que en el caso de los presupuestos procesales los poderes del juez sí se deberían consumir, apelando al art. 406 CPC, que le impide alterar el sentido de las resoluciones una vez notificadas. Ello le lleva a concluir —en opinión que comparto– que “cuando el juez emite la resolución ‘de saneamiento’ ex inc. 1° del art. 465 CPC, agota su poder de pronunciarse (nuevamente) sobre lo mismo, por lo que, una vez llegado ‘el momento’ de la sentencia, no le queda, como regla, sino emitir un pronunciamiento de fondo, estimatorio o desestimatorio de la demanda”. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 447 Y si a ello se le agrega el hecho que el legislador de 1993 entendió, equivocadamente, que elementos pertenecientes al mérito tales como la legitimidad para obrar, el interés para obrar o la transacción son parte del análisis de la “validez de la relación procesal”, entonces el panorama es aún más sombrío. Por ejemplo, si luego del saneamiento de un proceso de reivindicación el juez determina que el demandante sí tiene legitimidad para obrar, pero luego de la instrucción probatoria, advierte que no es propietario, entonces se podría llegar al absurdo de declarar improcedente la demanda y anular todo lo actuado por falta de legitimidad para obrar activa. Es claro que un entendimiento correcto del régimen de la nulidad procesal pasa por diferenciar claramente lo que es mérito y lo que pertenece a la categoría de los presupuestos procesales. Por lógica consecuencia, en lo que toca a nuestro CPC, el sistema de excepciones procesales debe ser íntegramente reformado, tal como se referirá más adelante (infra, n. 26. 1)657. Finalmente, si lo que se busca es que la nulidad tenga predominio mínimo en el devenir del proceso es claro que la preclusión —y también la cosa juzgada, aunque es mejor dejar para otra oportunidad las implicaciones con ese tema— contribuyen enormemente a este propósito, parametrando tanto el accionar de las partes como el del juez, a fin de que se evite el retroceso del proceso por causa de las nulidades y así se logre un pronunciamiento de mérito que otorgue tutela efectiva, adecuada y tempestiva. 17.3. Calculabilidad: previsión razonable de la decretación de nulidad Si bien la calculabilidad, como elemento del derecho fundamental a la seguridad jurídica en el proceso, tiene mucho más relación con el resultado que el proceso es capaz de ofrecer a determinada situación jurídica material (lo cual llevaría el foco 657 Una propuesta sobre la necesidad de regular la cuestión preliminar de mérito puede encontrarse en Renzo Cavani. “Prescripción y mérito”. Ob. cit., pp. 91-92, la cual también es retomada más adelante (infra, n. 26. 1). 448 RENZO CAVANI de atención al tema de los precedentes judiciales), considero que los justiciables también tienen derecho a calcular cuáles serán las consecuencias futuras del comportamiento del Estado en la tramitación del procedimiento. En lo que respecta a nuestro tema, como ya fue advertido, la calculabilidad en la tramitación del procedimiento tiene íntima vinculación, en primer lugar, con la prohibición de decisiones-sorpresa (en este caso, nulidades-sorpresa), tema que será visto más adelante (infra, n. 24), por lo que apenas basta con dejar constancia que dicha prohibición refleja una mutua interpenetración de los derechos fundamentales al contradictorio y a la seguridad jurídica en el proceso. En segundo lugar, la calculabilidad en materia de nulidades procesales también se manifiesta en la exigencia de un correcto y responsable empleo de la nulidad procesal y de las técnicas para subsanar los vicios, a fin de preservar la idoneidad del acto final y así otorgar tutela efectiva, adecuada y tempestiva al caso concreto. Esto quiere decir que los justiciables tienen la legítima expectativa de que: (i) el juez no adoptará conductas exageradamente formalistas para decretar la nulidad; (ii) que cumplirá con su misión de hacer cuanto posible para proteger la idoneidad del acto final; (iii) que no decretará la nulidad ni tampoco suscitará la discusión sobre un vicio si es que precluyó su potestad nulificante para hacerlo; (iv) que dialogará con las partes cualquier tipo de posibilidad de pronunciarse sobre una nulidad; y (v) que, aun pudiendo decretar la nulidad, el juez podría realizar un examen de proporcionalidad y razonabilidad para evitar un grave perjuicio, según el caso concreto. Estos puntos serán analizados en apartados posteriores, pero ello no es óbice para que se puedan reconducir al derecho fundamental a la seguridad jurídica en su manifestación de calculabilidad. 18. REGLAS Y PRINCIPIOS EN MATERIA DE NULIDAD PROCESAL Tal como fácilmente se puede apreciar de la lectura de los enunciados normativos correspondientes a la nulidad de los actos procesales del CPC (Título VI de la Sección Tercera, “Actividad Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 449 Procesal”), se advierte la existencia de diversos “principios”, atendiendo al lenguaje utilizado por el legislador en la sumilla (y no en el cuerpo) de tales artículos. En ese sentido, no resulta ocioso preguntarse si nos encontramos frente a auténticos principios o si, en todo caso, en realidad se trata de reglas. Hasta donde tengo entendido, ningún autor nacional que haya escrito sobre el tema ha reparado en esta cuestión. Cosa parecida puede decirse de los autores extranjeros, pues es moneda corriente hablar de “principio de convalidación”, “principio de perjuicio”, “principio de conservación”, etc. En doctrina, dada la envergadura de quienes lo han sostenido, es admisible diferenciar las normas en principios y reglas658. Los criterios para determinar unos y otras pueden variar, pero lo cierto es que esta bifurcación ha sido bien acogida. Como se ya vio, 658 Entre los principales autores que han abordado este tema tan importante se encuentran: Larry Alexander. “Legal objetivity and the illusion of legal principles”. En Mathias Klatt (edited by). Institutionalized reason. The jurisprudence of Robert Alexy. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 115-131; Robert Alexy. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, trad. Carlos Bernal Pulido. En Revista española de derecho constitucional, año 22, n. 66, septiembrediciembre 2002, pp. 13-64; Robert Alexy. “On the structure of legal principles”. En Ratio Juris, vol. 13, n. 3, septiembre 2004, pp. 294-304; Robert Alexy. “Sistemas jurídicos, principios jurídicos y razón práctica”, trad. Manuel Atienza. En Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, n. 5. Marcial Pons: Madrid, 1988, pp. 139-151; Robert Alexy. Teoria dos direitos fundamentais. Ob. cit., pp. 85 y ss.; Humberto Ávila. Teoria dos princípios. Ob. cit.; Ronald Dworkin. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978; Eros Roberto Grau. Interpretación y aplicación del derecho. Ob. cit., pp. 29 y ss.; Riccardo Guastini. “I principi costituzionali in quanto fonte di perplessità”. Ob. cit., pp. 119-127; Ralf Poscher. “The principles theory - How many theories and what is their merit?”. En Mathias Klatt (edited by). Institutionalized reason. Ob. cit., p. 218-247; Luis Prieto Sanchís. Ley, principios, derechos. Madrid: Dyckinson, 1998, pp. 47-68; Juan Manuel Rodríguez Calero. Principios del derecho y razonamiento jurídico, Madrid: Dyckinson, 2004; Jan-Reinard Sieckmann. “The theory of principles - a framework for autonomous reasoning”. En Martin Borowski (edited by). On the nature of legal principles. Stuttgart: Franz Steiner Verlag-Nomos, 2010, p. 49-61; Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil. Ob. cit., pp. 109-126. 450 RENZO CAVANI los principios y las reglas vienen a ser especies de normas jurídicas (las cuales son extraídas, mediante interpretación, de los textos normativos), dejando atrás la tradicional contraposición entre norma y principio, con evidente desprecio de este último por no poseer un auténtico contenido normativo659. Principios y reglas cuentan con ciertas particulares características, determinantes al momento de su interpretación y aplicación en el supuesto de hecho y en las consecuencias jurídicas previstas. En otras palabras, es muy importante identificar cuándo nos encontramos frente a un principio y cuándo frente a una regla, pues el razonamiento jurídico derivado de esta constatación traerá diferentes resultados al momento de su aplicación al caso concreto660. En ese sentido, es válido cuestionarse si existe algún impedimento en el hecho que el legislador del CPC haya conferido expresamente el nomen iuris de principios a los enunciados normativos que integran la parte correspondiente a las nulidades. Al respecto, pienso que no hay ninguna razón para limitarse a este lenguaje en este caso concreto. Como bien apunta Rodríguez Calero, “aunque es cierto que en algunos casos el propio legisla659 660 José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional. Ob. cit., p. 166; Robert Alexy. Teoria dos direitos fundamentais. Ob. cit., p. 87; Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil. Ob. cit., pp. 117 y 118; Juan Manuel Rodríguez Calero. Principios del derecho. Ob. cit., p. 28. Es preciso advertir que se suele diferenciar los principios explícitos de los implícitos, los cuales también son conocidos como principios generales del derecho. La distinción entre ambos radica esencialmente en su reconocimiento normativo. En efecto, los principios jurídicos explícitos son extraídos de un enunciado normativo, mientras que los principios jurídicos implícitos tienen una función auto-integradora del derecho y, por tanto, a pesar de ser verdaderas normas jurídicas aplicadas al caso concreto, no pueden preponderar por sobre las reglas ni los principios explícitos. Para una exposición crítica de los principios jurídicos implícitos, cfr. Juan Manuel Rodríguez Calero. Principios del derecho. Ob. cit., pp. 75 y 93 y ss.; Ramón Ruiz Ruiz. “La distinción entre reglas y principios”. Ob. cit., pp. 4-7; Luis Prieto Sanchís. Apuntes de teoría del derecho. Ob. cit., pp. 205-212. No obstante, el entendimiento que tengo de principio —ligado a la concepción de Humberto Ávila, como será visto en el texto— hace que esta diferenciación sea irrelevante. Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 451 dor califica ciertos enunciados como principios, esto no prejuzga que se sustancie una tipología normativa diferente. Y es que tal consideración por parte de quien establece una disposición jurídica no determina su funcionalidad como principio. Dos razones justificarían esta afirmación: nadie estaría dispuesto a aceptar como principios aquellos enunciados que fueran designados así por el legislador; y porque este criterio sintáctico nominalista no tiene aplicación en el marco moral, careciendo por tanto de un carácter general”661. Del mismo modo, como resulta obvio, no es necesario que aparezca el nomen iuris de “principio” para que sea configurado de esa manera662. El nomen iuris atribuido por el legislador sirve como espía de la función663, esto es, constituye una pauta para que el intérprete determine si el texto normativo interpretado es un principio o no, pero esto no condiciona, en modo alguno, la propia labor hermeneútica. En otras palabras, el hecho que una norma sea o no un principio no depende del nombre que pueda existir en el enunciado normativo empleado por el legislador, sino de la propia calificación que el intérprete le otorgue. Asimismo, si bien el sentido mínimo del texto resulta un punto de partida del cual el intérprete no puede escapar, no me parece que el nomen iuris integre ese sentido mínimo, más aún cuando el legislador puede llamar a una figura jurídica que, en la realidad, no es tal. Es así que la gran mayoría de las normas que se pueden extraerde los arts. 171 al 177 del CPC peruano, más conocidos como “principios de la nulidad”, son, en realidad, reglas. La razón no es difícil de hallar: si se parte de la famosa tesis elaborada por Alexy664, lasreglas son normas que deben ser aplicadas por el juez en 661 662 663 664 Juan Manuel Rodríguez Calero. Principios del derecho. Ob. cit., pp. 58-59. Como bien señala Luis Prieto Sanchís, Apuntes de teoría del derecho. Ob. cit., p. 206. Expresión de Giovanni Tarello, citada por Juan Manuel Rodríguez Calero. Ob. cit., p. 74. En efecto, según Robert Alexy. Teoria dos direitos fundamentais. Ob. cit., p. 90, “el punto decisivo en la distinción entre reglas y principios es que los principios 452 RENZO CAVANI forma definitiva para evitar la producción de la nulidad. Se advierte que no nos encontramos frente a normas que puedan dejar de prevalecer en determinados casos concretos según su peso; muy por el contrario, verificado el supuesto de hecho de alguna de dichas reglas, deberán ser aplicadas en cualquier circunstancia que cumpla con la hipótesis prevista. Ello es entendible porque son normas destinadas a evitar la configuración de la nulidad y, por tanto, atendiendo a la funcionalidad de ésta en el formalismo procesal, deben ser entendidas como reglas para que sean útiles al cumplimiento de dicho propósito. A la misma conclusión se llega si se toma como premisa la tesis de Humberto Ávila (que es con la que comulgo) donde las reglas son aquellas normas que imponen inmediatamente comportamientos son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. Por lo tanto, los principios son mandamientos de optimización, que están caracterizados por poder ser cumplidos en varios grados y por el hecho que la medida debida de su satisfacción no depende solamente de las posibilidades fácticas sino también de las posibilidades jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas en colisión”. Por el contrario, “las reglas son normas que son siempre satisfechas o no satisfechas. Si una regla vale, entonces, debe hacerse exactamente aquello que ella exige; ni más ni menos. Las reglas contienen, por lo tanto, determinaciones en el ámbito de aquello que es fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es una distinción cualitativa y no de grado” (p. 91). Para una exposición sobre el pensamiento de Alexy sobre el tema, cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Técnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp. 226-229, quien busca encuadrar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como principio y, por tanto, “mandato de optimización que debe ser realizado frente a todo y en cualquier caso concreto, dependiendo solamente de sus posibilidades, y así de la consideración de otros principios o derechos fundamentales que con él puedan colisionar” (p. 228). Vale la pena resaltar que las diversas críticas recibidas contra su entendimiento de principio como mandamiento de optimización —principalmente de Aarnio y de Sieckmann—, Alexy admitió la diferencia entre commands to optimize y commands to be optimized, siendo que los mandamientos que mandan que otras normas sean optimizadas son reglas y los mandamientos a ser optimizados serían principios (cfr. Alexy, Robert. “On the structure of legal principles”. Ob. cit., pp. 300 y ss. ). Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 453 a su destinatario, consagrando sólo mediatamente sus fines665, mientras que los principios vienen a ser aquellas normas que consagran un estado ideal de cosas a ser alcanzado sin prever los comportamientos para ello666. Así, las normas que prohíben la producción de la nulidad si se logra la subsanación del vicio son, evidentemente, reglas, puesto que detallan directamente un comportamiento a ser realizado y no un estado ideal de cosas a ser alcanzado. Véase, por ejemplo, lo concerniente a la figura de la convalidación, la cual es usualmente identificada como “principio de convalidación”. ¿Y por qué? Porque la sumilla del art. 172 del CPC así lo denomina. Pero rápidamente se verifica que la norma contenida en el primer párrafo del artículo en cuestión, que impide al juez declarar la nulidad si el afectado demuestra haber tomado conocimiento oportuno de la resolución no es un principio sino de una regla. El comportamiento a ser realizado es directamente descriptivo. Exactamente lo mismo sucede con la finalidad. Luego de resolver la antinomia entras las normas del art. 171, segundo párrafo, CPC, y del art. 172, segundo párrafo, CPC, se concluyó que la norma que debe ser usada por el aplicador es la siguiente: si el acto, a pesar de poseer un vicio formal, cumple con su finalidad, entonces no cabe la nulidad. Nuevamente: ¿se trata de una regla o un principio? Se habla mucho de “principio de finalidad” e, inclusive, de “principio 665 666 La definición de reglaque ofrece Humberto Ávila. Teoria dos princípios. Ob. cit., p. 85, es más amplia: “Las reglas son normas inmediatamente descriptivas, primariamente retrospectivas y con pretensión de decidibilidad y amplitud, para cuya aplicación se exige la evaluación de la correspondencia, siempre centrada en la finalidad que les da soporte o en los principios que les son axiológicamente ­subyacentes, entre la construcción conceptual de la descripción normativa y la construcción conceptual de los hechos” (las cursivas son del original). Por su parte, la definición de principio de Humberto Ávila (Ibídem, ídem), es la siguiente: “Los principios son normas inmediatamente finalísticas, primariamente prospectivas y con pretensión de complementariedad y de parcialidad, para cuya aplicación se demanda una evaluación de la correlación entre el estado de cosas de ser promovido y los efectos provenientes de la conducta tenida como necesaria para su promoción” (las cursivas son del original). 454 RENZO CAVANI de instrumentalidad de las formas”. No obstante, no veo ninguna razón para distinguir dos nomen iuris si se trata apenas de un concepto. Dicho concepto es, precisamente, que el logro de la finalidad prevalece por sobre las violaciones a la forma establecida. Y, por tanto, se trata evidentemente una regla por constituir una prescripción directa de comportamiento. No hay ningún “estado ideal de cosas a ser alcanzado”, puesto que el comportamiento está claramente definido: no anular si se logra la finalidad. Y así podemos verificar que los “principios” de legalidad, perjuicio y la conservación de los actos procesales son auténticas reglas, constituyendo comportamientos dirigidos al juez a fin de que evite decretar la nulidad (consecuencia) si se presenta la situación fáctica (antecedente) prevista por cada una de dichas normas. Por consiguiente, no estamos frente a principios, constatación que es de enorme importancia puesto que, identificando correctamente las reglas y los principios, se elabora una argumentación jurídica distinta que, inclusive, puede llevar a superar, excepcionalmente, las primeras (infra, n. 23). Se dijo quela gran mayoría de las normas relativas a la nulidad procesal son reglas. Ello quiere decir, en efecto, que hay otras que sí son auténticos principios, como aquella norma que se encuentra en el art. V del Título Preliminar, tercer párrafo, CPC, que consagra el principio de economía procesal y que tiene un importante impacto en el régimen de nulidades procesales667, dado que, efectivamente, consagra un estado ideal de cosas: “el juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran” (cursivas agregadas). De aquí se puede extraer que el fin de la norma es que el juez tramite el proceso reduciendo la cantidad de actos procesales en la mayor medida 667 Como bien lo destaca Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., pp. 124-128 (también en: “Principios procesales e invalidez”, trad. Renzo Cavani. En Cavani, Renzo (coord. ) Estudios sobre la nulidad procesal. Ob. cit., pp. 499-504). Hacia la superación del modelo basado en el logro de la finalidad 455 de lo posible, sin que se prevea cómo debe hacerlo. No obstante, esta norma no sólo refiere al número de actos procesales que el juez puede emplear para llevar adelante el proceso; también es posible extraer la necesidad de un ahorro de tiempo, economía y esfuerzo tal como lo entiende la doctrina668. Y aplicado al tema de las nulidades procesales, este principio resulta de gran importancia sobre todo al momento de ser aplicado conjuntamente con la regla de la conservación y, en general, como “criterio correctivo de los males que afligen el sistema, tales como costos, duración o ineficiencia, funcionando también para establecer un equilibrio ponderado entre los principios dispositivo e inquisitorio, a la vez que su aplicación puede permitir la iniciativa oficial sobre formas instrumentales que aparenten idóneas para simplificar y acelerar de modo razonable el alcance de los fines procesales”669. Asimismo, resulta ser también el fundamento normativo para operar la conversión de los actos procesales de parte, es decir, en la modificación de la fattispecie de un acto, en otra fattispecie diferente, con sus propios efectos típicos670. 668 Cfr. Juan Monroy Gálvez. Introducción al proceso civil. Ob. cit., pp. 98 y ss. 669 Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., p. 125, con apoyo en la obra Il principio di economia processuale, importante trabajo de Luigi Paolo Comoglio. Sobre el tema, con diversos ejemplos, cfr. Laura Salvaneschi. Riflessioni sulla conversione degli atti processuali di parte. Ob. cit., pp. 128 y ss. La conversión tiene presencia, principalmente, en el ámbito recursal, en donde el juez, por ejemplo, puede recibir un recurso de apelación contra un decreto pero en vez de rechazarlo, lo tramita como un recurso de reposición (así, alteración de la fattispecie lleva a la alteración de los efectos del acto). La doctrina conoce también este hecho como “principio de adecuación recursal”. 670 CAPÍTULO VI Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano Sumario: 19. La subsanación del vicio a partir de su influencia en la idoneidad del acto final. Superación del criterio del logro de la finalidad. - 19. 1. Vicios y nulidad frente a la idoneidad del acto final. Importancia de la teoría del procedimiento. - 19. 2. El criterio de la preservación de la idoneidad del acto final. - 19. 3. ¿Validez prima facie de los actos procesales?- 20. Ineptitud de la demanda. - 21. La regulación de la nulidad del emplazamiento en el CPC: un ejemplo a seguir. - 22. El régimen de los vicios extraformales: incapacidad procesal y representación defectuosa. - 23. La contracara de la taxatividad: superación de las reglas a partir de los postulados normativos. - 24. El contradictorio pleno como requisito sine qua non para resolver el mérito del pedido de nulidad. - 24. 1. Del contradictorio débil al contradictorio fuerte. - 24. 2. Contradictorio y nulidad procesal: prohibición de la decisión-sorpresa. - 25. El procedimiento lógico para decretar la nulidad. Fases de la cognición del juez. - 25. 1. Primera fase: detección del vicio. - 25. 2. Segunda fase: los “filtros” de la decretación de nulidad. - 25. 3. Tercera fase: la eficacia de la decretación de nulidad. - 26. Algunas propuestas concretas en busca de un sistema más coherente. - 26. 1. Reconfiguración del sistema de excepciones procesales y creación de la cuestión preliminar de mérito. 26. 2. Necesaria regulación del incidente de nulidad. - 26. 3. Prevalencia de la decisión de mérito favorable al beneficiado con la decretación de nulidad. - 26. 4. Atenuación de la gravedad de la incompetencia absoluta. - 26. 5. La preservación de la idoneidad del acto final frente a las reglas de la nulidad consagradas en el CPC. - 26. 6. Los regímenes especiales del nuevo modelo de la nulidad procesal frente al saneamiento. - 27. Síntesis de la propuesta de nuevo modelo. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 19. 459 LA SUBSANACIÓN DEL VICIO A PARTIR DE SU INFLUENCIA EN LA IDONEIDAD DEL ACTO FINAL. SUPERACIÓN DEL CRITERIO DEL LOGRO DE LA FINALIDAD 19.1. Vicios y nulidad frente a la idoneidad del acto final. Importancia de la teoría del procedimiento Ya fue anunciado en el Capítulo I (supra, n. 3) que la presente investigación no se iba a enfrentar desde la perspectiva de la teoría de la relación jurídica procesal, sino desde otro prisma: el de la teoría del procedimiento. Para ello, como se dijo, debe partirse de la premisa que el procedimiento está compuesto por una serie ordenada, dinámica y temporal de actos coligados entre sí por un criterio de causalidad, con el objetivo de llegar al acto final671. Según Fazzalari, el quid del procedimiento está, precisamente, en 671 Para Giovanni Verde. Profili del processo civile. Ob. cit., p. 270, “se tiene que el proceso está representado por una serie de actos, coordinados según criterios de máxima preestablecidos, provenientes de sujetos diversos y no homogéneos y dirigidos a la emanación de un acto final, que toma el nombre de proveimiento” (p. 270, las cursivas son del original). Por su parte, Giovanni Fabbrini. “Potere del giudice”. En Scritti giuridici. Studi sul oggetto del processo e sugli effetti del giudicato, vol. I. Milán: Giuffrè, 1989, p. 407, indica que “la secuencia procedimental, como estructura formal constante, se caracteriza por estar disciplinada por una serie de normas ligadas entre sí, de modo tal que la norma sucesiva de la serie tiene siempre su fattispecie constitutiva integrada por los efectos producidos por la actuación de la norma precedente”. Y lo más interesante es lo que indica a continuación sobre los poderes del juez: “Una estructura de este género consiente, una vez determinado que los poderes del juez se insertan en el interior del procedimiento con función instrumental respecto a la emanación del acto final, de verificar y controlar la existencia —o quizá mejor sería decir el nacimiento– del poder singular de ejercitado en cada caso”. 460 RENZO CAVANI la correlatividad de los actos, es decir, la vocación que cada acto de la serie procedimental tiene para seguir del otro672. Después de categorizar el tipo complejo como aquel cuya estructura se compone de actos y hechos jurídicos necesarios para la obtención de un fin específico, José Joaquim Calmon de Passos673, por influencia de Giovanni Conso674, lo distingue en (i) tipos complejos de formación concomitante o instantánea; (ii) tipos complejos de formación cronológicamente indiferente y (iii) tipos complejos de formación sucesiva. En los primeros, los actos ocurren en la misma unidad de tiempo; en los segundos, los actos se realizan sin mediar un orden predeterminado; en los terceros, por el contrario, los actos se realizan según un orden prestablecido con anterioridad. Naturalmente, el procedimiento se encuentra en la categoría de tipo complejo de formación sucesiva; sin embargo, “lo que ocurre en el procedimiento no es una pluralidad de actos y un solo efecto, sino una serie de actos y una serie de efectos causalmente coligados con vista a un efecto conclusivo”675. La última afirmación de Calmon de Passos debe ser tenida muy en cuenta, pues los efectos que produce el procedimiento no se circunscriben únicamente a aquellos que despliega el acto final; los actos integrantes también tienen diversos efectos, además del 672 673 674 675 Según Elio Fazzalari. Istituzioni di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 59, “la estructura ‘procedimiento’ está, por tanto, constituida por una secuencia de actos (actos preparatorios y acto final), cada uno de los cuales es ligado al otro, a guisa de ser la consecuencia del acto que lo precede y el presupuesto de aquel que lo sigue. En ello está el quid del procedimiento: en la sucesión de actos, en la secuencia temporal por el cual todo acto de la serie le sigue a otro, según el orden establecido por la ley”. José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., p. 83. Giovanni Conso. I fatti giuridici processuali penali. Ob. cit., pp. 115-116. José Joaquim Calmon de Passos. Esboço de uma teoria das nulidades. Ob. cit., p. 83. Como fue mencionado en el Capítulo I, la mención a “efecto conclusivo” se remite a Giovanni Conso. I fatti giuridici processuali penali. Ob. cit., p. 135. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 461 efecto natural de cada uno de ellos, cual es apuntar a la consecución del acto final (supra, n. 13)676. Esta intrínseca vinculación que los actos procedimentales poseen entre sí y respecto del acto final se manifiesta tangiblemente cuando existe un vicio capaz de contaminar actos subsecuentes y que no llegó a ser subsanado, puesto que esta contaminación llegará hasta el acto final, condicionando su idoneidad677. Ya se ha visto varias líneas atrás que la nulidad es un figura excepcional y, primigeniamente, perjudicial para el procedimiento (supra, n. 11. 1), y que, por tanto, es deseable que, en la medida 676 677 Para Carlo Furno. “Nullità e rinnovazione degli atti processuali”. Ob. cit., p. 410, los actos integrantes del procedimiento considerados en sí mismos están, normalmente, privados de autonomía y no poseen una eficacia normativa propia. Y continúa afirmando lo siguiente: “El defecto de autonomía es un primer dato fundamental, verificable con seguridad a propósito de los actos de procedimiento, lo cual confirma y explica, de un lado, el tratamiento positivo de ellos, y, por otro lado, su esencia formal: ya que parece bastante natural que actividades las cuales, vistas singularmente, una por una, se muestren desprovistas de una finalidad propia y autónoma, en tanto que no interesan ni adquieren relevancia jurídica si no porque constituyen la premisa necesaria o condición y la necesaria consecuencia una de otra”. Ya Fazzalari. Istituzioni del diritto processuale civile. Ob. cit., p. 66, afirma que “de otro lado, este ángulo —por el cual el proceso debe ser visto en función del acto final para el cual está destinado– es confirmada, en el plano teórico, por el mencionado principio, según el cual uno de los requisitos (de validez y de eficacia) de aquel acto consiste, por cierto, en ser el epílogo de proceso regular: así como el vicio, en el cual se incurra en la práctica de una de las actividades preparatorias y que no sea reparado en el curso ulterior, acaba por afectarle, pasando de acto a acto del proceso, al acto final”. De la misma manera, Crisanto Mandrioli. Corso di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 249, explica: “Disponiendo que la eficacia existe hasta que un pronunciamiento del juez haya declarado lo contrario, el ordenamiento elimina, recalco, toda posibilidad de equívocos: mientras, de un lado, estableciendo que la nulidad, una vez pronunciada, opera ex tunc y destruye los actos que dependen del acto nulo y solamente aquellos, el ordenamiento no hace más que traer las más lógicas deducciones de la estructuración del proceso como serie de actos recíprocamente coordinados en el sentido que los efectos producidos por un acto entran a componer la fattispecie que consiente el válido cumplimiento del acto sucesivo y de esa manera hasta el acto final” . 462 RENZO CAVANI de lo posible, los vicios sean subsanados. Precisamente aquí es importantísimo el enfoque que ofrece la teoría del procedimiento: ¿por qué es importante que los vicios sean subsanados? No solamente para evitar retrasar la prestación de la tutela jurisdiccional como ya se dijo, sino para evitar que el acto final se vea perjudicado con algún vicio que, posteriormente, pueda decantar en una decretación de nulidad de dicho acto. Entonces, así como es correcto afirmar que los actos que componen el procedimiento tienden a la consecución del acto final, las técnicas procesales destinadas a impedir la decretación de nulidad, al procurar subsanar precisamente aquellos actos que, con el transcurrir del procedimiento, puedan verse aquejados por un vicio, tienen, en el fondo, la concreta misión de impedir que el acto final se vea contaminado y que se comprometa su eficacia por un pronunciamiento de nulidad. Esta es, por tanto, la verdadera función de estas técnicas procesales en el marco del procedimiento. Esta constatación no sólo tiene una enorme importancia teórica sino, principalmente, práctica, puesto que el operador judicial debe tener presente qué es lo que, a fin de cuentas, debe ser protegido. Así, al procurarse la subsanación de los vicios de los actos procedimentales, debe hacerse no teniendo en cuenta únicamente el acto viciado, sino también su influencia en los actos subsecuentes, lo cual se traduce necesariamente en la preservación del acto final. Esto hace que el juez deba mostrar una especial preocupación para evitar una futura decretación de nulidad de la sentencia, sea por él mismo, por el juez revisor en la apelación o por el juez de casación. Por su parte, preservar la idoneidad del acto final es de suma importancia, pues el procedimiento (aquí entendido como acto complejo) no tendrá la eficacia que el ordenamiento jurídico desea si es que el acto final resulta ser inidóneo o, en todo caso, potencialmente apto para ser decretado como nulo, debido a los vicios que posee. La eficacia del procedimiento depende, por tanto, de que el acto final sea apto para cumplir el propósito para el cual está destinado. Sólo así puede hablarse de idoneidad del acto final. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 463 Nótese que, asimismo, a pesar del inherente perjuicio que trae al proceso, la nulidad también se muestra como un instrumento excepcional que protege la integridad del futuro acto final del procedimiento. ¿Por qué? Porque con su decretación —la cual, como se vio, se da exclusivamente por el hecho de que un vicio no pudo ser subsanado— no sólo se impide el inútil dispendio de tiempo, costo y esfuerzo que implicaría la continuación del procedimiento viciado, sino, principalmente, que se produzca una sentencia (en el caso del proceso de cognición) condenada a su anulación, lo cual perjudicará la tutela del derecho que se busca alcanzar en el proceso. Por ello es que el juez tiene el deber de verificar y desterrar cualquier tipo de vicio que pueda afectar el acto final, empleando la nulidad cuando en el futuro éste pueda verse perjudicado en su idoneidad. Al final, como se desprende de una enseñanza de Redenti, todo redunda en que el acto final alcance, en un momento dado, una determinada seguridad de que no será anulado y que, por lo tanto, al lograrse un pronunciamiento sobre el mérito, pueda resolverse definitivamente la controversia, sin ningún tipo de vicisitudes posteriores. Esta es la ilustrativa lección del profesor italiano: (…) en el campo del derecho sustancial el negocio jurídico es productivo de efectos por sí mismo, como un fenómeno jurídico ya perfecto, ya completo y autónomo; los actos del procedimiento en cambio operan siendo un fenómeno todavía en curso de desenvolvimiento, y por tanto al interior del proceso, en cuanto formativo del pronunciamiento final. Para las sentencias, y en general para las resoluciones del juez, su particular régimen depende, en cambio, principalmente de la necesidad de alcanzar en un cierto momento la estabilidad, la certeza, la consolidación de los resultados del proceso, lo cual no se obtendría si resoluciones y sentencias fuesen atacables aún después de agotados los medios procesales predispuestos por la ley para ello678. 678 Enrico Redenti. Profili pratici del diritto processuale civile. Ob. cit., p. 524. 464 RENZO CAVANI Cabe resaltar un punto importante: siendo que la nulidad tiene lugar en un procedimiento determinado, sea ámbito judicial (primer o segundo grado, un incidente o hasta el propio procedimiento de casación), sea estatal o privado, el acto final y el propósito que el ordenamiento jurídico le confiere dependerá de cuál procedimiento se trate. Por ejemplo, en los casos de un proceso de mera declaración el acto final sería la sentencia, mientras que en los casos de un proceso en donde se busque un comportamiento del demandado para satisfacer un derecho reclamado, si bien existirá una sentencia de mérito, tanto o más importante que ella será la fase de cumplimiento de sentencia, cuya idoneidad también debe ser protegida. De ahí que no es posible decir que el acto final es el pronunciamiento de mérito, puesto que, en mi criterio, ya no es posible percibir, como fue moneda corriente a lo largo de la historia del proceso civil, las funciones de cognición y ejecución como funciones diversas, estanques e inconfundibles, que ameritaban procesos diferenciados. El acto final, por tanto, depende de las exigencias procedimentales de la situación jurídica subjetiva que es tutelada por el proceso. 19.2. El criterio de la preservación de la idoneidad del acto final Es necesario apartarnos definitivamente del modelo de la finalidad: el juez no debe dejar de invalidar un acto por el logro de la finalidad ni anularlo porque ésta no se haya logrado, puesto que ese criterio, al remitir a una situación ideal, no permite percibir cuál es la verdadera función de los vicios en el marco del procedimiento. Hablar de “finalidad del acto” oscurece la forma cómo debe ser enfrentado el fenómeno del vicio y de la invalidez en el procedimiento. Siendo ello así, el juez debe estar alerta en todo momento de aquellos defectos que puedan ser decisivos para perjudicar la idoneidad del acto final, pues a través de él se otorgará la tutela efectiva, adecuada y tempestiva tanto al demandante como al demandado. Por lo tanto, las reacciones del juez pueden ser de dos tipos: (a) verificar que el vicio no afectará la integridad del Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 465 acto final, por lo que bajo ninguna circunstancia decretará la nulidad; (b)verificar que el vicio sí afectará la integridad del acto final, por lo que deberá decretar la nulidad con presteza para evitar el dispendio de tiempo, gasto y esfuerzo, y así re-encaminar adecuadamente el procedimiento. Y es que el procedimiento no puede soportar el hecho de arrastrar vicios que, eventualmente, puedan perjudicar su avance. Es necesario que el juez y las partes tomen cartas en el asunto con el fin de promover la certeza y previsibilidad que el propio procedimiento debe ofrecer. No obstante, sin perjuicio de ello, el juez deberá hacer todo lo posible por tratar de subsanar el vicio, permitiendo a las partes corregir los defectos en que puedan haber incurrido o dándoles la oportunidad de ratificar los actos (como en el caso ya referido sobre la sucesión procesal), absteniéndose de decretar la nulidad. Asimismo, como ha sido repetido varias veces y tal como se dejará claro al hablar del contradictorio en relación con la nulidad (infra, n. 24), en ningún caso el juez se pronunciará sobre un vicio —sea decretando la nulidad o no— sin dialogar con las partes sobre la decisión a ser adoptada. Pero el criterio de la preservación de la idoneidad del acto final no sólo responde a una perspectiva funcional de los actos procesales, sus vicios y la nulidad en el procedimiento. También tiene una estrecha relación con el derecho fundamental al proceso justo, con el derecho fundamental a la seguridad jurídica en el proceso y con el derecho fundamental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva. El derecho fundamental al proceso justo tiene, como correlato, deberes institucionales y organizacionales a cargo del legislador infraconstitucional, a fin de que estructure el procedimiento en armonía con los derechos fundamentales el cual permita llegar a una decisión justa. Asimismo, también se dirige al juez imponiéndole el deber de interpretar la legislación a la luz de los derechos fundamentales y emitir una decisión justa que, como ya se vio, implica, por lo menos, (i) respetar el procedimiento legalmente previsto y a los derechos fundamentales procesales, (ii) mediando 466 RENZO CAVANI un adecuado accertamento de los hechos y (iii) aplicando correctamente el derecho al caso concreto. La decisión justa implica una tutela idónea a la situación jurídica material llevada al proceso o, en otras palabras, una tutela efectiva, adecuada y tempestiva. Así, dado que el fin del proceso justo (siendo el modelo de proceso del Estado Constitucional) es la decisión justa, ésta sólo se puede lograr si el acto final se muestra idóneo para desplegar los efectos que el ordenamiento jurídico le impuso como momento estelar del procedimiento. En otras palabras, es necesario que el acto final —entendido no sólo como sentencia, sino en sentido lato, es decir, como toda decisión o conjunto de decisiones capaz de cumplir con los propósitos del procedimiento— esté lo suficientemente bien configurado para que las partes reciban la tutela jurisdiccional que se prestará a través de él. Por su parte, la relación entre el criterio de preservación de la idoneidad del acto final se relaciona con el derecho fundamental a la seguridad jurídica en el proceso, en su manifestación de derecho a la calculabilidad de la actitud del juez frente a la tramitación del procedimiento, dado que, efectivamente, las partes esperan que el juez haga todo lo que esté a su alcance por proteger el acto final de cualquier tipo de vicio, evitando decretar la nulidad. No obstante, en el caso de que deba decretarla porque dicho acto se verá afectado (concluyéndose, inmediatamente, por su imposibilidad de prestar la tutela del derecho requerida), entonces el juez corregirá la desviación del procedimiento mediante el empleo de la nulidad, aprovechando la mayor cantidad posible de actos procesales ya practicados. De esta manera, sea evitando la nulidad, sea anulando, el juez ofrece seguridad para las partes de que el futuro acto final se verá protegido. Con esta conducta se satisface plenamente el derecho fundamental a la seguridad jurídica en el proceso, pues se genera la suficiente calculabilidad en los justiciables de que cuando se llegue al acto final, éste será emitido libre de cualquier tipo de vicio. Por tanto, por las enormes implicancias de nivel constitucional que posee el criterio de la preservación de la idoneidad del acto final, éste constituye el pilar del régimen de nulidades procesales Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 467 y, evidentemente, debe estar expresamente previsto en la legislación, como ocurre con el CPC portugués aunque —como ya se advirtió— no debe de plasmarse de una forma tan restringida como aparece en dicho cuerpo normativo. Estoy convencido que este criterio, partiendo de la argumentación desarrollada hasta el momento, es lo suficientemente sólido para que el operador judicial sepa cómo enfrentar el complejísimo problema de los vicios en el procedimiento. Una razón adicional por la que este criterio resulta útil (y aquí debe hacerse un nuevo contrapunto con la finalidad), es que explica perfectamente la funcionalidad de los vicios extraformales. Así, a pesar que éstos poseen mecanismos de subsanación diferentes de los vicios formales, ambos tipos de vicio, acaecidos en una gran variedad de actos del procedimiento, apuntan a la protección de la idoneidad del acto final. Así es exactamente como deben entenderse tanto dichos vicios como cada una de las reglas que compongan el régimen de nulidades procesales. La nulidad sirve para que el procedimiento termine con un acto final idóneo. Las razones son suficientes para sostener que la preservación de la idoneidad del acto final tiene que ser la disposición con la cual deba comenzar el título dedicado a la nulidad de los actos procesales. Este criterio condicionará, en última medida, la decretación de nulidad en marco del proceso civil. Finalmente, es importante decir que si bien el criterio propuesto debe ser entendido en todo momento como la llave maestra del régimen de la nulidad procesal, para que éste posea la coherencia que se quiere, definitivamente debe ser auxiliado por reglas claras y operativas. Dicha coherencia sólo podrá ser lograda si el legislador toma cartas en el asunto, destinando una regulación específica sobre cómo se pueden afectar determinados actos y —lo más importante— cómo se pueden subsanar, consagrando reglas sobre la preclusión, privilegiando el contradictorio, entre otras. De esta manera, la propuesta que será explicada a continuación consiste en diferenciar, además de un régimen general, diversos regímenes con características muy particulares. De esta manera, 468 RENZO CAVANI tenemos un régimen general, el cual inicia con la enunciación del criterio aquí defendido y se compone de diversas reglas aplicables a cualquier tipo de vicio, y que también pueden ser aplicables en defecto de una regulación específica en los regímenes especiales. Ya los regímenes especiales son cuatro: (i) ineptitud de la demanda (infra, 20); (ii) nulidad del emplazamiento (infra, 21); (iii) vicios extraformales (infra, 22); (iv) vicios formales (infra, 26. 5). Como puede verse, la idea es exponer cada uno de estos ámbitos por separado. Ya en lo concerniente al régimen general, dada la cantidad de elementos que contiene y con miras de una explicación más ordenada, éstos serán abordados en diversos puntos a lo largo de exposición hasta el final del presente capítulo, dejando la debida constancia de su pertenencia a él. 19.3. ¿Validez prima facie de los actos procesales? Una monografía que se ha citado constantemente a lo largo del trabajo ha sido “Nulidades no processo moderno”, de autoría del jurista carioca Antonio do Passo Cabral. Allí, él bautizó su propuesta como teoría comunicativa de las nulidades la cual, a su vez, se fundamenta en tres pilares bien definidos: (i) la importancia del contradictorio como influencia reflexiva, que lleva a impedir cualquier pronunciamiento de invalidez sin la debida promoción del contradictorio; (ii) la validez prima facie de los actos procesales por la necesidad de que el pronunciamiento de invalidez sea excepcional; y (iii) la exigencia de la buena fe en la práctica de los actos procesales y en su invalidación. Debido a la originalidad de la propuesta y la importancia que ha generado en Brasil679, es necesario contrastarla, al menos parcialmente, con las conclusiones a las que vengo llegando. El punto que será examinado, en este ítem será el (ii), es decir, el principio de la validez prima facie o apriorística que el autor defiende, el cual 679 Por ejemplo, la teoría de Cabral es destacada por Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 673. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 469 viene a ser, en realidad, el punto clave de su teoría. Téngase en cuenta, además, que el punto (i) será desarrollado más adelante (infra, n. 24), mientras que el punto (iii) no es materia de examen específico de esta monografía. Después de partir de la importancia de las formas y el formalismo en el proceso y de su interacción con los derechos fundamentales, Antonio Cabral indica que “no podemos imaginar ningún vicio procesal que no pueda ser subsanado ni ningún acto del proceso que no pueda ser convalidado”680, que habría “una ‘meta legislativa’ en el sentido del máximo aprovechamiento de los actos procesales”681 y que la invalidación sería una medida de ultima ratio por ser una solución costosa para el proceso, por lo que “la nulificación debe tener carácter eminentemente excepcional, aplicable apenas si no hubiese otra solución menos onerosa para el trámite procesal”682. Hasta aquí no hay mayores reparos, hasta la conclusión a la que, a partir de esas premisas, llega Cabral: “Todo eso nos hace concluir que existe una preferencia normativa por la validez de los actos procesales; una directiva alertando que, en caso de duda, se debe mantener el acto y su validez. Los actos procesales son válidos prima facie”683, por lo que sobre el juez recae un peso argumentativo —“razones más fuertes”, según el jurista— que obliga a justificar calificadamente; por el contrario, si el juez decidiese mantener la validez del acto, no habría peso argumentativo alguno684. De ahí que critica la colocación de la instrumentalidad de las formas como excepción a la invalidación, porque ello presupondría una “tendencia normativa al pronunciamiento de la nulidad, evitada por el logro de la finalidad de acto”685, lo cual sería propio de un régimen de 680 681 682 683 684 685 Antonio do Passo Cabral. Nulidades no processo moderno. Ob. cit., p. 191. Ibídem, p. 193. Ibídem, pp. 193-194. Ibídem, p. 194. Ibídem, pp. 196-197. Ibídem, p. 201. 470 RENZO CAVANI legalidad de las formas. Por tanto, a criterio del autor —y este es un punto clave en su raciocinio— el análisis medio-fin (en el cual entra la finalidad) “no puede ser emprendido después de las consideraciones de imperfección formal, en un momento en que la decisión ya tiende a la invalidación”686. Más adelante, Cabral define la atipicidad relevante como “la calificación normativa de los efectos del vicio que indique un condicionamiento especialmente deletéreo para la estructuración del procedimiento”687, por lo que, destacando que la atipicidad de un acto se proyecta por la cadena procedimental, señala que “la imperfección formal y la eficacia de un acto deben ser verificadas no en el antecedente, sino en las consecuencias posible del acto procesal en el restante de la serie”688. Finalizando esta apretada síntesis del pensamiento del prestigioso jurista carioca, la atipicidad relevante solamente se puede reflejar cuando se perjudica el ambiente de diálogo que exige la aplicación del contradictorioinfluencia689. Ya entrando a las críticas, tras el desenvolvimiento de la monografía hasta este punto (y también lo que se dirá más adelante al hablar sobre el contradictorio - infra, 24), es posible apreciar que comparto íntegramente la preocupación principal de Cabral: que las nulidades deben ser restringidas al máximo posible; no obstante, es el solución teórica para reforzar esta idea en la que existe una divergencia. 686 687 688 689 Ibídem, ídem. Ibídem, p. 283. Ibídem, p. 281. Dice el autor (ibídem, p. 283): “Para que identifiquemos la relevancia normativa de la atipicidad, debemos buscar la intromisión de la inobservancia formal en las interacciones entre los sujetos del proceso, sea por el ocultamiento de información, sea por la ofensa a las alternativas estratégicas legalmente permitidas, sea por otros criterios, pero todos partiendo de los presupuestos y premisas comunicativas asentados en los capítulos anteriores. La interferencia relevante es aquella generadora de ruidos que perturben la comunicación”. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 471 Si bien es un hecho que existe una preferencia normativa para evitar las nulidades, ello no quiere decir que la ley establezca la ficción consistente en la validez prima facie de los actos procesales. ¿Por qué hablo de “ficción”? Todo parte por diferenciar el acto válido, el acto viciado y el acto nulo. Es importante reconocer que Cabral los identifica bien en partes anteriores de su monografía, pero al llegar a este punto, las nítidas diferencias se empañan. Tal como se anunció anteriormente (supra, n. 11. 2), el acto válido es aquel que fue practicado atendiendo a la fattispecie regulada por el legislador, el acto viciado es aquel sobre el cual recayó una imperfección estructural y el acto nulo o inválido es el acto viciado no subsanado que recibió un pronunciamiento de nulidad. La contraposición correcta, por tanto, no es entre un acto válido y un acto inválido, porque el primero no presupone un pronunciamiento judicial de validez mientras que el segundo sí: el acto es válido si es configurado correctamente, de ahí que su antónimo sea el acto viciado, que es el acto configurado incorrectamente. Asimismo, otro punto de gran relevancia que también fue destacado es el hecho de que un acto viciado, cuando es analizado por el juez y opta por no decretar la nulidad (y por tanto, subsana el vicio), queda como acto viciado porque su fattispecie fue mal configurada: es un error pensar que éste, automáticamente, se transforma en un acto válido. Estas dos premisas —es decir, de la contraposición acto válidoacto viciado y de la imposibilidad de una transformación del acto viciado en acto válido cuando no hay nulidad— son determinantes para entender que la ley no opta por la validez prima facie de los actos procesales como indica Cabral, sino que se coloca en una hipótesis en donde ya existe un vicio, por lo que deben agotarse todos los esfuerzos para que éste no genere una nulidad. De ahí la justificación de las reglas y principios del régimen de nulidades procesales: éstos sólo tienen sentido cuando exista un desvío legal que puede generar una nulidad y no, como es obvio, cuando el acto es tenido como válido. Nótese que el legislador establece diversas formalidades para que sean cumplidas por las partes. Evidentemente quiere que 472 RENZO CAVANI ellas emitan actos válidos y no actos viciados. Por ello es que, en la hipótesis en que los actos están erróneamente configurados es que muestra su preocupación para que decretación de nulidad sea absolutamente excepcional. Así, la ley no preserva la validez de los actos procesales porque su realización válida está sujeta exclusivamente al juez, las partes y los sujetos procesales. Lo que la ley preserva, en realidad, es que los actos viciados no generen nulidad, y nada más que eso. Es un contrasentido, por tanto, hablar de validez prima facie porque ella —la validez— está sujeta a la forma cómo los actores del proceso realizan sus actos. Por tanto, Cabral no está constatando la realidad normativa sino, por el contrario, está proponiendo una ficción que no se verifica en la dinámica procedimental: la ficción de que los actos son válidos… a pesar de estar viciados. De otro lado, resulta difícil de aceptar que, a nivel de cognición, se pueda constatar la imperfección formal no en el antecedente sino en las consecuencias del acto. ¿Cómo es posible determinar si un acto está viciado —y, por tanto, es susceptible de contaminar la cadena procedimental— si no se le analiza individualmente, a partir del correcto o incorrecto cumplimiento de la fattispecie? Salvo que se tenga un entendimiento diferente sobre lo que significa “acto viciado”, no es posible analizar si éste asume o no dicha calificación a partir de sus consecuencias, sino de su origen. Las consecuencias perjudiciales para el procedimiento sólo pueden encontrarse en un momento cronológicamente posterior a la comprobación del vicio690. 690 En esa misma línea, Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., p. 172, quien afirma correctamente que “es imposible saber si la atipicidad fue o no relevante, sino frente a la presencia de un vicio. No hay motivo para evaluar si un acto es válido o no si no hubo siquiera desviación del tipo. Existiendo desvío del tipo, se busca la atipicidad relevante, conforme a las consecuencias que el defecto produjo en el procedimiento. No hay cómo anticipar el examen de las finalidades para Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 473 Asimismo, la propuesta de Cabral no toma en consideración precisamente aquello que sí contempla el criterio planteado en el ítem anterior (y que es el eje para comprender el nuevo régimen de nulidades propuesto en esta monografía); es decir, que sí deba existir nulidad cuando el acto final de la cadena procedimental pueda ver perjudicada su idoneidad. En esos casos será necesario anular porque una decretación de nulidad podría aparecer después, perjudicando lo ya realizado. En la línea de lo anterior, también se muestra problemática la casi inexistente carga argumentativa para evitar decretar una nulidad propuesta por Cabral691. La razón es muy simple: una no decretación de nulidad cuando el vicio es tan grave y poderoso al punto de perjudicar la idoneidad del acto final requiere una fundamentación lo suficientemente convincente, al igual que la requeriría una decretación de nulidad. La sugerencia del jurista carioca se debe, en mi criterio, a disminuir la importancia de la nulidad como mecanismo correctivo del procedimiento. No hay dudas que la nulidad es mala y debe ser excepcional, pero también es necesaria. Finalmente, resulta altamente dudoso que la atipicidad relevante —único motivo para la invalidación según Cabral— pueda provenir apenas de la violación al contradictorio692. Ello significa dejar de lado una inmensidad de defectos (principalmente formales) que bien podrían generar una nulidad en donde el un perjuicio al contradictorio poco o nada tiene que ver, tales como defectos en el remate, la falta de conexión lógica entre causa de pedir y petitorio, y un larguísimo etcétera, salvo, evidentemente, que se tenga una noción amplísima de contradictorio como la que parece sustentar Cabral cuando limita la invalidación a cualquier perjuicio al diálogo en el proceso, pero, en mi opinión, se incurre en el clásico error de querer construir una noción tan grande que todo y nada estaría incluido de ella. 691 692 investigarse respecto de la validez porque dicha investigación solamente será necesaria si hubiese atipicidad”. Esta crítica también es advertida por Eduardo Scarparo (Ibídem, p. 171). Ibídem, p. 173. 474 20. RENZO CAVANI INEPTITUD DE LA DEMANDA El CPC destinó su art. 427 a regular la figura de la improcedencia in limine, consagrando diversas causales que permiten al juez rechazar la demanda y —aunque no lo dice expresamente— decretar la nulidad de todo lo actuado. Esto es lo que señala dicha disposición: Artículo 427. - El juez declarará improcedente la demanda cuando: 1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar; 2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar; 3. Advierta la caducidad del derecho; 4. Carezca de competencia; 5. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; 6. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o 7. Contenga una indebida acumulación de pretensiones. Se haseñalado que tiene que existir un régimen especial de nulidades para la ineptitud de la demanda (entendida aquí en su acepción de petición inicial), el cual consagre una determinada cantidad de vicios que, por su gravedad, deben poseer una forma de subsanarse muy especial. En mi criterio, de las causales que el CPC regula, deben eliminarse el inciso 1, 2 y 3 porque la legitimidad para obrar, interés para obrar y caducidad pertenecen al mérito, siendo un pronunciamiento sobre ellos no es capaz de generar una nulidad (infra, n. 26. 1). Asimismo, también debe eliminarse el inciso 4 puesto que la competencia absoluta, aun siendo un presupuesto procesal, debe ser regulada en forma distinta, configurándose como un vicio no tan grave como lo plantea el CPC (infra, n. 26. 4). Por tanto, nos quedamos con los incisos 5, 6 y 7, es decir con la falta de conexión lógica entre los hechos (rectius: causa de pedir) y el petitorio, la imposibilidad jurídica o física del petitorio y la indebida acumulación de pretensiones (rectius: indebida acumulación de causas de pedir o pedidos). A estos Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 475 tres elementos se le debe agregar la vía procedimental693, extrayéndola del art. 426, inciso 4, CPC, así como la oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la petición inicial, eliminando su tratamiento como una causal de excepción procesal. Tenemos, por tanto, cinco causales que configurarán la ineptitud de la demanda porque cualquiera de ellas puede conducir a la nulidad de todo el procedimiento, aunque, como veremos más adelante (infra, n. 26. 6), esos cinco vicios tienen formas diferentes de subsanarse. 21. LA REGULACIÓN DE LA NULIDAD DEL EMPLAZAMIENTO EN EL CPC: UN EJEMPLO A SEGUIR En la búsqueda de un nuevo modelo de nulidades inspirado en la seguridad jurídica para que, a través de ella, el juez cuente con las herramientas más adecuadas para aplicar la nulidad, es necesario destacar la regulación del CPC para la nulidad del emplazamiento, puesto que se consagran reglas lo suficientemente claras como para el juez sepa cuándo debe anular todo lo actuado por la existencia de un vicio insubsanable. En efecto, más allá de que los arts. 431 al 436, CPC, sean idóneos o no, el art. 437, CPC, es bastante claro al disponer lo siguiente: Art. 437. Nulidad de emplazamiento defectuoso: Será nulo el emplazamiento si se hace contraviniendo lo dispuesto en los arts. 431, 432, 433, 434, 435 y 436. Sin embargo, no habrá nulidad si la forma empleada le ofreció al demandado las mismas o más garantías de las que este Código regula. Tampoco habrá nulidad si el emplazado comparece y no la formula dentro del plazo previsto, o si se prueba que tuvo conocimiento del proceso y omitió reclamarla oportunamente. Tenemos, por tanto, que el CPC regula diversas formalidades para la efectivización del emplazamiento. Evidentemente, el legis693 Ver las consideraciones realizadas cuando se analizó el art. 198 del CPC portugués (supra, n. 16. 3). 476 RENZO CAVANI lador quiere que éstas sean respetadas pues sólo así se garantizará al demandado una adecuada participación en el procedimiento, a fin de que ejercite adecuadamente sus derechos fundamentales a la amplia defensa y al contradictorio. Si cualquiera de dichas formalidades es violada, por tanto, se configura un vicio que bien podría generar una nulidad. No obstante, las hipótesis que el propio legislador plantea para que dicha nulidad no se produzca son las siguientes: (a) si se dan más garantías para que el demandado tome conocimiento del emplazamiento; y (b) si se produce convalidación expresa o tácita. Así, se le facilita la tarea al operador judicial, puesto que puede observar fácilmente los vicios que puedan producirse en el emplazamiento (inobservancia de cualquier formalidad regulada), así como la manera cómo ellos se pueden subsanar. Para un acto de la importancia del emplazamiento y por las consecuencias que pueden ocasionarse si éste es efectuado incorrectamente, considero que este tipo de regulación es exactamente lo que se requiere: reglas puntuales, claras y rigurosas, que permitan identificar cuándo se produce el vicio y, sobre todo, cuándo éste puede subsanarse. No obstante, considero que las hipótesis de nulidad del emplazamiento —siendo éste un acto procesal— deben encontrarse en el capítulo sobre nulidad de los actos procesales. Aún más, al igual que el CPC portugués, el régimen de la nulidad de la citación debe seguirse a los supuestos de nulidad por ineptitud de la demanda, tal como se refirió en el ítem anterior. 22. RÉGIMEN DE LOS VICIOS EXTRAFORMALES: INCAPACIDAD PROCESAL Y REPRESENTACIÓN PROCESAL DEFECTUOSA Tras la exposición realizada sobre el sistema francés (infra, n. 16. 2), quedó en evidencia que, en líneas generales, dicha regulación me parece bastante adecuada y feliz, enfrentando adecuadamente el complejo fenómeno de la nulidad procesal, sea por vicios formales como no formales. No obstante, una crítica que Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 477 puede lanzarse a esta regulación es que no le da suficientemente énfasis a la forma cómo se pueden subsanar esos vicios tan graves. Sobre el particular, soy de la opinión que el art. 121 del Code de procédure civile no basta, puesto que impedir al juez de pronunciarse si la causa que motivó el vicio originario desapareció tiene repercusiones muy distintas si se trata de la incapacidad o de la representación defectuosa. En efecto, es preciso advertir que todos los actos que le siguieron al acto que contiene el vicio originario se mantienen viciados, sólo que sin aptitud de ser decretados nulos. En lo que toca a la representación, se debe buscar que el sujeto defectuosamente representado ratifique los actos de su representante694. Pero nótese que esta ratificación sólo la puede hacer, por su vez, alguien con capacidad procesal, sea en el caso de una persona natural, sea en el caso del representante legal de una persona jurídica, quien ratificará los actos del representante voluntario695. Ello no puede ocurrir, sin embargo, en los casos de la representación defectuosa de un incapaz, como por ejemplo un niño o un interdictado. Si el incapaz procesal no puede actuar por sí mismo en el proceso, mucho menos puede ratificar los actos de su representante capaz. En estos casos, me parece que el nuevo representante legal debería ratificar los actos del anterior representante (lo cual es razonable teniendo en cuenta que el nuevo representante protege los intereses de su representado) o, en todo caso, que el juez considere si hubo un auténtico perjuicio al incapaz por la representación defectuosa, 694 695 Es de la misma opinión Angelo Bonsignori. “Effetto devolutivo dell’appello e nullità insanabili”. Ob. cit., pp. 1619-1620. En el mismo sentido, Francesca Ferrari. “Sulla sanabilità del difetto di capacità processuale”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, set. /oct. 2010, n. 5, pp. 1170-1176, criticando a una sentencia de la Corte di Cassazione italiana que concluyó por la imposibilidad de que el defecto de poder pueda ser subsanado por un otorgamiento de poder sobrevenido (realizado por el representante orgánico de la persona jurídica) al representante que originalmente había actuado sin poder. 478 RENZO CAVANI lo cual le imposibilite emitir un acto final idóneo (nótese cómo este criterio también sirve para subsanar los vicios extraformales). En el caso de la incapacidad procesal implica un fenómeno sutilmente particular, tal como se ha explicado in extenso en el Capítulo III (supra, n. 14. 10), por lo que no vale la pena reproducir las consideraciones allí realizadas. Es cierto que también se presenta la figura de la ratificación (la cual, a todas luces, debería ser expresamente regulada) ejercitada por el representante que comparece al proceso en nombre del incapaz, sea que esta incapacidad se haya manifestado desde el inicio del proceso, sea que haya ocurrido en el transcurso de éste. Como fue dicho, es necesario que exista una discusión sobre los actos procesales practicados por el incapaz que hayan sido en contra de su interés, lo cual deberá ser evaluado por el juez para saber hasta dónde debe llegar la eficacia de la nulidad decretada. Exactamente lo mismo debe ocurrir con los casos del nuevo abogado, fiscal o procurador en lo que respecta a la incapacidad postulatoria. Asimismo, debe preverse expresamente una disposición que, sin perjuicio de la decretación de nulidad, el juez pueda imponer una multa al litigante que actuó maliciosamente. Tampoco estaría de más reconocer el derecho del perjudicado con la nulidad de pedir una indemnización por los daños originados. Todas consideraciones, además de constituir una crítica al régimen francés, deben estar previstas expresamente en la regulación que podría derivarse de la propuesta planteada, si ésta fuese aceptada. Asimismo, debe tomarse en cuenta lo expuesto más adelante (infra, n. 26. 6) sobre la relación entre los vicios extraformales y el auto de saneamiento. 