C2 -Libre - Normas (Castellano)-1

NOTA INFORMATIVA EN RELACIÓN CON EL PROCESO SELECTIVO PARA EL INGRESO EN EL CUERPO AUXILIAR DE LA XUNTA DE GALICIA, SUBGRUPO C2. El Diario Oficial de Galicia núm. 114, de 18 de junio de 2015, publica la Orden de 15 de junio de 2015 por la que se convoca proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo auxiliar de la Xunta de Galicia, subgrupo C2. Cumpliendo con el compromiso adquirido, la EGAP, continúa con la publicación de los temarios correspondientes a los distintos procesos selectivos convocados formalmente. 1 La publicación del mismo en la página web de la Escuela (http://egap.xunta.es), se hace en las dos lenguas oficiales. Se publican ahora en lengua castellana y a la mayor brevedad posible en lengua gallega2. Para mayor información se pueden poner en contacto con el servicio de Estudios, Investigación y Publicaciones a través del correo electrónico [email protected], y de los teléfonos 881 997 251, 981 546 241, 881 997 014, 981 546 239 y 981 546 238. La Escuela reitera que los temarios por ella facilitados no tienen carácter oficial, por lo que en ningún caso vincularán a los opositores o a los tribunales. En consecuencia deben considerarse instrumentos complementarios que servirán de apoyo y ayuda como textos de referencia pero nunca de forma exclusiva y excluyente. Santiago de Compostela, 20 de enero de 2016 1 Tal y como figura en la convocatoria: “II. Proceso selectivo. II.1. Fase de oposición. En todos los ejercicios de la fase de oposición se tendrán en cuenta las normas de derecho positivo relacionadas con el contenido del programa que en el momento de publicación en el DOG del nombramiento del tribunal del proceso cuenten con publicación oficial en el boletín o diario correspondiente, aunque su entrada en vigor esté diferida a un momento posterior.” 2 Los temas 10, 17 y 19 se añadirán con posterioridad. 1 TEMA 1 LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978: ESTRUCTURA Y CONTENIDO. LOS VALORES SUPERIORES. LOS CONSTITUCIONALES. PRINCIPIOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS. GARANTÍA Y TUTELA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES: SU SUSPENSIÓN 1 TEMA 1. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978: ESTRUCTURA Y CONTENIDO. LOS VALORES SUPERIORES. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS. GARANTÍA Y TUTELA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES: SU SUSPENSIÓN 1.1 LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978: ESTRUCTURA Y CONTENIDO La vigente Constitución española (en adelante, CE) fue ratificada por el pueblo español mediante referéndum, el día 6 de diciembre de 1978, posteriormente sancionada por el Rey, el día 27 del mismo mes, y finalmente publicada en el BOE el 29 de diciembre de 19781. 1Antecedentes: La actual Constitución española de 1978 surge como resultado de un proceso de reforma política que permitió pasar de un sistema autoritario a uno constitucional de forma pacífica, y, desde el punto de vista jurídico, sin que se produjera una ruptura jurídica con el ordenamiento anterior. En el análisis del proceso de elaboración de la vigente constitución, es preciso tener en cuenta las siguientes etapas: a) El ordenamiento político de la dictadura del General Franco (1936- 1975) Desde una perspectiva formal, la base y el origen del régimen político franquista fue el nombramiento de los jefes militares sublevados en julio de 1936 en favor del general de división, Francisco Franco Bahamonde, como «Jefe del Gobierno del Estado Español», en virtud de un decreto de la Junta de Defensa Nacional, por el cual el general Franco asumiría «todos los poderes del nuevo Estado». Esta asunción general de poderes se confirmó de forma inalterada hasta el final de su régimen, mediante dos leyes dictadas por el propio general Franco, que le atribuían la suprema potestad de dictar normas jurídicas de carácter general sin necesidad de deliberación del Consejo de Ministros. Así mismo, a lo largo del régimen se fueron dictando una serie de Leyes Fundamentales (hasta un total de siete), las cuales establecían un régimen institucional, ejecutivo y legislativo. En todo caso, eran normas de tipo organizativo, que excluían tanto la participación democrática como la garantía de los derechos fundamentales. b) La reforma política (1975-1977) La muerte del general Franco, el 20 de noviembre de 1975, supuso la proclamación como rey del sucesor, a de Don Juan Carlos I, y poco después la formación de un Gobierno de transición a la democracia presidido por Adolfo Suárez, bajo cuyo mandato se dictó la Ley 1/1977 para la reforma política, la cual, venía esencialmente a regular dos cuestiones básicas a la transición a la democracia: a)Por un lado, reformó el sistema institucional, creando unas Cortes bicamerales, elegidas por sufragio universal, directo y secreto, las cuales representaban poder legislativo; b)Por otro lado, establecía un procedimiento de reforma constiticional, que requería la intervención de las Cortes y el posterior referéndum popular. Posteriormente, diversas normas hicieron posible el ejercicio de las libertades de reunión, asociación, sindicación y huelga, entre otras. Así mismo, en ese mismo año se dictó por Real Decreto-ley el procedimiento para la elección de las Cortes. c)El proceso constituyente (1978) Una de las tareas prioritarias de la Cortes fue la redacción de una Constitución, en cuyo proceso de elaboración se produjo discrepancia entre el texto aprobado por el Congreso y el Senado, lo cual hizo necesaria la intervención de una Comisión Mixta de ambas cámaras que, finalmente elaboró un texto definitivo votado y aprobado por las dos cámaras. Una vez que el texto constitucional fue aprobado por las Cortes, fue ratificado por el pueblo español mediante referéndum, el día 6 de diciembre de 1978, posteriormente sancionado por el Rey, el día 27 del mismo mes, y finalmente publicado en el BOE el 29 de diciembre de 1978. 2 En cuanto a su contenido, se divide en un Preámbulo, 169 artículos, un Título Preliminar, 10 Títulos, 4 disposiciones adicionales, 9 disposiciones transitorias, una disposición final y una disposición derogatoria cuya estructura se puede dividir en las siguientes partes:  Preámbulo: Expresa la voluntad de la Nación española de crear una constitución, un Estado de Derecho y una democracia. Su valor es declarativo pero no preceptivo.  Parte dogmática: Título preliminar y Título I En esta parte se identifican el modelo de Estado y los principios básicos inspiradores del sistema político, así como los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos y sus garantías. Se compone del Título Preliminar y el Título I: - Título Preliminar: (arts. 1-9) El Título Preliminar contiene los principios fundamentales que sirven de base a la CE, siendo los preceptos más destacados los dos primeros. En particular, el artículo 1 establece, como luego veremos, los valores superiores del ordenamiento jurídico: la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político. También establece que la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado y en su apartado tercero, determina que la forma política del Estado español es la Monarquía Parlamentaria. Por su parte, el artículo 2 afirma la indisoluble unidad de la Nación española, al mismo tiempo que reconoce y garantiza la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran. - Título I “De los derechos y deberes fundamentales” (arts. 10-55) En este Título se desarrolla la carta de Derechos y Libertades de los españoles, dividida en varios capítulos y secciones, que son los siguientes: o Cap. I— De los españoles y extranjeros o Cap. II— De los Derechos y Libertades 3  Sección 1ª— De los derechos fundamentales y libertades públicas  o Sección 2ª— De los derechos y deberes de los ciudadanos Cap. III— De los principios rectores de la política social y económica  o Cap. IV— De las garantías de libertades y derechos fundamentales o Cap. V— De la suspensión de los derechos y libertades Parte orgánica Título II-IX Regula los órganos básicos que ejercen los poderes estatales (siguiendo el diseño de división de poderes de Montesquieu: Poder ejecutivo, legislativo y judicial), así como la organización territorial y administrativa del Estado: o Título II: “De la Corona” (arts. 56-65). En donde la función del monarca es puramente simbólica y representativa. Como ya hemos indicado, nuestra monarquía actual se define como una “monarquía parlamentaria” (art. 1.2 de la CE), lo que supone que la figura del rey está totalmente despojada de la soberanía, dado que ésta “reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado” (art.1.2 de la CE). Entre otras funciones, se le atribuyen la facultad de moderar el funcionamiento regular de las instituciones y, sobre todo, ejercer la Jefatura del Estado. o Título III: “De las Cortes Generales” (arts. 66-96) Se configuran como el órgano de representación del pueblo español, con estructura bicameral (Congreso de los Diputados y Senado) y funciones legislativas, presupuestarias y de control (art. 66.1 y 2) o Título IV: “Del Gobierno y la Administración” (arts. 97-107) En donde se concibe al Gobierno como un órgano de dirección política y administrativa del Estado, así como titular de la función ejecutiva y la potestad reglamentaria, responsable políticamente ante las Cortes. 4 o Título V “De las Relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales” (arts. 108-116) que explica la interacción entre el poder ejecutivo y el legislativo. o Título VI: “Del poder judicial” (arts. 117-127) integrado por jueces y magistrados independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley. o Título VII: “Economía y Hacienda” (art. 128-136) Este título regula el modelo de sistema económico y financiero y tributario que tenemos en España. En lo respecta al régimen económico, se asienta sobre la base de una combinación de preceptos recogidos en este Título y en el capítulo del Título I, que definen un sistema de economía liberal y otros que apuntan hacia fórmulas de economía pública: propiedad privada (art. 33), libertad de empresa en el marco de una economía de mercado (art. 38), subordinación de toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad al interés general (art. 128.1), iniciativa pública en la actividad económica (art. 128.2), formas de participación en la Seguridad Social, en ciertos organismos públicos y en la empresa, incluido el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art. 129) y posibilidad de planificación económica estatal (art. 131). o Título VIII: “De la organización territorial del Estado” (arts. 137-158) La estructura territorial de España se compone de municipios, provincias y comunidades autónomas. o Título IX: “Del Tribunal Constitucional” (art. 159-165) como intérprete supremo de la Constitución, es independiente de los demás órganos constitucionales del Estado y está sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica 2. Es único en su orden y extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional.  Parte final Título X “De la reforma constitucional” (arts. 165-169). Regula los procedimientos para la reforma (total o parcial) de la Constitución, de acuerdo con 2 Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (BOE del 5 de octubre) 5 el principio de rigidez constitucional diferenciando dos niveles en función de las materias afectadas. - 4 disposiciones adicionales (reconociendo, entre otros aspectos, el sistema foral y el gobierno canario) - 9 transitorias (sobre situaciones especiales en la ordenación del territorio, la provisionalidad de las Cortes constituyentes, etc.) - 1 derogatoria (que elimina la Ley para la Reforma Política de 1977 que hizo posible la actual Constitución y las Leyes Fundamentales del Franquismo, así como cualquier otra que contradiga lo establecido por la Constitución) - 1 final, sobre la entrada en vigor de la Constitución (el mismo día de su publicación en el BOE) 1.2 LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO De acuerdo con el artículo 1.1 CE “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Los valores superiores constituyen un referente esencial en el proceso de producción, interpretación y aplicación del Derecho. A través de ellos se definen las orientaciones básicas a las que el ordenamiento debe dirigirse: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo. A su vez, estos valores están orientados a la afirmación de la dignidad humana, incorporada al artículo 10.1 CE en cuanto fundamento del orden político y la paz social (Peces- Barba). Sus características principales son las siguientes: 1.Tienen carácter normativo. Son obligatorios para todos los destinatarios de las normas. 2.Representan las aspiraciones ideales que una comunidad elige como los objetivos máximos a desarrollar por el ordenamiento jurídico. 3.No se agotan en su contenido normativo, ya que cumplen una función crítica y de 6 presión sobre la parte de esos valores ya positivizados para ampliar y profundizar su sentido. 4.Constituyen guía para la interpretación y desarrollo del ordenamiento, y al mismo tiempo, límites para los mismos. A continuación, analizaremos cada uno de estos valores superiores: 1. La libertad El valor libertad tiene dos grandes dimensiones: a) Una dimensión organizativa: Desde esta perspectiva, la libertad es la base de una serie de exigencias que la Constitución consagra: la soberanía popular, legitimación de los gobernantes por medio de elecciones periódicas por sufragio universal, la separación de poderes... b) Una dimensión personal, en donde el valor libertad se realiza desde varias perspectivas: Se trata de una dimensión que se manifiesta desde el punto de vista del status de las personas, desde una triple perspectiva: –Libertad- autonomía: La libertad de actuación sin interferencias de otras personas, organizaciones o grupos sociales y del Estado (arts. 16, 17, 19 CE). –Libertad-participación: favoreciendo la intervención de las personas en la organización del poder y en la fijación de los criterios generales de la gobernación del Estado (arts. 22, 23, 28 CE). –Libertad-prestación, de manera que el Estado tiene la obligación de realizar conductas positivas para facilitar la libertad (art. 9.2 CE). 2. La justicia La justicia no es un valor claramente identificable, por lo que los distintos esfuerzos por descifrar su contenido han terminado por remitir a otros valores. Así, Kelsen identifica justicia con los contenidos de libertad del sistema democrático y, en la misma dirección, 7 Peces-Barba sostiene que la justicia como valor superior no añade nada a la libertad y a la igualdad. Por su parte, Lucas Verdú señala que la justicia ejerce un papel mediador entre la libertad y la igualdad, entre el Estado Social de Derecho y el Estado Democrático de Derecho. En conclusión, la justicia sería un instrumento para lograr que la libertad sea más igual para todos3. 3. La igualdad La igualdad como valor superior debe entenderse conjuntamente con la libertad, en la medida que la igualdad sin libertad es una fórmula de convivencia incompatible con el Estado social y democrático de Derecho. La CE consagra este principio en diversos preceptos: como valor superior (art. 1.1); en el artículo 9.2 al indicar que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” ; y en el artículo 14 CE, a tenor del cual “los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Según Peces-Barba, la igualdad presenta diversas dimensiones: a)De generalidad: supone que todos los ciudadanos son destinatarios de las mismas normas y todos están sometidos a las mismas instituciones y tribunales. b)De equiparación: implica un trato igual de circunstancias o de situaciones no idénticas. Se estima que en determinados casos tal diferencia no es relevante para justificar un distinto disfrute o ejercicio de determinados derechos, o para la aplicación de una distinta reglamentación normativa. Según la CE no son relevantes para justificar una normativa 3 El carácter restrictivo de este principio se manifiesta en actuaciones del Tribunal Constitucional, el cual ha eludido la aplicación directa de este valor excepto en su ámbito más estricto, esto es, el relativo a la Administración de justicia; o bien que lo haya reconducido a algún principio constitucional, tal y como hace en la STC 66/1990, de 5 de abril, cuando señala que «en el reproche de arbitrariedad (art. 9.3 CE) debe incluirse, asimismo, el relativo a la lesión del valor “justicia”, que consagra el art. 1 de la Norma fundamental» (F.J. 6º). 8 jurídica distinta «el nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social» (art. 14 CE). c)De diferenciación: Se refiere al valor de igualdad ante la ley. Así, legislar supone diferenciar las distintas posiciones jurídicas resultantes del tráfico jurídico. En ocasiones, se produce una diferenciación en el trato con base en la existencia de determinadas condiciones relevantes, como pueden ser la ciudadanía, la extranjería, el mérito y la capacidad, la riqueza respecto al trato fiscal de las personas, etc. d)De procedimiento: es decir, la existencia de un mismo procedimiento para todos con independencia de las personas o de los intereses en juego en cada caso. 4. El pluralismo político Su reflejo más evidente en el texto constitucional se encuentra en su artículo 6, que establece: “Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”. No obstante, en la CE también se alude al pluralismo desde otros puntos de vista: 1. Pluralismo social: de ahí los preceptos que atribuyen un papel fundamental a los sindicatos y asociaciones empresariales en las relaciones laborales (arts. 7, 28 y 37). 2. Pluralismo territorial, cuando reconoce el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones (art. 2 CE). 3. Pluralismo lingüístico (artículo 3 CE) y simbólico (artículo 4 CE). Ambos son, a su vez, manifestaciones de la configuración del Estado autonómico. 4. Pluralismo ideológico y religioso (art. 16 CE). 5. Pluralismo reconocido en el ejercicio de la libertad de expresión, ya que se garantiza el acceso a los medios de comunicación social dependientes del Estado a “los grupos 9 sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España” (art. 20.3 CE). 6. Pluralismo asociativo (art. 22 CE). El Tribunal Constitucional ha asumido como función propia “fijar los límites dentro de los cuales pueden plantearse legítimamente las distintas opciones políticas, pues, en términos generales, resulta claro que la existencia de una sola opción es la negación del pluralismo”4. 1.3 LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES La Constitución, como norma en la que se fundamenta todo el ordenamiento jurídico, enuncia en su art. 9.3 los principios básicos por los que rige el mismo garantizándose: “el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos” Todos estos principios se encuentran en estrecha interrelación, de tal forma que ninguno podría garantizarse plenamente si los demás no estuviesen igualmente protegidos. Junto con los valores superiores constituyen un núcleo material con validez para el conjunto del ordenamiento jurídico. No obstante, los principios, a diferencia de los valores, se suelen caracterizar por su naturaleza más propiamente jurídica y su contenido menos abstracto. A continuación, examinaremos cada uno de estos principios clasificados en las siguientes categorías: 1. Principio genérico: seguridad jurídica La seguridad jurídica puede considerarse un principio básico del ordenamiento jurídico. Es el de alcance más general y de él son instrumentales algunos de los demás principios enunciados en el art. 9.3 de la CE. 4STC 4/1981, de 2 de febrero 10 Por seguridad jurídica ha de entenderse la regularidad o conformidad a Derecho y la previsibilidad de la actuación de los poderes públicos y, muy especialmente, de la interpretación y aplicación del Derecho por parte de las Administraciones públicas y los jueces y tribunales. Esto presupone, la posibilidad de conocer tanto las normas que integran el ordenamiento como de los actos de aplicación del mismo. Así mismo, la previsibilidad en la aplicación del derecho por parte de los poderes públicos (en especial, por parte de los tribunales) supone proporcionar de forma indirecta a los particulares una considerable certeza sobre la conducta probable de terceros particulares, lo cual implica la imposibilidad de que los poderes públicos modifiquen arbitrariamente situaciones jurídicas preexistentes (comportamiento imprevisible que crea “inseguridad jurídica”). 2.Principios sobre la estructura del ordenamiento: jerarquía y competencia - Principio de jerarquía: Parte de la base de que las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico tienen una estructura jerarquizada (o piramidal), en cuya cúspide se sitúa la CE, como norma suprema que se impone a todas las demás, e implica que las normas de rango superior prevalecen sobre las de rango inferior. El respeto de este principio es condición de validez de las normas jurídicas. Por su parte, las normas que tengan el mismo rango poseen la misma fuerza normativa, de manera que en caso de contradicción insalvable prevalece la posterior, ya que se entenderá que ha derogado a la anterior. - Principio de competencia: Aunque no se menciona en el art. 9.3 de la CE, constituye un principio de gran transcendencia en el ordenamiento jurídico constitucional, en el que podemos encontrar tres manifestaciones: o Orgánica: responde a la necesidad de que cada norma sea dictada por el órgano que disponga de la potestad normativa correspondiente. o Territorial: determina que sólo son válidas las normas o actos procedentes de 11 los órganos de un ente territorial cuando han sido dictados dentro de su competencia propia. o Normativa: implica que determinada categoría de normas tienen un ámbito material prefijado por la propia Constitución, de tal manera que sólo podrán proyectar su fuerza normativa dentro de ese ámbito material (es el caso del distinto ámbito material de la ley orgánica y ordinaria). 3.Principios sobre la eficacia del ordenamiento: publicidad de las normas e irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales. - Publicidad de las normas: Este principio consiste en la exigencia de que toda norma ha de ser dada a conocer públicamente antes de que pueda reclamarse su cumplimiento general, mediante su publicación en un medio oficial conocido y accesible (Boletín Oficial del Estado, los Diarios Oficiales de las Comunidades Autónomas…) - Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales: a) Respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables, su ámbito de aplicación es el Derecho sancionador (Derecho penal y derecho administrativo sancionador) y supone la prohibición de sancionar una acción con normas más duras que las vigentes cuando se cometió la infracción. De este principio constitucional ha deducido el Tribunal Constitucional (en adelante, TC), con una interpretación contrario sensu, en virtud de la cual, la CE garantiza también la retroactividad de la ley penal favorable.5 b) Disposiciones restrictivas de derechos individuales, se planteó qué debía entenderse por «derechos individuales». El TC ha sostenido una interpretación restrictiva refiriéndose a los derechos fundamentales y libertades públicas de la sección 1ª, del Capítulo 2.º del Título I de la CE. En todo caso, esta limitación sólo afecta a situaciones jurídicas consolidadas. 5 SSTC 8/81, caso ABG, 15/81, caso Caja de Ahorros de Sabadell, entre otras. 12 4. Principios constitucionales sobre la actuación de los poderes públicos: legalidad, interdicción de la arbitrariedad y responsabilidad. - Principio de legalidad: se traduce jurídicamente en la primacía de la ley, mediante la cual se expresa la voluntad del titular de la soberanía, representado por el Parlamento. Así, todos los poderes públicos se encuentran sujetos a la CE y a la ley como establece el artículo 9.1 CE. Expresión específica de este principio es la sumisión a la ley de la actividad administrativa que proclama el artículo 103 CE. - Principio de interdicción de la arbitrariedad: implica la prohibición de toda actuación carente de justificación de los poderes públicos. A diferencia de los sujetos particulares, los poderes públicos sólo pueden actuar en beneficio del interés público, cada uno dentro del ámbito de su competencia, de acuerdo con los procedimientos que la ley marca y con respeto a los principios y valores constitucionales y legales. - Principio de responsabilidad. Supone que los poderes públicos están obligados a sujetar su actuación al ordenamiento jurídico por los que una actuación inadecuada en este sentido genera responsabilidad. Como manifestaciones singulares de este responsabilidad por principio las la lesiones Constitución patrimoniales señala como las siguientes: consecuencia a) del funcionamiento de los servicios públicos -art. 106.2-; b) daños causados por error judicial o funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (art. 121). 1.4 DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS El Título I de la CE (“De los derechos y deberes fundamentales”) sistematiza estos derechos con la siguiente organización: Lo encabeza el art. 10, el cual regula una serie de principios y valores (la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás) que se configuran como “fundamento del orden político y de la paz social” y hace una remisión a la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y a los Tratados y normas internacionales sobre derechos fundamentales para que sirvan 13 como guías de la interpretación de las normas internas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce. A continuación, este Título se estructura en los siguientes capítulos: ° Capítulo I “De los españoles y extranjeros” ° Capítulo II: “De los derechos y libertades” ° Capítulo III: “De los principios rectores de la política social y económica” ° Capítulo IV:” de las garantías de las libertades y derechos fundamentales” ° Capítulo V: “De la suspensión de los derechos y libertades”. Centrándonos en el análisis del Capítulo II (“Derechos y libertades”), debe tenerse en cuenta que este apartado se inicia con el art. 14, el cual establece la igualdad de los españoles ante la ley, como condición general sobre la que se asienta el ejercicio y disfrute de los demás derechos. A su vez, este capítulo establece una subdivisión entre la Sección 1ª, que trata “De los derechos fundamentales y libertades públicas” (arts. 15 a 29) y la Sección 2ª, denominada “De los derechos y deberes de los ciudadanos ” (arts.30 a 38). Como luego veremos, esta división reviste gran importancia en lo que respecta a los distintos niveles de protección, según se encuentren regulados en una o en otra, a la luz de lo dispuesto en el art. 53 de la CE. Seguidamente analizaremos el contenido de los derechos reconocidos en la sección 1ª, clasificados en las siguientes categorías6: - Derecho a la vida y a la integridad física y moral, prohibiéndose la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes, así como la abolición de la pena de muerte, salvo lo que se prevea para tiempos de guerra (Art. 15). - Libertad ideológica, religiosa y de culto, no pudiendo nadie ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencia. A su vez, en consonancia con el 6 Para facilitar el estudio del Capítulo II del Título I de la CE, se incorpora a este tema un Anexo I que contiene su transcripción literal. 14 carácter aconfesional del Estado, ninguna confesión tendrá carácter estatal (art. 16) - Derecho a la libertad y a la seguridad. (art. 17). En particular, destaca lo siguiente:  La detención preventiva tendrá un plazo máximo de 72 horas y todo detenido deberá ser informado de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligado a declarar.  Así mismo, se garantiza la asistencia de un abogado, tanto en las diligencias judiciales como policiales.  Finalmente, se menciona el procedimiento “habeas corpus”, que produce la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. - Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizándose igualmente la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones y con la garantía de que una ley limitará el uso de la informática (art. 18). - Derecho a elegir libremente residencia y a circular por el territorio nacional (a los españoles), así como a entrar y salir de España sin que este derecho pueda ser limitado por motivos políticos o ideológicos (Art 19). - Derecho a la libertad de expresión, en sus diferentes modalidades: 1) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones. 2) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. 3) A la libertad de cátedra. 4) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20). - Derecho de reunión pacífica y sin armas, sin necesidad de previa autorización (art. 21). - Derecho de asociación, respecto del cual debe destacarse que aquellas 15 asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales (art. 22). - Derecho a participar en los asuntos públicos, así como el de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23). - Derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales. Incluye el derecho a obtener un fallo por parte de los Tribunales y a que ese fallo se cumpla. A su vez, se reconocen una serie de garantías que asisten a todos, como son: el derecho a un Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia (art. 24). - Principio de legalidad en materia sancionadora, según el cual nadie puede ser sancionado o condenado por unos hechos que, en el momento de producirse, no constituyan delito, falta o infracción administrativa. Por lo demás, se indica que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social, no pudiendo consistir en trabajos forzados (Art. 25). - Derecho a la jurisdicción ordinaria. Al prohibirse expresamente los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administración Civil y de las organizaciones profesionales (Art. 26). - Derecho a la educación y a la libertad de enseñanza. Con respecto al derecho a la educación, los padres disponen del derecho a elegir la formación religiosa y moral para sus hijos. Por lo demás, la enseñanza básica será obligatoria y gratuita (art. 27). - Derecho a la sindicación y huelga. Con la particularidad prevista en el derecho de sindicación de que por ley se podrá limitar o exceptuar su ejercicio a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar. Por otra 16 parte, también por ley se regularán las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. En cuanto al reconocimiento del derecho de huelga, se indica que, para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, la ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas (Art. 28). –Derecho de petición, tanto individual como colectiva y por escrito. De nuevo este derecho muestra una limitación para los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar, ya que solamente podrán ejercerlo de forma individual (art. 29). 1.5. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS. La Sección II del Capítulo II de Título I regula los derechos y deberes de los ciudadanos, cuyo contenido principal es el siguiente: A) Derechos: - Derecho a contraer matrimonio, tanto al hombre como a la mujer con plena igualdad jurídica. Por ley se regulará el contenido de este derecho - formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges…- (Art. 32) - Derecho a la propiedad y a la herencia, en el sentido de que nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos, salvo una causa justificada de utilidad pública o interés social (expropiación forzosa), mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes (Art. 33). - Derecho de fundación, para fines de interés general (Art. 34). - Derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia (art. 35). - Reconocimiento de los colegios profesionales democráticos, cuyo régimen se regulará mediante ley (Art. 36). 17 - Derecho a la negociación colectiva laboral y a adoptar medidas de conflicto colectivo entre representantes de empresarios y trabajadores (Art. 37) - Libertad de empresa, en el marco de una economía de mercado (Art. 38) B) Deberes: - Deber de defender España, que al mismo tiempo se configura como un derecho (Art. 30.1). En nuestro país, la prestación del servicio militar tuvo carácter obligatorio hasta la reforma operada por la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, que suspendió esta prestación a partir de 2002, estableciéndose un modelo de ejército profesional. - Deberes de los ciudadanos en caso de emergencia pública, es decir, cuando concurran situaciones de grave riesgo, catástrofe o calamidades públicas. Ante estas situaciones, se trata de adoptar medidas que favorezcan la seguridad y protejan la salud, la vida, los bienes personales y sociales, y que, en todo caso, puedan aminorar los riesgos o los daños producidos. (Art. 30.4) - Deberes tributarios. A este respecto, indica el art. 31 de la CE que todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos, entendiéndose por “todos” a cualquier persona, natural o jurídica, española o extranjera, que resida en España. Así mismo, este precepto especifica los caracteres a los que debe ajustarse el sistema tributario: ha de ser un sistema “justo” basado en la contribución de todos de acuerdo a su capacidad económica, y debe responder a los principios de igualdad y progresividad. Este último principio responde a una aspiración de justicia e implica que los tributos se pagarán en proporción al nivel de renta, de manera que pagarán más los que más tienen, sin que, en ningún caso, el sistema impositivo tenga carácter confiscatorio. - Deberes entre los cónyuges: como ya hemos indicado en el art. 32, que por ley se regularán no sólo los derechos, sino también los deberes entre los cónyuges. 18 - Deber de trabajar: también calificado como un derecho, es preciso conectar este derecho-deber con la actividad promocional de los poderes públicos para favorecer el progreso social y económico, así como orientar la economía hacia la consecución del pleno empleo (art. 40). En todo caso, este deber tiene una dimensión metajurídica o moral, pues por sus especiales características no existe ninguna norma que sancione su incumplimiento. - Otros deberes constitucionales:  Deber de todos los españoles de conocer el castellano y el derecho a usar esa lengua, en tanto que es la lengua oficial del Estado (art. 3).  Deber de colaboración con la justicia en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto (art. 118).  Deber de comparecer ante las comisiones de investigación (Art. 76.2).  Deber de asistencia de los padres a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda (Art. 39.3).  Deberes sanitarios, en relación con la protección de la salud, la organización y tutela de la salud a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios sanitarios (art. 43.1, in fine).  Deber de conservación, defensa y restauración del medio ambiente (art. 45) 1.6 GARANTÍA Y TUTELA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES El art. 53 de la CE, que lleva por rúbrica “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales”, diferencia tres niveles de protección que, de mayor a menor medida, pueden ser clasificados de la siguiente manera: 19 a) Protección máxima: para los derechos reconocidos en la Sección 1ª del Capítulo II, del Título I, el principio de igualdad del art. 14 CE y, con un régimen particular, el derecho a la objeción de conciencia del art. 30.2 de la CE. b) Protección media: respecto de todos los derechos del Capítulo II del mismo Título (“De los derechos y libertades”) c) Protección mínima: para los derechos proclamados como principios e incluidos en el Capítulo III del Título I (“Principios rectores de la política social y económica” ). A continuación, analizaremos con detalle las garantías previstas para cada uno de estos niveles de protección, comenzando por las que suponen una protección media, al prever disposiciones aplicables a los derechos previstos en todo el capítulo II del Título I (sección 1ª y sección 2ª): a) Protección media: derechos del Capítulo II del Título I En este segundo nivel nos encontramos con todos los derechos del Capítulo II del Título I, aunque hay que indicar que no todos gozan de una idéntica protección, pues los de la Sección Primera gozan de una protección reforzada, por el art. 53.2 de la CE. En principio, los derechos de todo el Capítulo se atienen a lo preceptuado en el art. 53.1 de la CE, que supone la existencia de tres garantías concretas: 1º La existencia del principio de reserva de ley en virtud del cual se atribuye al legislador ordinario la regulación del contenido de cada derecho fundamental, lo que supone que se excluye la regulación por parte del ejecutivo de estas materias. 2º Eficacia inmediata de estos derechos, los cuales vinculan de forma directa a los poderes públicos y, por ello, a los jueces y tribunales, a los que se encomienda la garantía plena de su tutela efectiva. 3º Control de constitucionalidad que afecta a la tarea del legislador, de tal forma que el desarrollo de estos derechos debe ser realizado respetando su contenido esencial el cual, según el TC, se refiere a “aquella parte del contenido de un derecho sin el cual éste pierde su peculiaridad”, es decir “aquella parte del contenido que es ineludiblemente 20 necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga7. b) Protección máxima: derechos de la Sección Primera, Capítulo II del Título I A este respecto, el art. 53.2 dispone lo siguiente: “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30” Podemos diferencias las siguientes garantías principales: 1º Este tipo de derechos sólo pueden ser desarrollados mediante Ley orgánica en los términos previstos en el art. 81.1 de la CE, es decir, las condiciones básicas de ejercicio de los derechos y, en todo caso, aquello que atañe a su contenido esencial. A su vez, el art. 86.1 de la CE impide que los Decretos-leyes afecten a los derechos y libertades reconocidos en el Título I. Se veta, con ello, la posibilidad de que el Ejecutivo pueda, por sí solo, aprobar normas que regulen las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales 2º La segunda garantía es el “amparo judicial” que preconiza el art. 53.2 de la CE caracterizado por las siguientes notas: a) es un procedimiento de excepción, puesto que sólo es aplicable para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas; b) tiene un carácter preferente y sumario, lo que supone el establecimiento de plazos más cortos de los establecidos con carácter general, además de una simplificación del procedimiento. Por su parte, debe tenerse en cuenta las siguientes vías jurisdiccionales ordinarias que contemplan un procedimiento “preferente y sumario”: - Jurisdicción contencioso- administrativa - Jurisdicción civil 7SCT 11/1981 21 - Jurisdicción laboral - Jurisdicción penal 3º Recurso de amparo constitucional Este recurso es la última garantía que se otorga a estos derechos de primer nivel, a los que hay que incluir el principio de igualdad del art. 14 de la CE y el derecho a la objeción de conciencia del art. 30.2. La característica más específica de este recurso del órgano ante el que se dirige: a diferencia del amparo judicial, que se insta de los órganos jurisdiccionales ordinarios, el amparo constitucional se solicita, del Tribunal Constitucional. Se trata de la última instancia jurisdiccional que además de solventar las pretensiones en materia de derechos fundamentales no satisfechas en vía judicial ordinaria, permite, al mismo tiempo, precisar, definir o redefinir continuamente el contenido de los derechos fundamentales. Así, el TC está facultado para realizar una labor interpretativa y definir el alcance y significado exacto de los preceptos constitucionales que consagran los derechos fundamentales que deben informar la interpretación y aplicación que de las leyes y los reglamentos realicen los órganos jurisdiccionales ordinarios. Así mismo, este recurso tiene un carácter subsidiario, ya que es requisito indispensable haber agotado antes las vías judiciales procedentes. Finalmente, en cuanto a los efectos del recurso, en caso de que el TC estime el amparo habrá de reducirse a declarar la nulidad del acto o resolución que vulneró el derecho fundamental, a reconocer éste último y a restablecer al recurrente en su derecho. c) Protección mínima: principios del Capítulo III del Título I Los derechos reconocidos en este capítulo no contienen normas de eficacia inmediata sino principios informadores que cumplen una función orientadora, de manera que tienen que analizarse a través de las leyes que los desarrollen. Tal y como indica el art. 53.3 de la CE estos derechos “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen” 22 Por otra parte, existen otros mecanismos de protección de los derechos reconocidos en Título I: 1) El Defensor del Pueblo: contemplado en el art. 54 de la CE, calificado como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I, a cuyo efecto puede supervisar la actividad de la Administración. La Constitución se remite a una ley orgánica para la regulación de esta institución, mandato cumplimentado con la LO 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo (LODP). En relación a los derechos fundamentales, el Defensor del Pueblo puede interponer recursos de inconstitucionalidad y de amparo, lo que ha sido interpretado de forma amplia por el TC. 2) La protección internacional Por último, y si todos los mecanismos nacionales de protección resultan infructuosos, los derechos fundamentales pueden ser defendidos, también, ante instancias internacionales, y más concretamente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en la ciudad de Estrasburgo. España es signataria del Convenio de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de la Persona (CEDH), que, entre otras cosas, instituye un órgano jurisdiccional encargado de la protección de los derechos recogidos en el Convenio: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). En cuanto signataria del Convenio, España está sujeta tanto a los derechos en el mismo consagrados como a la jurisdicción del TEDH. La protección que dispensa el TEDH se limita, como es lógico, a los derechos consagrados en el CEDH y en los Protocolos que lo amplían; por tanto, y desde el punto de vista interno, sólo pueden ser protegidos por este procedimiento los derechos fundamentales recogidos en la Constitución que coinciden con los reconocidos en el CEDH; en todo caso, la coincidencia entre la declaración constitucional y el CEDH es muy amplia, máxime si se tiene en cuenta que el art. 10.2 de la CE impone que el CEDH se utilice como parámetro de interpretación de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados. 23 El mecanismo de protección que ofrece el TEDH pueden utilizarlo tanto personas físicas como jurídicas (art. 34 CEDH); pero para acudir al TEDH debe respetarse el principio de subsidiariedad, o dicho de otra forma, es menester haber agotado previamente todas las vías internas (art. 35.1 CEDH), incluido, en su caso, el TC, lo que será la regla general ya que, como se ha indicado, existe una correspondencia muy amplia entre el contenido material del CEDH y los derechos protegidos en amparo, aunque exista alguna excepción significativa: el derecho de propiedad. 