23. LA CONTRACARA DE LA TAXATIVIDAD: SUPERACIÓN DE LAS REGLAS A PARTIR DE LOS POSTULADOS NORMATIVOS Según la doctrina que vengo siguiendo en materia de teoría de las normas, las reglas, como especies de normas que ordenan prescriptivamente un comportamiento de forma inmediata, deben ser obedecidas por tres razones: (i) porque decidiendo anticipa- Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 479 damente “el medio de ejercicio del poder, eliminan la incerteza que surgiría si no hubiese sido realizada esa elección”; (ii) porque tienen “la finalidad de eliminar o reducir la arbitrariedad que potencialmente puede surgir en caso de aplicación directa de valores morales”; y (iii) porque tienen “la finalidad de evitar problemas de coordinación, deliberación y conocimiento” dado que “inexistiendo reglas, los ciudadanos se sentirían legitimados a crear soluciones inclusive en áreas para las cuales es necesario un conocimiento técnico especializado, lo que colocaría en riesgo la seguridad de las personas y la eficiencia de las decisiones”696. Por tanto, la propia existencia de reglas justifica que ellas sean obedecidas. Así, las reglas que componen la nulidad procesal están puestas precisamente para que ésta vea su campo de acción lo más reducido posible, con miras a proteger la idoneidad del acto final. Construir un régimen de la nulidad procesal con reglas claras y precisas que indiquen cuándo se debe anular un acto es absolutamente necesario para un desenvolvimiento adecuado del procedimiento, una dosificación del poder nulificante del juez y, asimismo, una garantía de previsibilidad y certeza para las partes. Nada de esto existe en el modelo de la finalidad que, deliberadamente, encomienda la decretación de nulidad al arbitrio y prudencia del juez, en la búsqueda de la “finalidad” de los actos viciados, tal como se ha expuesto. Así, el respeto a las reglas en el régimen de la nulidad procesal que aquí se propone, con un regreso a la taxatividad, es absolutamente indispensable para su éxito. No obstante, tamaña importancia de las reglas no excluye que, muy excepcionalmente, puedan ser superadas, dado que no son absolutas. Se trata de un tema muy delicado que fue enfrentado por la doctrina de forma muy interesante. En primer lugar, la superación de una regla será más flexible “cuanto menos imprevisibilidad, ineficiencia y desigualdad ella provoque”697 (requisitos materiales para la superación de reglas), es decir —y ya haciendo el link 696 697 Humberto Ávila. Teoria dos princípios. Ob. cit., pp. 121-122. Ibídem, p. 123. 480 RENZO CAVANI con el tema aquí examinado— una regla que impide la producción de la nulidad no puede ser superada o, al menos, muy difícilmente será superada, si es que mediante su superación se busca imponer la nulidad. ¿Y por qué ello es así? Porque el propósito del régimen de la nulidad procesal busca evitar la nulidad y no propagarla. Así, la decisión individualizadora que se adopte en ese caso concreto perjudicará sobremanera la propia consistencia de todo el régimen. En segundo lugar, dado que “las reglas tienen una eficacia decisiva que los principios no tienen, en la medida en que ellas establecen una decisión para un conflicto entre razones” y, asimismo, tienen “una eficacia de trinchera, puesto que, a pesar de ser generalmente superables, sólo lo son por razones extraordinarias y mediante una mayor carga de fundamentación”698 (requisitos procedimentales para la superación de reglas). Así, la superación de una regla debe tener una justificación adecuada, una fundamentación adecuada y una comprobación adecuada. La justificación adecuada exige demostrar la incompatibilidad entre la hipótesis de la regla y la finalidad que le subyace y que no se afectará la seguridad jurídica, es decir, que no se generarán más problemas de los que se pretendan resolver mediante la superación699. Ya la fundamentación adecuada impone “exteriorizar, de modo racional y transparente, las razones que permiten la superación”700, a fin de que la superación sea controlable. Finalmente, la comprobación adecuada requiere que se demuestre, con los medios que sean necesarios en el caso concreto, que la superación no traerá consecuencias perjudiciales, arbitrariedades, etc., dado que “la mera alegación no puede ser suficiente para superar una regla”701. 698 699 700 701 Ibídem, p. 127. Ibídem, p. 128, o como el propio autor bien dice: “la superación de una regla se condiciona a la demostración de que la justicia individual no afecta sustancialmente la justicia general”. Ibídem, ídem. Ibídem, ídem. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 481 Sin embargo, debe tenerse en cuenta que este diseño conceptual está pensado para muchísimos problemas prácticos en todos los campos del Derecho. Por lo tanto, corresponde indicar qué es lo que realmente me preocupa al punto tal de hablar, primero, de la importancia de implantar un sistema de reglas fijas y claras, y luego, discurrir sobre la superación de las reglas. Mi preocupación no reside, evidentemente, en buscar la producción de una nulidad cuando la ley lo impida sino todo lo contrario: evitar una nulidad cuando la aplicación de las reglas lleve al juez a dicha conclusión. Si bien soy un convencido de que el criterio de la preservación de la idoneidad del acto final es lo suficientemente amplio como para el juez pueda proteger el acto final (sea decretando la nulidad sin pérdida de tiempo, sea no decretándola), existirán hipótesis en donde la nulidad, a pesar de ser necesaria, traerá más perjuicios que beneficios. Ello podría suceder, por ejemplo, cuando un procedimiento tortuoso esté durando varios años y el juez, al momento de sentencia, se da cuenta que existe un vicio lo suficientemente grave como para invalidar el procedimiento (por ejemplo, una omisión de admitir un medio probatorio). Aplicando el criterio de la preservación de la idoneidad del acto final tranquilamente podría concluir en el sentido de que, si se pronunciase sobre el mérito, esta sentencia podría ser rescindida por el juez de apelación o inclusive por la Corte de Casación, por lo que debería anular. De ahí que la pregunta sea la siguiente: ¿podría evitar la nulidad a pesar de que la ley le manda anular? En mi opinión, este es un caso típico de posibilidad de superación de regla. Felizmente el juez tiene a la mano los postulados normativos702, que vienen a ser normas de segundo grado porque dicen cómo interpretar y aplicar las normas de primer grado, esto es, las reglas y los principios. Entre los postulados normativos aplicativos se encuentran la ponderación, la concordancia práctica, la prohibición de exceso, la igualdad, la razonabilidad y la proporcionalidad (la cual, a su vez, se compone de tres exámenes: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). 702 Terminología empleada por Humberto Ávila (Ibídem, pp. 154 y ss). 482 RENZO CAVANI Evidentemente no es posible desarrollar cada uno de dichos conceptos, sino para tratar de resolver el caso hipotético colocado en el párrafo precedente: ¿debe el juez superar o no la regla? Y si lo hace, ¿cuál es la argumentación que debería construir? Evidentemente ello dependerá de las particularidades del caso concreto, pero si el juez decidiese superar la regla, debería acudir al postulado de la proporcionalidad, preguntándose lo siguiente: (a) ¿es adecuada la aplicación de la regla para promover el fin (rectius: el propósito del régimen de nulidades procesales)?; (b) ¿hay otro camino que no sea la superación de la regla para promover el fin?; y (c) las ventajas conseguidas por la promoción del fin, ¿son mayores que las desventajas producidas por la superación de la regla? Dependiendo cómo el juez responda a esta preguntas —lo cual, evidentemente, deberá ser suficientemente fundamentado— se puede concluir si debe o no superar la regla. Como resulta evidente, nada de lo que fue dicho debería ser regulado: esto es parte de la tarea interpretativa y aplicativa que naturalmente desempeña el juez. Lo que se ha querido resaltar no es otra cosa que una guía para trabajar mejor con el régimen de nulidades procesales materia de la propuesta. 24. EL CONTRADICTORIO PLENO COMO REQUISITO SINE QUA NON PARA RESOLVER EL MÉRITO DEL PEDIDO DE NULIDAD703 Uno de los más graves problemas de la práctica judicial peruana en el tema de las nulidades procesales es la decretación 703 Cfr. Renzo Cavani. “Combatiendo las ‘nulidades-sorpresa’: el derecho fundamental al contradictorio en la perspectiva de la nulidad procesal”. En Gaceta Constitucional, n. 58. Lima: Gaceta Jurídica, octubre 2012, pp. 288-296; y la versión en portugués de dicho artículo: “Contra as ‘nulidades-surpresa’: o direito fundamental ao contraditório diante da nulidade processual”. En Revista de Processo, N° 218. São Paulo: Revista dos Tribunais, abril 2013, pp. 65-78. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 483 de nulidad ex officio sin ningún tipo de comunicación a las partes, bajo el argumento de que se trata de una “nulidad insubsanable”, según el art. 176, tercer párrafo, CPC. No obstante, aquí se deja de percibir dos cuestiones bien diferentes: (i) la posibilidad de que el juez verifique de oficio la existencia de un vicio grave que puede afectar la idoneidad del procedimiento (sólo así puede entenderse esa equívoca figura de las “nulidades insubsanables”); y (ii) el derecho de las partes de influenciar en la decisión que pronunciará la nulidad. Lo primero tiene que ver con el principio inquisitivo en sentido procesal, es decir, con los poderes del juez que versan sobre la conducción del proceso (poderes instructorios, delimitación jurídica de la causa, corrección de las irregularidades del procedimiento, etc. ), mientras que lo segundo tiene que ver exclusivamente con el derecho fundamental al contradictorio. Ambos aspectos de ninguna manera pueden excluirse, más aún porque, en mi opinión, el diálogo entre el juez y las partes debe ser, en la mayor medida posible, paritario e isonómico, lo cual sólo se logra privilegiando al máximo el contradictorio. Vale la pena, por tanto, dedicar algunas líneas, aunque sean breves, a este tema, de vital importancia para adecuar la percepción de la nulidad aquí defendida en el marco del proceso civil contemporáneo que, a su vez, está condicionado por los parámetros del Estado Constitucional. 24.1. Del contradictorio débil al contradictorio fuerte En el Capítulo I se partió de la premisa que “proceso” no es una “relación jurídica” sino esencialmente un “procedimiento en contradictorio”704, entendiéndolo, por tanto, como un tipo especial de procedimiento que se estructura y desarrolla en forma dialéctica, involucrando la participación de los destinatarios del contradictorio en el acto final, en la paridad simétrica de sus posiciones jurídicas, en la mutua implicación de su actividad; en una palabra, que ninguno 704 Es la conocida sistematización de Elio Fazzalari. Istituzioni di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 61. 484 RENZO CAVANI de los contradictores pueda realizar elecciones, manifestar reacciones y ejercitar controles sin que ello no pueda ser objeto de reacción y control por los sujetos a quienes alcanza el contradictorio705. Siendo ello así, sin contradictorio no es posible concebir la noción de proceso, sea éste jurisdiccional o no, estatal o privado706. Nótese que no se trata de que exista o no una contraparte, sino que el proceso sea un verdadero actum trium personarum707 y no apenas una conversación entre el demandante y el juez708. No obstante, reflejando el contradictorio la dialéctica propia del proceso —y por ello constituyendo su propia esencia—, aquel no puede ser entendido hoy como una simple bilateralidad de la instancia, concepción que inclusive llevó a sostener que el contradictorio sería prescindible para la obtención de una deci- 705 706 707 708 Ibídem, p. 62. En el mismo sentido: Vittorio Colesanti. “Principio del contraddittorio e procedimenti speciali”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, 1975, n. 4, pp. 582 y ss. Sintetiza bien esta idea Hermes Zaneti Jr. Processo constitucional. Ob. cit., pp. 196-197. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 647. Cuando se habla de proceso privado evidentemente se hace alusión al arbitraje y a aquellos procesos que se llevan a cabo en sociedades, asociaciones, centros de trabajo, etc. Según la célebre frase atribuida a Búlgaro: “iudicium est actus ad minus trium personarum: actoris, rei, iudicis”. Es por ello que, en mi criterio, aquella figura denominada de “medidas autosatisfactivas” (cfr. Jorge Walter Peyrano. “Régimen de las medidas autosatisfactivas, nuevas propuestas”. En Gênesis - Revista de Direito Processual Civil, n. 7. Curitiba: Gênesis, 1998, pp. 96-102) o “proceso urgente” (cfr. Juan Monroy Gálvez; Juan José Monroy Palacios. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. En Monroy Gálvez, Juan F. La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos, 2ª ed. Lima: Palestra, 2004, p. 832), en la que pretende justificarse una abolición completa del contradictorio por la urgencia del derecho que busca ser tutelado, resulta ser una negación total de lo que se debe de entender por proceso. Inclusive en los casos extremos, aunque sea superando las reglas procedimentales de la notificación, al demandado debe dársele la oportunidad de participar en el proceso e influir en la decisión. De lo contrario estaríamos ante un procedimiento que no es un proceso. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 485 sión justa709. Esa percepción precaria del contradictorio fue una consecuencia del agotamiento de la función axiológica que había desempeñado a lo largo del ius commune, donde se le contemplaba como un auténtico principio de razón natural (naturlichen Rechtsgrundsatz)710. En efecto, la apropiación del proceso por el Estado, lo cual hizo desaparecer la importancia del diálogo como método para solucionar las controversias711, reforzado por la 709 710 711 Emilio Betti. Diritto processuale civile italiano. Ob. cit., pp. 87-91, refleja la incertidumbre de la doctrina sobre la magnitud del contradictorio. Este autor entendía el principio del contradictorio como “principio fundamental del proceso civil”, cuyo fundamento lógico reside en la bilateralidad del proceso, mientras que en el caso de su fundamento práctico, mediante él “la exposición de cualquier parte se integra y se rectifica, en servicio de la decisión justa”, pero luego indica que “el contradictorio es un instrumento útil del proceso cuando haya fundamento en el contradecir: si no hay, constituye un estorbo”. En líneas generales, el tratamiento del principio del contradictorio era bastante pobre en la doctrina de buena parte del siglo XX. Por ejemplo, limitándose a la comparecencia del demandado: Virgilio Andrioli. Commento al Codice di Procedura Civile. Vol. I. Ob. cit., pp. 101-102, mientras que una posición bastante incierta y confusa la encontramos en: Antonio Nasi. Voz: Contraddittorio (principio del). En Enciclopedia del diritto, IX. Milán: Giuffrè, 1961, pp. 720-728. No obstante, también hubo un importante sector de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX, anteriores a la contribución de Fazzalari, que mostraron gran preocupación por la importancia del ejercicio pleno del contradictorio a lo largo del proceso: Cfr. Enrico Tullio Liebman. Manuale di diritto processuale civile, 2ª ed. Milán: Giuffrè, 1957, p. 229; Mauro Cappelletti. “Derecho de acción y de defensa y función concretadora de la jurisprudencia constitucional (art. 24 de la Constitución y ‘due process of law clause’). En Proceso, ideologías, sociedad, trad. Santiago Sentís Melendo e Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: Ejea, 1974, pp. 485-486 (este artículo data de 1961); Eduardo Grasso. “La collaborazione nel processo civile”. En Rivista di diritto processuale. Cedam: Padua, oct. /dic. 1966, n. 4, pp. 589-590; Vittorio Denti. “Questioni rilevabile d’ufficio e contraddittorio”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, abr. /jun. 1968, n. 2, pp. 217-231. Referido porNicola Picardi. “Il principio del contraddittorio”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, jul. /set. 1998, n. 3, pp. 673-675. Lo cual, en elocuente expresión de Nicola Picardi. Voz: Processo. I. Processo civile. c) Diritto moderno. Ob. cit., pp. 102 y ss., vino a ser el pasaje del iudicium al processus. Para un desarrollo histórico del contradictorio, cfr. Nicola Picardi. “‘Audiatur et altera pars’. Le matrici storico-culturali del contraddittorio”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 2003, n. 1, pp. 486 RENZO CAVANI tradición iluminista que heredó del iusnaturalismo racional las preocupaciones por la elaboración de una ciencia jurídica positivista, dio como resultado un contradictorio relegado “al rol de categoría secundaria hasta perder toda vinculación con la esencia del fenómeno procesal”712. Entender el contradictorio como simple bilateralidad de la instancia implica que apenas las partes son sus destinatarios y que el contenido de dichafigura se agota en el binomio conocimiento-reacción713, es decir, el derecho de una parte de conocer las alegaciones hechas en el proceso por la otra y manifestarse 714. Asimismo, esta visión excluye al juez como un destinatario más del contradictorio, lo cual tiene enorme influencia no sólo en la forma de conducir el debate judicial715, sino también en la propia motivación de las decisiones judiciales 716. E s t e 712 713 714 715 716 7-22, esp. pp. 7-16. Una exposición clara y sucinta sobre el tema se encuentra en Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “A garantia do contraditório”. En Revista da Faculdade de Direito Ritter dos Reis, vol. I. Porto Alegre: Ritter dos Reis, 1998, pp. 7-27, esp. pp. 8-13; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “Efectividad y proceso de conocimiento”, trad. Renzo Cavani. En Revista Jurídica del Perú, N° 105. Lima, Normas Legales, noviembre 2009, pp. 283 y ss.; Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. Ob. cit., pp. 87-99. Nicola Picardi. “Il principio del contraddittorio”. Ob. cit., p. 675. O bien información-reacción, como indica Antonio Cabral. “Il principio del contraddittorio como diritto d’influenza e dovere di dibattito”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, 2005, n. 2, pp. 451-452. Una exposición más reciente de este autor sobre el contradictorio se encuentra en el varias veces citado Nulidades no processo moderno. Ob. cit., pp. 118 y ss. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 647. En donde el juez se manifiesta como “super partes”, y donde la preocupación es, básicamente, la observancia de la normatividad estatal. Cfr. Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. Ob. cit., p. 99. La relación entre contradictorio y motivación es muy estrecha, siendo ésta condicionada por la forma cómo se percibe aquel. Por ejemplo, según Daniel Mitidiero. “Fundamentação e precedente - Dois discursos a partir da decisão judicial”. En Revista de Processo, n. 206. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 63, “al tiempo en que se entendía al contradictorio como algo tan solamente atinente a las partes y, por tanto, en sentido débil, se Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 487 e n t e n d i miento responde a la figura de contrad i c t o r i o en sentid o d é b il717. Contrapuesto a la noción de contradictorio débil se encuentra el contradictorio en sentido fuerte. Ya no se trata apenas de un derecho de conocer y reaccionar, sino también de un verdadero derecho de influenciar en el desarrollo del proceso y en la formación de la decisión que, como acto de poder del Estado, recaerá sobre las partes. El contradictorio ya no puede ser entendido apenas como la caracterización de la esencia del proceso718. Si bien este encuadramiento es absolutamente correcto, el contradictorio no puede agotarse en esta dimensión, sino, en realidad, el de ser el valor-fuente del propio proceso719, capaz de promover el ejercicio 717 718 719 afirmaba que el deber de motivación de las decisiones judiciales no podría tener como parámetro para la verificación de corrección la actividad desarrollada por las partes en el juicio. Bastaba al órgano jurisdiccional, para considerar su decisión como motivada, demostrar cuáles eran las razones que fundaban el dispositivo. Bastaba la no contradicción entre las proposiciones constantes de la sentencia. Se partía de un criterio intrínseco para la verificación de la completitud del deber de motivación” (las cursivas son del original). Vale la pena indicar que dicho artículo tiene traducción al castellano: “Fundamentación y precedente: dos discursos a partir de la decisión judicial”, trad. Renzo Cavani. En Gaceta Constitucional, n. 58. Lima: Gaceta Jurídica, octubre, 2012, pp. 225-235. Nicola Picardi. Manuale del processo civile, citado por Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. Ob. cit., p. 98. Dice Luiz Guilherme Marinoni. Teoria geral do processo. Ob. cit., p. 429, que “el proceso, actualmente, es el propio procedimiento. Pero no apenas, como quiere Fazzalari, el procedimiento realizado en contradictorio —inclusive porque esa exigencia es obvia e innegable—, sino igualmente el procedimiento idóneo a las tutelas prometidas por el derecho material y a la protección del caso concreto. Por cierto, para que el proceso sea capaz de atender al caso concreto, el legislador debe dar a la parte y al juez el poder de concretizarlo o de estructurarlo. O sea, el proceso no sólo debe, como módulo legal, atender a las expectativas del derecho material, sino también debe dar al juez y a las partes el poder de utilizar las técnicas procesales necesarias para atender a las particularidades del caso concreto”. Hermes Zaneti Jr. Processo constitucional. Ob. cit., pp. 194. 488 RENZO CAVANI de una democracia participativa720 y el de ser un instrumento adecuado para la búsqueda de la verdad en el proceso721. Así, contemplando el contradictorio como un auténtico derecho fundamental, cuyo núcleo duro está compuesto por la cabal participación por sus destinatarios (juez y partes) en el proceso, y así influir en su desenvolvimiento y resolución, queda claro que el contradictorio jamás puede ser excluido de la estructuración del proceso. Ello no quiere decir que no puedan emplearse técnicas para efectivizar el contradictorio que deberán ser aplicadas según las exigencias de que otros derechos fundamentales procesales, tales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva. De esta manera, el contradictorio puede ser previo, diferido o eventual, pero nunca puede ser desterrado722. La importancia y la nueva dimensión del contradictorio en el proceso contemporáneo (condicionado por el paradigma del Estado 720 721 722 Antonio do Passo Cabral. “Il principio del contraddittorio come diritto d’influenza”. Ob. cit., p. 457, aunque el autor habla también —en mi opinión equivocadamente– del ejercicio de la democracia deliberativa, lo cual no es propio del proceso. Nicola Picardi. “Il principio del contraddittorio”. Ob. cit., p. 680. Lo cual se verificó por casi 16 años en el proceso cautelar peruano, antes de la incorporación de la oposición en 2009 (Ley n. 29584). En efecto, siendo la inaudita altera parte la regla absoluta (que hasta ahora inexplicablemente lo sigue siendo) para conceder tutela cautelar, el perjudicado con la medida cautelar sólo le quedaba apelar contrarrestar su eficacia. No obstante, la apelación jamás ha desempeñado la función de contradictorio. El tema era mucho más grave teniendo en cuenta que la regulación del procedimiento de apelación sin efecto suspensivo no permite la realización de audiencia. Así, quedó consumada una inaceptable violación del derecho fundamental de contradictorio, pues éste sencillamente no existía. Hasta hoy no dejo de sorprenderme por la falta de una verdadera conciencia en la doctrina peruana para denunciar esta inconstitucionalidad. Algunas excepciones a esta parsimonia son: Eugenia Ariano. “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En Problemas del proceso civil. Lima: Jurista, 2003, p. 610, nota 6; Luis Genaro Alfaro Valverde. “Redención del principio del contradictorio en el proceso cautelar. Propuesta para un modelo equilibrado”. En Cavani, Renzo (coord. ). Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente. Lima: Normas Legales, 2011, pp. 91-133, con un estudio de legislación comparada bastante ilustrativo. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 489 Constitucional) evidentemente exige que la regla general sea el contradictorio previo, es decir, que el juez escuche a las partes y luego decida, exactamente como está previsto en la legislación comparada723-724. No 723 724 Este es el caso del § 139 de la Zivilprozessordnung alemana: “§ 139. Impulso procesal material. 1. El tribunal tiene que esclarecer la relación de hecho y la litis y, en tanto ello sea necesario, con las partes en las cuestiones de hecho y de derecho aclarando las y realizando preguntas. Él tiene que lograr que las partes en formas oportuna y completa declaren sobre los hechos relevantes, en especial aclaraciones insuficientes que hacen a los hechos invocados a los efectos de completarlos para describir los medios de prueba y para interponer las peticiones que se adecuen a la causa. 2. En tanto existe un punto de vista que no haya sido reconocido por una parte o que haya sido considerado como irrelevante, el tribunal puede fundar su resolución sobre él siempre que advierte de ello a las partes y les otorgue la posibilidad para que se expresen al respecto y no se trata de un crédito accesorio. 3. El tribunal tiene que llamar la atención sobre consideraciones que por su contenido deben ser consideradas de oficio. 4. Las observaciones, de acuerdo con estas disposiciones, deben realizarse lo más pronto posible y ser registradas en expediente (apud acta). Su realización puede ser probada solo por el contenido registrado en los expedientes. Contra el contenido de los expedientes es solamente admisible la acreditación de falsedad. 5. En caso de que no sea posible para una parte declarar en forma inmediata con relación a un aviso judicial, el tribunal a petición de aquella puede otorgar un plazo dentro del cual pueda realizar la declaración en forma escrita” (Álvaro Pérez Ragone; Juan Carlos Ortiz Pradillo. Código procesal civil alemán (ZPO). Traducción con un estudio introductorio al proceso civil alemán contemporáneo. Incluye artículos de Hanns Prütting y Sandra De Falco. Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, 2006, pp. 195-196). Ver también la traducción libre de esta disposición al portugués realizada por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 196, y citada por Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. Ob. cit., pp. 83-84, nota 82. Es el caso también del art. 16 del Code de Procédure Civile francés y de los arts. 9 y 10 del Nuevo Código de Proceso Civil brasileño (próximo a ser aprobado), anteriormente transcritos (ver nota 22). Como dato histórico, recordado por Vittorio Denti. “Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio”. Ob. cit., pp. 229-230, el art. 31, primer párrafo del Progetto di reforma del procedimento civile de 1919 elaborado por la Commissione per il dopo guerra, presidida por Chiovenda señalaba lo siguiente: “L’autorità giudiziaria rivolge in ogni stato della causa alle parti o ai loro avvocati le richieste che crede opportune, invitandole a chiarire le loro conclusioni, a completare la esposizione dei fatti e ad indicare i più utili mezzi di prova” (La autoridad judicial en cualquier estado de la causa 490 RENZO CAVANI obstante, determinadas situaciones requieren de una postergación del contradictorio, pues se hace necesario un pronunciamiento con cognición sumaria caracterizado por un juicio de probabilidad, sea porque sólo se escucha a una parte, sea porque aún no se produjeron todas las pruebas necesarias para decidir la causa725. Se trata del contradictorio diferido726. Asimismo, otras situaciones requieren que el contradictorio sea efectivizado en otro proceso. Este es el contradictorio eventual727. Siendo ello así, el contradictorio en el marco del Estado Constitucional exige, como regla, que toda decisión del juez sea precedida de la oportunidad efectiva de que las partes influyan en ella, aunque se trate de una materia que corresponda al juez decidir ex officio (como en el caso de diversos vicios ocurridos en el procedimiento)728. La razón de ello es que, al permitirse a las 725 726 727 728 dirige a las partes o a sus abogados los requerimientos que cree oportunos, invitándoles a aclarar sus conclusiones, a completar la exposición de los hechos y a indicar los medios de prueba más útiles). Por su parte, el segundo párrafo dice: “In particolare [el juez] richiama l’attenzione delle parti sui punti che devono essere esaminati d’ufficio” (En particular llama la atención de las partes sobre los puntos que deben ser examinados de oficio). Precisamente en este último párrafo se verifica claramente un deber del juez de dialogar con las partes sobre las cuestiones ex officio. Dicho proyecto puede consultarse en Giuseppe Chiovenda. Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), volume secondo. Ob. cit., pp. 113-196, esp. p. 125, mientras que la defensa de su proyecto se encuentra en: “Relazione sul progetto di reforma del procedimento elaborato dalla Commissione per il dopo guerra”. En Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), volume secondo. Ob. cit., pp. 3-112. Para una interesante exposición histórica sobre la Comisión de reforma de 1918 y el proyecto chiovendiano, cfr. Franco Cipriani. Storie di processualisti e oligarchi. La procedura civile nel Regno d’Italia (1866-1936). Milán: Giuffrè, 1991, pp. 194213. Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela. Da tutela cautelar à técnica antecipatória. Ob. cit., p. 94. Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 650. Ibídem, ídem. Entendimiento que ya había sido asumido por la doctrina hace muchos años. Por ejemplo, Vittorio Denti. “Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio”. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 491 partes manifestarse, el juez poseerá mayores informaciones o elementos que serán determinantes en la toma de la decisión729. Son totalmente inaceptables, por tanto, las “decisiones-sorpresa” o de terza via730, dado que violan el núcleo duro del derecho fun- 729 730 Ob. cit. p. 220, identifica las cuestiones verificables de oficio con las cuestiones prejudiciales, es decir, aquellas “cuestiones tanto procesales como de mérito, las cuales, por su idoneidad a definir el juicio, pueden constituir objeto de los pronunciamientos (…) que asumen autonomía formal en sede de decisión de la causa y pueden agotar el contenido de la sentencia (definitiva o parcial)”. A partir de allí, extrae del art. 24, segundo párrafo, de la Costituzione italiana el deber del juez de provocar el contradictorio para las materias reservadas al juez para que decida ex officio. Según Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “O juiz e o principio do contraditório”. En Revista de Processo, n. 71. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul. /sep. 1993, p. 35, “inclusive la materia que el juez deba conocer de oficio se impone el pronunciamiento apenas con la previa manifestación de las partes, bajo pena de la infracción de la garantía [del contradictorio]. Por ejemplo, es muy posible que el órgano judicial recoja, de esa audiencia, elementos que lo convenzan de la falta de necesidad, inadecuación o improcedencia de la decisión que irá a tomar. Inclusive aquí el diálogo puede ser provechoso, porque el juez o el tribunal, aun en hipótesis imparcial, muchas veces no percibe o no dispone de informaciones o elementos capaces de ser proporcionados apenas por los participantes del contradictorio”. Luigi Montesano. “La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di ‘terza via’”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, jul. /oct. 2000, n. 4, pp. 929-947; Marco Gradi. “Il principio del contraddittorio e la nullità della sentenza della ‘terza via’”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, jul. /ago. 2010, n. 4, pp. 826-848 (quien, a partir del reformado art. 101, segundo párrafo, de la Costituzione, sostiene la imposibilidad de concebir la validez de una sentencia proferida violando el contradictorio, p. 833). En posición contraria (o sea, que las llamadas sentenze di terza via no generarían una nulidad), cfr. Sergio Chiarloni. “Questioni rilevabile d’ufficio, diritto di defesa e ‘formalismo delle garanzie’”. En Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Milán: Giuffrè, 1987, n. 3, pp. 576-577, para quien las cuestiones verificables de oficio no entrañan ningún secretismo sino, por el contrario, son públicas, es decir, de conocimiento común al juez y las partes (“comune sapere”, p. 578). Para Chiarloni, cuando el juez decide una cuestión de oficio sin consultar a las partes no se violaría el contradictorio, sino el “principio de recíproca colaboración del juez con las partes a fin de garantizar la leal conducta del proceso y la justicia del proveimiento” (p. 578), cuya violación 492 RENZO CAVANI damental del contradictorio. Por ello, el acto jurisdiccional estará aquejado de un vicio extraformal debido a “un inválido ejercicio, por parte del juez, del poder de decisión, dando lugar a la nulidad del proveimiento”731. Estas decisiones-sorpresa en el tema de la nulidad procesal (o sea, “nulidades-sorpresa”) fueron y siguen siendo moneda corriente en la práctica judicial civil peruana, cuando los jueces deciden decretar la nulidad de todo lo actuado, de oficio (recurriendo al art. 176, tercer párrafo, CPC), sin que las partes puedan influir en dicha decisión y, para colmo de males, sin ninguna preocupación por subsanar los vicios, dejando de evaluar si éstos perjudicaron o no la idoneidad del acto final. Naturalmente, el entendimiento de un contradictorio en sentido fuerte como exigencia directa e ineliminable del Estado Constitucional es capaz de desterrar completamente este tipo de actitudes. Esta relación entre contradictorio y nulidad procesal será analizada a continuación. 731 no conduce a la nulidad de la sentencia. Pero no sólo ello: desde una perspectiva práctica, Chiarloni argumenta que, en sede de apelación y casación, una eventual nulidad de la sentencia de terza via perdería toda relevancia ante la constatación de que la cuestión de oficio fue bien resuelta (Ob. ult. cit., pp. 580 y ss. ). Es así que a esta vinculación entre garantías procesales y nulidad le denomina formalismo de las garantías. La posición del profesor italiano, aunque muy interesante, no es posible compartirla por dos razones: (1) Si bien la posibilidad de anular una sentencia por ser de terza via, como él indica, puede diluirse en el recurso de apelación y casación, ello no sorprende porque las propias partes podrían no sentirse afectadas por la decisión del juez de no fomentar el contradictorio al decidir una cuestión ex officio; nadie, salvo ellas, podrá hacer valer el vicio originado por una omisión del deber de debatir. (2) siendo claro que Chiarloniconcibe el contradictorio en su sentido débil, reduce su importancia en el proceso para demostrar que no habría nulidad en el caso de la sentencia de terza via, pero omite destacar su necesidad para que las cuestiones de oficio sean decididas por el juez con mayores elementos de juicio (que bien pueden ser proporcionados por las partes), así como las eventuales impugnaciones de las partes a lo largo del procedimiento, antes de la sentencia, por no haber tenido la oportunidad de influir en la decisión judicial. Vittorio Denti. “Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio”. Ob. cit., p. 223. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 493 24.2. Contradictorio y nulidad procesal: la prohibición de la decisión-sorpresa La nulidad tiene que dejar de ser vista como aquel superpoder que tiene el juez para desandar lo andado en el procedimiento, y pasar a ser contemplada como unafigura absolutamente excepcional que, por los perjuicios que trae a las partes (principalmente a la que tiene la razón), debe ser evitada en la mayor medida posible. Más allá de la justificación teórico-práctica que ello trae, se trata de un cambio de mentalidad en los jueces, tan acostumbrados a “anular todo lo actuado”, a “dejar todo a fojas cero” o a “reponer el estado de la causa al momento donde se produjo el vicio”, conductas típicamente autoritarias. Y la mejor forma de evitar esa perniciosa actitud es obligando al juez a promover cabalmente el contradictorio entre él y las partes en cualquier hipótesis en que vaya a emitir unadecisión respecto de un vicio. Esto tiene que encontrarse expresamente previsto en el régimen general, dado que es aplicable para cualquier tipo de vicio, sin ninguna distinción. Siendo que el proceso contemporáneo debe desarrollarse en un contexto democrático, es necesario que el juez y las partes dialoguen paritariamente. Aquel debe asegurar a éstas la mayor participación posible, a fin de que, mediante su influencia en el procedimiento y en las propias decisiones producto del ejercicio del poder estatal al que las partes están sometidas, el proceso se desarrolle bajo un cauce igualitario. Llevando las decisiones sobre la nulidad de los actos procesales a dicho contexto, es evidente que el juez está impedido de anular intempestivamente sin que las partes hayan podido influenciar en su juicio732. 732 En ese sentido, dice Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. Ob. cit., p. 136, que “antes de la decretación de cualquier invalidez procesal, el órgano jurisdiccional tiene que recoger la impresión de las partes a propósito de la relevancia de la infracción a la forma advertida en el proceso. Debe posibilitar que las partas influencien su valoración del vicio del acto procesal. Se trata de un evidente deber de consulta del juez para con las partes. Semejante postura evita la sorpresa, reforzando la confianza de las parte en el Estado-juez, al estimular una decisión más atenta a la variadas formas que eventualmente 494 RENZO CAVANI En este punto se podría objetar que, siendo el juez el director del proceso y teniendo suficiente poder para conducirlo así como rencausarlo por el camino correcto cuando exista una desviación grave, no requeriría de ningún tipo de influencia de las partes para su decisión en ejercicio de su poder jurisdiccional. Asimismo, dado que no se trataría de una cuestión que atañe al mérito, sino exclusivamente al proceso, las partes no tendrían que tener una intervención tan grande como la que exige el contradictorio en sentido fuerte. No obstante, este entendimiento entra en directa colisión con dos aspectos concretos. El primero es que el ya referido principio inquisitivo en sentido procesal733 no se ejercita aisladamente, como 733 pueda asumir el problema debatido en juicio. Esta postura, por cierto, denota una efectiva paridad en la conducción del proceso por el órgano jurisdiccional antes de la asimétrica imposición de la decisión. Cualquier decretación de invalidez procesal sin el diálogo previo con las partes es ineficaz dentro de un proceso civil de estructura cooperativa”. En contra parece encontrarse Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., pp. 189 y ss. (también en: “Os poderes de iniciativa legítima para decretação de invalidades processuais”. En Mitidiero, Daniel; Amaral, Guilherme Rizzo (coords. ); Feijó, Maria Angélica Echer Ferreira (org. ). Processo civil. Estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 117 y ss. ), para quien el juez podrá decretar una nulidad de oficio si el defecto causa perjuicio al orden público o, excepcionalmente, si causa perjuicio a intereses privados, siempre que se fundamente en la dimensión objetiva de los derechos fundamentales (pp. 202 y ss. ). Ello es curioso porque el autor no destaca la necesidad de fomentar siempre el contradictorio, pero es adopta íntegramente la tesis del formalismo-valorativo, que presupone un modelo de proceso cooperativo entre juez y partes, el cual, en mi criterio, es indisociable de la idea de contradictorio fuerte. El conflicto de este principio con el principio dispositivo en sentido materiales ya un tema clásico en la doctrina: cfr. Piero Calamandrei. “Linee fondamentali del processo civile inquisitorio”. En Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda nel venticinquesimo anno del suo insegnamento (a cura dei professori Antonio Castellari, Piero Calamandrei, Francesco Carnelutti, Enrico Redenti, Antonio Segni). Padua: Cedam, 1927, pp. 131-171 (también publicados en Opere Giuridiche (a cura di Mauro Cappelletti), volume primo. Nápoles: Morano Editore, 1965, pp. 145-176); Tito Carnacini. “Tutela giurisdizionale e tecnica del processo”. En Studi in onore di Enrico Redenti nel Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 495 si únicamente existiese un interés estatal en resolver el conflicto. Esta concepción estatalista o publicista me parece equivocada. Si bien es verdad que el Estado tiene interés en el proceso, éste —y, como consecuencia, los poderes del juez— sólo puede entenderse en el sentido de que, a partir de las exigencias del Estado Constitucional, debe otorgar tutela efectiva, adecuada y tempestiva a través de la organización de un proceso justo, en respeto de los derechos fundamentales734. Por ello, pretender decir que el juez no necesita escuchar a las partes no sólo significa ignorar la importancia del contradictorio —entendido como derecho de influir y deber de debatir— sino también la relevancia que tiene, desde una perspectiva política, la legitimidad de la decisión en aquellos a quienes se destina. Una decretación de nulidad adoptada sin que las partes se hayan manifestado sobre el vicio no es más que una imposición del poder de forma autoritaria, precisamente porque se impide que dicha decisión sea construida mediante el diálogo. En el segundo aspecto, es necesario evidenciar que los binomios “cuestión de hecho-partes” y “cuestión de derechojuez” son un despropósito. Tanto las partes como el juez tienen injerencia sobre los hechos y sobre el derecho735. De ahí que se 734 735 XL anno del suo insegnamento, volume secondo. Ob. cit., pp. 693-772; Mauro Cappelletti. La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità. Contributo alla teoria della utilizzazione probatoria del sapere delle parti nel processo civile, parte prima. Milán: Giuffrè, 1962, pp. 303-375; Enrico Tullio Liebman. “Fondamento del principio dispositivo”. En Problemi del processo civile. Ob. cit., pp. 3-17. Como ya decía Vittorio Denti. Voz: Poteri del giudice. En Novissimo Digesto Italiano, XIII. Turín: UTET, 1966, p. 492, “el problema de los poderes del juez corresponde, por tanto, al problema de elecciones legislativas en torno al modo de ser del proceso en una determinada sociedad y en una determinada fase histórica: elecciones ‘políticas’, así, al menos en sus directrices de fondo, porque el proceso no es una ‘máquina’ para administrar la justicia, sino, como el propio Derecho, es una ‘técnica’ de las relaciones sociales”. Esto ya había sido advertido, en 1993, por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “O juiz e o princípio do contraditório”. Ob cit., pp. 32-33, haciendo énfasis en la necesaria colaboración, “posibilitada solamente por el permanente diálogo entre los sujetos procesales, con la comunicación de las ideas suministradas por cada uno de ellos; juicios históricos y valorizaciones jurídicas que puedan 496 RENZO CAVANI justifique plenamente el poder probatorio de oficio (juez frente a los hechos)736 y el control del derecho aplicado al caso concreto mediante el iura novit curia (partes frente al derecho)737. Por tanto, 736 737 ser empleados convenientemente en la decisión”. El jurista gaúcho manifiesta esa misma preocupación en algunos trabajos posteriores: cfr. “A garantía do contraditório”. Ob. cit., pp. 16-21; “Poderes do juiz e visão cooperativa do processo”. En Revista da Ajuris, n. 90. Porto Alegre: Ajuris, junio 2003, pp. 57-84, esp. pp. 67-69. Aquel brocardo clásico que impone al juez juzgar según lo alegado y probado por las partes (iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium), como demuestra Joan Picó i Junoy. El juez y la prueba - Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual. Barcelona: Bosch, 2007, resultó de una interpolación hecha por Adolf Wach. No obstante, siendo que de él se extrae la prohibición de la iniciativa probatoria judicial, según Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 206, debe ser restringido “de modo a liberar al juez de esas cadenas formalísticas, atribuyéndole poderes intensificados para la investigación probatoria, facultándole por consiguiente un mejor conocimiento de los hechos, siendo un punto importante en la formación de su convicción. Dentro de esa nueva perspectiva, propuesta la demanda y delimitados sus contornos esenciales —con la formulación del pedido y la indicación de la causa de pedir—, constituye deber del juez controlar el rápido, regular y leal desarrollo del proceso, asumiendo inclusive los medios probatorios, es claro, dentro de los límites fácticos establecidos por las partes para la causa”. Cfr., con mayor amplitude, Sérgio Luís Wetzel de Mattos. Da iniciativa probatória do juiz no processo civil. Río de Janeiro: Forense, 2001, pp. 14 y ss. Según Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil. Ob. cit., p. 210, criticando el brocardo da mihi factum, dabo tibi ius, “se muestra como algo arbitrario valorizar abstractamente la disquisición o el juicio entre el hecho, como si estuviera totalmente divorciado del juicio de derecho. No solamente se exhibe artificial la distinción entre hecho y derecho —porque en el litigio hecho y derecho se interpenetran—, sino pierde fuerza sobre todo en el tema ahora en examen, en virtud de la necesidad del hecho en la construcción del derecho y de la correlativa indispensabilidad de la regla jurídica para determinar la relevancia del hecho”. Por su parte, el brocardo iura novit curia (que complementaría al primero) es criticado por Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. Ob. cit., p. 102, en el sentido de que “presuponiendo el derecho al contradictorio como derecho a participar en el proceso, a influir positivamente sobre el convencimiento judicial, se ha entendido que las partes tienen el derecho de pronunciarse también sobre la Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 497 es incorrecto afirmar que, por el hecho de que la nulidad procesal no está vinculada a una cuestión de hecho, entonces las partes no tendrían por qué tener injerencia en ella. Aún más: no se percibe que un retroceso en el procedimiento… ¡perjudica la propia tutela del derecho que el juez tiene el deber de prestar! El Estado no es el dueño del proceso, por lo que el interés de las partes no puede ser menospreciado ni subyugado al “interés público”738. Al fin y al cabo, son sus derechos los que se discuten y el Estado debe tutelarlos idóneamente, sin que ello signifique, por cierto, entender el proceso como Sache der Parteien (cosa de las partes). Pero obviar el contradictorio en el contexto de las nulidades trae una consecuencia bastante nociva: el aumento de la desconfianza de los litigantes en el Poder Judicial. En efecto, en un sistema donde es práctica común que los jueces anulen a diestra y siniestra, sin que las partes puedan controlar esa decisión, se pulveriza cualquier tipo de confiabilidad en el proceso judicial que, como se vio, es una manifestación del derecho fundamental a la seguridad jurídica en el proceso. Nótese que ello se agrava aún más cuando es la propia Corte Suprema quien enarbola esta “política”. ¿Qué tipo de confianza puede brindar el Poder Judicial cuando, después de largos años de proceso, un mal día todo vuelve al inicio? Evidentemente ninguna. Si bien es verdad que pueden ocurrir vicios que el juez está legitimado a apreciar de oficio —por poseer una gravedad tan grande que son capaces de perjudicar el procedimiento entero—, fomentar el diálogo con las partes redundaría en la obtención de mayores elementos de juicio para su decisión, más aún cuando el objetivo de la nulidad es proteger la idoneidad del acto final, 738 valoración jurídica de la causa, teniendo el juez el deber de someter al diálogo su visión jurídica de las cuestiones puestas en juicio, aún sobre aquellas cuestiones que debe conocer de oficio”. Al respecto, cfr. el esclarecedor artículo de Humberto Ávila. “Repensando o princípio de supremacia do interesse público sobre o privado”. En Sarmento, Daniel (org. ). Interesses públicos vs. interesses privados: desconstruindo o principio da supremacia do interesse público. Río de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 171-215. 498 RENZO CAVANI pues a través de éste el Estado podrá prestar la tutela del derecho peticionada. Si es que el juez promueve el contradictorio para que las partes se manifiesten sobre la gravedad del vicio antes de su decisión, la consecuencia directa será que la nulidad puede ser en gran medida evitada. Es por esa razón que el juez debe resolver (decretándola o no) sólo después de incentivar el diálogo con ambas partes739. No se trata, por tanto, de fomentar el contradictorio solamente cuando el juez decretará la nulidad, por la sencilla razón que el juez no puede saber cuál será el sentido de su decisión al momento de verificar la existencia de un vicio. En efecto, su cognición aún no ha llegado al mérito del incidente de nulidad (infra, n. 26. 2). Aquí cobra gran relevancia la diferencia anteriormente trazada entre provocación o verificación de oficio y decretación de oficio (supra, n. 11. 12). El juez tiene total libertad para hacer ver a las partes que existe un vicio que potencialmente podría generar nulidad, cualquiera que fuese. Ello es absolutamente claro porque el juez debe velar en todo momento para el correcto andar del procedimiento. Nótese, no obstante, que tratándose de algún vicio que la parte afectada tenga la posibilidad de subsanar (expresa o tácitamente) o, en todo caso, promover una nulidad (como el caso de los vicios formales), la provocación de oficio permite que se tome una decisión lo más rápidamente posible sobre dicho vicio. Esto se encuentra en plena armonía con la necesidad de pronunciar la nulidad cuando el acto final se verá afectado en caso de continuar el procedimiento: cuanto más rápido se resuelvan los vicios que surjan en la tramitación del procedimiento (sea o no pronunciando la nulidad), será mucho mejor, puesto que los grandes males de la nulidad se manifiestan cuando un vicio que pudo (y debió) ser decidido antes no lo fue, perjudicando la actividad realizada. En ese sentido, pienso que es un equívoco entender que el juez deba quedarse de brazos cruzados o, en todo caso, sugerir que 739 Ello también involucra a aquellos sujetos que participan del proceso, tales como el coadyuvante o el amicus curiae. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 499 deba quedar confinado a una situación de impasividad cuando advierta la existencia de un vicio que sólo la parte afectada podría, con su conducta, subsanar o hacer que genere una nulidad (como es el típicos caso de los vicios formales). Además de la necesidad ya apuntada para que los vicios sean decididos inmediatamente, el propio contradictorio, entendido como deber de debate, hace que juez deba promover la participación de la parte legitimada para pedir la nulidad, a fin de que manifieste lo que le convenga. De ahí que el juez tiene libertad para provocar (o verificar) un vicio ex officio, lo cual presupone siempre el diálogo, pero está absolutamente prohibido de decretar la nulidad de oficio, entendido este término como una decisión en ausencia de contradictorio740. 740 Esta diferenciación, hasta donde tengo conocimiento, es inédita en la doctrina. Ello, ciertamente, resulta ser paradójico porque estoy plenamente convencido que sirve para resolver el problema de la iniciativa de oficio para decretar nulidades, el cual fue intensa preocupación de gran parte de la doctrina que se aventuró sobre el tema. Eduardo Scarparo. Invalidades processuais civis. Ob. cit., pp. 100 y ss., buscó dar una nueva propuesta para dicho problema, por lo que su posición merece análisis y, posteriormente, su respectiva crítica. El autor empieza resaltando la importancia de la dicotomía público-privado en la materia, diciendo que “aun siendo la actividad jurisdiccional orientada preponderantemente al interés público, aun así su organización no hace irrelevante los intereses privados” (p. 100), por tanto —sostiene– en el caso del derecho procesal civil y por influencia de los valores constitucionales, una “privatización de lo público” (p. 102) que genera un “interés privado tutelable en la propia organización del proceso” que lleva a “comprender los poderes de actuación para la decretación de una invalidez” (p. 104). A partir de esas consideraciones, Scarparo propone tres diversas modalidades de iniciativa para decretar nulidades, según la preponderancia del interés protegido por la norma violada (público o privado): (a) decretación de oficio si existe perjuicio de orden público; (b) prohibición de decretación de oficio cuando existe prejuicio exclusivamente privado; y (c) decretación de oficio excepcional si existe perjuicio a intereses privados siempre que ella se encuentre fundada en la dimensión objetiva de los derechos fundamentales (pp. 202 y ss. ). ¿Cuál es el problema aquí? Muy sencillo: partiendo de la premisa de la necesidad de incentivar siempre el contradictorio (algo con que Scarparo no parece estar de acuerdo), el hecho que la norma proteja preponderantemente un interés público o un interés privado no tiene ninguna relevancia para que el juez, en cualquier circunstancia y de oficio, comunique a las partes la existencia de un 500 RENZO CAVANI Finalmente, vinculando con la forma cómo se ha entendido la funcionalidad del vicio y la nulidad en el marco del procedimiento, el juez y las partes deben dialogar sobre (i) si el vicio es capaz de afectar la idoneidad del acto final, siendo que debe quedar subsanado si por cualquier razón se determina que no lo es; o, (ii) si el acto final ya fue pronunciado, debatir si es que, a pesar del vicio, aquel es idóneo para que el procedimiento logre la eficacia encomendada por el ordenamiento jurídico. Sólo privilegiando el contradictorio bajo cualquier circunstancia741 la decisión de nulidad será legítima, lo cual conducirá a que la nulidad deje de ser un instrumento de opresión y autoritarismo742, dando paso a una auténtica democratización del proceso. 741 742 vicio para decidir sobre él (sea pronunciando la nulidad, sea subsanando el vicio). El juez no decretará la nulidad; simplemente promoverá el diálogo para solucionar inmediatamente la hipotética distorsión en el procedimiento, con miras a proteger la idoneidad del acto final. De ahí que, posteriormente a la manifestación de las partes, el juez resolverá según lo pertinente, sin tener que divagar sobre la preponderancia del interés (que, en realidad, es un criterio bastante abstracto). Por tanto, entender la diferencia entre provocación de oficio y decretación de oficio hace que carezca de sentido la clásica bipartición “nulidades de oficio/nulidades a instancia de parte” tan presente en la doctrina y legislación y que generó tantos problemas y desavenencias. Es por ello que no estoy de acuerdo cuando el legislador portugués, en el art. 207 permite que, en casos de manifiesta necesidad, el juez pueda decretar una nulidad sin audiencia de la parte contraria. Asimismo, como fue dicho en el texto, no cabe la posibilidad de que el juez rechace un pedido de nulidad sin conocimiento de la otra parte, sencillamente porque para resolver el mérito del incidente de nulidad (en uno u otro sentido), necesita haber dialogado con las partes. Por su parte, esto es lo que dice la disposición del CPC portugués: “Art. 207. Regras gerais sobre o julgamento. A arguição de qualquer nulidade pode ser indeferida, mas não pode ser deferida sem prévia audiência da parte contrária, salvo caso de manifesta desnecessidade”(Reglas generales sobre el juzgamiento. La alegación de cualquier nulidad puede ser rechazada, pero no puede ser permitida sin previa audiencia de la parte contraria, salvo caso de manifiesta necesidad). En ese sentido, aunque refiriéndose al iura novit curia, cfr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. “O juiz e o princípio do contraditório”. Ob. cit., p. 36. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 25. 501 EL PROCEDIMIENTO LÓGICO PARA DECRETAR LA NULIDAD. FASES DE LA COGNICIÓN DEL JUEZ Teniendo muy presente los momentos en que acontecen el vicio y la nulidad en el proceso (uno, contemporáneamente con la realización defectuosa del acto procesal; el otro, a través de la decretación del juez), corresponde ahora determinar qué es lo que hay entre ambos eventos, a partir de la perspectiva de la cognición judicial. Ya he señalado en reiteradas oportunidades que la nulidad no se produce por el solo hecho de la existencia de un acto viciado. No hay dudas que éste es su presupuesto, pues sin vicio no puede haber decretación de nulidad alguna; no obstante, una serie de factores intervienen para impedir el tránsito entre la generación del vicio y la deconstitución de los efectos del acto que lo padece, mediante la decretación de nulidad. Por consiguiente, el razonamiento judicial que se lleva a cabo para decretar o no una nulidad es uno de los puntos álgidos en el tema de la nulidad. El juez que tiene en sus manos la decisión de decretar o no la nulidad, antes de decidir necesariamente debe atender a diversas reglas y principios (que configuran técnicas procesales), cuyo propósito es determinar si debe o no producirse la nulidad. Unas y otras normas inciden sobre una gama bastante amplia de hipótesis, entre las que se encuentran conductas de las partes, el tipo de vicio e, inclusive, las propias consecuencias (eficacia) de la decretación de nulidad. Todas esas normas, como fue destacado, se remiten al criterio de preservación de la idoneidad del acto final. Sin embargo, es necesario abstraerse un tanto del plano de los hechos, tras lo cual se advierte que la aplicación de aquellas técnicas tiene lugar en una compleja operación lógica que todo juez realiza para optar o no por la decretación de nulidad. Se trata, en otras palabras, de un procedimiento lógico-mental que lleva a cabo el órgano jurisdiccional para decidir si anula o no. Dicho procedimiento podría ser dividido en tres fases distintas, en tanto 502 RENZO CAVANI que cada una de ellas refleja el razonamiento empleado por el juez743. 25.1. Primera fase: detección del vicio Dado que sin vicio no puede haber nulidad, es primordial, en primer lugar, que el juez verifique la ocurrencia del vicio. Así, deberá determinar la violación de la fattispecie, lo cual suscita indefectiblemente un acto viciado formal o extraformal. Nótese que aquí nada tiene que ver que la ley use expresiones como “el acto es nulo…”, pues no hay que olvidar que cuando el legislador emplea ese tipo de expresiones realmente establece un comando normativo, es decir, una indicación dirigida al juez (pero también a las partes, con el propósito que realicen el acto de la manera prevista) en el sentido de que la violación de un determinado requisito podría acarrear un pronunciamiento de nulidad. En consecuencia, toda práctica de la fattispecie concreta que se manifieste en discordancia con la fattispecie abstracta constituye un vicio. Es precisamente esta atipicidad lo que debe ser constatado por el juez en esta primera fase del procedimiento lógico. 743 Soy cercano a la propuesta de Antonio Cabral. Nulidades do processo moderno. Ob. cit., p. 49, quien afirma que “el juez, primeramente, tiene que ‘descubrir’ en el ordenamiento la fattispecie prevista como formalidad del acto procesal. En seguida, compara su concordancia con el acto efectivamente practicado (perfección-eficacia), y después procede a la verificación de los fines de la ley, para analizar si la invalidez debe o no ser decretada (el análisis de la instrumentalidad, que veremos adelante)”. Más adelante, el profesor carioca afirma lo siguiente: “El juez moderno, entonces, realiza una doble operación para concluir por la invalidación de un acto procesal. Primeramente, cumple el binomio perfección-eficacia: compara las formas previstas en la ley (el modelo normativo), con aquellas del acto practicado (el soporte fáctico). Si se concluye por la perfección formal, es garantizada la eficacia del acto procesal. Considerando si hay atipicidad o incumplimiento de la forma, no debe haber automáticamente decretación de invalidez. Es necesario proseguir a la segunda etapa del raciocinio judicial, basada ésta en el principio de instrumentalidad de las formas. Véase que la imperfección del acto es indispensable para que sea pronunciado inválido (y por tanto ineficaz), pero no es suficiente para ello” (p. 51). Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 503 25.2. Segunda fase: los “filtros” de la decratación de nulidad Me parece que el vocablo “filtros” expresa exactamente lo que aquí se quiere decir: si es verdad que toda nulidad implica un vicio mas no todo vicio implica una nulidad, es porque hay elementos que impiden que un vicio decante en aquella situación de ineficacia producida por la nulidad. Aquí el juez debe hacer uso de todas las técnicas que la ley le otorga para evitar la decretación de nulidad, preservar el acto final y, de esta manera, promover el derecho fundamental al proceso justo, a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva y seguridad jurídica en el proceso. Así, algunos ejemplos tomados estrictamente de nuestra legislación procesal serán de utilidad para comprender mejor estos filtros: (a) Si el emplazamiento no se realiza tal como la ley manda, habrá un acto viciado pero, pese a ello, el demandado puede apersonarse al proceso y no denunciarlo. Aquí hay convalidación del perjuicio, por lo que el juez, habiendo constatado el vicio (primera fase), no debe decretar la nulidad, aplicando la regla de convalidación (art. 437 segundo párrafo, CPC, concordado con el art. 172, primer párrafo, CPC). Aquí la cognición del juez termina en la segunda fase tras decidir no decretar la nulidad. (b) Si el juez superior corrobora la existencia de una motivación defectuosa de la sentencia apelada, pero advierte que su invalidación no modificará el sentido de la resolución porque el apelante sólo denunció un extremo, dejando consentir el extremo que no la da razón, no debe decretar la nulidad aplicando la regla de subsanación (art. 172, cuarto párrafo, CPC). Nuevamente, la cognición no llegó a la tercera fase. (c) Si la sentencia impugnada con recurso de casación omite colocar la fecha de expedición, la Corte de Casación no debe anularla, pues dicha sentencia, a pesar de estar viciada (art. 122 inciso 1, CPC), no ve afectada su idoneidad. Así, la Corte debe aplicar la regla de la convalidación de vicios formales (art. 172, segundo párrafo, CPC). Además, como se habrá intuido, se trata de una irregularidad, un auténtico vicio que no es capaz de adquirir relevancia porque la realización del acto prevalece por sobre su defecto formal. 504 RENZO CAVANI (d) El demandado pide la nulidad del procedimiento porque su escrito de contestación de demanda está desprovisto de la firma de su abogado. En este caso, el juez deberá declarar improcedente el pedido de nulidad pues fue la propia parte quien ocasionó la producción del vicio (art. 175, inciso 1, CPC). Nuevamente la aplicación de una regla concreta, precisa y clara impide al juez decretar la nulidad. Es claro que existen más técnicas o filtros de la decretación de nulidad, que pueden dar origen a muchos otros supuestos. Lo que se ha querido demostrar con estos ejemplos es que el objetivo del juez, en esta segunda fase, es interferir en la producción de la nulidad. Asimismo, es correcto afirmar que el vicio, cualquiera que éste sea, siempre que sea detectado (primera fase), llegará, a nivel cognoscitivo, a la segunda fase. Es aquí donde el juez raciocina respecto de si el vicio quedará subsanado o, de lo contrario, si debe pronunciar la nulidad (tercera fase). Ahora bien, es oportuno realizar una importante consideración: el hecho que la cognición del juez no supere esta fase puede reflejarse en dos pronunciamientos concretos, bien distintos entre sí: la improcedencia y la infundabilidad del pedido de nulidad, tomando como premisa, claro está, que sea la parte quien denuncie el vicio. Así, el juez puede resolver diciendo que el vicio no puede generar una nulidad porque el acto no causó perjuicio, hubo convalidación, etc. (juicio sobre el mérito de la cuestión)744, pero también puede evitar pronunciarse sobre la nulidad porque no se presentaron los elementos necesarios para decidir si debe decretarla o no, como en los casos en donde ya existe un pronunciamiento de fondo sobre el vicio denunciado, no hay interés para pedir la nulidad, la denuncia 744 Es por ello que es una omisión grave de nuestro CPC no sólo no haber regulado el incidente como procedimiento general al cual se remitan situaciones específicas, sino, principalmente, no haber destinado a la nulidad un procedimiento autónomo. Si bien el tratamiento de la nulidad, en la práctica, puede ser tratado como incidente por un juez que busque una conducción más ordenada del proceso, no queda ninguna duda que la legislación peca por “omisión”. Una de las propuestas planteadas es, precisamente, la regulación del incidente, mediante el cual se debe tramitar cualquier discusión sobre la nulidad (infra, n. 26. 2). Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 505 es realizada por quien propició o toleró el vicio, etc. (juicio sobre los elementos necesarios para un pronunciamiento sobre el mérito). De esta manera, ambos pronunciamientos, a pesar de configurarse en forma distinta, pueden converger en esta segunda fase de cognición porque, al fin y al cabo, se aplica una regla o un principio de la nulidad para evitar decretarla. 25.3. Tercera fase: la eficacia de la decretación de nulidad Cuando las técnicas-filtro no pueden contener el tránsito del acto viciado a la nulidad, se habrá ingresado a la tercera fase, que es precisamente la decretación de nulidad. Sin embargo, no todo queda en la simple decretación de nulidad de un acto viciado. Ya sabemos que la nulidad producirá la invalidación (rectius: una situación de ineficacia por defecto en la estructura) del acto viciado, pero, dado que la eficacia de la nulidad es retroactiva (ex tunc), puede suprimir, además del acto viciado que produjo la nulidad, los actos que le siguieron. No se olvide que el procedimiento es una sucesión dinámica de actos coligados entre sí por un vínculo de causalidad, en donde unos se producen por la realización de otros. Podría afirmarse temerariamente que todos los actos posteriores al vicio también son alcanzados por los efectos de la nulidad; sin embargo, ello no es así ni tampoco puede serlo. Hay actos que, sin duda alguna, son perjudicados por el acto defectuoso producto de la irradiación del vicio, los cuales, por lógica elemental, son aquellos posteriores y nunca los anteriores. Es absolutamente claro que el vicio, por ser originario y contemporáneo a la realización de un acto, no puede perjudicar a los actos que se han realizado con anterioridad. No obstante, esta irradiación sólo se da en los supuestos de dependencia causal de un acto respecto de otro. Tomemos como ejemplo el caso de una arbitraria denegación de la actuación de un medio probatorio en la audiencia de pruebas. Producida la sentencia y, luego, impugnada, el juez revisor deberá decretar la nulidad (parcial) del procedimiento hasta el momento anterior a la comisión del vicio (que se dio en la audiencia de pruebas). En este caso hipotético, la audiencia debería volver a realizarse, por lo que ésta, la resolución que dispuso traer los autos para sentenciar y la 506 RENZO CAVANI sentencia, se deberían decretar nulos, con la consecuente pérdida de eficacia y de efectos de tales actos. Se aprecia, por tanto, que los actos posteriores a la audiencia han sido irradiados por el vicio precisamente porque son dependientes de la audiencia de pruebas. En consecuencia, en la tercera fase el juez decreta la nulidad, pero, principalmente, establece expresamente cuáles son sus efectos. Nótese que ya no se habla de los efectos del acto viciado (los cuales indiscutiblemente se producen, al punto tal de ser capaz de generar una nulidad), sino de los efectos de la nulidad o de la decretación de nulidad. Esta es una razón más para distinguir el acto nulo del acto viciado, pues de omitirse este punto, no habría manera de diferenciar los efectos del acto viciado de los efectos de la nulidad. Éstos aluden a las consecuencias operadas sobre los actos sobre los cuales la nulidad ha recaído, lo cual, como se afirmó en reiteradas ocasiones, implica una mayor o menor irradiación de la situación de ineficacia. Entonces, precisar los efectos de nulidad equivale a decir expresamente cuáles actos serán alcanzados por la nulidad y cuáles no. Asimismo, un punto muy importante a tener en cuenta es que, en vista de que la nulidad es un pronunciamiento constitutivo (y por eso no es declaración sino decretación que produce una deconstitución), apto para mudar el estado de cosas anterior, se requiere que los alcances de esta modificación sean expresos y claramente definidos. En consecuencia, únicamente los actos que el juez mencione serán alcanzados por la eficacia de la nulidad, es decir, serán invalidados y perderán su propia eficacia (esto es, no serán capaces de producir más efectos) y se eliminarán los efectos ya producidos. Los actos no comprendidos en la eficacia retroactiva de la decretación de nulidad, por tanto, no pueden considerarse invalidados. Esto último da lugar, en esta tercera fase, a una técnica que está regulada en el art. 173, CPC: la regla de la conservación de los actos procesales. Esta regla, a diferencia de las otras, únicamente es tomada en cuenta cuando ya se han superado las dos fases, pues sirve para circunscribir la eficacia de la declaración de nulidad a los actos que estrictamente se han visto perjudicados por el vicio, por tener una relación de dependencia causal. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 507 Ahora bien, esto no quiere decir que el juez deba detallar todos y cada uno de los actos que deben o no ser anulados. La fórmula para determinar la eficacia de la nulidad no es, en modo alguno, una lista taxativa de actos de las partes y del juez que sufrirán con la decretación de nulidad. Existen, al respecto, otras formas mucho más concretas y útiles, sobre todo cuanto se trata de varios actos a los que deberán extenderse los efectos de la nulidad, que tienen lugar en la práctica judicial actual. Así, fórmulas como “nulidad desde la resolución X hasta la resolución Y”, e inclusive “nulo todo lo actuado hasta fojas X” son perfectamente válidas, siendo más que deseable que se precise cuál es el acto inmediatamente anterior al vicio que permanece sano. En los casos de aprovechamiento de los actos procesales se puede usar la fórmula “anular todo lo actuado desde el escrito de fojas X hasta la resolución de fojas Y, exceptuando los actos Z y A”, a fin de no comprender en los efectos de la nulidad a determinados actos. Finalmente, considero que identificar con claridad las tres fases del procedimiento lógico para declarar la nulidad no sólo permite distinguir con absoluta nitidez el acto viciado del acto nulo, sino también coadyuva a que el pronunciamiento de nulidad que el juez debe emitir en un caso concreto sea lo más eficiente posible, es decir, que se determine con claridad y precisión: (i) si existe un vicio; (ii) si el vicio es capaz de generar nulidad; (iii) si se decreta la nulidad, y en esta última hipótesis, cuáles son sus efectos frente al propio acto viciado y a los posteriores, definiendo correctamente el impacto que la nulidad debe tener en el proceso. 26. ALGUNAS PROPUESTAS CONCRETAS EN BUSCA DE UN SISTEMA MÁS COHERENTE 26.1. Reconfiguración del sistema de excepciones procesales y creación de la cuestión preliminar de mérito Ya se ha visto que la representación defectuosa y la incapacidad procesal, tratadas por el CPC como motivos para deducir una excepción, deben ser reguladas como vicios extraformales con sus propias reglas de subsanación. No obstante, existen otros 508 RENZO CAVANI elementos que también deben salir del listado que hace el art. 446, CPC, es decir, que deben dejar de ser excepciones procesales. La excepción, tal como fue plasmada por el legislador de 1993, constituye un tipo de defensa dirigida a cuestionar los elementos que integran la validez del procedimiento —sin los cuales no es posible la emisión de un juzgamiento sobre el mérito—. La consecuencia de la fundabilidad de una excepción es la improcedencia de la demanda y la nulidad de todo lo actuado, salvo si el vicio denunciado mediante la excepción es subsanable y, efectivamente, se llega a subsanar. Por lo tanto, el CPC, al imponer dicho tratamiento a aquellos elementos que deben ser discutidos mediante la deducción de una excepción, no hace más que conferirles naturaleza de presupuestos procesales, entendido este término en sentido amplio745. No obstante, esto es un equívoco, puesto que el legislador mezcla elementos que realmente forman parte del análisis de la validez del procedimiento y otros que pertenecen al mérito de la causa. El mérito es un concepto que remite al objeto litigioso (res in iudicium deducta) delimitado por los hechos llevados al proceso por las partes. En otras palabras, el mérito refleja la materia prima con la que se trabaja en el proceso, la cual únicamente proviene 745 En un trabajo mío anterior (“Los ‘presupuestos procesales’ vistos desde la ineficacia procesal”. Ob. cit., p. 207), con apoyo en Fredie Didier Jr. Curso de direito processual civil, vol. I. Ob. cit., p. 230, señalé lo siguiente: “Creemos que por ‘presupuestos procesales’ deben entenderse todos aquellos ‘elementos de existencia, los requisitos de validez y las condiciones de eficacia del procedimiento, aspecto formal del proceso, que es un acto-complejo de formación sucesiva’. Evidentemente, al hablar de “presupuestos procesales” se hace alusión a una categoría macro, que comprende auténticos presupuestos (los de existencia), pero también otros elementos que están referidos a la validez y a la eficacia, que como se vio, que los primeros son requisitos; y los segundos, condiciones”. Con ello se trata de evidenciar que aquello que se entiende por “presupuestos procesales”, en realidad, no abarca únicamente los verdaderos presupuestos; de ahí las comillas al hablar de aquella categoría macro. No obstante, valga la oportunidad para poner bajo reserva la referencia a las condiciones, principalmente por lo señalado en el capítulo III (supra, n. 10). Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 509 del derecho material. No obstante, ello no es así únicamente cuando estamos frente al proceso principal746. Por ejemplo, si se interpone una demanda de reivindicación y el demandado contesta alegando que él es el propietario, el mérito de ese proceso será a quien le corresponda la titularidad de aquella situación jurídica subjetiva material llamada de propiedad. Por su parte, si el demandante pide una indemnización debido a un accidente de tránsito donde sufrió daños, y el demandado contesta diciendo que él no tiene responsabilidad, el mérito del proceso será la existencia o no de ese derecho de crédito que el demandante dice ser titular y, por tanto, si debe ser otorgada la tutela resarcitoria solicitada en el pedido mediato. En efecto, el tema del mérito no redunda apenas en una cuestión teórica o meramente terminológica, pues un pronunciamiento sobre el mérito tiene consecuencias diametralmente distintas de uno sobre la validez del procedimiento. En efecto, un verdadero juzgamiento sobre el mérito tiene la vocación de impedir que el proceso vuelva a iniciarse con la misma causa de pedir (es decir, los mismos hechos jurídicamente calificados) y entre las mismas partes, puesto que sobre el contenido declaratorio dicha decisión —que no puede ser de otraque no sea una sentencia— debe recaer la cosa juzgada. La razón de ello es que dar razón a una de las partes implica siempre un pronunciamiento sobre la situación jurídica sustancial que es materia de tutela por el Estado. 746 En efecto, no sólo se puede hablar de mérito respecto del procedimiento principal, sino también de otros, como por ejemplo, el procedimiento de apelación, de casación y de los procedimientos incidentales (excepciones, cautelar, nulidad, etc. ). La razón de ello es que, como auténticos procedimientos que son, se inician con un acto inicial y terminan con un acto final. En este acto final se resolverá el pedido contenido en el acto inicial, es decir, el mérito. Por ello, no puede confundirse, por ejemplo, el mérito del recurso de casación con el mérito de la causa. En efecto, mientras el primero puede versar sobre la violación al debido proceso, el segundo consistirá en si el demandante es o no acreedor. De la misma manera, como veremos más adelante (infra, n. 26. 2) el mérito en el incidente de nulidad será la constatación de la existencia de un vicio relevante, la cual conducirá a decretar o no la nulidad. 510 RENZO CAVANI En ese sentido, ¿cuáles son los elementos tratados como excepciones procesales pero que en realidad se vinculan al mérito y que son insusceptibles de ser materia de examen de la validez del procedimiento? En mi opinión, se trata de la falta de legitimidad para obrar, la cosa juzgada, el desistimiento de la pretensión, la conciliación, la transacción, la caducidad y la prescripción. Nótese cómo todos estos elementos versan sobre la propia situación jurídica de derecho material discutida en el proceso747_748, por lo 747 La demostración que todos esos elementos no deben formar parte del análisis de la relación procesal sino que, en realidad, pertenecen al mérito, sin duda alguna merece una explicación exhaustiva que no puede realizarse aquí. No obstante, esa intensa vinculación del derecho material (que constituye el mérito del proceso) con el verdadero contenido del propio pronunciamiento judicial que ampara estas excepciones salta a la luz. Veamos. Cosa juzgada: si A volvió a demandar a B alegando el cumplimiento la prestación proveniente del derecho de crédito que fue declarado inexistente en un proceso anterior, el juez del nuevo proceso constata la existencia de cosa juzgada y, por tanto, confirma que “ya se discutió sobre la existencia del derecho material y éste no existe”. Desistimiento de la pretensión: si A volvió a demandar a B alegando la existencia del mismo derecho de crédito respecto del cual, en un proceso anterior, operó el desistimiento de la pretensión, el juez constatará que “hubo un comportamiento expreso del demandante diciendo que él no tiene la razón en la tutela del derecho peticionada”. Conciliación (judicial o extrajudicial): si A demanda B pidiendo que se le condene por no cumplir con la prestación derivada de un derecho de crédito pero existe un acuerdo de que dicha prestación no sería más ejecutada por B, el juez indicará que “el derecho de A se ha extinguido porque existe un acuerdo expreso con B de que éste quedó liberado del deber de ejecutar la prestación”. Transacción (judicial o extrajudicial): si A demanda a B pidiendo que se le condene por no cumplir con la prestación derivada de un derecho de crédito pero existe una transacción mediante la cual A y B se comprometieron a realizar prestaciones recíprocas diferentes a las pactadas originalmente, el juez dirá que “el derecho de crédito alegado por A se ha extinguido, siendo que el nuevo acuerdo de prestaciones recíprocas celebrado entre las partes ha generado la titularidad de otros derechos”. Caducidad y prescripción: si A demanda a B pero se verifica que su derecho está prescrito o caduco (sobre el tema, con provecho, los comentarios de Eugenia Ariano al articulado sobre la prescripción en el Código Civil, en la obra Código Civil comentado, tomo X, 3ª ed. actualizada y revisada. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, pp. 196 y ss.; Roger Arturo Merino Acuña. “Algunos apuntes en torno a la prescripción extintiva y la caducidad”. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 511 que su constatación debe resultar siempre en un juzgamiento sobre el mérito, capaz de adquirir cosa juzgada que impida discutir la misma controversia nuevamente. 748 748 En Diálogo con la jurisprudencia, n. 104. Lima: Gaceta Jurídica, mayo 2007, pp. 19-33). Como puede verse, siendo que estos elementos atienden directamente al derecho material discutido en juicio, ¿cómo es posible someterlos a las consecuencias de un pronunciamiento sobre la validez del procedimiento? Dejaré para un espacio aparte el tema de la legitimidad para obrar, al cual se le suma también el interés para obrar, elementos clásicamente entendidos como condiciones de la acción. Al igual que lo anterior, no es posible agotar el tema en esta oportunidad, pero vale la pena hacer un esfuerzo de síntesis para no dejar dudas. En primer lugar, se verifica que el legislador peruano tomó directamente de Chiovenda la idea de las condiciones de la acción, no precisamente por la forma cómo éstas se regularon en el CPC (art. IV del Título Preliminar, improcedencia de la demanda y excepciones), sino por la referencia la voluntad de la ley por parte del principal autor del Código. Así, en un trabajo originalmente publicado en 1992, Juan Monroy Gálvez. “Conceptos elementales de proceso civil”. Ob. cit., p. 231, dice que “en doctrina suele aceptarse pacíficamente que las condiciones de la acción son tres: la voluntad de la ley, el interés para obrar y la legitimidad para obrar” (esta doctrina de Chiovenda puede consultarse en Principii di diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 134 y ss., y en Instituições de direito processual civil, vol. I. Ob. cit., pp. 66 y ss. ). Más allá que esta afirmación de Monroy sea correcta o no —pues no ofrece ninguna referencia bibliográfica que ayude a corroborarla– y que el autor expresamente rechace colocar la voluntad de la ley al lado de la legitimidad y el interés para obrar, lo que puede deducirse con claridad es que no se tuvo en cuenta el desarrollo del tema realizado por Enrico Tullio Liebman (cfr. “L’azione nella teoria del processo civile”. En Problemi del processo civile. Ob. cit., pp. 22-53, esp. pp. 46-48, teoría que comenzó a ser elaborada a partir de 1936, consolidada en la prolusione leída en la Universidad de Turín en 1949 y publicada en la Rivista trimestrale di diritto e procedura civile de 1950; Manuale di diritto processuale civile. Ob. cit., pp. 32-47, siendo que en la 3ª edición se encuentra la formulación definitiva, descartando la posibilidad jurídica como una de las condiciones de la acción). Más aun, no conozco en el Perú ningún trabajo que haya enfrentado críticamente la llamada teoría ecléctica de la acción, creada por dicho jurista, teoría de gran importancia en el desenvolvimiento dogmático de aquel concepto (inclusive el propio Monroy no la aborda en su exposición sobre la acción en su obra Introducción al proceso civil. Ob. cit., pp. 249 y ss., reproducida varios años más tarde bajo el nombre de Teoría general del proceso. Lima: Communitas, 2009, 512 RENZO CAVANI pp. 453 y ss. ). En mi opinión, el desconocimiento de la teoría de Liebman en nuestro país fue (y es) pernicioso puesto que, siendo una verdadera tentativa de compatibilizar la teoría concreta y abstracta de la acción, las condiciones de la acción recibieron un enfoque particular que, posteriormente, con las críticas a dicha teoría, sirvió para entender aquello que aquí interesa: que ellas pertenecen, en realidad, al mérito del proceso. ¿Cómo se llegó a esta conclusión? Veamos: para Liebman, la acción es un derecho subjetivo instrumental mediante el cual se afirma un derecho en juicio, y viene a ser un derecho a la jurisdicción, o sea, un derecho a que el juez aplique la regla objetiva en el caso concreto, lo cual sólo se puede traducir en decidir sobre el mérito de la demanda (“L’azione nella teoria del processo civile”. Ob. cit., pp. 44-51, esp. pp. 45 y 47). Por eso que expresamente señala que “entre acción y jurisdicción existe, por tanto, una correlación exacta, no pudiendo haber una sin la otra” (p. 47). Ahora bien, cuando Liebman. Manuale di diritto processuale civile, I. Ob. cit., p. 40, entiende el interesse ad agire y la legittimazione ad agire (o legitimatio ad causam) como “condiciones de la acción” no incurre en contradicción, puesto que, precisamente, ambos elementos deben estar presentes para que exista la acción, cuya presencia posibilita una decisión de mérito. Se trata, por tanto, de requisitos de existencia de la acción que son verificados preliminarmente al examen de mérito. Liebman dice que el interesse ad agire es la “necesidad de obtener del proceso la protección del interés sustancial” (p. 41), siendo que éste se identifica con el bien de la vida pretendido. Por su parte, la legittimazione ad agire es la titularidad (activa o pasiva de la acción), y corresponde a aquella persona que detenta el interesse ad agire. No obstante, ­Liebman reconoce que la legitimidad pasiva es un elemento de la legittimazione ad agire y esta titularidad se presenta como un derecho bilateral, que pertenece tanto al demandante (por ser el titular del interés para accionar) como al demandado (por ser el titular del interés de contradecir) (p. 44). Esta referencia que la legitimidad hace al interés permite afirmar, según Dinamarco. Instituições de direito processual civil, vol. II. Ob. cit., p. 315, que “la legitimidad es apenas uno de los requisitos sin los cuales no hay interés para obrar”. En el entendimiento de Liebman, el hecho que se presenten el interesse ad agire y la legittimazione ad agire no implica que el autor tenga razón, sino apenas que el proceso es necesario para la tutela de su interés sustancial y que quien pida tutela jurisdiccional lo haga en un interés propio. Por ello, cuando no se presenta alguna de las condiciones de la acción se verifica una carencia de acción y la imposibilidad de que el juez resuelva sobre el mérito de la demanda, en cuyo caso, de acuerdo con Dinamarco (Ibídem, p. 315), no habría “un verdadero ejercicio de la jurisdicción, sino apenas un uso de sus formas para realizar aquel examen preliminar (asignado por necesidad a dicho magistrado) que sirve para excluir de plano aquellas causas en las cuales hacen falta las condiciones que se requieren para el ejercicio de la potestad jurisdiccional”. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 513 Cabe resaltar que esta teoría fue expresamente adoptada en el CPC brasileño –lo cual no es raro, dado que Alfredo Buzaid, autor del anteproyecto, fue un dilecto discípulo de Liebman–, cuyo artículo 3 dice que “Para proponer o contestar una acción es necesario tener interés y legitimidad” y, principalmente, en el art. 267, que consagra los supuestos en donde se extingue el proceso sin resolución de mérito, cuyo inciso VI señala “(…) cuando no concurran ninguna de las condiciones de la acción, como la posibilidad jurídica, la legitimidad de las partes y el interés procesal”. Aunque esta teoría tuvo y tiene acérrimos defensores, principalmente a causa de la enorme influencia que Liebman tuvo en Brasil –y, por qué, no, un culto a la personalidad– (cfr. José Frederico Marques. Manual de direito processual civil, vol. I. Teoria geral do processo civil, 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1977, pp. 145-150 y 158-163; Rodrigo da Cunha Lima Freire. Condições da ação. Enfoque sobre o interesse de agir no processo civil brasileiro, 1ª ed., 2º tiraje. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 42 y ss.; Cândido RangelDinamarco. Instituições de direito processual civil, vol. II. Ob. cit., pp. 305-332; Antonio Carlos de Araújo Cintra; Cândido RangelDinamarco; Ada Pellegrini Grinover. Teoria geral do processo. Ob. cit., pp. 269-272 y 274-277; Vicente Greco Filho. Direito processual civil brasileiro, vol. 1 (Teoria geral do processo a auxiliares da justiça), 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 79-95), lo cierto es que muchísimas críticas pueden realizarse a esta doctrina (entre las más importantes –y más devastadoras–se puede mencionar a Ovídio Baptista da Silva. Curso de processo civil, vol. I. Ob. cit., pp. 99-104; Fábio Gomes. Carência de ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 40 y ss.; Fredie Didier Jr. Pressupostos processuais e condições da ação. Ob. cit., pp. 282 y ss.; Luiz Guilherme Marinoni. Teoriageral do processo. Ob. cit., pp. 290 y ss. En lo que aquí interesa, además de la imposibilidad de explicar la naturaleza de los actos del proceso cuando existe carencia de acción (puesto que sin acción no hay jurisdicción), la debilidad de la teoría de Liebman reside precisamente en el intento de comprender las condiciones de la acción como elementos anteriores y necesarios para un pronunciamiento de mérito porque, en realidad, ¡integran el propio mérito! La crítica de Ovídio Baptista da Silva. Curso de processo civil, vol. I. Ob. cit., p. 108, es suficiente para entender este punto: “Cuando el juez declara inexistente una de las ‘condiciones de la acción’, en realidad está declarando la inexistencia de una pretensión accionable del actor contra el demandado, decidiendo, por tanto, respecto de la pretensión puesta en causa por el actor, para declarar que el accionar de éste contra el demandado –no contra el Estado– es infundado. Y dicha sentencia es una sentencia de mérito. La suposición de que el rechazo de la demanda por falta de alguna ‘condición de la acción’ no constituya una decisión sobre la lid, no generando cosa juzgada ni impidiendo la reproposición de la misma acción, ahora por el verdadero legitimado o contra el demandado verdadero, parte del falso presupuesto de que la nueva acción propuesta por otra persona, o por la misma que propusiera la primera, ahora 514 RENZO CAVANI Eso quiere decir, por lo tanto, que los elementos que realmente pertenecen a una discusión anterior al mérito son la incompetencia, la incapacidad procesal, la representación defectuosa, la oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda, la falta de agotamiento de la vía administrativa, la litispendencia y el convenio arbitral. No obstante, ya se dijo que la incapacidad procesal, la representación defectuosa y la oscuridad y ambigüedad deben salir de ese listado. Asimismo, como será visto más adelante (infra, n. 26. 4), la incompetencia absoluta debe pasar a ser una excepción dilatoria, aproximándose más al régimen de la incompetencia territorial. No obstante, no se trata de que, por pertenecer al examen del mérito, cualquier discusión sobre aquellos elementos (erróneamente concebidos por el CPC como parte del análisis de la validez del procedimiento), deban ser resueltos después de la instrucción probatoria. Por el contrario, si hay algo que el legislador peruano llamó correctamente la atención es la importancia de que todos esos elementos mencionados en el artículo deban discutirse en la fase postulatoria del proceso. En efecto, no tiene ningún sentido tener que aguardar hasta el final del procedimiento en primer grado para que el juez constate la existencia de la prescripción, caducidad, conciliación, etc. Es necesario que la discusión respecto de estos elementos sea realizada con la mayor prontitud posible, porque a partir de la fase probatoria el juez debe enfocar su atención a la comprobación de los hechos alegados por las partes. No obstante, si es que tales elementos no pueden configurar excepciones, ¿cómo hacer para que puedan discutirse en la fase postulatoria? En mi opinión, es indispensable la incorporación de la cuestión preliminar de mérito, que, al igual que las excepciones, debe tramitarse como un procedimiento incidental, sólo que tiene como finalidad llegar a un pronunciamiento preliminar sobre el contra otro, sería la misma acción que se frustrara en el proceso”. Al respecto, cfr. un trabajo mío reciente respecto de este tema: Renzo Cavani. “Las ‘condiciones de la acción’: una categoría que debe desaparecer”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, n. 1. Lima: Gaceta Jurídica, junio 2013, pp. 233-242. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 515 mérito, es decir, a una auténtica sentencia que resuelva una porción del mérito. Evidentemente, esto implica una reconfiguración total del sistema de excepciones elaborado por el legislador de 1993. Aunque este tema exija, por sí solo, una exhaustiva investigación, considero que es importante dar una breve explicación a fin de conectarlo con mis preocupaciones para modelar un régimen de nulidades procesales coherente. En primer lugar, ¿por qué se habla de “preliminar”? Sencillamente porque aún no se ha llevado a cabo la instrucción probatoria. La idea es, precisamente, que la discusión sobre aquellos elementos se dé preliminarmente. Siendo la cuestión preliminar de mérito un incidente, mientras se resuelve, el proceso principal continúa con normalidad. Por lo tanto, legislativamente deberían existir dos tipos de procedimientos incidentales que pueden ser promovidos por el demandado: uno para discutir las cuestiones preliminares sobre el mérito y otro para las excepciones procesales. Cada uno de dichos procedimientos aspira a concluir con un juicio muy diferente: el primero, mediante una sentencia parcial de mérito749; el segundo, mediante un auto que constate la 749 La sentencia parcial sobre el mérito —que no es otra cosa que una escisión o fragmentación de la decisión final– no es una figura novedosa en la doctrina. Sobre el tema, cfr. el debate entre Vittorio Denti y Luigi Montesano que data hace más de cuarenta años: Vittorio Denti. “Sentenze non definitive su questioni preliminari di merito e cosa giudicata”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, abr. /jun. 1969, n. 2, pp. 213-228; Luigi Montesano. “Questioni preliminari e sentenze parziali di merito”. En Rivista di diritto processuale civile. Padua: Cedam, 1969, pp. 579-600; Luigi Montesano. “Sentenza parziale su questione di merito non ‘preliminare’ di domanda ‘indivisibile’. En Rivista di diritto processuale. Cedam: Padua, 1970, pp. 330-336; Vittorio Denti. “Ancora sull’efficacia della decisione di questioni preliminari di merito”. En Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, 1970, pp. 560-570, con la valiosa intervención posterior de Augusto Cerino Canova. “Sul contenuto delle sentenze non definitive di merito”. En: Rivista di diritto processuale. Cedam: Padua, 1971, pp. 249-276 (parte I) y pp. 396-434 (parte II). Asimismo, en la doctrina brasileña, cfr. Ovídio Baptista da Silva. “Decisões interlocutórias e sentenças liminares”. En Revista da Ajuris, n. 51. Porto Alegre: Ajuris, mar. 1991, pp. 126-149; Ovídio Baptista da Silva. “Conteúdo da sentença e mérito da causa”. En Sentença e coisa julgada. Ensaios, 3ª ed. revisada y aumentada. 516 RENZO CAVANI validez del procedimiento (auto de saneamiento, según el término usado en la legislación peruana) o que anule todo lo actuado. En ambas decisiones, esto es, en la sentencia parcial de mérito o en el auto de saneamiento, el juez puede declarar el saneamiento del proceso, el cual ya no sólo cumpliría una función destinada a que el procedimiento quede libre de cualquier vicio que podría entorpecer el juzgamiento sobre el mérito de la causa (de ahí el término “saneamiento”), sino como una auténtica organización del proceso, que sea capaz no sólo de definir cuestiones relativas a la prueba de las alegaciones realizadas por las partes750, sino también 750 Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, pp. 307-312; Fredie Didier Jr. “Inovações na antecipação dos efeitos da tutela e a resolução parcial de mérito”. En Gênesis - Revista de direito processual civil, v. 26. Curitiba: oct. /dic. 2002, p. 711-734; Daniel Mitidiero. “Sentenças parciais de mérito e resolução definitiva-fracionada da causa (lendo um ensaio de Fredie Didier Jr. )”. En Daniel Mitidiero y Hermes Zaneti Jr. Introdução ao estudo do processo civil: primeiras linhas de um paradigma emergente. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, pp. 165-180; Daniel Mitidiero. “Direito fundamental ao julgamento definitivo da parcela incontroversa: uma proposta de compreensão do art. 273, § 6, CPC, na perspectiva do direito fundamental a um processo sem dilações indevidas (art. 5, LXXVIII, CRFB)”. En Processo civil e Estado Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 41-57; Pedro Luiz Pozza. A sentença parcial de mérito na perspectiva do formalismo-valorativo. Tesis presentada al Programa de Post-grado de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal do Rio Grande do Sul como requisito parcial para la obtención del grado de Doctor. Orientador: Prof. Dr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre, 2011. Por eso es que Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. Ob. cit., pp. 137-138, entiende la función de la organización del proceso desde un punto de vista retrospectivo y un punto de vista prospectivo. El primero tiene que ver con purificar el procedimiento de los vicios que puedan generar su invalidez, siendo que “libre el proceso y sus actos de eventuales vicios procesales y no existiendo, en principio, ninguna razón para la extinción del proceso sin resolución de mérito, corresponde a las personas del juicio, bajo la iniciativa del órgano jurisdiccional, organizar prospectivamente la causa. Esa actividad implica la preparación de la instrucción de la causa, lo que a su turno acarrea la delimitación de lo que debe ser probado, el estudio de las actuales funciones que pueden ser soportadas por las reglas respecto de la carga de la prueba y la admisión de los medios de prueba”. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 517 a un fragmento del mérito que requiere ser esclarecido antes de la decisión que el juez adoptará después de la instrucción probatoria. En segundo lugar, ¿por qué se requiere de una sentencia parcial sobre el mérito? Ya se vio que dichos elementos forman parte de la res in iudicium deducta y que, por tanto, no atañen a la validez del procedimiento sino al mérito. Cuando menos tres son las razones que llevan a sustentar esta opción teórica: (i) Es una exigencia que el proceso, cuya estructuración y funcionamiento deben estar condicionados a las necesidades del derecho material, dé una solución adecuada a los fenómenos jurídicos. Por ejemplo, si la prescripción o la caducidad implican realmente una extinción de una situación jurídica material, entonces el proceso no puede tratar esos elementos como si fueran presupuestos procesales, puesto que aquel titular del derecho que se vio perjudicado por la ocurrencia de cualquiera de esos fenómenos debe quedar impedido de demandar nuevamente. La cosa juzgada que habría recaído en la decisión de mérito que extingue el proceso impediría la proposición de una causa de pedir idéntica, lo cual no ocurre en los casos de un pronunciamiento que decreta la nulidad de todo lo actuado. (ii) En la línea de lo dicho algunos párrafos atrás, es posible y necesario discutir determinados elementos que requieren ser resueltos con anterioridad para que, con miras a una más adecuada organización del proceso, la instrucción probatoria y la decisión final de la causa se centren en dar la razón a una de las partes con base en la verdad de los hechos. De esta manera, quedando una parcela del mérito resuelta (por ejemplo: las partes no conciliaron ni transigieron, hay legitimidad para obrar, no existe cosa juzgada anterior, etc. ), la otra parcela puede ser discutida con mayor eficiencia, siempre y cuando, por supuesto, se regule adecuadamente, a fin de evitar inseguridad o un desorden en el correcto desenvolvimiento del proceso. (iii) Finalmente, la sentencia parcial de mérito resulta ser una exigencia directa del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional 518 RENZO CAVANI tempestiva751, que exige que el Estado otorgue una respuesta sobre el bien de la vida discutido cuando la causa esté lo suficientemente madura para ser juzgada. Inclusive, hay otros casos en donde ella es también absolutamente necesaria, como en las hipótesis donde se presenta una parte incontrovertida de la demanda, es decir, cuando el demandado no se pronuncia sobre algún extremo del pedido formulado por el demandante o, si son varios pedidos, que no se pronuncie sobre alguno. En ese caso, el thema decidendum y el thema probandum, es decir, los hechos sobre los cuales se centrará el debate probatorio que, a su vez, será materia de la decisión judicial, se limitarán apenas a la parte controvertida, siendo que aquella que no lo fue, automáticamente se torna indiscutible y es oportuno que el juez emita inmediatamente una sentencia que pasará en cosa juzgada y que, por tanto, acto seguido, deberá ejecutarse752. Veamos un ejemplo: se demanda 100 de indemnización por daño emergente y 200 por daño moral, pero el demandado sólo se pronuncia sobre el daño moral. Es claro que la parte incontrovertida es el pedido de tutela resarcitoria por daño emergente, siendo que el proceso únicamente se desarrollará con base en los hechos que se dirigen a demostrar el daño moral. En ese sentido, es 751 752 Destacando la relación entre sentencia parcial de mérito y duración razonable del proceso: Pedro Luiz Pozza. A sentença parcial de mérito na perspectiva do formalismo-valorativo. Ob. cit., pp. 193 y ss. Así, cometió un error el legislador del CPC brasileño cuando entendió como hipótesis de anticipación de tutela la parte incontrovertida de la demanda (art. 273, § 6), puesto que, en realidad, se trata de una auténtica sentencia parcial del mérito y, por tanto, sujeta a cognición plena y completa. Así lo entienden Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela. Da tutela cautelar à técnica antecipatória. Ob. cit., p. 137; Cassio Scarpinella Bueno. Tutela antecipada, 2ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 53. Por su parte, Luis Guilherme Marinoni. Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda, 2ª ed. revisada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 220, sostiene que esa decisión, aunque resuelva el mérito, debe ser considerada como decisión interlocutoria “para permitir su impugnación en la forma adecuada, o sea, mediante agravo de instrumento”. Este problema, ciertamente, se debe a la enorme complejidad del sistema recursal brasileño que no es ajeno. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 519 absolutamente innecesario —y hasta irrazonable— esperar hasta el final del proceso para constatar que el extremo que versa sobre el daño emergente adquirió cosa juzgada y, además, que debe ser pasible de ser ejecutado inmediatamente. Por lo tanto, la sentencia parcial de mérito, de por sí, no entraña ninguna nocividad; por el contrario, es una figura imprescindible. ¿Y cómo funcionaría, en la práctica, la incorporación de la cuestión preliminar sobre el mérito? Siendo un pronunciamiento sobre el mérito, tanto la decisión estimatoria (que extinguirá el proceso) como la desestimatoria (que lo hará continuar) adquieren cosa juzgada, por ello, no hay nada que pueda hacer el juez de primer grado para modificar lo ya decidido, ni tampoco cualquiera de los jueces que intervengan en ese proceso después de la firmeza de dicha decisión. Nótese que no se puede hablar de una “decisión vinculante” porque no se trata de que un juicio que condicionará el sentido del pronunciamiento futuro del juez, sino que es parte de la propia decisión de mérito que será adoptada posteriormente. Más gráficamente, las consecuencias prácticas de la adopción de esta propuesta son las siguientes: (i) Si el juez resuelve positivamente sobre los elementos que pueden motivar una cuestión de mérito (fundabilidad), el proceso se extingue con cosa juzgada, con todas las consecuencias que ello genera. (ii) Si el juez resuelve negativamente sobre los elementos que pueden motivar una cuestión preliminar de mérito (infundabilidad), entonces el proceso debe continuar. Naturalmente, dicha decisión es susceptible de apelación y, según el caso, de casación. La idea es que la cosa juzgada recaerá sobre una porción del mérito, siendo que al juez le resta decidir apenas sobre la otra porción del mérito, en la que dará razón a una de las partes. Y existiendo cosa juzgada, su eficacia preclusiva no sólo obliga al propio juez —quien está imposibilitado de alterar el sentido de la decisión que puso fin a la cuestión preliminar del mérito—, sino también al juez superior y al juez supremo que eventualmente se pronuncien sobre el mérito de la sentencia apelada. 520 RENZO CAVANI (iii) La cuestión preliminar de mérito debe tramitarse bajo las reglas del procedimiento incidental, el cual, dicho sea de paso (infra, n. 26. 2) no está regulado en el Perú. Por tanto, el demandado puede iniciar un incidente para cuestionar preliminarmente el mérito o para cuestionar la validez del procedimiento, sea mediante una excepción, sea mediante un pedido de nulidad. (iv) Si el demandado no interpone una cuestión preliminar de mérito en el plazo previsto por ley, se genera automáticamente preclusión para el demandado y también para el juez. Por lo tanto, el proceso principal debe continuar sin ninguna posibilidad de resolver ni discutir sobre alguno de dichos elementos753. Este diseño de la cuestión preliminar de mérito tiene un impacto directo en el régimen de nulidades procesales, dado que, por su parte, como ya fue advertido, el sistema de excepciones procesales debe restructurarse completamente. La consecuencia de la fundabilidad de una excepción procesal debe seguir siendo la nulidad procesal, salvo que sea una excepción dilatoria, como pienso que debe ser la incompetencia (tanto absoluta como relativa). 26. 2. Necesaria regulación del incidente de nulidad. Fundabilidad, admisibilidad e improcedencia en materia de nulidad Una de las grandes omisiones del CPC es la falta de regulación del procedimiento incidental, al contrario de buena parte de la legislación comparada754. La ventaja de contar con semejante 753 754 Podría cuestionarse el hecho que la caducidad pueda ser alegada en cualquier momento, dado que el art. 2006 del Código Civil confiere al juez el deber de declararla de oficio (a pesar que el legislador usó el verbo “puede”). No obstante, ¿será que ese deber no tiene ciertos límites? ¿Debería precluir la oportunidad para verificar la caducidad con el saneamiento del proceso? Confieso que, por el momento, no tengo la respuesta para esas dos preguntas. Como es el caso del Código de Proceso Civil portugués (arts. 302 y ss. ), del Código de Procedimiento Civil colombiano (arts. 135-139), del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino (arts. 175-187) y del Código Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 521 procedimiento radica en una adecuada estructuración del procedimiento, imponiendo un orden adecuado para el debate sobre todas aquellas cuestiones755 que pueden surgir a partir de la tramitación del proceso principal. Así, la discusión sobre dichas cuestiones debe adoptar una particular autonomía porque presuponen un objeto de cognición distinto de aquel del principal. Y dicha autonomía debe reflejarse en un tratamiento procedimental especial, la cual, si es posible hacer una analogía, sea una ramificación del tronco: mientras aquella se desarrolla, éste continúa. De ahí que la estructura de un incidente —cuando es suscitada por una parte— consista en lo siguiente: pedido, calificación del pedido por el juez, respuesta al pedido por la contraparte, audiencia para debatir sobre las pruebas (sólo si fuesen necesarias) y una decisión, que viene a ser el único acto apelable. Ya si el juez fue quien suscitó la discusión, se promueve el contradictorio para que las partes se manifiesten, a la que le sigue, si fuera el caso, la audiencia y después la decisión. La ventaja de destinar una regulación general del incidente permite que el legislador remita a dichas reglas la tramitación de las cuestiones del proceso, tales como las cuestiones probatorias, las excepciones, las defensas previas, las costas y, por supuesto, 755 Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (arts. 282 y ss. ). Teniendo en cuenta que el legislador trabajó con estas últimas legislaciones, es inexplicable la razón por la cual no fue regulado el procedimiento incidental. Según Juan José Monroy Palacios. “Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento procesal civil peruano”. Ob. cit., pp. 190, la cuestión es “toda situación procesal controvertible, provocada por la parte o de oficio, que concluye con una decisión”. De ahí que al iniciarse el proceso con la presentación de la demanda, se origina una cuestión principal, que está orientada a finalizar siempre con una decisión que responda a lo que fue pedido en el acto que dio inicio a la cuestión. Pero en el transcurso de dicha cuestión también pueden surgir paralelamente diferentes procedimientos que finalizarán, a su vez, con una decisión, y que tienen por fin resolver sobre un objeto que difiere del de la cuestión principal. Se tratan de las cuestiones incidentales. Cuestión, por tanto, es un término equiparable a procedimiento tal como lo he entendido a lo largo de este trabajo (supra, ns. 2 y 19. 1). 522 RENZO CAVANI la nulidad, sin tener que constituir un procedimiento específico para cada uno de esos casos. En el caso de la nulidad se aprecia con mayor intensidad la necesidad de que el vicio que pueda darle origen se discuta en el marco de un incidente. El objeto de conocimiento del juez sobre la decretación de nulidad, como se ha visto, es bastante particular y específico, y huye al desenvolvimiento natural del procedimiento principal. Por lo tanto, de lege ferenda, considero que todo pedido formulado por alguna parte (u otro sujeto del proceso legitimado para pedir la nulidad) debe dar inicio a un incidente de nulidad. Lo mismo ocurre cuando el juez, de oficio, somete a consideración de las partes la existencia de un vicio. Pero el hecho de someter cualquier discusión sobre el vicio y la nulidad bajo las reglas del incidente va más allá de una estructuración más ordenada del procedimiento: se permite observar con total nitidez el aspecto que comprende el mérito del incidente de nulidad. Infelizmente ello no se percibe de la lectura del art. 175, CPC, cuya sumilla habla de inadmisibilidad e improcedencia del pedido de nulidad, pero su contenido no se limita a dichas figuras. Como se ha visto, el mérito en el caso del incidente (o cuestión incidental) no iniciado ex officio, se vincula al pedido que dio origen a la cuestión. No obstante, para que exista una decisión sobre el mérito es preciso que confluyan diversos factores que precisamente habilitan a pronunciar dicha decisión: son los elementos para un pronunciamiento sobre el mérito756. Si éstos están mal configurados, es posible que la cuestión no acabe con una decisión sobre el mérito, sino con un pronunciamiento en donde se señale la dificultad de emitir aquella decisión. Evidentemente, si hablamos de la cuestión o procedimiento principal, tales elementos no son otros que los presupuestos procesales (entendidos en sentido lato). Los elementos para un pronunciamiento sobre el mérito y el propio 756 Prefiero no hablar de requisitos sino de elementos por las consideraciones realizadas precedentemente (supra, n. 10). Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 523 pronunciamiento de mérito son parte de la estructura de cualquier cuestión o procedimiento, sea principal o incidental757. Y aquí es donde intervienen las categorías fundabilidad, procedencia y admisibilidad. La primera de ellas (fundabilidad) y su opuesto (infundabilidad) únicamente aparecen cuando existe un juicio sobre el mérito, o sea, cuando el juez estima o desestima el pedido respectivo. Así, se declara fundada o infundada la demanda, el recurso, la excepción, la tacha, la solicitud cautelar, la nulidad, etc., para expresar si el demandante/solicitante/recurrente tiene o no razón. Por ejemplo, en un proceso de usucapión, la demanda es fundada si se declara propietario al demandante y será infundada si se comprueba que aún no puede serlo porque no transcurrió el plazo para adquirir la propiedad. Ya en un proceso de indemnización será fundada la demanda si se reconoce que el demandante es acreedor del demandado porque éste le causó un daño y será infundada si se constató, por ejemplo, que hubo ruptura del nexo causal y, por tanto, que no debe. Todas estas situaciones, como es claro, pertenecen a la decisión en la cuestión principal. Pero la fundabilidad también aparece en cuestiones incidentales, como sería el caso de un procedimiento de excepciones por litispendencia, el cual, en caso de finalizar con una declaración de fundabilidad, el juez constata la existencia de un proceso idéntico en trámite y anula el proceso. Por su parte, si finaliza con una declaración de infundabilidad se verifica la inexistencia de un proceso idéntico y evita anular el proceso. Exactamente lo mismo ocurre con el incidente de nulidad: declarar fundado el pedido de nulidad implica que el vicio materia de análisis fue capaz de producir una decretación de nulidad; declarar infundado el pedido de nulidad implica que el vicio materia de análisis no fue capaz de producir una decretación de nulidad, por lo cual el juez verifica que dicho vicio quedó subsanado. Por su parte, cuando se verifica un defecto u omisión en alguno de los elementos que deben estar correctamente configurados 757 Juan José Monroy Palacios. Ob. cit., p. 191. 524 RENZO CAVANI para una emisión válida del pronunciamiento sobre el mérito, se debe constatar si aquel defecto u omisión es subsanable o no. Si es subsanable, el juez debe declarar la inadmisibilidad del pedido; si es insubsanable, deberá pronunciar la improcedencia. Evidentemente, la subsanabilidad implica otorgar un plazo para que el defecto u omisión se subsane, mientras que la insubsanabilidad genera un rechazo definitivo del pedido. A diferencia de un juicio de fundabilidad, aquí no se expresa si el solicitante tiene o no razón, sino que no es posible resolver válidamente sobre el mérito. Si lo hiciera, su decisión estaría viciada. Por lo tanto, la diferencia entre inadmisibilidad e improcedencia radica en la subsanabilidad del defecto u omisión, y no en “forma” y “fondo”, como equívocamente señala el art. 128 CPC758. Es evidente que inadmisibilidad e improcedencia tiene una íntima relación con la nulidad procesal, puesto que esos defectos u omisiones, de repercutirse en el pronunciamiento de mérito, pueden restarle idoneidad. No obstante, no estoy de acuerdo con la vinculación entre aquellas figuras con la nulidad tal como lo propone Juan José Monroy Palacios. Vale la pena transcribir su opinión al respecto: El punto inicial puede establecerse a partir de la siguiente premisa: todo aspecto ajeno al fondo de la cuestión y, por tanto, referido a la validez del procedimiento al que aquélla da lugar o, más genéricamente, a la validez de un eventual pronunciamiento sobre el fondo, se resuelve en función de las categorías procedencia y admisibilidad. Si bien positivamente utilizadas ambas expresiones pueden operar, en las escasas hipótesis que ofrece el ordenamiento, como sinónimos (p. e., decir ‘se admite la demanda’ o ‘se declara procedente el recurso de casación’ es declarar válido, hasta ese momento, el procedimiento al que han dado lugar cada uno de aquellos pedidos y encaminarlo hacia su desenlace regular: el pronunciamiento sobre el fondo), 758 “Artículo128. Admisibilidad y Procedencia. El Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto es de un requisito de fondo”. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 525 en el plano opuesto, sin embargo, improcedencia e inadmisibilidad poseen significados distintos: el primero sirve para denunciar la existencia de una invalidez cuyo defecto invocado es considerado insubsanable y que, en consecuencia, al igual de lo que sucede con la infundabilidad, pone fin al procedimiento. En cambio, con la inadmisibilidad el juez —ex officio o a pedido de parte— expide una declaración provisional de invalidez por medio de la cual, sin concluir con el procedimiento, otorga un plazo para remover el defecto que la provocó, por considerar que la situación es subsanable. De producirse la subsanación, habrá nacido en el juez el deber de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. Por el contrario, agotada la oportunidad para sanear el vicio identificado con la declaración de inadmisibilidad, en razón del principio procedimental de preclusión que gobierna el ordenamiento procesal nativo, la cuestión habrá de concluirse con un pronunciamiento de improcedencia, pues lo subsanable se habrá convertido en insubsanable759 (las cursivas son del original). Las críticas pueden dividirse en tres aspectos: (a) En primer lugar no es correcto entender que todo lo que no es mérito pertenezca al campo de la validez del procedimiento. Estaidea no puede ser confundida con el hecho de que todos los elementos que deben estar adecuadamente configurados para un pronunciamiento válido sobre el mérito sean capaces de dar origen a un pronunciamiento de nulidad. Nótese bien: una cosa es que el acto final pueda ser anulado porque uno de los elementos que debía estar correctamente configurado para que aquel sea pronunciado válidamente no lo está, y otra, radicalmente distinta, es que cualquier elemento cuyo defecto u omisión pueda ocasionar la futura invalidez del pronunciamiento sobre el mérito constituya, por sí mismo, un auténtico vicio. Con un ejemplo concreto se entenderá esta importante diferencia. Cuando uno de los demandados deduce una defensa previa debido a la existencia de un beneficio de excusión (arts. 1880 y ss., CC) y ésta resulta fundada, el art. 456, CPC, indica como solución la suspensión del proceso hasta que el acreedor cumpla con 759 Juan José Monroy Palacios. Ob. cit., pp. 192-193. 526 RENZO CAVANI lo previsto en la legislación civil. Cabe preguntar, de esta manera, si el beneficio de excusión resulta ser un elemento para un futuro pronunciamiento de mérito respecto del fiador demandado. La respuesta, evidentemente, es afirmativa: no es posible que el juez condene al fiador si es que antes no se ha resuelto lo referido a la excusión. Si el juez lo hiciese, su sentencia está viciada y debe ser anulada. No obstante, ¿es correcto afirmar que la demanda está viciada por haber incluido al fiador? No. La fundabilidad de esta defensa previa no comporta ningún vicio en el procedimiento: sencillamente el juez no se puede pronunciar sobre ese extremo del mérito. Una rápida ojeada al art. 321 CPC, confirma este entendimiento. Es cierto que existen supuestos que realmente pertenecen al mérito (como la caducidad y el desistimiento de la pretensión), pero otros que no forman parte de él y que no tienen ninguna relación con la validez del procedimiento. Un ejemplo es el caso de la consolidación (arts. 1300 y 1301, CC) que, de darse, genera un pronunciamiento sin resolución sobre el mérito (art. 321, inciso 7, CPC). En mi criterio, la solución del CPC es correcta: el proceso pierde totalmente su propósito al extinguirse la controversia porque acreedor y deudor se reúnen en una misma persona. La consolidación impide que el juez resuelva el mérito. No obstante, ¿podría afirmarse que, por no ser mérito, la consolidación provoca la nulidad del procedimiento? ¿Cuál sería el vicio? Evidentemente no lo hay. Exactamente lo mismo ocurre en el abandono (arts. 346 y ss., CPC): su efectiva producción constituye un impedimento para que el juez se pronuncie válidamente sobre el mérito, pero él mismo no constituye un vicio. Por lo tanto, es necesario admitir que no todo elemento cuya configuración deba darse correctamente para que el juez se pronuncie válidamente sobre el mérito constituye un vicio. Tal como se observó, hay muchos que realmente son vicios, pero lo mismo no se puede decir muchos elementos que no pertenecen al mérito, tal como los que se mencionaron. De ahí que no tiene razón Juan José Monroy Palacios cuando identifica todos aquellos elementos ajenos al mérito como pertenecientes a la validez del procedimiento. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 527 (b) En segundo lugar, no es correcto pensar que toda declaración de improcedencia implica la verificación de un vicio que puede generar una nulidad. Hay, de hecho, situaciones en que sí lo hace. En efecto, ya se ha visto que la oscuridad o ambigüedad de la demanda, falta de conexión lógica entre la causa de pedir y el pedido, acumulación indebida, etc. constituyen auténticos vicios que impiden un juicio válido sobre el mérito. Tales defectos se presentan en la demanda y afectan la validez de todo el procedimiento, y si no son subsanados, son capaces de promover una decretación de nulidad de todo lo actuado, sumado a una declaración de improcedencia de la demanda (de ahí la típica frase “nulidad de todo lo actuado e improcedente la demanda”). Aquí, la resolución de improcedencia canaliza una nulidad, pero ello no quiere decir que ésta sea la especie y aquella el género; por el contrario, la improcedencia es tan solamente un forma de declarar la nulidad, pero no hay ninguna relación de pertenencia o continencia entre ambas categorías. No obstante, no puede decirse que toda declaración de improcedencia versa sobre la validez del procedimiento. Un ejemplo claro de ello es el propio incidente de nulidad: el art. 175, inciso 1, CPC, prohíbe al juez pronunciarse sobre el mérito del pedido de nulidad (o sea, decretar o no la nulidad) si éste es interpuesto por quien propició, permitió o dio lugar al vicio. En estos casos, evidentemente no hay posibilidad de subsanación, por lo que el juez deberá declarar la improcedencia del pedido. Pregunto: ¿esta improcedencia equivale a la invalidez del procedimiento incidental de nulidad? La respuesta es negativa. Asimismo, hay muchos otros casos donde la improcedencia (así como la inadmisibilidad) no implican nulidad alguna: es el caso del art. 190 CPC, que establece la improcedencia de los medios probatorios que busquen probar hechos no controvertidos, impertinentes, notorios, etc. De la misma forma, ninguna relación con la validez del procedimiento tienen la improcedencia de las preguntas lesivas al honor y la buena reputación del testigo (art. 528 RENZO CAVANI 228, CPC), de la recusación (309 y 314, inciso 2, CPC, ), del allanamiento (art. 332, CPC), del desistimiento de la pretensión (art. 344, CPC), del abandono (art. 350, CPC), etc. No obstante, es bueno resaltar que si se llega a una decisión de mérito sin observar estos elementos, entonces dicha decisión puede verse afectada por una nulidad si es que aquella es impugnada. (c) En cuanto a la declaración de inadmisibilidad, no puede hablarse de una “declaración provisional de invalidez”, como lo hace Monroy Palacios. Cuando el juez declara la inadmisibilidad otorga una oportunidad de subsanación precisamente para evitar declarar la invalidez (si es que existiese un auténtico vicio). Hablar de “declaración provisional” implicaría declarar efectivamente la nulidad, suprimiendo los efectos del acto viciado, pero dejar sin efecto esa supresión en caso se subsane el vicio (o sea, que el acto, ya invalidado por la declaración “provisional”, su eficacia y sus efectos “vuelvan a la vida”). Evidentemente esto no es lo que sucede luego de un pronunciamiento de inadmisibilidad. Con la exposición anterior creo que es posible adentrarnos en la cuestión que se genera cuando se pide una nulidad. Como vemos en la práctica, el juez puede declarar el pedido inadmisible (y mandará subsanarlo), improcedente (lo rechazará), fundado (decretará la nulidad) o infundado (no decratará la nulidad). Ahora bien, en el contexto del incidente de nulidad, la diferencia entre pronunciar la improcedencia del pedido que lo motiva y la declarar la infundabilidad del mismo, es que en la primera el juez no verifica si el vicio debe trascender y ser capaz de generar una nulidad, sino que se limita a detectar que no puede pronunciarse sobre el mérito porque, por ejemplo, el peticionante ha dado lugar al vicio o porque el acto impugnado ya fue invalidado anteriormente, o bien por algún defecto formal que motive el rechazo del pedido. Por el contrario, cuando el juez declara “infundado el pedido de nulidad”, entonces su cognición abarcó un análisis de si el vicio puede o no promover un juicio de invalidez. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 529 26.3. Prevalencia de la decisión de mérito favorable al beneficiado con la decretación de nulidad En la línea de la propuesta aquí defendida de trabajar con el criterio de la preservación de la idoneidad del acto final, se debe buscar protegerlo a fin de que el procedimiento consiga desplegar los efectos queridos por el ordenamiento jurídico. Eso quiere decir que sólo puede haber una decretación de nulidad cuando el juez constate que el acto final se verá perjudicado. No obstante, considero muy importante que a dicho criterio se le agregue, expresamente, un criterio adicional destinado a impedir la decretación de nulidad: se trata de la total imposibilidad de anular si es que el juez verifica que es posible decidir el mérito a favor de aquel que se beneficiará con la decretación de nulidad760. Con un ejemplo entenderemos la importancia de esta figura. Llegado el momento de sentenciar el juez advierte que no se examinaron las cuestiones probatorias que habían sido deducidas por el demandado al inicio del proceso. El juez se siente tentado de pronunciar una nulidad dado que el análisis de las cuestiones probatorias y la actuación de los medios probatorios cuestionados, por ley, debe preceder a la audiencia de pruebas. Se trata, evidentemente, de una distorsión grave del cauce procedimental regulado por el legislador. No obstante, el juez advierte que, tras la valoración conjunta de todos los medios probatorios —incluidos los del demandante que fueron cuestionados— le dará la razón al demandado. De esta manera, pienso que el juez debe evitar decretar la nulidad (la cual, evidentemente, favorecerá al propio demandado) y resolver el mérito. Nótese que en ese caso el demandante no puede apelar alegando como agravio el hecho 760 Esta disposición aparece recogida en el CPC brasileño: “Art. 249. (…). § 2° - Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta” (Cuando pueda decidir el mérito a favor de la parte a quien beneficie la declaración de nulidad, el juez no la pronunciará ni mandará repetir el acto, o suplirle la falta). 530 RENZO CAVANI que el juez no haya resuelto las cuestiones probatorias: no puede haber ningún perjuicio si todos los medios probatorios ofrecidos por él fueron valorados. Continuando con el ejemplo, si se apela por otras razones, la imposibilidad de decretar la nulidad también alcanza al juez superior si éste confirmase la sentencia; no obstante, de considerar que es el demandante quien tendría la razón, la mejor solución es anular todo el proceso y mandar que se resuelvan las cuestiones probatorias. ¿Por qué? Porque si resuelve a favor del demandante, el demandado recurrirá en casación pidiendo la nulidad de todo lo actuado hasta la audiencia de pruebas y será la Corte Suprema quien emita el pronunciamiento de nulidad. Por supuesto, también existe la posibilidad de que ella le dé la razón al demandado, por lo que le alcanzaría la prohibición de decretar la nulidad, pero esto no es seguro. Así, lo que el juez superior estaría haciendo al anular es, realmente, proteger la idoneidad de su sentencia, la cual podría verse perjudicada si es que se recurre en casación. Nótese que ese juicio de nulidad que emitiría la Corte Suprema es exactamente el mismo que el juez superior podría realizar. Por lo tanto, si la nulidad es necesaria, ¿para qué postergarla si se puede pronunciar inmediatamente? Pienso que aquí la nulidad está siendo empleada para corregir adecuadamente el procedimiento. Finalmente, recuérdese una vez más que cuando se habla de “mérito” no sólo se refiere al mérito del proceso principal, sino también de cualquier procedimiento incidental o, inclusive, los procedimientos de segundo grado y de casación, siendo que son plenamente identificables el acto inicial al cual se remite el contenido del mérito. 26.4. Atenuación de la gravedad de la incompetencia absoluta Uno de los puntos clave para lograr un régimen coherente de la nulidad procesal es relajar la gravedad del vicio producido por la incompetencia absoluta. En nuestro sistema, como se ha visto (supra, n. 14. 2), la existencia de este vicio condena irreme- Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 531 diablemente al procedimiento a ser decretado nulo761. No obstante, siempre en la búsqueda de tratar la nulidad como un mecanismo excepcional, esta solución legislativa debe ser modificada por ser excesivamente rigurosa, más aún cuando en nuestro país, la competencia por materia (absoluta) está bastante diversificada762. Si bien es verdad que la competencia es el ejercicio válido de la función jurisdiccional, mientras que las reglas de competencia responden a una mejor organización del sistema de impartición de justicia, no debe olvidarse que las hipótesis de incompetencia absoluta ocurren cuando otros jueces, igualmente investidos del poder jurisdiccional, están impedidos de ejercerlo en determinado caso concreto. De ahí que se pregunta lo siguiente: ¿Es el vicio ocasionado por la incompetencia lo suficientemente potente para irradiar los demás actos del procedimiento? ¿Es correcto afirmar que ningún tipo de acto de las partes o del juez, o los medios probatorios ofrecidos pueden ser aprovechados? En mi concepto, la respuesta a ambas preguntas es negativa. Imaginemos que un juez civil tramitase un proceso de responsabilidad civil por accidente de trabajo (materia sobre la cual la jurisprudencia peruana fue vacilante763) y, tras un procedimiento impecablemente realizado, le da la razón al demandante. Apelada la sentencia, el juez superior determina que existe un vicio de incompetencia porque el juez competente era el de juez de trabajo. 761 762 763 Inclusive, siendo para nuestro ordenamiento un vicio tan grave, y descartada la vía del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, es plenamente posible obtener la nulidad de dicho proceso a través de un amparo, argumentando la violación a la tutela procesal efectiva (art. 4, Código Procesal Constitucional), concretamente, la vulneración del derecho fundamental al juez natural, cuyo núcleo duro está compuesto por las reglas de la competencia. No obstante, como se verá en el texto, no estoy de acuerdo con una nulidad total del procedimiento: es posible flexibilizar o atenuar la gravedad de este vicio. Por ejemplo, los jueces civiles, jueces civiles con subespecialidad comercial, jueces mixtos en los módulos básicos de justicia, etc. Cfr. Juan Espinoza Espinoza. Derecho de la responsabilidad civil, 5ª ed. corregida. Lima: Gaceta Jurídica, 2007, pp. 330 y ss. 532 RENZO CAVANI Una primera opción, que es la ofrecida por nuestra legislación, es anular todo lo actuado, declarar improcedente la demanda y que ésta sea presentada ante el juez competente. El vicio radica, evidentemente, en la demanda; sin embargo, resulta difícil aceptar que actos como un apersonamiento, la propia contestación de demanda e inclusive los medios probatorios ofrecidos y actuados, puedan verse afectados al punto de ser erradicados completamente, o que sean totalmente inservibles, dado que, en realidad, lo que está en tela de juicio son los actos del juez. A priori, por tanto, es necesario que los actos de las partes sean aprovechados. No obstante, un problema vinculado sería, por ejemplo, si se tramita una causa en un proceso sumario ante el juez de paz letrado debido la cuantía, pero el juez competente, en realidad, era el juez especializado en lo civil y, por tanto, el proceso correspondiente era el de conocimiento. En este punto, más que la incompetencia por cuantía (la cual, en mi opinión, en ningún caso justifica una invalidación del procedimiento), hay una reducción de las garantías de las partes, y especialmente del demandado porque éste es sometido a una vía procedimental en donde no puede ejercitar su derecho de defensa como el ordenamiento le confiere. Aun siendo un vicio, la incompetencia genera una distorsión en el procedimiento, siendo que es ésta lo que realmente posibilita la existencia de una decretación de nulidad. Tenemos entonces que, en realidad, son los actos del juez los que pueden ser cuestionados debido a la incompetencia. No obstante, no sería correcto afirmar que una eventual invalidez deba necesariamente abarcar a todos esos actos. Hay algunos que pueden y deben subsistir como los decretos. El problema, en realidad, reside en los actos decisorios adoptados por el juez incompetente, es decir, los autos y las sentencias. No obstante, inclusive no debe descartarse la posibilidad de que ciertos actos decisorios no sean afectados por un eventual pronunciamiento de invalidez. ¿Y cuál es el criterio para determinar la no invalidación de ciertos actos decisorios? Aquí es donde se verifica, una vez más, la ventaja de la propuesta: los actos decisorios que, a pesar de haber sido pronuncia- Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 533 dos por un juez absolutamente incompetente (por tanto, actos viciados), no sean capaces de afectar decisivamente la idoneidad del acto final, no deberán ser anulados. Ello quiere decir, evidentemente, que solo los actos decisorios que no permitan la elaboración idónea del acto final deberán ser anulados. El criterio de la preservación de la idoneidad del acto final debe primar también en la incompetencia. De ahí la propuesta legislativa del CPC brasileño merezca atención: Art. 113. La incompetencia absoluta debe ser declarada de oficio y puede ser alegada, en cualquier tiempo y grado de jurisdicción, independientemente de excepción. § 1. No siendo, sin embargo, deducida en el plazo de la contestación, o en la primera oportunidad en que le corresponda intervenir en el proceso, la parte responderá integralmente por las costas. § 2. Declarada la incompetencia absoluta, solamente los actos decisorios serán nulos, remitiéndose los autos al juez competente” (cursivas agregadas)764. En el punto que aquí interesa, vale la pena resaltar que la jurisprudencia brasileña, en las hipótesis de incompetencia absoluta, ya ha optado por no decretar la nulidad de todos los actos decisorios, sino sólo de aquellos que puedan ser aprovechados por el juez competente765. 764 765 “Art. 113. - A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção. § 1° - Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas. § 2° - Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente”. Como es el caso del Agravo de Instrumento n. 70015414162, Novena Cámara Civil, Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul, rel: Odone Sanguiné, decidido em 02/06/2006. La sumilla (ementa)es la siguiente: Agravo de instrumento. Accidente de trabajo. Acción accidentaria contra el empleador. Declinación 534 RENZO CAVANI Asimismo, hay un tema importantísimo que no puede pasarse por alto. Si únicamente los actos decisorios son aptos para ser invalidados, quien debe decidir cuáles subsisten y cuáles no subsisten es necesariamente el juez competente y no el incompetente. Dos son las razones que llevan a afirmar aquello: (i) el juez que concluye que es incompetente entonces no debe seguir practicando ningún otro acto (porque es incompetente), sobre todo alguna decretación de nulidad; y (ii) si es posible que inclusive algunos actos decisorios puedan ser aprovechados y otros anulados, esta decisión únicamente puede ser tomada por el juez competente. Por lo tanto, si el juez se considera incompetente, inmediatamente debe realizar la traslación, es decir, la remisión del proceso al juez que debe tramitarlo. Esta solución, dicho sea de paso, no se desprende con claridad de la legislación brasileña. De esta manera, sin pretensión de agotar el tema, considero que la incompetencia (absoluta y relativa) debe continuar como motivo de excepción. Asimismo, en el caso de la absoluta puede ser apreciada ex officio pero —y aquí viene lo importante— fomentando el contradictorio entre las partes a fin de que se determine si existe o no incompetencia absoluta (en cuyo caso se limitará a realizar la traslación); y ya ante el juez competente, (i) definir si la incompetencia generó una distorsión del procedimiento que haya restringido o vaya a restringir el derecho de defensa de las partes; y (ii) decidir cuáles actos decisorios deberán ser anulados y cuáles deberán subsistir. de la competencia por el juez a quo. Incompetencia absoluta. El magistrado que se declara incompetente no tiene poder decisorio, salvo en cuanto al reconocimiento de su incompetencia. De esta manera, la Justicia de Trabajo se pronunciará sobre la validez o nulidad de los actos ya realizados por el juez incompetente, inclusive la denuncia de la lid. Sería, por tanto, inadmisible que un Tribunal incompetente se anticipase, decidiendo la validez de los actos, cuando otra jurisdicción es la competente para decidir la causa. Agravo de instrumento al que se niega seguimiento. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 535 26.5. La preservación de la idoneidad del acto final frente a las reglas de la nulidad consagradas en el CPC Como ha podido apreciarse, las reflexiones que se han vertido precedentemente son, en su mayoría, de lege ferenda, y no sólo los cambios puntuales que, en mi criterio, deberían implementarse en nuestro CPC, sino también el propio criterio rector del régimen de las nulidades procesales, que vendría a sustituir al modelo de la finalidad. Se trata, como ya sabemos, de la preservación de la idoneidad del acto final. La consecuencia de aceptar esta propuesta implicaría, naturalmente, derogar íntegramente el artículo 171, CPC. No obstante, la eliminación de este artículo —que significaría un apartamiento definitivo del modelo de la finalidad— no significa que las demás reglas, por servir como soporte del modelo de la finalidad, también deban ser excluídas. Si se recuerda, lo que se señaló en la introducción de esta monografía fue que CPC destinó diversas reglas a contener las nulidades lo cual, de hecho, fue una opción correcta. Un régimen de la nulidad procesal que no es capaz de impedir, en la mayor medida de lo posible, la producción de éstas, está condenado al fracaso. Como he querido demostrar, el CPC tiene diversas fallas pero no se le puede criticar en el sentido de que el legislador no tomó consciencia de cuál era la dirección de su trabajo. Por lo tanto, al desterrar la finalidad y asumir el criterio de la preservación de la idoneidad del acto final, las reglas de la nulidad adquieren una nueva fundamentación y, por tanto, una dimensión distinta. En esta oportunidad se reflexionará sobre la manera cómo las reglas consagradas en nuestra legislación pueden compatibilizarse con este nuevo criterio. Recuérdese que en este capítulo (supra, n. 19. 2) se dijo que el criterio de la preservación, a pesar de ser la llave maestra de todo el régimen de nulidades procesales, debe ser auxiliado por diversas reglas puntuales que orienten de la mejor manera posible a su aplicador. De ahí la necesidad de un régimen general y de regímenes específicos, cada uno con características propias. Ya se habló de tres regímenes específicos y, asimismo, se desarrollaron 536 RENZO CAVANI algunos elementos pertenecientes al régimen general, tales como la exigencia de fomentar el contradictorio o la imposibilidad de decretar una nulidad a favor de quien puede dictarse la decisión de mérito. En esta oportunidad, al hablar de las reglas de la nulidad actualmente reguladas en el CPC corresponde analizarlas de manera tal de colocarlas sea en el régimen general, sea en el último régimen específico que falta analizar: el régimen de los vicios formales766. Comenzando con el régimen general, encontramos tres reglas que deberían aparecer reguladas allí: se trata de la regla de la “subsanación” (art. 172, cuarto párrafo, CPC), la regla de la conservación de los actos procesales (art. 173, CPC) y la regla de la renovación (art. 177, CPC). En primer lugar, el art. 172, párrafo 4, CPC, señala lo siguiente: “No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal”. Lo que se busca mediante esta técnica es proteger el acto procesal afectado con un vicio que no es capaz de alterar el sentido de la decisión contenida en él, su eficacia o los efectos que haya producido. Por ello, la nulidad resultaría una consecuencia absolutamente nefasta en los casos en donde se concluya que, en caso de una renovación del acto (es decir que, después de la invalidación, vuelva a ser emitido un nuevo acto que lo sustituya), éste mantenga el mismo sentido de la decisión o que sus efectos sean los mismos. Por lo demás, se advirtió que la regla de la “subsanación” es una concreción del criterio de la preservación de la idoneidad del acto final. En efecto, si de lo que se trata es proteger al acto que contiene un vicio incapaz de alterar sus consecuencias jurídicas, 766 Serán analizadas aquí todas las reglas del título VI (“Nulidad de los actos procesales”) con excepción del art. 172, párrafos quinto y sexto (puesto que ya se dijo que la integración es una regulación extraña al régimen de las nulidades, supra, n. 12. 11. 6), del art. 175 (supra, n. 26. 2), del art. 176 (que será materia de análisis del próximo ítem) y del art. 178 (por ser lejana a la presente monografía). Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 537 se está salvaguardando, al fin y al cabo, su idoneidad: se evita la nulidad a pesar del defecto existente. No obstante ello, lejos de consistir en una repetición innecesaria, pienso que se trata de una norma muy acertada, no sólo porque su claridad es encomiable, sino porque resulta ser un instrumento de enorme utilidad en el contexto de la impugnación (sobre todo en apelación y casación). En efecto, es moneda corriente que tanto la Corte Superior como la Corte Suprema ejerzan su potestad nulificante de forma injustificada cuando tranquilamente podrían resolver sobre el mérito, evitando el reenvío y la demora en el proceso, dado que el nuevo auto o sentencia tendría el mismo sentido que el acto rescindido. Precisamente en esos casos, la regla del art. 172, cuarto párrafo, CPC —que, por ser una regla, impone un comportamiento inmediatamente prescriptivo— cobra una importancia fundamental. Asimismo, soy de la opinión que debería adoptarse una denominación distinta a la propuesta por el CPC, no sólo porque no es un principio, sino también porque “subsanación” se encuentra más ligada a aquel evento mediante el cual un vicio pierde su aptitud de generar una nulidad. En efecto, “subsanación” alude a la posibilidad que un vicio se subsane —sea por las partes, sea por el juez— para evitar la producción de la nulidad. Se trata de una nomenclatura que he usado repetidamente a lo largo de este libro. De ahí que, en mi opinión, la técnica contenida en el artículo 172, cuarto párrafo, CPC, podría llamarse regla de la injerencia, aludiendo precisamente a la injerencia suficiente del vicio en el sentido de la decisión o en las consecuencias del acto procesal. Ya pasando a la regla de la conservación de los actos procesales, ella viene recogida en el art. 173, CPC: “La declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquél. // La invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario”. 538 RENZO CAVANI Ya he señalado que la eficacia de la declaración de nulidad implica una propagación de la situación de ineficacia a determinados actos, pero éstos sólo podrán ser aquellos que sean posteriores y, además, dependientes del acto viciado, tal como exactamente lo indica el primer párrafo del art. 173 arriba transcrito. Esto se justifica al entender que el proceso es un procedimiento en contradictorio compuesto por una secuencia de actos ordenados según un patrón lógico. Para describir este fenómeno se suele hablar del “principio de causalidad”767; sin embargo, tengo muchas dificultades en aceptar un término semejante. En realidad, la causalidad no es más que una forma gráfica de explicar la correlación entre los actos en el contexto de un procedimiento; es decir, responde a la propia estructuración y dinámica del procedimiento y, particularmente, a los actos que lo componen y la (intrínseca) razón por la cual unos se suceden a los otros. Y eso no tiene su razón de ser en una norma; ninguna norma manda que el procedimiento sea intrínsecamente como es, es decir, una sucesión de actos. Por tanto, hablar de “principio de causalidad” responde más a una costumbre propia de la doctrina sobre el tema, y no a un término técnicamente correcto. 767 Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., p. 142, al igual que la inmensa mayoría de la doctrina, habla de un principio de causalidad: “la causalidad regula cuáles actos precedentes son necesarios a la concretización efectiva de las finalidades de los actos que los procedieran, [lo cual] sugiere la existencia de un principio”. No obstante, el autor también encuentra en la causalidad, además de un principio, una regla: “si la atención se vuelve con prioridad a la descripción del enunciado, como se da por la verificación de la inexistencia del precedente necesario al acto posterior, oportunidad en que se vale del enunciado para conducir a la consecuencia descrita: la invalidación”. Por su parte, Cândido Dinamarco. Instituições de direito processual civil, vol. II. Ob. cit., p. 617, asocia el efecto expansivo de las nulidades con el “principio” de causalidad. No obstante debo discrepar de la opinión del profesor paulista porque dicha terminología se asocia precisamente a la eficacia de la declaración de nulidad y su impacto en el proceso (efectos), la cual se distingue con claridad de la causalidad y de la conservación del acto procesal, tal como se verá en el texto. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 539 De cualquier manera, la noción de la causalidad no basta para explicar porqué los actos se ven o no afectados por el vicio. En efecto, no tiene cómo explicar la necesidad de que se afecten la menor cantidad de actos posible. Se hace necesario, por tanto, aquí sí, una norma que prefiera la continuación del proceso que su retroceso o extinción y, para ello, que se procure eliminar aquellos actos que sean absolutamente necesarios. He ahí la regla de conservación de los actos procesales. Ya sabemos que el régimen de la nulidad procesal tiene como objetivo limitar la nulidad; no obstante, si no es posible evitarla por completo, entonces debe restringirse al máximo su irradiación a fin de que abarque únicamente a aquellos actos contaminados, separándolos de los sanos. Y los actos sanos necesariamente serán aquellos posteriores y que nodependan del acto viciado; de ahí la correcta alusión a “actos independientes” utilizada por el legislador. Los actos anteriores al acto viciado no pueden anularse por una cuestión de lógica elemental: el vicio no tiene efecto retroactivo pues sólo afecta al acto viciado y produce efectos hacia delante, como cualquier acto. Recordemos que el vicio es un defecto en la configuración del acto y que, por tanto, sólo surge cuando el acto es realizado. No hay ninguna forma posible, por tanto, de que un vicio pueda afectar a un acto anterior. Ello no quiere decir, por otro lado, que todo acto posterior al acto viciado deba seguir su misma suerte si sobre éste recayase una nulidad; por el contrario, solamente se verán afectados aquellos actos dependientes. Piénsese, por ejemplo, al momento de sentenciar, el juez de primer grado verifica la existencia de un vicio en un decreto que tiene por apersonado a uno de los representantes de una parte. Asimismo, también advierte que el escrito mediante el cual se apersona dicho representante está viciado, siendo que dicho escrito se presentó inmediatamente después de la contestación de demanda. ¿Debe anularse todo el proceso? La respuesta es negativa: los actos posteriores tales como el saneamiento o la audiencia de pruebas no fueron afectados por el vicio. De ahí que la decretación de nulidad no pueda afectarles bajo ninguna circunstancia. 540 RENZO CAVANI Asimismo, esta independencia también se presenta al interior del acto procesal viciado. En efecto, el vicio puede afectar solamente a un extremo del acto procesal y no a su conjunto, tal como expresamente reconoce la legislación. Ello ocurriría, por ejemplo, un auto que tiene dos ratio decidendi, y que una de ellas está defectuosamente motivada. ¿Cabe declarar la nulidad del íntegro de la resolución? La respuesta es negativa: si se da el pronunciamiento de nulidad sólo puede atacar a un extremo, salvo, claro está, que por alguna circunstancia concreta, un extremo sea dependiente del otro. Es importante recordar que la regla de la conservación de los actos procesales no tiene presencia en la segunda fase de la cognición del juez en el procedimiento lógico para declarar la nulidad, sino en la tercera, es decir, cuando el juez ya ha decidido que invalidará. Como fue advertido líneas arriba (supra, n. 25. 3), el momento donde entra a tallar la eficacia producida por la decretación de nulidad es en el análisis de la dependencia de los actos respecto del acto viciado a fin de que se pueda determinar con precisión cuáles son los actos contaminados por éste. No obstante, no por el hecho de que la regla de la conservación apenas se manifieste en la tercera fase del procedimiento lógico para decretar la nulidad es menos importante que las otras reglas que impiden la nulidad; por el contrario, es importantísimo que la eficacia de la decretación de nulidad se encuentre adecuadamente limitada para que se conserve la mayor cantidad posible de actos procesales. De esta manera, como puede verse de los ejemplos anteriormente reseñados, no porque el juez decida emitir el juicio de invalidez debe despreocuparse por la irradiación de éste en el proceso. Asimismo, como en el caso de la regla de la injerencia (así como las otras reglas que veremos a continuación), es la preservación de la idoneidad del acto final la razón que inspira la necesidad de que los actos posteriores e independientes del acto viciado no se vean afectados. La razón de ello es que, al conservarse la mayor cantidad de actos apenas tendrían que renovarse Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 541 aquellos que sean absolutamente necesarios, lo cual posibilita que el procedimiento se reencamine de la forma más eficiente posible con miras a llegar al acto final, el cual, como ya sabemos, debe ser estructuralmente idóneo. Por su parte, la regla de la conservación pertenece al régimen general dado que, sin importar de qué vicio de trate, el juez, después de decidir la decretación de nulidad, debe analizar cuál es la eficacia de dicho pronunciamiento. Se trata de una regla aplicable a cualquier situación en que el juez opta por la invalidación. Finalmente, para finalizar la exposición sobre el régimen general, tenemos la regla de la renovación, la cual fue consagrada en el art. 177, CPC: “La resolución que declara la nulidad ordena la renovación del acto o actos procesales afectados y las medidas efectivas para tal fin (…)”. Debe quedar claro que la renovación únicamente se presenta después de un pronunciamiento de nulidad, y hace referencia a una repetición de los actos que fueron anulados768. No se trata, como podría pensarse a partir de la nomenclatura usada, del mismo acto que es vuelto a practicar nuevamente; por el contrario, se trata de un nuevo acto. Debemos recordar, como se señaló en el Capítulo III (supra, n. 11. 8), que los actos invalidados perviven puesto que poseen existencia jurídica, sólo que el juicio de invalidez que recae sobre ellos hace que pierdan su eficacia y sus efectos por presentarse un defecto en la configuración de dichos actos. Por tanto, la renovación consiste en la práctica de nuevos actos cuyos efectos 768 El fundamento de la renovación es, según Crisanto Mandrioli. Corso di diritto processuale civile. Ob. cit., p. 260, en opinión que comparto, el principio deeconomía procesal: “Por la misma razón por la cual, al disciplinar la extensión de la nulidad, se encontraba preocupado por salvar los actos sucesivos independientes del viciado, el legislador se preocupa aquí de imponer, siempre que sea posible, la renovación del acto nulo y los sucesivos, vale decir, el cumplimiento de un nuevo acto destinado a producir los mismos efectos que habría producido el acto afectado por la extensión de la nulidad, con la consiguiente recuperación de los actos sucesivos”. 542 RENZO CAVANI puedan desempeñar la misma función de aquellos emanados de los actos invalidados. Ahora bien, ¿qué es lo que regula el CPC sobre la renovación? En realidad, poca cosa: apenas dice que (i) en la misma resolución en que se decreta la nulidad el juez debe decir qué actos deben ser renovados, y (ii) que adopte las “medidas pertinentes”. ¿Y cuáles son esas medidas pertinentes? Pues las que el juez considere convenientes, porque el legislador no lo dice. No obstante, aquí se presenta un grave problema (que, inclusive, tampoco fue advertido por el legislador del Codice di procedura civile de 1940)769, cual es el de dejar de regular la oportunidad para realizar la renovación770, dado que, muchas veces, es la propia parte que realizó el acto viciado quien deberá practicar uno nuevo. De esa manera, es necesario que conste expresamente que la renovación debe tener un plazo dentro del cual debe ser practicada (un plazo que puede ser judicial o legal, aplicando por analogía el plazo previsto originalmente por la ley para practicar el acto ya anulado); de lo contrario, opera la preclusión, con todas las consecuencias que ella conlleva, además de la extinción de la situación procesal (por ejemplo, una multa). Véase por ejemplo, el art. 208 del CPC portugués: “El acto nulo no puede ser renovado si ya expiró el plazo dentro del cual debía ser practicado; se exceptúa el caso en que la renovación beneficie a quien no tenga responsabilidad en la nulidad cometida”771. 769 770 771 El art. 162 del Codice (Pronuncia sulla nullità), dice lo siguiente: “Il giudice che pronuncia la nullita’ deve disporre, quando sia possibile, la rinnovazione degli atti ai quali la nullità si estende” (El juez que pronuncia la nulidad debe disponer, cuando sea posible, la renovación de los actos a los cuales se extiende la nulidad). Es interesante notar que tanto el Código Modelo de Proceso Civil para Iberoamérica como el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino no le dedican una sola línea a la renovación. Esto es lo que la doctrina italiana, en el contexto de las nulidades procesales, conoce como decadenza. “Art. 208. Não renovação do acto nulo. O acto nulo não pode ser renovado se já expirou o prazo dentro do qual devia ser praticado; exceptua-se o caso de a renovação aproveitar a quem não tenha responsabilidade na nulidade cometida”. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 543 Aquí se reconoce expresamente la necesaria existencia de un plazo en que debe de ser realizada la renovación, pero no sólo ello: la excepción al no respeto del plazo para la renovación es que ella beneficie a quien no cometió el acto viciado. Lo que el legislador portugués quiso no sólo es que la parte que incurrió en el viciado deba renovar el acto anulado en el plazo para poder, ella misma, beneficiarse de él, sino también que la parte “inocente” no se vea perjudicada por la no renovación. No obstante, por más noble que sea esta solución respecto de la parte que no incurrió en el vicio, me parece que la preclusión operada en contra de la parte “culpable” —con la consecuente pérdida de la oportunidad para participar en el proceso— es suficiente para beneficiar a la parte “inocente”. No veo razón, por tanto, para una excepción como la que hace el CPC portugués. Inclusive, no debe perderse de vista que también el juez está obligado a renovar sus actos (anulados por él mismo o por otro juez) y que la preclusión también le afecta a él. Como resulta evidente, la regla de la renovación pertenece al régimen general puesto que se aplica a cualquier pronunciamiento de nulidad. Asimismo, la relación entre dicha regla y el criterio de la preservación de la idoneidad del acto final es evidente: si la renovación implica una nueva oportunidad de practicar los actos cuya eficacia y efectos fueron suprimidos, entonces los nuevos actos que se practiquen, al igual que aquellos, tienen como fin (efecto natural) arribar al acto final. Pasando al tema del régimen de los vicios formales, tenemos la llamada regla de la convalidación (art. 172, primero, segundo y tercer párrafo, CPC) y la regla del perjuicio (art. 174, CPC). En primer lugar, es necesario advertir que el fenómeno de la convalidación en el ámbito de la nulidad se limita a una manifestación de voluntad, sea expresa o tácita, de la parte afectada con el vicio. Más allá de si el vicio se encuentra en el acto de notificación o en algún otro acto procesal, la convalidación sólo puede ser realizada por quien podría afectarle el vicio, jamás por la parte que causó el vicio ni por 544 RENZO CAVANI el juez; y para que opere la convalidación debe mediar la voluntad del afectado772. En este punto surge un punto importante: existe un grave defecto terminológico cuando se habla de “convalidación”. La razón de ello es que el comportamiento de la parte, en realidad, no hace válido el acto viciado, como claramente sugiere el verbo “convalidar”. Así como un acto viciado no es lo mismo que un acto inválido o nulo, tampoco lo es frente a un acto válido. ¿Por qué? Porque, en realidad, un acto válido hace alusión a un acto correctamente configurado, mientras que el acto viciado es exactamente lo opuesto: un acto mal configurado. Ya un acto inválido es solamente aquel sobre el cual recayó un pronunciamiento de nulidad (deconstitutivo). Nótese que este pronunciamiento no es necesario para validar un acto. Si bien es verdad que el juez, cuando resuelve el mérito del incidente de nulidad y corrobora que no existió vicio alguno, emite un pronunciamiento declarativo (apenas certifica la no existencia del vicio) no hace válido al acto materia de cuestionamiento. Un acto es válido por el simple hecho de haber sido correctamente realizado. De esta manera, como ya se dijo, lo opuesto de un acto válido o no viciado es, en realidad, un acto viciado. Si ello es correcto, entonces es errático hablar de “convalidación” porque, en realidad, las partes ni tampoco el juez son capaces que convertir en válido lo viciado. El acto viciado siempre será tal, a pesar de que la parte afectada lo haya tolerado, expresa 772 Por ello, no es posible estar de acuerdo con Marianella Ledesma Narváez cuando afirma que puede haber convalidación tácita, legal y judicial (Comentarios al Código Procesal Civil, I, 1ª ed., Lima: Gaceta Jurídica, 2008, p. 596). En el esquema propuesto, la convalidación se da a través de la voluntad (sea expresa o tácita) del afectado. Con ello, pretendo circunscribir esta técnica solamente a una conducta de parte y no a una decisión judicial o al mero transcurso de tiempo. Asimismo, adviértase que una supuesta “convalidación por transcurso de tiempo” bien puede subsumirse en una voluntad tácita del afectado, al dejar correr el plazo para denunciar el vicio. No se trata, entonces, que el perjuicio producido por el vicio (y no la nulidad) se “convalida” si una decisión adquiere firmeza, sino que la parte afectada fue quien lo convalidó al no hacer valer su afectación. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 545 o tácitamente, renunciando a la oportunidad de pedir la nulidad. Un acto viciado sobre el cual operó la regla de la convalidación no es un acto válido sino un acto viciado que produce efectos similares (y no idénticos) a los de un acto válido, a pesar de no poseer la misma fattispecie que éste (fattispecie abstractamente prevista por el legislador). De ahí que un término que podría ser usado es el de “aquiescencia” o “consentimiento”. En efecto, lo que hace la parte es, realmente, consentir o manifestar su aquiescencia respecto del acto viciado. Sólo por cuestión de comodidad, seguiré hablando de convalidación en lo sucesivo. Además de usar un término errado, el CPC se equivoca al señalar cuando dice que “la nulidad se convalida”, porque la convalidación está en un ámbito anterior a la declaración de nulidad: opera en el ámbito del vicio. Entonces, según esto último ¿cabe afirmar que lo que se “convalida” (rectius: consiente) es el vicio? No exactamente pues, como advierte Eduardo Scarparo con agudeza, la convalidación “no actúa para convalidar los vicios del acto, sino propiamente para apartar los males que los desvíos puedan generar (…). Así, en caso se presenten perjuicios con el vicio constatado, el principio de la convalidación buscará formas de extirpación de los daños, de modo que el acto pueda ser aprovechado, aun con la disparidad entre el acto practicado y el acto previsto en el esquema de la ley”773. Lo que se consiente, en consecuencia, son los perjuicios que provienen del acto viciado, y no precisamente el propio acto viciado. Este aserto me lleva a una conclusión muy importante que no hay que perder de vista cuando se deba aplicar esta regla: la convalidación está íntimamente ligada a la existencia del perjuicio, de tal manera que si hay convalidación es porque hubo una manifestación del afectado en el sentido que el acto viciado no le ha generado ningún perjuicio o, en todo caso, de haberle generado perjuicio, lo consiente. En cualquiera de las dos hipótesis se puede hablar de convalidación o, mejor, como observé, de consentimiento o aquiescencia. Entonces, 773 Eduardo Scarparo. As invalidades processuais civis. Ob. cit., p. 139. 546 RENZO CAVANI en este caso, la nulidad no se produce porque no hubo perjuicio al afectado, lo cual es generado por el consentimiento de dicho perjuicio. ¿De qué manera se convalida? La respuesta ya fue dicha: de forma expresa o tácita, que son los medios cómo puede actuar la manifestación de voluntad en materia de convalidación. En otras palabras, la parte perjudicada puede afirmar expresamente que el vicio no le perjudica, con lo cual habrá convalidación expresa; y también puede actuar sin denunciar el vicio en la primera oportunidad o simplemente dejar transcurrir un plazo determinado sin solicitarlo. En estos casos nos encontramos ante la convalidación tácita, tal como indica el art. 171, tercer párrafo, CPC (“Existe convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo”). En lo referente al art. 172, primer párrafo, CPC (“Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución”), nótese que el legislador hace expresa referencia a vicios en la notificación (con lo cual limitaría el campo de aplicación de dicha regla) y, partiendo de la forma cómo fue redactado dicho dispositivo, es posible concluir que reconoce no sólo la convalidación expresa, sino también la tácita. La razón de ello es que proceder de manera que sea manifiesto que hubo conocimiento oportuno del contenido de la resolución puede darse tanto expresa como tácitamente. Ya se vio en el Capítulo IV (supra, n. 13) que existía una antinomia entre la norma extraída del art. 171, segundo párrafo, CPC, y la obtenida a partir del art. 172, segundo párrafo, CPC. Asimismo, demostré que dicha antinomia debía resolverse a favor de la segunda de ellas con la consecuente exclusión de la primera. No obstante, lo que se reservó para este momento son las reflexiones sobre la relación que tiene dicha regla —y, en general, las reglas que pertenecen a la convalidación— respecto del criterio que defiendo. El art. 172, segundo párrafo, CPC, dice: “Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 547 requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado”. Evidentemente, por el hecho de remitirse a la finalidad, existe una incompatibilidad de este texto con la implantación del criterio de la preservación de la idoneidad del acto final. Como fue explicado in extenso (supra, n. 12. 11), la finalidad a la que hace alusión el legislador consiste en un término ambiguo, de poca claridad e inútil para el aplicador jurídico. Se trata de una situación ideal no generalizable que en nada contribuye para promover o impedir una decretación de nulidad. Precisamente esa generalidad que pretende el modelo de la finalidad busca ser sustituida por el criterio aquí defendido, el cual sirve tanto para vicios formales como para no formales. En efecto, un vicio formal puede dejar de producir una nulidad aplicando el razonamiento de si aquel ulteriormente afectará al acto final. Por ejemplo, si se omite colocar una formalidad en la resolución judicial el acto tranquilamente puede dejar de ser invalidado si es que el juez concluye que dicha omisión no va a repercutir en el acto final. Se trata, como se ha visto, de un criterio que permite enfrentar con mayor solvencia el dilema de anular o no anular. Esta relación que he realizado entre el criterio de la preservación con los vicios formales no es casual, dado que las reglas de la convalidación deben ubicarse en el régimen de los vicios formales. La razón de ello es que únicamente un vicio formal puede ser convalidado, es decir, la manifestación de voluntad (expresa o tácita) realizada por la parte perjudicada con el vicio en el sentido de que el perjuicio derivado de éste no le afecta, únicamente puede incidir sobre un vicio formal. Nótese que este fenómeno es bien distinto de la ratificación en el caso de los vicios extraformales, como fue señalado líneas arriba (supra, n. 22). La diferencia salta a la vista: la ratificación solamente puede ser realizada por la propia parte que cometió el vicio, sea un representante que ratifica los actos del incapaz procesal, sea el capaz procesal que ratifica los actos del representante, sea el representante que ratifica los actos de otro representante, sea el abogado que ratifica los actos de quien no 548 RENZO CAVANI tenía capacidad postulatoria, sea por el nuevo legitimado respecto de los actos practicados por quien perdió la legitimidad (que, en realidad, viene a ser la misma parte)774. Ya en el caso de la convalidación (o, como se prefirió, aquiescencia o consentimiento), ésta jamás puede ser realizada por la parte que cometió el vicio. Así, la imposibilidad de que la parte “culpable” obtenga un pronunciamiento de nulidad a su favor es una característica típica de los vicios formales. Por esta razón, las reglas de la convalidación deben encontrarse presentes en dicho régimen, conjuntamente con aquella regla que impide a una parte beneficiarse con un pronunciamiento de la nulidad cuando fue ella quien dio origen al vicio. Posteriormente, llegamos a la regla del perjuicio, reconocida en el art. 174, CPC: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación a su pedido” (cursivas agregadas). La parte que aquí interesa, naturalmente, es la que fue resaltada, puesto que el legislador fue impreciso al regular el viejo brocardo pas de nullité sans grief. Impreciso porque “acreditar estar perjudicado” con el vicio no quiere decir exactamente “imposibilidad de decretar una nulidad si no hay perjuicio”. Cuando se habla de “acreditar” se hace alusión a una fundamentación que se dirija a demostrar que existió perjuicio; no obstante, ello dista de impedirle al juez anular si no existiese perjuicio. ¿Por qué? Porque la parte podría no acreditar exitosamente su perjuicio, pero el juez puede constatar que éste efectivamente existió y, por tanto, podría decretar la nulidad. Y en ese caso tendríamos, en realidad, 774 Por esa razón el CPC comete un gravísimo error cuando en el art. 175, inciso 1, no permite que el pedido de nulidad sea formulado “por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio”. Esto no es más que una consecuencia de ignorar la diferencia entre vicios formales y extraformales. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 549 la aplicación de una regla que no existe en nuestro CPC, al menos no expresamente (y que, en mi criterio, debería implementarse). Pero no sólo ello: considero que, al igual que la convalidación, la regla del perjuicio únicamente puede tener aplicación frente a los vicios formales. En primer lugar, la posibilidad de hacer valer los vicios extraformales no depende de la existencia de algún tipo de perjuicio, exactamente igual como lo entendió el legislador del Code de procédure francés775. En efecto, dada su característica especialísima de depender de la propia parte que originó el vicio su subsanación o no subsanación, en este último caso, es decir, cuando ella pide la decretación de nulidad, el análisis del perjuicio está fuera de la ecuación. Por ejemplo, cuando una parte pide la nulidad de los actos realizados por un falso representante, no cabe inquirir si existió realmente un perjuicio que pueda condicionar la decretación de nulidad: el sólo hecho de que la parte decida no ratificar los actos del falso representante es suficiente para la decretación de nulidad776. Se trata de un vicio no sólo lo suficientemente grave para que ello sea así, sino también, como puede verse, esta es una razón más para criticar aquellas legislaciones que, a diferencia de la francesa, no supieron distinguir entre vicios formales y no formales. En segundo lugar, al igual de lo que fue dicho para la convalidación, la propia naturaleza de los vicios formales hace que sobre ellos pueda recaer una manifestación de voluntad (siempre 775 776 Vale la pena transcribir nuevamente dicha regla: “Art. 119. Les exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d’un grief et alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse” (Las excepciones de nulidad fundadas en la inobservancia de las reglas de fondo relativas a los actos de procedimiento deben ser acogidas sin que aquel que las invoque tenga que justificar un perjuicio y aunque la nulidad no resulte de ninguna disposición expresa). Quedando fuera las hipótesis en donde sea manifiesto un comportamiento que viole la buena fe (venire contra factum proprium, supressio, surrectio, tuquoque) y que, por tanto, puedan extraerse consecuencias jurídicas de la conducta de la parte en el caso concreto. 