1.7.LA SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES Esta materia se encuentra regulada en el art. 55 de la CE, el cual diferencia las siguientes modalidades de suspensión: A) SUSPENSIÓN COLECTIVA DE DERECHOS Y LIBERTADES Para la adecuada comprensión de este apartado, debemos remitirnos al art. 116 de la CE, el cual regula los estados de alarma, excepción y sitio, desarrollados en la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio. En los que se refiere al estado de alarma, cabe indicar que la declaración de este estado no supone la suspensión de ningún derecho. No obstante, para una mejor compresión de los demás estados que se pueden declarar, pasamos seguidamente a indicar sus características principales: Estado de alarma: La declaración del estado de alarma pretende proteger a la sociedad frente a un conjunto de riesgos procedentes de hechos naturales, careciendo todos ellos de motivación política (que luego veremos de forma clara en los estados de excepción y sitio). Las medidas que se pueden adoptar, sin que supongan la suspensión de derechos, pueden consistir, entre otras, en las siguientes: limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados; practicar requisas temporales de todo tipo de bienes o imponer prestaciones personales obligatorias; limitar o racionar el uso de servicios o el consumos de productos de primera necesidad... 24 Estado de excepción: Está regulado en los arts. 13 a 31 de la LO 4/1981, de 1 de junio. Podrá decretarse este estado cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad o cualquier otro aspecto de orden público resulten gravemente alterados y el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo. Corresponde al Gobierno solicitar autorización al Congreso para declararlo. Las medidas a adoptar en la declaración de este estado, a diferencia del estado de alarma, pueden producir la suspensión de los derechos y libertades mencionados expresamente en el art. 55.1 de la CE y son las siguientes: 1º Detención de cualquier persona por parte de la autoridad gubernativa si se considerase necesario, por entender que existen fundadas sospechas de alteración de orden público. La detención no podrá exceder de 10 días, pero se mantienen los derechos del detenido del art. 17.3 de la CE (suspensión de los derechos recogidos en el art. 17 de la CE). 2º La inspección y registros domiciliarios por la autoridad gubernativa cuando lo considere necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos (suspensión de los derechos recogidos en el art. 18.2 de la CE). 3º Intervención de toda clase de comunicaciones, incluidas las postales, telegráficas y telefónicas (suspensión de los derechos recogidos en el art. 18.3 de la CE) 4º Prohibición de la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determinen (suspensión de los derechos reconocidos en el art. 19 de la CE) 5º Suspensión de todo tipo de publicaciones, emisiones de radio y televisión, proyecciones cinematográficas y representaciones teatrales (suspensión de los derechos reconocidos en el art. 20.1 a) y d) y 5 de la CE) 6º Sometimiento o prohibición de la celebración de reuniones o manifestaciones e incluso disolución de las existentes (suspensión de los derechos del art. 2 de la CE) 7º Prohibición de celebración de huelgas y la adopción de medidas de conflicto colectivo 25 (suspensión de los derechos de los arts. 28.2 y 37.2 de la CE). El plazo máximo de vigencia del estado de excepción es de treinta días, prorrogables por otros treinta. El estado de sitio Se regula en el art. 32 a 36 de la LO 4/1981, de 1 de junio. La declaración de este estado se prevé cuando se produzca o amenace con producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía e independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios. En estos casos, el Gobierno podrá proponer al Congreso su declaración, que deberá contener el ámbito temporal, la duración y las medidas a adoptar durante esa situación. Las medidas a adoptar son las previstas en el estado de excepción, añadiéndose además la suspensión de las garantías jurídicas que el art. 17.3 de la CE reconoce a toda persona detenida. B) SUSPENSIÓN INDIVIDUAL El art. 55.2 de la CE reconoce la suspensión individualizada de los derechos, habilitando al legislador para que, elabore una Ley Orgánica como único instrumento para amparar las actuaciones públicas de suspensión de derechos de personas determinadas. A su vez, la suspensión debe limitarse a los arts. 17.2 y 18.3 de la CE. La razón de este precepto se encuentra en la intención de luchar contra el terrorismo. BIBLIOGRAFÍA • ARCE Y FLÓREZ- VALDÉS, J. Los principios generales del Derecho y su formulación constitucional, Madrid, 1990 • GARCÍA DE ENTERRÍA E., Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho 26 • BALAGUER CALLEJÓN, F., Introducción al Derecho Constitucional, Madrid, Tecnos, 2013 • LÓPEZ GUERRA L, Derecho constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013 • CARRILLO, M, Sistema de garantías y suspensión de los derechos y libertades en la Constitución española de 1978, Gráficas Signo, Barcelona, 1982 • CRUZ VILLALÓN, P, Estados excepcionales y suspensión de garantías, Tecnos, Madrid, 1984 • LÓPEZ PIÑA, A, La garantía constitucional de los derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 1991 ELENA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ FUNCIONARIA DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 27 Anexo I TÍTULO I. DE LOS DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES CAPÍTULO II: DERECHOS Y LIBERTADES Artículo 14 Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. SECCIÓN 1: De los derechos fundamentales y de las libertades públicas Artículo 15 Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abo lida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. Artículo 16 1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. 2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. 3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones. Artículo 17 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley. 28 2. La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. 3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca. 4. La ley regulará un procedimiento de "habeas corpus" para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional. Artículo 18 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Artículo 19 Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos. 29 Artículo 20 1. Se reconocen y protegen los derechos:  a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.  b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.  c) A la libertad de cátedra.  d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. 3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. 4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. 5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial. Artículo 21 1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa. 30 2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará co municación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes. Artículo 22 1. Se reconoce el derecho de asociación. 2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales. 3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. 4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada. 5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. Artículo 23 1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Artículo 24 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios 31 de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Artículo 25 1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. 2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad. 3. La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. Artículo 26 Se prohíben los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones profesionales. Artículo 27 1. Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza. 2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. 32 3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita. 5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes. 6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales. 7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca. 8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes. 9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca. 10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca. Artículo 28 1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato. 33 2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Artículo 29 1. Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley. 2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar podrán ejercer este derecho sólo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislación específica. SECCIÓN 2 “De los derechos y deberes de los ciudadanos” Artículo 30 1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. 2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria. Véase la disposición adicional decimotercera de la Ley 17/1999, 18 mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Arma das («B.O.E.» 19 mayo). Téngase en cuenta que la disposición adicional decimotercera de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Perso nal de las Fuerzas Armadas, determina que a partir del 31 de diciembre del año 2002 queda suspendida la prestación del servicio militar, quedando adelantada la fecha a 31 de diciembre de 2001, por R.D. 247/2001, 9 marzo («B.O.E.» 10 marzo). R.D. 342/2001, 4 abril, por el que se suspende la prestación social sustitutoria del servicio militar («B.O.E.» 17 abril). 3. Podrá establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general. 4. Mediante ley podrán regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública. 34 Artículo 31 1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio. 2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía. 3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley. Artículo 32 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. Artículo 33 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. Artículo 34 1. Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley. 2. Regirá también para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artículo 22. Artículo 35 1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elec ción de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración sufi35 ciente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo. 2.La ley regulará un estatuto de los trabajadores. Artículo 36 La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos. Véase Ley 2/1974, 13 febrero, sobre Colegios Profesionales («B.O.E.» 15 febrero). Artículo 37 1. La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios. 2. Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad. Artículo 38 Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación. 36 TEMA 2 LA CORONA. SUCESIÓN Y REGENCIA. LAS ATRIBUCIONES DEL REY. LAS CORTES GENERALES. EL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Y EL SENADO. COMPOSICIÓN Y FUNCIONES. EL CONTROL PARLAMENTARIO DEL GOBIERNO EN ESPAÑA. 1 TEMA 2. LA CORONA. SUCESIÓN Y REGENCIA. LAS ATRIBUCIONES DEL REY. LAS CORTES GENERALES. EL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Y EL SENADO. COMPOSICIÓN Y FUNCIONES. EL CONTROL PARLAMENTARIO DEL GOBIERNO EN ESPAÑA. ÍNDICE 1.La Corona. 1.1 La Monarquía parlamentaria como forma política del Estado. 1.2 La sucesión en la Corona. 1.3 La Regencia y la tutela del Rey menor 1.4 Las funciones del Rey. 1.5 El refrendo. 2.Las Cortes Generales. 2.1 El Congreso de los Diputados y el Senado 2.2 Composición y funciones 2.3 Funciones de las Cortes Generales. La función de control del Gobierno 1.LA CORONA 1.1 La Monarquía Parlamentaria como forma política del Estado. La Constitución Española en su artículo 1 define al Estado español como «social y democrático de Derecho» (punto 1) y proclama que «la soberanía nacional reside en el pueblo español» (punto 2) . El art. 1 de la de la Constitución completa esta serie de enunciados básicos con la afirmación en su punto 3 de que «la Monarquía parlamentaria es la forma política del Estado.» 2 1.2. La sucesión en la Corona a) La Constitución ha establecido una forma de gobierno monárquica y hereditaria, pero no ha instaurado una nueva dinastía, sino que ha reconocido como Rey al «legítimo heredero de la dinastía histórica» (art. 57.1). El Rey Don Juan Carlos I, es en efecto titular de los derechos dinásticos, por renuncia de su padre, Don Juan de Borbón y Battenberg, realizada el 14 de Mayo de 1977. De esta forma, a la legitimidad democrática de la Monarquía, dimanante de la Constitución, se ha añadido su legitimidad dinástica, fruto de la historia. Se basa este orden sucesorio en los principios de primogenitura y representación, que definen la preferencia del primer nacido de los descendientes del Rey y, subsidiariamente, de los descendientes del primogénito, si éste hubiera fallecido. Estos principios se completan y se matizan con las siguientes reglas: – La preferencia de las líneas anteriores sobre las posteriores. Debe interpretarse según el Código Civil, que especifica que las personas de diferentes generaciones forman una línea directa, si descienden unas de otras, y colateral si no descienden unas de otras, pero proceden de un tronco común (art. 916 del Código Civil). – La preferencia, dentro de la misma línea, del grado más próximo sobre el más remoto, significa la prioridad de las generaciones (o grados, en la terminología del art. 915 del Código Civil) anteriores sobre las más jóvenes. – La preferencia en el mismo grado del varón sobre la mujer, es una excepción al principio de igualdad jurídica de los sexos, del art. 14 de la Constitución, sin más justificación que la que se deriva de la tradición. Hay que tener en cuenta, en todo caso, que esta regla no impide reinar a mujeres, como lo había hecho la Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado, del 26 de julio de 1946. – La preferencia, en el mismo sexo, de la persona de más edad sobre la de menos, es una concreción del principio de primogenitura. b) La sucesión en la Corona se produce automáticamente, en virtud de las reglas antes mencionadas. No obstante, el art. 61 de la de la Constitución se refiere a la proclamación 3 del Rey ante las Cortes Generales y a su juramento de «desempeñar fielmente sus funciones, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes y respetar los derechos de los ciudadanos y de las Comunidades Autónomas». La proclamación del Rey no es la única intervención de las Cortes en la sucesión de la Corona. La Constitución prevé así mismo que las Cortes deben resolver mediante una ley orgánica «las abdicaciones, las renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesión a la Corona» (art. 57.5 de la Constitución). Así mismo, hay que tener en cuenta otras facultades de las Cortes en este campo: pueden prohibir, junto con el Rey, el matrimonio de aquellas personas que tengan derecho a la sucesión en el trono, quedando éstas excluidas de la sucesión por sí y sus descendientes, si contravinieran dicha prohibición (art. 57.4 de la Constitución); y deben proveer a la sucesión en la Corona, en la forma que más convenga a los intereses de España, una vez extinguidas todas las líneas llamadas en Derecho. (art. 57.3 de la Constitución), precepto que posibilita la instauración de una nueva dinastía. Las competencias de las Cortes relativas a la sucesión en la Corona, así como las que más abajo se mencionan, en relación con la Regencia y la tutela del Rey menor, se ejercen en sesión conjunta de ambas Cámaras, salvo que tuvieran carácter legislativo, según lo que dispone el art. 74.1 de la Constitución. c) Durante el período de vigencia de la Constitución de 1978 se ha producido la sucesión del Rey Don Juan Carlos I a favor de su hijo, que reina bajo el nombre de Felipe VI. Jurídicamente, el Rey Don Juan Carlos I, el 2 de junio de 2014, comunicó al Sr. Presidente del Gobierno su voluntad de abdicar mediante entrega de un escrito, firmado en su presencia. Ello fue seguido de la Ley Orgánica 3/2014, de 18 de junio, por la que se hace efectiva la abdicación de Su Majestad el Rey Don Juan Carlos I de Borbón, donde, tras reproducir su preámbulo el referido escrito, contenía un artículo único, con dos puntos: “1. Su Majestad el Rey Don Juan Carlos I de Borbón abdica la Corona de España. 