550 RENZO CAVANI por la parte “inocente”) que demuestre, expresa o tácitamente, que el vicio formal no le perjudica. No puede haber, por tanto, nulidad producto de un vicio formal sin la existencia efectiva de un perjuicio de la contravención formal del procedimiento. 26.6. Los regímenes especiales del nuevo modelo de nulidades procesales frente al saneamiento Ingresamos, de esta manera, al último punto de la presente monografía, pero no por ello el menos importante; por el contrario, se trata de un tema decisivo para el éxito del nuevo régimen cuyos parámetros han sido diseñados a lo largo de este capítulo. Al contrario de lo que dice el art. 465 del CPC, el saneamiento no debe limitarse apenas a un pronunciamiento de validez del procedimiento, sino que debe constituir un momento para la organización del proceso, tanto retrospectivamente como prospectivamente. A pesar de ello, como resulta evidente, en este momento interesa la función del saneamiento en su aspecto de ser la esclusa definitiva para (la gran mayoría de) los vicios que puedan surgir en la fase postulatoria del proceso. Tal como se intentó demostrar líneas arriba (supra, n. 17. 2), sin un sistema rígido de preclusiones dirigida a las partes y al juez no hay manera de que el régimen de la nulidad procesal sea exitoso, ni tampoco de que se concretice la confiabilidad como manifestación del derecho fundamental a la seguridad jurídica de las partes. No obstante, si se ha seguido con atención la explicación de la propuesta, no se puede negar que existe una gran cantidad de vicios con particularidades propias, lo cual hace, naturalmente, que la preclusión los afecte de forma diversa. De ninguna manera puede hacerse tábula rasa como pretendió el legislador de 1993 al tratar todos los vicios como si fueran iguales, ni tampoco, además, consagrarse esa “excepcionalidad” que permite al juez pronunciarse sobre la validez del procedimiento en la sentencia. Estos dos temas se substancian en la preocupación por la oportunidad en Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 551 que los vicios se subsanan que, a su vez, se vincula intrínsecamente con el saneamiento. Este será el hilo conductor en el presente ítem. Antes de hablar sobre las especificidades de los vicios en cada uno de los regímenes en que consiste esta propuesta, es muy importante indicar algunas cuestiones importantes. Al referirse al saneamiento como la esclusa definitiva para la mayoría de vicios, en realidad, se quiere decir lo siguiente: (i) que hay vicios que pueden subsanarse antes del saneamiento; (ii) que hay vicios que se subsanan al momento del saneamiento; y (iii) que hay vicios que no se subsanan con el saneamiento. No obstante, aquí viene lo importante:el saneamiento tiene que ser no apenas un mecanismo para constatar qué vicios se subsanaron anteriormente ni tampoco cuáles lo fueron contemporáneamente a aquel; el juez, a través del saneamiento, también debe constatar la existencia de vicios que subsistirán (los cuales únicamente pueden poseer una gravedad trascendental) a fin de hacer los esfuerzos necesarios para no decretar una nulidad y, si ellos no fueran suficientes, decretarla. Y esta actitud responde directamente a lo que el criterio de la preservación de la idoneidad del acto final exige que (a) se eviten las nulidades en la mayor medida posible y (b) que, en caso tenga que decretarse, se haga sin mayor pérdida de tiempo para re-encaminar el procedimiento lo antes posible. Por ejemplo, la existencia de un falso representante es motivo suficiente para anular todo el proceso, siendo que se trata de un vicio (extraformal) que no se subsana con el saneamiento. Ello no es óbice, por cierto, para que el juez se empeñe en subsanar dicho vicio a través de la ratificación de los actos del representante por la parte representada. Si dicha ratificación no se diera, entonces el juez —previo contradictorio, como resulta evidente— debe decretar la nulidad de los actos viciados por falta de representación. En otras palabras, el saneamiento debe ser el momento oportuno para que el juez realice un examen minucioso para limpiar el camino de cualquier vicio y, si ello no fuera posible, anular lo que tenga que anular. En la propuesta planteada, el juez debe ser plenamente consciente que el saneamiento es su oportunidad de 552 RENZO CAVANI oro para “purificar” el procedimiento. De no hacerlo o de hacerlo mal, y tener que decretar una nulidad posterior al saneamiento que provenga de un vicio en la fase postulatoria (tal como lo irresponsablemente lo permite el CPC) estaría traicionando la confiabilidad de los litigantes y, además, perjudicando la tutela del derecho a que está obligado a proveer de forma efectiva, adecuada y tempestiva. Dicho esto, ya es posible pasar a hablar sobre cada uno de los regímenes especiales que estructuran la propuesta de nuevo régimen en su interacción con el saneamiento. En el caso del régimen de ineptitud de la demanda ya se dijo que existen vicios que reaccionan de forma distinta frente a la preclusión. Como se recordará, ellos son: (i) el error en la vía procedimental; (ii) laoscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda; (iii) la indebida acumulación de causas de pedir o pedidos; (iv) la falta de conexión lógica (o, mejor, contradicción sustancial) entre la causa de pedir y el pedido; y (v) la imposibilidad jurídica o física del pedido. Evidentemente no es posible desarrollar aquí la exacta regulación que cada una de ellas debería tener, por tratarse de un trabajo que requeriría mayor meditación y reflexiones. No obstante, sí es posible decir que tres de los cinco vicios deben poseer una forma específica de subsanarse, sea por el demandante, sea por el demandado. Tales vicios son los tres primeros que fueron enumerados: el error en la vía procedimental, la oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda y la indebida acumulación. Si el error en la vía procedimental no tiene aptitud de perjudicar gravemente el derecho de defensa las partes, no puede haber nulidad. Así por ejemplo, si por un tema de cuantía correspondía tramitar el proceso vía conocimiento pleno y no abreviado, entonces no habría razón para decretar una nulidad. No obstante, sí podría haber una afectación si es que, por ejemplo, un interdicto es tramitado en un proceso de conocimiento pleno: ello implicaría no solamente una distorsión grave del formalismo, sino también un perjuicio en la tempestividad de la prestación jurisdiccional a Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 553 ser conferida mediante cognición plena y completa. Como puede verse, la subsanación de este vicio dependerá del caso concreto, quedando fuera la hipótesis de algún tipo de aceptación de la vía procedimental por la parte afectada: siempre debe tenerse como criterio rector la eventual afectación del derecho de defensa de las partes y el correcto desenvolvimiento del proceso. Por su parte, el juez debe emitir cuanto antes un pronunciamiento en el sentido de si dicho vicio debe decantar en una nulidad o no del procedimiento. No obstante, si ello no se hace y se llega a la etapa del saneamiento, de concluirse que se debe anular, es absolutamente imprescindible aprovechar al máximo posible los actos procesales realizados hasta ese momento. Ya en la hipótesis en que la demanda es oscura y/o ambigua pero el demandado participa en el proceso evidenciando que la entendió bien, no cabe decretar la nulidad. Nótese que no necesariamente es la contestación el momento oportuno para denunciar este vicio sino la primera participación, lo que podría darse mediante la deducción de tachas, excepciones o defensas previas. Ello puede evidenciar un entendimiento de la demanda, por lo tanto, la preclusión debe actuar en la primera oportunidad en que el demandado participe sin denunciar el vicio. El juez debe estar atento a esta posibilidad de subsanación y declararlo así o, en todo caso, sólo si tuviese que hacerlo, decretar la nulidad en el momento. La indebida acumulación de causas de pedir o de pedidos es un tema cuya complejidad es tan grande que no podrá ser abordada aquí en toda su extensión. El gran problema es que, en mi opinión, muchas de las reglas del CPC (arts. 83 y ss.) son excesivamente rígidas y aún peor es la consecuencia que se le impone al más mínimo defecto en la acumulación: la improcedencia de toda la demanda y la nulidad de todo lo actuado (art. 427, inciso 7)777, sin 777 Una crítica devastadora contra la regulación de la acumulación puede encontrarse en Eugenia Ariano. “Navegando en el mare magnum de la acumulación en el CPC de 1993 (¿De regreso a la sensatez?)”. En Problemas del proceso civil. Lima: Jurista, 2003, pp. 121-133. A pesar de que dicha autora (pp. 129-130) ensayó una interpretación interesante para que el juez nunca declare improcedente la 554 RENZO CAVANI ningún tipo de posibilidad de dar oportunidad para que la parte demandante pueda subsanar el vicio. Se trata claramente de opciones legislativas irracionales, principalmente porque no se toma en cuenta ningún tipo de graduación del error en la acumulación. En mi opinión, es una exageración considerar que existe indebida acumulación cuando las pretensiones no sean tramitables en una misma vía procedimental (art. 85, inciso 3, CPC) o cuando no sean conexas (art. 86, primer párrafo, CPC), a pesar de dirigirse contra un mismo demandado. Pero no sólo ello. Tal como lo consagra el art. 193 del CPC portugués, la indebida acumulación de causas de pedir o de pedidos debe ocasionar una incompatibilidad sustancial. Este punto es clave: por más que se trate de un término vago, queda en el juez la posibilidad de determinar cuándo es que existirá una incompatibilidad entre la causa de pedir o entre los pedidos al punto de no ser posible, bajo ninguna circunstancia, que el acto final pueda ser idóneo. Por tanto, existirá acumulación defectuosa (y, por tanto, un vicio) cuando se violen las reglas que ordenan cómo debe acumularse (que, como se observó, no deben ser tan rigurosas), pero solamente la incompatibilidad sustancial puede originar una nulidad y, de ahí, una improcedencia de la demanda, mientras que cuando ésta no se presente debe ser viable emitir una declaración de inadmisibilidad con la consecuente posibilidad de subsanar el vicio que lleve, por ejemplo, a la exclusión del pedido incompatible y de la causa de pedir que lo fundamenta. Esto implica, naturalmente, una necesaria relajación en la oportunidad para modificar la demanda (en mi visión, también demasiado rigurosa tal como fue consagrada en el CPC), pero téngase en cuenta que no estamos en la hipótesis de que se agregue un pedido o se modifique el que fue realizado, sino que se elimine uno, lo cual no implicaría ningún tipo de restricción del derecho de defensa del demandado. demanda por indebida acumulación de pretensiones, dando la oportunidad al demandante para que precise su petitorio por ser “impreciso” (art. 426, inciso 3, CPC), ello lamentablemente no se verifica en la práctica. Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 555 A partir de esas ideas, es posible apreciar que la incompatibilidad sustancial de causar de pedir o de pedidos, al desembocar necesariamente en una nulidad, debe ser controlada cuanto antes ante la futura imposibilidad de que el juez pueda emitir coherentemente una sentencia. Si bien considero, por ejemplo, que los casos típicos de pedidos contradictorios tales como la resolución y anulación de un contrato o la redhibitoria y la quanti minoris son subsanables permitiendo que la parte escoga con cuál pedido se quedará, ello no sucedería así cuando exista contradicción sustancial entre las causas de pedir, como por ejemplo cuando se trate de una causa de pedir compleja —es decir, que existan una variedad de hechos yuxtapuestos que den origen a varios pedidos778— en donde los hechos sean tan contradictorios entre sí que no sea posible tener un correcto entendimiento sobre ellos. Sea como fuere, en este caso el saneamiento también debe ser la oportunidad no sólo para subsanar el vicio originada por una defectuosa acumulación, sino también para organizar el proceso a fin de que el material probatorio se dirija a demostrar apenas las alegaciones pertenecientes a la causa de pedir y al pedido que serán materia del thema decidendum. En lo que concierne a la falta de conexión lógica (o, mejor, contradicciónsustancial entre causa de pedir y pedido) y la imposibilidad jurídica y física del pedido, puesto que dichos vicios, en mi criterio, no posibilitan, de ningún modo, que se llegue a una decisión final idónea. Así, en estos dos casos, la subsanación de la demanda sólo puede darse a través de su re-proposición. En cuanto a la oportunidad para que sean hechos valer, considero que, en teoría, son lo suficientemente notorios para que la parte demandada los perciba y denuncie en su contestación. De allí que el juez deba preocuparse por resolver con presteza el incidente de 778 Para una mayor aproximación sobre el contenido, clasificación y acumulación de la causa de pedir, cfr. José Rogério Cruz e Tucci. A causa petendi no processo civil, 3ª ed. revisada, actualizada y ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pp. 165-170. 556 RENZO CAVANI nulidad generado, a fin de decidir si decreta o no la nulidad de todo el procedimiento. De cualquier manera, dicha decisión no puede prolongarse más allá del saneamiento. Ya en el régimen de la nulidad del emplazamiento, en mi opinión, el régimen del CPC, a pesar de estar mal ubicado, es adecuado porque cumple con su función. Como fue dicho anteriormente (supra, n. 22), cualquier vicio en la notificación de la demanda quedará subsanado si (i) se ofrecen mayores garantías que las conferidas por la legislación o si (ii) el perjuicio generado por el vicio es soportado, expresa o tácitamente, por el demandado. En mi criterio se trata de dos motivos lo suficientemente claros y precisos de subsanación de los vicios en el emplazamiento. Por su parte, pienso que el momento oportuno para controlar la validez del emplazamiento es, primero, el momento de la declaración de rebeldía (si es que se diese) y, luego, en el saneamiento. Una vez más, este acto adquiere una importancia fundamental puesto que el juez, a partir de allí, determina si el proceso se desarrollará correctamente con el demandado o sin él. En teoría, después del saneamiento —y una vez consentida dicha resolución— la discusión sobre el correcto emplazamiento del demandado y su no participación (sea a través de un pronunciamiento de rebeldía o mediante un curador procesal) no puede ser reabierta. No obstante, en la práctica es frecuente que el demandado comparezca alegando (válidamente) una notificación defectuosa y pidiendo la nulidad de todo lo actuado, evidenciando que el juez no verificó adecuadamente la regularidad de la notificación. En ese caso, es inadmisible decir que después del saneamiento haya precluído toda oportunidad para que el demandado discuta sobre dicho vicio, por la sencilla razón de que no pudo participar. Es claro que ese demandado puede hacer valer su derecho a lo largo del proceso (e inclusive iniciar exitosamente un proceso de revisión), por lo que es, inclusive, deseable, siempre que él tuviese la razón, que exista un pronunciamiento de nulidad lo antes posible a fin de no seguir prolongando un procedimiento viciado desde el inicio. En lo tocante al régimen de los vicios extraformales, ya se ha dicho que está conformado por la incapacidad (procesal y pos- Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 557 tulatoria) y la representación defectuosa. También se sabe que su característica esencial es que la propia parte que dio origen al vicio es quien, en última instancia, puede ratificar los actos viciados y evitar que se genere una nulidad. Asimismo, siendo que tales vicios son muy graves —por estar relacionados al ejercicio de los poderes y facultades procesales— en teoría podrían tener un impacto en el proceso a pesar de la existencia del saneamiento. En efecto, es absolutamente inconveniente que el juez pueda emitir su sentencia si es que todos los actos procesales de una parte fueron practicados mediando incapacidad procesal, incapacidad postulatoria o defecto en la representación. El saneamiento, por tanto, debe implicar un esfuerzo del juez no sólo de identificar la existencia de estos vicios extraformales, sino, principalmente, de incentivar la posibilidad de su subsanación. Y si ésta no fuese posible, entonces tendría que decretar inmediatamente la nulidad (sin perjuicio, como bien sabemos, de aprovechar al máximo posible los actos ya realizados), habiendo promovido el contradictorio. Ahora bien, es perfectamente posible una incapacidad procesal o una representación procesal defectuosa sobrevenida, es decir, posterior al saneamiento. En ese caso, considero que la parte tiene el deber de denunciar el vicio inmediatamente. Las consecuencias de esta omisión, tal como se justificará más adelante, serían una multa por mala fe y una condena en daños con absoluta prescindencia de la correspondiente decretación de nulidad. Y llegamos al último punto, el cual versa sobre el régimen de los vicios formales. Aquí el tema es más sencillo que en los regímenes anteriores: ellos tienen que ser alegados en la primera oportunidad que la parte tenga para hacerlo valer, de lo contrario operará la aquiescencia. Luego del saneamiento, ningún vicio formal ocurrido en la fase postulatoria puede generar una nulidad: aquí sí nos encontramos ante una esclusa definitiva e inexorable. Debido a la particularidad de los vicios formales (que están condicionados, como se dijo, a la manifestación de voluntad de la parte “inocente”), ellos poseen intrínsecamente la exigencia de que sean denunciados de inmediato. Y esto es así no sólo en lo que respecta a los vicios formales que puedan ocurrir en la fase 558 RENZO CAVANI postulatoria, sino a todos aquellos que puedan tener presencia a lo largo del proceso. Como puede verse, el saneamiento constituye un momento trascendental en la purificación de los vicios que puedan haber ocurrido en el procedimiento. Para muchos de ellos constituye la esclusa definitiva: después de él no hay ninguna posibilidad de que puedan generar una nulidad (ni siquiera por la Corte Superior en apelación de sentencia, ni por la Corte Suprema en el marco del recurso de casación). Asimismo —es bueno decirlo— una vez que se cerró la discusión sobre cualquier vicio ya no hay vuelta atrás: ya existe un pronunciamiento judicial firme que genera, a futuro, una férrea preclusión tanto para el juez (para cualquier juez) como para las partes. Asimismo, después del saneamiento se muestran convenientes las reglas adoptadas en los párrafos primero y segundo del art. 176, CPC, haciendo la precisión, en la primera parte del primer párrafo, que se trata de vicios que acontecerían entre el saneamiento y la sentencia (es decir, básicamente, en la instrucción). Asimismo, los vicios de la sentencia únicamente pueden ser hechos valer mediante la apelación, mientras que los vicios ocurridos a lo largo del procedimiento de apelación tienen que ser hechos valer inmediatamente. Ya los vicios en la sentencia de segundo grado, si fuese el caso, deberían ser alegados a través del recurso de casación. Lo que sucede es que el gran problema surge con aquellos vicios graves que no llegaron a ser denunciados o verificados oportunamente, en donde a pesar de la existencia del saneamiento, al menos teóricamente, aún son capaces de generar una nulidad. Ya he mencionado varios de ellos: contradicción sustancial entre la causa de pedir y el pedido, error (grave) en la vía procedimental, emplazamiento defectuoso, incapacidad procesal, incapacidad postulatoria, falta de representación. Evidentemente, lo ideal es que todos y cada uno de los vicios ocurridos (o que puedan haber ocurrido) en la fase postulatoria queden subsanados y no puedan ser alegados después del saneamiento. De ahí que sea trascendental que el juez Por un nuevo régimen de la nulidad procesal para el proceso civil peruano 559 tome consciencia de las graves consecuencias que surgirían si el examen realizado en el saneamiento fuese defectuoso. No obstante, tampoco es posible negar la realidad, hacer tábula rasa y proponer la imposibilidad total de que luego del saneamiento sea alegado cualquier tipo de vicio ocurrido en la fase postulatoria. Ello inclusive colisionaría directamente con el criterio que debe inspirar el régimen de la nulidad procesal: en efecto, es totalmente indeseable la emisión de una sentencia a sabiendas que se tratará de un acto inidóneo (y peor aún, que sería rescindido posteriormente). Recordemos que si bien lo que se quiere es preservar el acto final, cuando un vicio es lo suficientemente potente para tornarlo inidóneo entonces tiene que decretarse la nulidad y re-encausar el procedimiento. Como contraposición a ese tipo de circunstancias en donde, teóricamente, tenga que decretarse la nulidad, no debe olvidarse lo dicho anteriormente sobre la posibilidad de aplicar los postulados normativos aplicativos para impedir una decretación de nulidad (supra, n. 23). Así, el juez también tiene a la mano la última arma para evitar pronunciar un juicio de invalidez, aún a costa de superar una regla. Esto debe ser tenido en cuenta en todo momento pues podría desempeñar perfectamente una función de contrapeso contra esos vicios que resisten al saneamiento. Finalmente, existe una solución que también puede servir de contrapeso al perjuicio que causaría tener que decretar una nulidad después del saneamiento, producto de un vicio en la fase postulatoria. Se trata de una solución inspirada en el art. 118 del Code de procédure civile francés, el cual, sin perjuicio de decretar una nulidad por una irrégularité de fond, le permite al juez condenar por daños si se verificase una intención dilatoria. La propuesta iría en el siguiente sentido: siendo que ya existe la posibilidad de imponer una multa por un comportamiento de mala fe o con temeridad, se hace necesario consagrar expresamente la posibilidad de condenar por daños (iniciando un incidente sumario) a aquella parte que haya cometido un vicio que posteriormente, debido a su gravedad, decantó en una nulidad, pero que pudo 560 RENZO CAVANI haberlo denunciado con anterioridad. Pero no sólo ello: también es deseable que el propio juez o el especialista respondan civil y administrativamente si es que decretan una nulidad proveniente de un vicio que podían haber observado oportunamente. Pienso que estas dos reglas incentivarían que los vicios sean verificados o denunciados en su debida oportunidad. 27. SÍNTESIS DE LA PROPUESTA DE NUEVO MODELO A manera de resumen de todo lo dicho hasta ahora, el título respectivo de la nulidad procesal debe comenzar por un régimen general en donde se disponga que la nulidad está sujeta en última instancia y sin perjuicio de las disposiciones siguientes, a la factibilidad de preservar o no la idoneidad del acto final del procedimiento, cualquiera que éste sea, permitiendo la obtención de un juicio sobre el mérito. Asimismo, deberían encontrarse disposiciones tales como la prohibición de pronunciarse sobre el mérito de la nulidad sin promover el contradictorio entre las partes, y además remitir cualquier discusión sobre la nulidad a las disposiciones sobre el incidente y diversas reglas como las de injerencia, conservación y renovación. A continuación le siguen cuatro regímenes especiales: el primero de ellos debe ser la ineptitud de la petición inicial; el segundo, la nulidad del emplazamiento; el tercero, los vicios extraformales (en donde se encontrarán la incapacidad procesal y la representación defectuosa) y el cuarto, los vicios formales. Cada uno de ellos debe poseer un tratamiento muy puntual, es decir, la forma cómo es que se producen los vicios y, de ser el caso, cómo se pueden subsanar, sea mediante la preclusión o por otro motivo; en suma, consagrar técnicas que busquen regular adecuadamente la forma cómo se decreta o cómo se evita la nulidad en cada uno de dichos regímenes. Estoy plenamente convencido que una regulación de este tipo constituirá una herramienta muy útil para que tratar correctamente el fenómeno de los actos viciados y el de la nulidad en el procedimiento, así como traer la seguridad jurídica que el proceso civil peruano, en materia de nulidad, hace mucho tiempo está pidiendo. CONCLUSIONES 561 Conclusiones PRIMERA: la instrumentalidad de las formas, el formalismo en el proceso civil, la teoría del procedimiento y la vinculación entre proceso, Estado Constitucional y derechos fundamentales (proceso justo y seguridad jurídica) son premisas básicas para el entendimiento correcto de las nulidades procesales. SEGUNDA: el estudio histórico de la evolución de la funcionalidad de la nulidad a lo largo de diversas experiencias jurídicas demostró que el modelo de la finalidad (adoptado por el Codice di Procedura Civile italiano de 1940) se encuentra en un nivel avanzado de la vinculación entre forma, formalismo y nulidad procesal. Este modelo fue adoptado por el CPC peruano. TERCERA: es necesario uniformizar el discurso teórico sobre el acto procesal, los vicios formales y extraformales, el concepto de nulidad, etc. no sólo porque existe una gran dispersión conceptual en la doctrina, sino también porque el análisis del modelo de la finalidad y la propuesta de un nuevo régimen de nulidades procesales así lo requiere. CUARTA: el núcleo del modelo de la finalidad reposa en el logro (o no logro) de la finalidad, siendo éste el factor determinante para la decretación de la nulidad procesal. 562 RENZO CAVANI QUINTA: el CPC peruano adoptó —aunque con claras y evidentes imperfecciones— el modelo de la finalidad. SEXTA: tanto a nivel teórico como práctico el modelo de la finalidad adoptado por el CPC peruano es incoherente e inadecuado para conseguir el propósito de todo régimen de nulidades procesales: evitar, en la medida de lo posible, el pronunciamiento de invalidez. Ello es así porque el logro de la finalidad —entendida ésta como una situación ideal— exige en el juez un complejo razonamiento lógico que perjudica la eficiencia de su tarea (saber cuándo decretar o evitar decretar una nulidad); y porque se desconsideró completamente la problemática de los vicios extraformales, que actúan de forma distinta a los vicios formales y, por tanto, deben poseer un régimen diferente. SÉPTIMA: el nuevo modelo de régimen de nulidades procesales, para ser coherente y adecuado, debe orientarse, principalmente, por la seguridad jurídica en sus diversas manifestaciones (cognoscibilidad, confiabilidad y calculabilidad) que permita determinar con claridad cuándo debe darse una nulidad. Por ello es que la preservación de la idoneidad del acto final debe consagrarse como criterio determinante para la decretación de la nulidad, entendida ésta en toda su dimensión en el procedimiento. OCTAVA: de la misma manera, el nuevo modelo de régimen de nulidades procesales debe poseer como principales características las siguientes: destinar reglas específicas para los vicios que pueden determinar la ineptitud de la demanda, los vicios en el emplazamiento, vicios extraformales (representación defectuosa e incapacidad) y los vicios formales; la prohibición de conocer el mérito de la nulidad sin promover, bajo cualquier circunstancia, el contradictorio entre las partes; la instauración de la cuestión preliminar de mérito y la reforma del sistema de excepciones procesales; la creación del incidente de nulidad y la atenuación de la gravedad de la competencia. Bibliografía Alexander, Larry. “Legal objectivity and the illusion of legal principles”. En Klatt, Mathias (edited by). Institutionalized reason. The jurisprudence of Robert Alexy. Oxford: Oxford University Press, 2012, pp. 115-131. Alexy, Robert. “Epílogo” a Teoría de los derechos fundamentales, trad. Carlos Bernal Pulido. 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Caenegem: 95 Canotilho: 39, 41, 43, 69, 75, 450 Cappelletti: 106, 485, 495 Carnacini: 494 Carnelutti: 156 - 158, 166, 182, 204, 212, 214, 233 - 235, 259, 260, 267, 314, 371 Cataudella: 180 Cavani: 36, 38, 49, 73, 181, 190, 197, 228, 373, 382, 384, 447, 482 Cerino Canova: 514 Chiarloni: 43, 120, 140, 491, 492 Chiassoni: 318, 361 Chiovenda: 43, 47, 49, 50, 51, 53, 56, 103, 119, 156, 255, 436, 439, 489, 490, 511 Cintra: 37, 44, 53, 201, 268 Cipriani: 490 Colesanti: 484 Comoglio: 39, 43, 226, 305, 455 Conso: 64, 166, 184, 186, 189, 198, 201, 214, 236, 255, 275, 316, 327 - 339, 460 Contursi Lisi: 83, 211 Cordero: 214, 317 Costa: 57, 158, 290 Costa e Silva: 61, 168, 176 Couture: 220, 221, 232, 279 Cristofolini: 372 Croze: 416 Cruz e Tucci: 87, 90, 91, 555 Dalia: 316 Dall’agnol jr.: 203, 204, 229, 230, 233 - 236, 239 Darcie: 208 - 210 De giovanni: 202 De la Puente y Lavalle: 208 De lucas: 247, 248 Denti: 107, 117, 118, 167, 169 172, 174, 176 - 178, 191, 198, 203, 207, 216, 218, 221, 223, 227, 228, 305, 313, 327, 331 334, 338 - 340, 485, 489, 490, 492, 495, 515 Didier jr.: 42, 44, 168, 188, 196, 197, 237, 244, 255, 271, 320, 385, 386, 430, 439, 440, 508, 516 Dinamarco: 35 - 39, 44 - 46, 52, 53, 67, 201, 240, 255, 266 268, 512, 538 Dworkin: 449 Escobar rozas: 249 Espinoza espinoza: 207, 531 ÍNDICE ONOMÁSTICO Fabbrini: 459 Fabrício: 107, 211 Fairén guillén: 108, 109 Fazzalari: 59, 63, 64, 199, 225, 226, 459 - 461, 483, 485, 487 Ferrari, f.: 477 Ferrari, s.: 214 Ferri: 206, 305 Florian: 211, 215 Furno: 57, 85, 288, 289, 291, 313, 461 Galati: 203 Gelsi bidart: 48 Giannozzi: 228 Giovanardi: 186, 310, 312, 327, 334 – 41, 347, 348, 353 Giovannoni: 200, 213, 375 Giuliani: 119, 151 Gobeau de la billennerie: 125 Goldschmidt: 59, 166 Gomes: 513 Gonçalves: 203, 205, 221, 254, 255, 264, 313 Gozzi: 217, 311 Gradi: 491 Grasso: 485 Grau: 319, 449 Greco Filho: 513 Guastini: 318, 320 - 322, 326, 361, 449 Guinchard: 43, 413 Gutiérrez Berlinches: 109 Häberle: 41 Hart: 246 - 255 Hurtado Reyes: 279, 281 593 v. Ihering: 84, 85 Jardim: 260 Kemmerich: 95 Klitsche de la Grange: 211, 218, Komatsu: 83, 203, 204, 223, 255, 265 Lacerda: 187, 203, 204, 259 268, 272 Lancellotti: 217 Ledesma Narvaez: 544 Lemée: 414, 416 Leone: 46, 214, 217, 224, 239, 291 Liebman: 57, 59, 77, 110, 111, 156, 165, 204, 219, 220, 266, 331, 485, 495, 511-513 Lima Freire: 513 Lopes-Cardoso: 421 Loret: 122 Maier: 246, 247, 253, 257 Mancinelli: 214 Mancini: 127, 128, 135, 144, 145 - 147 Mandrioli: 60, 61, 201, 203, 213, 214, 223, 232, 243, 291, 305, 461, 541 Manzini: 214 Marelli: 116, 311, 352, 353 Marinoni: 38, 41, 43, 44, 60, 63, 66 - 70, 75 - 77, 321, 325, 424, 436, 441, 442, 452, 468, 484 487, 490, 513, 518 Marques: 229, 238, 256, 440 594 RENZO CAVANI Martinez: 200 Martins-costa: 319 - 322 Mattirolo: 153, 154 Mattos: 42, 496 Maurino: 276 - 278, 282, 298 Meira: 88 Merino acuña: 510 Michelon jr.: 83, 125 Mitidiero: 21, 22, 36 - 44, 55, 55, 59, 60 - 66, 69, 70, 73, 75 - 78, 99, 181, 182, 187, 222, 241, 255, 259, 263, 264, 273, 299, 321, 325, 383, 422, 424, 436, 441 - 445, 468, 484 - 490, 493, 494, 496, 513 - 518 Monroy Gálvez: 54, 70, 192, 279, 281, 325, 386, 455, 484, 511 Monroy Palácios: 390, 484, 521-528 Monteleone: 160, 204, 291, 305, 307, 311 Montero Aroca: 108 Montesano: 312, 491, 514 Montesquieu: 47, 122 Morel: 416 Morón Palomino: 83, 421 Mortara: 56, 122, 124, 135, 155 Nasi: 485 Nino: 246, 248, 251 Nogueira: 168, 188, 197, 430, 439, 441 Normando: 316 Olivieri: 87, 88, 91, 92, 94, 100 - 104 Orestano: 88, 90, 93 Oriani: 199, 225, 305, 312, 351 Ortiz Pradillo: 489 Pannain: 171, 173, 175, 214, 256 Paula Freitas: 234 Pellegrini grinover: 37, 44, 53, 201, 268 Pellingra: 172, 173, 180, 211, 317 Pérez Ragone: 489 Petronio: 119 Peyrano: 168, 200, 223, 484 Picardi: 99, 106, 110, 113 - 119, 133, 151, 485 - 488 Picó I Junoy: 496 Pigeau: 123, 124 Pisanelli: 127, 128, 135, 144 149, 151, 152, 155 Poli: 57, 291, 292, 304, 305, 313, 347 Pontes de Miranda: 152, 168, 184, 213 Poscher: 449 Prieto Sanchís: 248, 249, 252, 254, 449 - 451 Proto Pisani: 226, 290, 292, 306, 307 Pugliese: 86, 89 Rafaraci: 316, 317 Redenti: 57, 158, 172, 189, 199, 225, 244, 245, 289, 303, 305, 306, 310, 311, 312, 463, 494 Reis: 422, 431, 432 Reis Novais: 41 ÍNDICE ONOMÁSTICO Ricci: 116, 154 Rocco: 211, 212, 374 Rodier: 111, 113, 115 Rodríguez Calero: 449 - 451 Romeu: 440 Rosenberg: 111, 168 Ruiz Ruiz: 450 Salvaneschi: 172 - 174, 455 Santos: 53, 256 Sarlet: 41 - 44, 66 - 69, 75, 76, 321, 325, 424, 436, 442, 468, 484, 486, 490 Satta: 47, 57, 214, 290, 291, 311 - 313 Scarparo: 42, 75, 223, 238, 255, 260, 454, 455, 472, 473, 494, 499, 538, 545 Schreiber: 441 Scialoja, a.: 127, 128, 135, 144 - 147 Scialoja, v.: 86 - 88, 93 Sclopis: 132 Serra Dominguez: 192, 216, 219, 259 Sica: 182, 190, 256, 439, 440, 442, 444, 445 Sieckmann: 449, 452 Souza: 43 595 Tammelo: 321 Talamini: 229, 250 Tarello: 71, 133, 318, 451 Taruffo: 43, 120, 132 - 138, 140, 143, 145, 226, 305 Tesheiner: 203, 205, 211, 244, 255, 256, 259, 263, 265 Texeira: 238 Torrente: 216 Trocker: 43 Vannini: 211, 255 Véscovi: 166, 256 Verde: 64, 173, 225, 226, 311, 459, 488 Vidal Ramírez: 207 Vinayak Marathe: 322 Vincent: 134, 310, 342, 413, 438, 473 Wambier: 85, 204, 209, 210, 222, 223, 255, 300, 386 Zagrebelsky: 41, 449, 450 Zaneti Jr.: 42, 484, 487, 515 Zanzucchi: 149, 204, 305 Zela Villegas: 193 Este libro se terminó de imprimir en los talleres de Grández Gráficos S.A.C. el mes de abril de 2014, por encargo de Palestra Editores S.A.C. www.grandezgraficos.com Teléf.:(511) 531–4658