2. La abdicación será efectiva en el momento de entrada en vigor de la presente ley orgánica.” La ley orgánica aprobada por las Cortes fue sancionada por el rey Juan Carlos I y refrendada por el presidente del Gobierno. El acto de firma de la norma se produjo el 18 4 de junio a las 18:00 horas en el Salón de Columnas del Palacio Real de Madrid y la publicación tuvo lugar el día 19 a las 00:00 horas, momento en que se hizo efectiva la abdicación y el príncipe de Asturias pasó a ser el nuevo rey. A partirde ahí, Juan Carlos I ostentará la dignidad de «rey» de manera vitalicia y realizará exclusivamente las funciones que le asigne su sucesor, proclamado rey de España con el nombre de Felipe VI el 19 de junio, en una ceremonia protocolaria en el Palacio de las Cortes. 1.3. La Regencia y la tutela del Rey menor La Constitución establece también las previsiones necesarias para que la Regencia se establezca en los supuestos en que el Rey se halle inhabilitado para reinar, por ser menor de edad o por estar afectado por una incapacidad física o mental, que debe ser reconocida por las Cortes Generales (art. 59 de la Constitución). Las formas de establecer la Regencia pueden ser de dos clases. En primer lugar por llamamiento de la propia Constitución, que encomienda la Regencia, en el caso de la minoría de edad, al padre o a la madre del Rey, y en su defecto, al pariente mayor de edad más próximo a suceder en la Corona; y en el supuesto de incapacidad reconocida por las Cortes, al Príncipe heredero, si fuere mayor de edad, y si no lo fuere, al padre del Rey, o a su madre y, en su defecto, al pariente mayor de edad mas próximo en el orden de sucesión. La segunda forma de Regencia es la electiva, que ha de ser nombrada por las Cortes Generales y que tiene una función solamente subsidiaria, para el caso de que no hubiera ninguna persona llamada a ejercer la Regencia conforme a las reglas anteriores. La Regencia electiva puede ser individual o colectiva, comprendiendo en este último caso, tres o cinco personas. Cualquiera que sea la causa y la forma de la Regencia, ésta se ejerce con los mismos poderes que al Rey encomienda la Constitución. Sin embargo, la Regencia sólo suple interinamente al titular de la Corona y no le sustituye. Por la misma razón, la Regencia debe concluir siempre al cesar la incapacidad del Rey para reinar. 5 La Constitución ha separado también la función pública de la Regencia de la función privada que consiste en la Tutela del Rey menor (art.60). La forma prioritaria de designación del tutor es la testamentaria. En defecto del nombramiento testamentario, la Constitución designa Tutor al padre o a la madre del Rey menor, mientras permanezcan viudos. Subsidiariamente la designación corresponderá a las Cortes, con la restricción de no poder acumularse los cargos de Tutor y de Regente, más que en los progenitores o ascendientes directos del Rey. 1.4. Las funciones del Rey El art.56.1 de la Constitución es la norma de cabecera de todas las relativas al Rey. Define su posición constitucional y sus funciones, y lo hace de una manera muy expresiva. a) Que la Constitución se refiera al Rey como Jefe del Estado significa, ante todo, que es un órgano estatal. Por consiguiente, es uno de los órganos constitucionales del Estado. b) Además de Jefe del Estado, el art. 56.1 de la de la Constitución afirma que el Rey es «símbolo de su unidad y permanencia». c) Del Rey dice también el art. 56.1 de la Constitución que «arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones», lo que comporta, en primer término, una exigencia de neutralidad política, sin la cual la moderación y el arbitraje de la Corona se desnaturalizarían. El derecho del Rey «a ser informado de los asuntos de Estado» está reconocido expresamente en el art.62.g de la Constitución, y el modo de hacerlo efectivo consiste, en primer término, en su facultad, utilizada con significativa periodicidad, de «presidir, a estos efectos, las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime oportuno, a petición del Presidente del Gobierno». La principal facultad de significado arbitral que la Constitución confía al Rey es la de proponer candidato a Presidente del Gobierno (art. 62.d). Mejor dicho, esta facultad tendrá ese significado arbitral cuando falte un partido o una coalición mayoritarios en el Congreso de los Diputados. Entonces, pero sólo entonces, esa facultad implicará que el Rey tiene que escoger la solución más apropiada para formar el Gobierno, ejerciendo una 6 responsabilidad que es característica de los Jefes de Estado en los regímenes parlamentarios. Pero este arbitraje del Monarca no está previsto para hacer prevalecer la preferencia política del Rey, sino la del Congreso de los Diputados, más concretamente, la preferencia de la mayoría simple de los Diputados. Por lo que se refiere al poder de disolución de las Cortes Generales, hay que distinguir el supuesto de disolución funcional, a que hace referencia el art. 99.5 de la Constitución, y el de disolución gubernamental previsto en el art. 115.1 de la Constitución. El primero se encuadra en la función arbitral o al menos es consecuencia de ella, por su estrecha vinculación con el poder de proponer candidato a Presidente del Gobierno. En efecto, si el Congreso no acepta ninguno de los candidatos propuestos, el Rey debe decretar la disolución, una vez pasados dos meses desde la primera votación de investidura. En cambio, literalmente, no parece que el art. 115 de la de la Constitución sea instrumental para el arbitraje del Jefe del Estado, porque la disolución tiene que ser propuesta por el Presidente del Gobierno. Por último, se ha señalado que la función arbitral del art.56.1 de la Constitución también puede ejercerse mediante mensajes públicos del Rey, que aunque no están expresamente contemplados en la Constitución, estarán relacionados con otras funciones del Jefe del Estado, como la simbólica, la ceremonial o la internacional. d) El art.56.1 de la de la Constitución atribuye también al Rey «la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica». En efecto, que el Rey sea el principal representante internacional del Estado, corresponde con un criterio general del Derecho Internacional, que se concreta en la Constitución mediante los siguientes poderes del Monarca: el de legación -acreditación de embajadores y representantes diplomáticos- activa y pasiva (art. 63.1 de la Constitución), el de manifestar el consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados (art. 63.2 de la Constitución) y el de declarar la guerra y hacer la paz (art. 63.3 de la Constitución). e) Finalmente, hay que hacer referencia a la función del Rey como garante de la Constitución, que se refleja en la fórmula del juramento que debe prestar al ser 7 proclamado ante las Cortes Generales, de «guardar y hacer guardar la Constitución» (art. 61.1 de la Constitución). Además, el Rey viene configurado como garante de la Constitución por su posición en relación con las Fuerzas Armadas, que tienen encomendado en el art. 8 de la Constitución la defensa del ordenamiento constitucional. Por consiguiente, la utilización de las Fuerzas militares para la defensa política de la Constitución deberá realizarse bajo la autoridad del Gobierno, a quien corresponde dirigirlas, y del Rey, a quien compete su mando supremo conforme al art. 62.h de la Constitución. f) Otras funciones constitucionales que corresponden al Rey y que vienen enumeradas en el artículo 62 de la de la Constitución serán: –sancionar y promulgar las leyes –convocar referémdum en los casos previstos en la Constitución –nombrar y separar a los miembros del Gobierno a propuesta de su Presidente –expedir los decretos acordados en el Consejo de Ministros –ejercer el derechos de gracia no pudiendo conceder indultos generales –el Alto Patronazgo de las Reales Academias 1.5. El refrendo a) La necesidad de que los actos del Rey sean siempre refrendados, es decir autorizados o confirmados por otro órgano constitucional, normalmente el Presidente del Gobierno o los Ministros, es una regla tradicional del constitucionalismo, que trae causa de la exención de responsabilidad del Jefe del Estado en las Monarquías. Dicha exención significaría en realidad un privilegio incongruente con la naturaleza del constitucionalismo, que exige una forma de gobierno limitada y responsable, si no estuviera compensada por la regla que imputa la responsabilidad de lo actuado a los sujetos que cooperan con el Rey. «De los actos del Rey serán responsables las personas que lo refrenden», afirma, en efecto, el art. 64.2 de la Constitución. 8 b) Objeto del refrendo son los actos que el Rey realiza como titular de la Jefatura del Estado, exceptuándose por consiguiente los correspondientes a su vida privada, como son, por ejemplo, los actos relativos a la administración de su propio patrimonio. Fuera de ese ámbito privado, el refrendo es siempre exigible, sin más salvedad que los actos que el Rey realice para la distribución de la cantidad global que anualmente recibe de los Presupuestos del Estado para el sostenimiento de su Familia y Casa (art. 65.1 de la Constitución) y para el nombramiento de los miembros civiles y militares de su Casa (art. 56.3 y 65.2 de la Constitución). c) La forma típica del refrendo es la contrafirma de los actos del Jefe del Estado por parte del refrendante, pero ésta no es la única forma posible, sino que hay también otras, como el refrendo tácito y el refrendo presunto. El primero consiste en la presencia de los Ministros junto al Jefe de Estado en sus actividades oficiales (ceremonias, discursos, viajes y entrevistas), que implica la correspondiente asunción de responsabilidad. Lo segundo es una presunción general de que el Gobierno cubre con su responsabilidad la actuación del Jefe del Estado, a no ser que dimita en discrepancia con ella. d) Por lo que se refiere a la titularidad del poder de refrendo, hay que tener en cuenta que el art. 64.1 de la Constitución se la atribuye al Presidente del Gobierno, a los ministros y al Presidente del Congreso de los Diputados. El poder de los Ministros viene limitado por su respectiva competencia, de tal manera que les corresponderá refrendar los reales decretos que cada uno haya propuesto al Consejo de Ministros. El refrendo del Presidente del Congreso sólo es posible en los casos expresamente previstos en el art. 99 de la Constitución, es decir, la propuesta de candidato y el nombramiento del Presidente del Gobierno y la disolución de las Cortes Generales si ningún candidato hubiera sido investido, pasados dos meses desde la primera votación de investidura. e) La naturaleza jurídica del refrendo resulta claramente definida en el art. 56.3 de la Constitución. Se trata de una condición para la validez de los actos del Rey y su ausencia determina, por consiguiente, la nulidad de dichos actos. 9 1. LAS CORTES GENERALES. 1.1 El Congreso de los Diputados y el Senado. La Constitución ha querido dejar claro desde el primer momento (Preámbulo y art. 1.2) que la soberanía reside en un sólo titular: el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. Esta tajante afirmación democrática de principio sitúa nuestro texto constitucional en el ámbito de las constituciones democráticas de su época y cierra cualquier debate sobre la existencia de otros titulares de la soberanía. Lo que sucede es que el pueblo español (art. 1.2) o la nación española (art. 2), siendo realidades ciertas, no son, sin embargo, realidades continuamente operativas. De ahí que todas las democracias hayan optado, aunque no necesariamente de manera excluyente, por la fórmula de la democracia representativa. El sistema bicameral instaurado en nuestra Constitución no es un sistema de bicameralismo equilibrado o perfecto, sino lo que la doctrina denomina un bicameralismo imperfecto, atenuado o desequilibrado. Y esto es así porque una de las dos Cámaras, el Congreso de los Diputados, tiene atribuciones o facultades claramente superiores a las que se otorgan al Senado. Como muestra, basta señalar que: 1.la confianza al presidente del Gobierno la atribuye el Congreso de los Diputados (art. 99), 2.que es quien también puede cesarlo mediante una moción de censura (art. 113), 3.y que la última palabra en el procedimiento legislativo, con escasas excepciones, la tiene también el Congreso de los Diputados (art. 90). Esta realidad palmaria evidente y, por tanto, indiscutible, no debe hacer olvidar el carácter bicameral de las Cortes Generales, y que es a estas a las que el art. 66.2 atribuye determinadas potestades, y no a cada Cámara por separado. 2.2 Composición y funciones El artículo 68 recoge los elementos esenciales de la estructura y el sistema electoral que rigen el Congreso de los Diputados. Se trata de un precepto de la máxima importancia por 10 cuanto viene a configurar, por lo menos en sus aspectos clave, una de las dos Cámaras legislativas que componen las Cortes Generales, tal y como señala el art. 66.1. En su primer inciso regula la composición del Congreso de los Diputados. Esta regulación no ofrece una solución cerrada y definitiva, sino que el Constituyente opta por fijar un margen que se sitúa por abajo en los trescientos escaños y por arriba en los cuatrocientos. De este modo puede afirmarse con facilidad que todo aquello que se mueva en estos márgenes es plenamente constitucional y, en cambio, incidirá en contradicción cuando la solución exceda, por arriba o por abajo, lo indicado en el art. 68.1. El art. 162.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. (en lo sucesivo nos referiremos a ella como LOREG) señala que el “Congreso está formado por trescientos cincuenta diputados”. El artículo 68.1 se ocupa también de indicar las características constitucionales de carácter esencial que deben ser predicables del sufragio emitido para el Congreso de los Diputados. Así: a.El sufragio ha de ser universal. b.El sufragio ha de ser libre. c.El sufragio ha de ser igual. d.El sufragio ha de ser directo. e.El sufragio ha de ser secreto El artículo 68.2 viene a prefijar los criterios básicos de reparto de los trescientos cincuenta diputados. Y lo hace fijando la circunscripción, sentando unos parámetros que se deben aplicar y determinando que, en todo caso, a Ceuta y Melilla les corresponde un diputado a cada una. Entendemos por circunscripción electoral aquel colegio de electores que tiene asignado uno o varios escaños para su adjudicación entre un cuerpo de candidatos determinado. Veremos que la opción constitucional trata de compatibilizar por lo menos dos criterios no 11 siempre fácilmente aunables. En primer lugar, y en una Cámara como el Congreso de los Diputados, debe existir una representación de carácter poblacional mínimamente adecuada. Esto es, no pueden escoger cien mil electores diez diputados y tres millones otros diez. Es cierta la existencia de una cierta proporcionalidad entre electores y escaños. Pero tampoco hay que olvidar que, aunque los diputados (véase art. 67) representen a todo el pueblo español, existe una suerte de “representación territorial” que, aunque sólo sea por la cercanía a los electores, exige cierta base territorial del substrato electivo. La Constitución defiere a la ley electoral el reparto de escaños entre las circunscripciones provinciales; pero lo hace fijando criterios. Cada circunscripción deberá tener una “representación mínima inicial” y los demás escaños se distribuirán “en proporción a la población”. La fórmula aparece contenida en el art. 162.2 y 3 de la LOREG, que fija en dos diputados el número mínimo inicial y distribuye los restantes según un procedimiento proporcional con sistema de mayores restos. Esta fórmula lleva consigo que la solución no es única y cerrada una vez y para siempre. Por el contrario, en cada elección, señala el art. 162.4 de la LOREG que “el decreto de convocatoria debe especificar el número de diputados que se van a elegir en cada circunscripción, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo”. Es decir, en cada proceso electoral se tendrán en cuenta las variaciones de población habidas de conformidad con el censo oficial de población. La Constitución, en el art. 68, señala un plazo para el mandato del Congreso, tanto colectiva como individualmente. La duración de una legislatura es un elemento político de primer nivel que incide directamente en la propia importancia de la Cámara. La determinación del mandato representativo puede darse por iniciada desde que el diputado es elegido, esto es, desde el propio día de la elección. De ahí que este sea el momento inicial que adopta la Constitución para iniciar el cómputo de los cuatro años que dura el mandato (“cuatro años después de su elección...”). El fin del mandato parlamentario, además de por causas diversas (fallecimiento, sentencia 12 firme que así lo establezca, renuncia, etc.) sobreviene automáticamente transcurridos cuatro años desde la elección (caducidad ordinaria) o cuando se disuelva la Cámara (extinción anticipada). Como se verá más adelante, la convocatoria de elecciones no supone automáticamente la extinción del mandato, que sólo se producirá si media, efectivamente, una disolución. En todo caso, conviene recordar aquí que, como consecuencia de lo previsto en el art. 78.3 de la Constitución, la extinción del mandato no afecta a los miembros de la Diputación Permanente (tanto titulares como suplentes), que retendrán el mandato y sus funciones hasta la constitución del Congreso de los Diputados resultado de las elecciones. Esta decisión es lógica si se tiene en cuenta que es la propia Diputación Permanente la que garantiza la continuidad de la institución parlamentaria. La otra cara de la moneda del principio de temporalidad del poder antes indicado es el principio de continuidad y permanencia de la institución legislativa. Que periódicamente haya que acudir al titular del poder para que este elija a sus representantes no quiere decir que haya que facilitar la ausencia del poder legislativo del escenario político y constitucional. A este problema se le da respuesta a través de la Diputación Permanente. El Constituyente, al diseñar el modelo parlamentario en nuestra Constitución, optó por articular un sistema bicameral. En todo caso, queda claro que los autores de la Constitución se sintieron obligados a justificar la opción por el bicameralismo y lo hicieron buscando una explicación o fundamentación específica para el Senado. A nuestro bicameralismo se optó por darle una fundamentación territorial, aprovechando el nuevo modelo de ordenación política que en ese ámbito abrían tanto el artículo 2 como el propio título VIII. De ahí la célebre expresión según la cual “el Senado es la Cámara de representación territorial”. En 1978 el modelo territorial español no dejaba de ser un embrión en desarrollo que podría haber tomado variables muy distintas, todas ellas perfectamente constitucionales. Por no haber no había ni un mapa autonómico diseñado en la Constitución, que prefirió optar por el principio dispositivo. De ahí que fuese difícil descubrir el significado de la representación territorial en 1978. 13 Por otra parte, conviene recordar que el artículo 137 de la Constitución señala por lo menos tres ámbitos o niveles en los que se distribuye el poder territorialmente, y de todos ellos predica la autonomía. Municipio, provincia y comunidad autónoma serían así, por lo menos en teoría, susceptibles de entenderse al amparo de la expresión “representación territorial”. El artículo 69.2 señala que en cada provincia se elegirán cuatro senadores. Lógicamente, hay que interpretar este precepto en relación con los demás apartados del artículo y, por lo tanto, hay que entender que cuando se habla de provincias la Constitución se refiere exclusivamente a las provincias no insulares. Hecha la abstracción de las características del sufragio (universal, libre, igual, directo y secreto), que se pueden ver en el comentario del artículo 68, hay que señalar que el factor territorial se podría percibir en el hecho de que cada provincia elige el mismo número de senadores independientemente de su población. Las circunscripciones insulares son otra muestra del “carácter territorial” que a la representación se quiere ofrecer en el Senado y que está impreso en el artículo 69.3. Este precepto parte de la realidad insular como un “hecho diferencial”, que justifica un trato específico en forma de circunscripción específica. A estos efectos, y frente al carácter homogéneo de las provincias peninsulares, que eligen cuatro senadores independientemente de su población o extensión, las tres provincias archipelágicas aparecen fragmentadas en circunscripciones insulares o de agrupación de islas. Así: las tres islas mayores —Gran Canaria, Mallorca y Tenerife— eligen tres senadores cada una, y las restantes islas o agrupaciones de islas, uno (Ibiza-Formentera, Menorca, Fuerteventura, Gomera, Hierro, Lanzarote y La Palma) Las circunscripciones de Ceuta y Melilla reciben un tratamiento concreto de la Constitución. El Constituyente ha querido realizar una regulación expresa de la realidad específica que 14 representa que Ceuta y Melilla sean parte del territorio español. Estas ciudades con Estatuto de Autonomía (Estatuto que aún no existía, lógicamente, cuando se aprueba la Constitución), obtienen así una reafirmación de su españolidad y una representación más que proporcional a lo que significa su población. Elijen dos senadores cada una. Respecto a los senadores designados por las comunidades autónomas, podemos destacar varios aspectos de interés: 1.La primera cuestión interesante que hay que analizar es la relación representativa que aportan estos senadores. En efecto, dado que su designación proviene de la Asamblea de la comunidad autónoma, en varias ocasiones se ha planteado el fundamento de la relación representativa que subyace a este mandato. Frente a la elección directa descrita con anterioridad, los senadores son designados por un órgano de la comunidad autónoma: el Parlamento o Asamblea. De ahí que en varias credenciales aportadas por senadores designados se afirme que lo son en representación de una comunidad autónoma. Sin que eso deje de ser cierto, no lo es menos que los designados lo son por ser miembros de un determinado grupo político o, por lo menos, por ser propuestos por uno de ellos. De hecho, una vez que los senadores designados se incorporan al Senado, no existen diferencias sustanciales con los senadores electos y aquellos pasan a formar parte de los grupos parlamentarios constituidos en torno a las fuerzas políticas de diverso signo. Por otra parte, conviene recordar que la significación numérica de estos senadores no es muy elevada si tenemos en cuenta que representan más o menos una quinta parte de la Cámara. 2.En cuanto al número de senadores que corresponde designar a cada comunidad autónoma, la Constitución fija un parámetro lineal y otro variable. El lineal exige que cada comunidad cuente, por lo menos, con un senador por la vía del art. 69.5. Este senador, cuya designación es independiente de la población con que cuenta cada comunidad autónoma, sólo podrán designarlo las comunidades que tengan tal rango constitucional. Es decir, no tienen atribuida esta capacidad las ciudades con Estatuto de Autonomía como Ceuta y Melilla a las que antes se hacía referencia. Esta vía asegura, pues, diecisiete senadores con carácter fijo. Además, las comunidades autónomas designan a otro senador más por cada millón de 15 habitantes de su respectivo territorio. Esta variante implica que muchas comunidades que no llegan al millón de habitantes sólo designan a un senador. Como el número de habitantes es un dato variable en función de diversas circunstancias, el art. 165.4 de la LOREG señala que: “A efectos de dicha designación, el número concreto de senadores que corresponda a cada comunidad autónoma se determinará tomando como referencia el censo de población de derecho vigente en el momento de celebrarse las últimas elecciones generales al Senado”. O lo que es lo mismo, el número de senadores del art. 69.5 queda congelado en el momento de las elecciones al Senado independientemente de las alteraciones que se puedan producir con posterioridad en los censos de población. Es necesario también destacar que el millón de habitantes a que se refiere el art. 69.5 debe serlo completo. Es decir, las fracciones inferiores al millón, por altas que sean, no dan derecho a ninguna comunidad a elegir a un senador. Dada la natural variabilidad del censo de población, el Senado, a diferencia del Congreso de los Diputados, no tiene un número fijo e idéntico de miembros en cada legislatura, sino que este variará en función del criterio aquí expuesto. La Constitución exige que los senadores autonómicos sean designados por la Asamblea legislativa o, en su defecto, por el órgano colegiado superior de la comunidad autónoma. De hecho, en todos los casos es el Parlamento autonómico el que viene designando y acreditando a estos senadores de acuerdo con su Estatuto, su Reglamento y, en caso de existir, con la ley autonómica que fija el proceso de designación de los senadores. 2.3 Funciones de las cortes generales. La función de control del gobierno. La Constitución, una vez hecha la afirmación básica sobre el carácter representativo de las Cortes Generales, pasa, en el art. 66.2, a determinar las funciones esenciales del Parlamento. 1. Función legislativa No es casual que en el orden de funciones la primera sea la potestad legislativa del Estado. No en vano es clásica la equivalencia entre Parlamento y poder legislativo. Esta 16 potestad, que se ejerce en los términos del título III de la Constitución y del Reglamento del Congreso de los Diputados y del Senado, necesita varias precisiones. El ejercicio de la potestad legislativa está siempre sometido a la supremacía de la Constitución. La potestad legislativa no es exclusiva de las Cortes Generales. El Gobierno puede llegar a ejercerla: bien por delegación de las propias Cortes (art. 82), bien como consecuencia del despliegue de competencias propias (art. 86), a través de decretos-leyes. Aun así, frente al carácter amplio de la potestad legislativa de las Cámaras, que sólo encuentra su límite en la propia Constitución, el Gobierno tiene atribuida su competencia en el marco de condiciones limitadas y sometidas, en todo caso, a una ulterior validación del Congreso de los Diputados. 2. Función presupuestaria Nuestra Constitución atribuye a las Cortes Generales la competencia de aprobar los presupuestos. Es evidente que estos tienen una naturaleza claramente legislativa y tienen fuerza de ley. Para ello, el ejercicio de la potestad presupuestaria está sometida a requisitos y condiciones muy específicas que vienen marcadas por el artículo 134 de la Constitución. 3. Función de control Controlar la acción del Gobierno es, tal y como se ha señalado, una atribución competencial directamente derivada del carácter de régimen parlamentario consagrado en nuestra Constitución (art. 1.3). El Gobierno nace, en última instancia, de la confianza del Congreso de los Diputados (art. 99) y debe mantener esta confianza durante el ejercicio de su función. Esta relación de confianza no se detiene en la investidura del presidente del Gobierno, sino 17 que permite y justifica que el Parlamento vigile y controle la acción del Ejecutivo toda vez que este responde solidariamente en su gestión política ante el Congreso de los Diputados (art. 108). No obstante, la potestad de control no es exactamente la de determinar su responsabilidad. De hecho, mientras que esta última es del Congreso de los Diputados, tal y como se ha señalado, la función de control es de las Cortes Generales, también del Senado. Para ello, la Constitución establece en su título V una serie de mecanismos constitucionales (preguntas, interpelaciones, peticiones de información, etc.), que los reglamentos parlamentarios se han ocupado de desarrollar in extenso. La función de control es tan importante para el correcto desarrollo de la dinámica constitucional que, en relación con las preguntas e interpelaciones, la propia Constitución, en su art. 111.1, ordena de manera taxativa que “para esta clase de debate, los reglamentos establecerán un tiempo mínimo semanal”. Las preguntas y las interpelaciones permiten, como queda dicho, obtener información y explicación sobre las distintas cuestiones responsabilidad del Gobierno. Ambas están asociadas al control del Parlamento sobre el Gobierno. Son procedimientos característicos del sistema parlamentario y de claro valor democrático. Por otro lado, las mociones son acuerdos sin carácter normativo, consistentes en la expresión de un mandato o de una aspiración de una Cámara para que el Gobierno actúe en un determinado sentido. Se trata de una figura genérica y que, según los países, se conoce con nombres diversos: mociones, proposiciones no de ley, órdenes del día, resoluciones, recomendaciones, etcétera. En todo caso, se caracterizan por ser decisiones de una sola Cámara, que se perfeccionan por su mera adopción, sin necesidad de sanción o promulgación. No se integran ni son parte del derecho positivo. En consecuencia, carecen de la fuerza de obligar de las leyes y no pueden invocarse ante terceros. A través de la constitucionalización de las mociones ordinarias, no se pretende establecer un canal adicional para exigir responsabilidad política al Gobierno. Sólo la aprobación de una moción de censura o la pérdida por el Gobierno de una cuestión de confianza obliga a 18 este a dimitir (art. 114). La simple aprobación de una moción contraria a la postura gubernamental no lleva aparejada esta sanción. Sin embargo, la aprobación de una moción discordante con la posición del Gobierno puede dejar a este en situación desairada que lo lleve voluntariamente a dimitir, en el uso de la facultad contenida en el artículo 101.1. Esta dimisión —repetimos— nunca será obligada jurídicamente, pero podrá ser adoptada libremente por el presidente del Ejecutivo cuando estime que el resultado de la votación deja al Gabinete en una situación precaria. El Reglamento del Congreso de los Diputados regula separadamente dos figuras: las proposiciones no de ley (arts. 193-195), que no son otra cosa que mociones desligadas de toda interpelación previa, y las mociones propiamente dichas, que son las presentadas como conclusión del debate de una interpelación previa (art. 184). 4. Otras funciones Una vez perfiladas las funciones “típicas” o clásicas, el texto constitucional utiliza una fórmula prudente de cierre al señalar que corresponden a las Cortes Generales “las demás competencias que les atribuya la Constitución” (art. 66.2). Bajo esta determinación genérica se pueden englobar funciones importantes que la propia Constitución atribuya a las Cámaras. A manera de ejemplo y sin afán de ser exhaustivos, se pueden señalar: las relacionadas con la reforma constitucional (arts. 167 a 169), las de designación o propuesta de miembros de otros órganos constitucionales (art. 122.3, art. 159) o de importancia constitucional como el defensor del pueblo (art. 54); o todas aquellas competencias relacionadas con la Corona (arts. 57.3; 57,4; 59.2; 59.3; 60.1; 61.1). Cuestión interesante es que este cúmulo de competencias tienen que estar situadas en el ámbito de la propia Constitución. Eso implica que la autoatribución por las Cortes 19 Generales de potestades o competencias atribuidas por la Constitución a otros órganos constitucionales no es en absoluto conforme con el texto fundamental (véase, en este sentido, STC 76/1983 de 5 de agosto). Esta actuación significaría, a juicio del Alto Tribunal, tanto como colocarse en posición de poder constituyente alterando el reparto competencial de funciones realizado por la propia Constitución. BIBLIOGRAFÍA LA CORONA M. Satrústegui (en colaboración) Derecho Constitucional, 2 volúmenes. Tirant Lo Blanc, Valencia 2007 Luis María Cazorla Prieto (en colaboración) Temas de Derecho Constitucional, Editorial Aranzadi, 2000 Francisco Balaguer Callejón (en colaboración), Derecho Constitucional, 2 volúmenes, editorial Tecnos BIBLIOGRAFÍA LAS CORTES Las Cortes Generales ante los proyectos de ley de presupuestos generales del Estado Luis María Cazorla Prieto. Revista de las Cortes Generales, ISSN 0213-0130, N.º 3, 1984, pag. 51-86. La esencia del régimen: el control parlamentario del Gobierno Manuel Sánchez de Dios. Política y sociedad, ISSN 1130-8001, N.º 20, 1995, pag. 35-52. Una aproximación a los instrumentos de control parlamentario en la Constitu- ción Española de 1978 Carlos Hakansson Nieto. Díkaion: revista de actualidad jurídica, ISSN 0120-8942, N.º 12, 2003. 20 La función de control en el Parlamento de Galicia Alan Bronfman Vargas. Santiago de Compostela: Parlamento de Galicia, 2003. ISBN 84-9750-138-1. VICENTE CALVO DEL CASTILLO Interventor-Tesorero y Secretario-interventor de la Administración local XOSÉ ANTÓN SARMIENTO MÉNDEZ (Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Vigo) REVISADO POR SANTIAGO VALENCIA VILA Letrado de la Xunta de Galicia REVISADO POR ENRIQUE V. RODRIGUEZ DIEZ Funcionario del Cuerpo Superior de Administración de la Xunta de Galicia 21 22 TEMA 3 EL GOBIERNO. SU COMPOSICIÓN. NOMBRAMIENTO Y CESE. LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO. EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO. LOS MINISTROS. PÚBLICA. LA PRINCIPIOS ADMINISTRACIÓN CONSTITUCIONALES INFORMADORES DE LA ORGANIZACIÓN Y DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA y ACTIVIDAD POLÍTICA. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN. 1 TEMA 3. EL GOBIERNO. SU COMPOSICIÓN. NOMBRAMIENTO Y CESE. LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO. EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO. LOS MINISTROS. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INFORMADORES DE LA ORGANIZACIÓN Y DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA y ACTIVIDAD POLÍTICA. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN. I. EL GOBIERNO De conformidad con el principio de separación de poderes, el gobierno es el titular de la función ejecutiva, la cual se nutre fundamentalmente de la adopción de decisiones políticas y de la ejecución de las leyes. Tras la limitación de los poderes absolutos de la monarquía, a partir de la Revolución francesa, el poder ejecutivo quedó configurado como un poder residual y de contenido heterogéneo. Un breve repaso de nuestro constitucionalismo histórico nos ofrece la visión de un ejecutivo dual en la Constitución de 1931, al coexistir las figuras del presidente de la república y del presidente del gobierno, ambos con poderes ejecutivos, si bien con la facultad de aquél de nombrar y separar libremente a éste. En la etapa franquista desaparece la figura del presidente del gobierno y se concentran todos los poderes en el jefe del estado, si bien en 1973 vuelve a crearse la figura del presidente del gobierno. En la actual Constitución Española de 1978, se encuentran perfectamente diferenciadas las figuras del Rey, como jefe del estado y sin poder político ni ejecutivo real, de la del presidente del gobierno. Así, el poder ejecutivo, integrado por el Gobierno y la Administración, se encuentra regulado en la Constitución Española de 1978 en su título IV (arts. 97 a 107) bajo la rúbrica “Del gobierno y de la administración”. 2 El artículo 97 de la Constitución establece que el Gobierno es el órgano que “dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria, de acuerdo con la Constitución y las leyes”. Como acabamos de indicar, el término gobierno, en sentido amplio, identifica al poder ejecutivo, y se integra por el gobierno y la administración. El gobierno desarrolla la función política decisoria, que se integra tanto de actos políticamente discrecionales (sujetos a criterios de oportunidad y conveniencia) como de acuerdos normativos (sujetos al principio de legalidad y al control de los tribunales); mientras que la administración desarrolla la función administrativa, la cual está subordinada a aquella y sujeta a criterios de jerarquía; es lo que en síntesis se expresa como “el gobierno dirige y la administración ejecuta”. No obstante, debemos destacar que los ministros, como miembros del gobierno, tienen una doble condición: política, de miembros del gobierno; y administrativa, en cuanto jefes superiores de los departamentos ministeriales. En sentido estricto gobierno se hace equivalente a consejo de ministros: órgano colegiado y deliberante de dirección política y administrativa, siendo utilizados ambos conceptos en la Constitución Española de un modo equivalente Nuestra Carta Magna se refiere al concepto “gobierno” desde una doble perspectiva: 1.Sistema de Gobierno: la monarquía parlamentaria (art. 1.3) 2.Poder ejecutivo: gobierno o consejo de ministros (arts. 97 y ss.) Es desde esta última perspectiva desde la que analizaremos al gobierno en el presente tema, así, por su naturaleza jurídica, pueden predicarse las siguientes notas del gobierno, entendido como consejo de ministros: a) Es un órgano creado por la constitución española; b) Está dotado de funciones de naturaleza predominantemente políticas sin perjuicio de poder desempeñar también funciones normativas o administrativas; c) Dispone de naturaleza colegial y deliberante, adoptando sus acuerdos por consenso; d) Es un órgano políticamente responsable en forma solidaria ante el parlamento, y e) dispone de competencias generales. 3 Será a la luz tanto de la regulación constitucional como de la ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, desde las que analizaremos la figura del gobierno en nuestro ordenamiento jurídico (En lo sucesivo nos referiremos a ella como ley del Gobierno). Debemos reseñar que la ley del Gobierno será modificada en los arts. 4 a 13, 20 y el título V, y se le añadirá el título VI, todo ello por Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con efectos desde el 2 de octubre de 2016 (En lo sucesivo nos referiremos a ella como Ley 40/2015). II. SU COMPOSICIÓN De acuerdo con el artículo 98 de la Constitución, “el Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley”. Todos ellos reunidos en pleno constituyen el consejo de ministros, si bien, de conformidad con el artículo 1 de la ley del Gobierno, Los miembros del Gobierno también pueden reunirse en Comisión Delegada del Gobierno (“…se reúnen en Consejo de Ministros y en Comisiones Delegadas del Gobierno”). Es una decisión libre y autónoma del Presidente del Gobierno la configuración de la composición del Gobierno. El Consejo de Ministros es el órgano colegiado del Gobierno por excelencia, se encuentra regulado en el art.5 de la Ley del Gobierno, que le atribuye, entre otras, las siguientes funciones: “a) Aprobar los proyectos de ley y su remisión al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado. b) Aprobar el proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado. c) Aprobar los Reales Decretos-leyes y los Reales Decretos Legislativos. d) Acordar la negociación y firma de tratados internacionales, así como su aplicación provisional. 4 e) Remitir los tratados internacionales a las Cortes Generales en los términos previstos en los artículos 94 y 96.2 de la Constitución. f) Declarar los estados de alarma y de excepción y proponer al Congreso de los Diputados la declaración del estado de sitio. (…) Estableciéndose la siguiente cláusula de cierre “(…) k) Ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la Constitución, las leyes y cualquier otra disposición.” Las reuniones del Consejo de Ministros pueden tener carácter decisorio o deliberante y adopta sus acuerdos por consenso. Las convocatorias y órdenes del día se fijarán por el Presidente del Gobierno que preside sus reuniones; de sus sesiones se levantará acta, en la que figurarán exclusivamente, las circunstancias relativas al tiempo y lugar de su celebración, la relación de asistentes, los acuerdos adoptados y los informes presentados (art. 18 Ley del Gobierno). A las reuniones del Consejo de Ministros podrán asistir los Secretarios de Estado y excepcionalmente otros altos cargos cuando sean convocados. Sus deliberaciones serán secretas. Las Comisiones Delegadas, por su parte, están reguladas en el artículo 6 de la Ley del Gobierno. Son órganos administrativos colegiados en los que se reúnen los ministros competentes por razón de la materia para deliberar y adoptar acuerdos de gobierno, tanto políticos como normativos, si bien no constituyen gobierno en sentido estricto (expresión que se reserva al gobierno reunido en Consejo de Ministros). Su creación, modificación y supresión corresponde al Consejo de Ministros mediante real Decreto, a propuesta del Presidente del Gobierno, dicho Real Decreto deberá especificar en todo caso: a) El miembro del Gobierno que asume la presidencia de la Comisión; b) Los miembros del Gobierno y, en su caso, Secretarios de Estado que la integran; c) Las funciones que se atribuyen a la Comisión; d) El miembro de la Comisión al que corresponde la Secretaría de la misma y e) El régimen interno de funcionamiento y en particular el de convocatorias y suplencias. 5 Además de las que se constituyan por ley, el Real Decreto 1886/2011, de 30 de diciembre, por el que se establecen las Comisiones Delegadas del Gobierno, establece los órganos colegiados del Gobierno con categoría de Comisión Delegada del Gobierno Las Comisiones Delegadas del Gobierno tienen atribuidas las siguientes funciones: “a) Examinar las cuestiones de carácter general que tengan relación con varios de los Departamentos Ministeriales que integren la Comisión. b) Estudiar aquellos asuntos que, afectando a varios Ministerios, requieran la elaboración de una propuesta conjunta previa a su resolución por el Consejo de Ministros. c) Resolver los asuntos que, afectando a más de un Ministerio, no requieran ser elevados al Consejo de Ministros. d) Ejercer cualquier otra atribución que les confiera el ordenamiento jurídico o que les delegue el Consejo de Ministros.” Al igual que en el Consejo de Ministros, las deliberaciones de las Comisiones Delegadas del Gobierno serán secretas. Estos artículos, han sido plasmados con la nueva redacción derivada de la ley 40/2015, con efectos desde el 2-10-2016. Destacamos como principales novedades derivadas de dicha redacción, las siguientes: Se adecúa el régimen de los miembros del Gobierno a las previsiones de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. En cuanto al Presidente del Gobierno, a los Vicepresidentes y a los Ministros, se introducen mejoras técnicas sobre el procedimiento y formalidades del cese. En el caso de que existan Ministros sin cartera, por Real Decreto se determinará el ámbito de sus competencias, la estructura administrativa, así como los medios materiales y personales que queden adscritos a dichos órganos. 6 Además de ello, se prevé excepcionalmente la asistencia de otros altos cargos al Consejo de Ministros, cuando sean convocados, posibilidad que hasta ahora solo se contemplaba respecto de los Secretarios de Estado. Se flexibiliza el régimen de la suplencia de los miembros del Consejo de Ministros, ya que no se considerará ausencia la interrupción transitoria de la asistencia de los Ministros a las reuniones de un órgano colegiado. En tales casos, las funciones que pudieran corresponder al miembro del Gobierno durante esa situación serán ejercidas por la siguiente autoridad en rango presente. El Real Decreto de creación de cada una de las Comisiones Delegadas del Gobierno deberá regular, además de otras cuestiones, el régimen interno de funcionamiento y, en particular, el de convocatorias y suplencias. De esta manera, se completa el régimen de tales órganos. Se contempla asimismo, en la Disposición final decimosexta de la Ley 40/2015, una habilitación al Gobierno para que defina determinadas cuestiones, como son la regulación de las precedencias en los actos oficiales de los titulares de los poderes constitucionales y de las instituciones nacionales, autonómicas, los Departamentos ministeriales y los órganos internos de estos; y en la disposición adicional primera de la Ley del gobierno, se regula el régimen de los ex presidentes del Gobierno. De acuerdo con el propósito de que la tramitación telemática alcance todos los niveles del Gobierno, se prevé que el Ministro de la Presidencia pueda dictar instrucciones para la tramitación de asuntos ante los órganos colegiados del Gobierno que regulen la posible documentación de propuestas y acuerdos por medios electrónicos (art. 9 de la Ley del Gobierno). Los órganos de colaboración y apoyo al Gobierno siguen siendo los mismos que en la normativa actual: Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, Secretariado del Gobierno y Gabinetes del Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado. La Ley introduce mejoras en el funcionamiento de estos órganos, en particular, atribuyendo a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios el análisis o discusión de aquellos asuntos que, sin 7 ser competencia del Consejo de Ministros o sus Comisiones Delegadas, afecten a varios Ministerios y sean sometidos a la Comisión por su Presidente (art. 8 Ley del Gobierno). Se recogen también a nivel legal (art. 9 Ley del Gobierno) las funciones del Secretariado del Gobierno como órgano de apoyo del Ministro de la Presidencia, del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, y se le encomiendan otras que están relacionadas con la tramitación administrativa de la sanción y promulgación real de las Leyes, la expedición de los Reales Decretos, la tramitación de los actos y disposiciones del Rey cuyo refrendo corresponde al Presidente del Gobierno o al Presidente del Congreso de los Diputados y la tramitación de los actos y disposiciones que el ordenamiento jurídico atribuye a la competencia del Presidente del Gobierno, entre otras. En cuanto al régimen de funcionamiento del Consejo de Ministros, destaca como novedad la regulación de la posibilidad de avocar, a propuesta del Presidente del Gobierno, las competencias cuya decisión corresponda a las Comisiones Delegadas del Gobierno (art. 20 Ley del Gobierno). III. NOMBRAMIENTO Y CESE Con carácter previo a la constitución del Gobierno y tras la celebración del elecciones generales, será necesaria la investidura del Presidente en el Congreso de los Diputados (el Senado no interviene). El artículo 99 de la Constitución regula el nombramiento del Presidente del Gobierno: Después de cada renovación del Congreso de los Diputados, y en los demás supuestos constitucionales en que así proceda (pérdida de la confianza parlamentaria, dimisión o fallecimiento del Presidente…), el Rey, previa consulta con los representantes designados por los Grupos políticos con representación parlamentaria, y a través del Presidente del Congreso, propondrá un candidato a la Presidencia del Gobierno. El candidato propuesto expondrá ante el Congreso de los Diputados el programa político del Gobierno que pretenda formar y solicitará la confianza de la Cámara. 8 Si el Congreso de los Diputados, por el voto de la mayoría absoluta de sus miembros, otorgare su confianza a dicho candidato, el Rey le nombrará Presidente. De no alcanzarse dicha mayoría, se someterá la misma propuesta a nueva votación cuarenta y ocho horas después de la anterior, y la confianza se entenderá otorgada si obtuviere la mayoría simple. Si efectuadas las citadas votaciones no se otorgase la confianza para la investidura, se tramitarán sucesivas propuestas en la forma prevista en los apartados anteriores. Si transcurrido el plazo de dos meses, a partir de la primera votación de investidura, ningún candidato hubiere obtenido la confianza del Congreso, el Rey disolverá ambas Cámaras y convocará nuevas elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso”. Lograda la confianza de la cámara, el Rey nombrará al candidato investido Presidente del Gobierno, con el refrendo del Presidente del Congreso (art. 64.1 de la Constitución). Este acto del rey constituye un acto debido por carecer este de facultad discrecional alguna al respecto. En el caso de una moción de censura, si el Congreso la adoptase, el Gobierno presentará su dimisión al Rey y el candidato incluido en ella se entenderá investido de la confianza de la Cámara. El Rey le nombrará Presidente del Gobierno (art. 114.2 de la Constitución) a propuesta del Presidente del Congreso, sin necesidad de una votación posterior de confianza. Los demás miembros del Gobierno son nombrados y separados por el Rey mediante Real Decreto, a propuesta de su Presidente, de acuerdo con el artículo 100 de la Constitución. En cuanto al cese, dispone el artículo 101 de la Constitución que “el Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de la confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente”. En estos casos, el Gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno. Los supuestos de pérdida de la confianza parlamentaria (del Congreso) son dos: 1) La no obtención del respaldo de la mayoría simple de los miembros de la cámara a su programa político o a una cuestión de política general en los casos en que hubiese solicitado dicha 9 confianza; 2) Cuando se proponga una moción de censura (por un nº de diputados superior a 1/10 del total de la cámara) y ésta resulte triunfante por obtener el respaldo de la mayoría absoluta de los diputados. Por lo demás, la Ley del Gobierno regula los requisitos de acceso al cargo de los miembros del Gobierno (art. 11.1), que con la redacción dada por la ley 40/2015, establece que: Para ser miembro del Gobierno se requiere ser español, mayor de edad, disfrutar de los derechos de sufragio activo y pasivo, así como no estar inhabilitado para ejercer empleo o cargo público por sentencia judicial firme y reunir el resto de requisitos de idoneidad previstos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. Íntimamente relacionado con el nombramiento de los miembros del gobierno, y con objeto de garantizar su independencia e imparcialidad, éstos no podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna (art. 98.3 de la Constitución y art. 14.1 Ley del Gobierno). Será de aplicación, asimismo, a los miembros del Gobierno el régimen de incompatibilidades de los altos cargos de la Administración General del Estado. Finalmente debemos destacar que los miembros del gobierno están sujetos a un doble régimen de responsabilidad: a)Responsabilidad política. El artículo 108 de la Constitución establece que “el Gobierno responde solidariamente en su gestión política ante el Congreso de los Diputados”, estamos ante una responsabilidad política colectiva. Sin perjuicio de ello, existe también una responsabilidad política individual y directa de cada Ministro ante las Cámaras parlamentarias (art. 8.2 de la Constitución) b)Responsabilidad penal. El artículo 102 de la Constitución regula el privilegio de aforamiento al establecer que la 10 responsabilidad criminal del Presidente y de los demás miembros del Gobierno será exigible, en su caso, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Si la acusación fuere por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los supuestos del presente artículo. IV. LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO El Gobierno tiene asignadas diversas funciones constitucionales: ejerce la iniciativa legislativa (arts. 87 y 88 de la Constitución); establece las directrices políticas del Estado (art. 97 de la Constitución); responde de su gestión política ante el Congreso de los Diputados (art. 108 de la Constitución); su Presidente puede plantear la cuestión de confianza ante el Congreso (art. 112 de la Constitución); su Presidente puede proponer la disolución de las Cámaras legislativas (art. 115 de la Constitución); le corresponde proponer al Rey el nombramiento del Fiscal General del Estado (art. 124 de la Constitución), etc. Junto a estas funciones, debemos destacar que se puede exigir al Gobierno la responsabilidad política mediante una moción de censura (art. 113 de la Constitución); y que es, además, sujeto de actividad administrativa. Principalmente, ejerce la potestad reglamentaria (art. 97 CE) y, por tanto, está sujeto al oportuno control jurisdiccional (art. 106.1 de la Constitución) y a los condicionamientos para la elaboración de las disposiciones administrativas (art. 105.a de la Constitución). De la dicción del artículo 97 de la Constitución, se pueden extraer dos grandes grupos de funciones del gobierno: Políticas, que se han considerado tradicionalmente como no fiscalizables por los tribunales contencioso-administrativos; y Administrativas, susceptibles en todo caso de control jurisdiccional. Asimismo, desde un punto de vista doctrinal, podemos establecer cinco grandes grupos de funciones del gobierno: 11 1.Funciones de dirección política: Entre las que destacamos la dirección de la política exterior; la dirección de la política interior; la dirección de la política de defensa del estado; la dirección de la política económica estatal; la convocatoria de elecciones; la decisión sobre la oportunidad de declaración de los estados de alarma y excepción o de proposición al Congreso de la declaración del estado de sitio; y la autorización de la negociación y firma de los tratados, convenios y acuerdos internacionales (si bien se requiera la ratificación de las Cortes Generales). 2.Funciones Normativas: Iniciativa mediante la adopción de proyectos de ley; aprobación de Reales Decretos-leyes; aprobación de Reales Decretos-Legislativos; aprobación de reglamentos de ejecución de las leyes. 3.Funciones Administrativas: Ejercicio de la función ejecutiva, poderes decisorios distintos de la potestad reglamentaria (normativos); dirección de la administración civil y militar del estado; nombramiento y cese de los altos cargos de la administración del estado; nombramiento de los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas; aprobación de las medidas económicas de especial trascendencia; aprobación de la emisión de deuda pública; imposición de sanciones administrativas etc. 4.Función institucional: Propuesta de dos magistrados del Tribunal Constitucional, propuesta de nombramiento del Fiscal General del Estado, previa audiencia del Consejo General del Poder Judicial, nombramiento del Presidente del Consejo de Estado; planteamiento de recursos de inconstitucionalidad y de conflictos constitucionales de competencia ante el Tribunal Constitucional. 5.Función de control: Fiscalización de la actividad de las Comunidades Autónomas, pudiendo excepcionalmente y previa autorización del Senado subrogarse en la posición de los órganos estatutarios de las mismas; decisión, previo dictamen del Consejo de Estado, sobre el control del ejercicio de las funciones delegadas a las Comunidades Autónomas; decisión sobre impugnación ante el Tribunal Constitucional de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La Ley del Gobierno concreta pormenorizadamente algunas de las funciones del Gobierno que de modo genérico regula la Constitución. En particular, la iniciativa legislativa a través 12 de la elaboración, aprobación y posterior remisión de los proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado (art. 22); y el ejercicio de la potestad reglamentaria (arts. 23 y ss.), donde se recogen las formas que habrán de adoptar las decisiones de los órganos del Gobierno: a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes, las decisiones que aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artículos 82 y 86 de la Constitución (normas con fuerza de ley). b) Reales decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la competencia de éste y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurídica. c) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real Decreto. d) Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos revestirán la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros. e) Órdenes ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados. Como dijimos, la ley del Gobierno en su redacción tras la Ley 40/2015, será modificada en este título V, que ahora tratamos, en dos direcciones: En primer lugar, se reforma el procedimiento a través del cual se ejerce la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, en línea con los principios establecidos con carácter general para todas las Administraciones en la Ley de Procedimiento Administrativo y que entrañan la elaboración de un Plan Anual Normativo, la realización de una consulta pública con anterioridad a la redacción de las propuestas, el reforzamiento del contenido de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, la atribución de funciones al Ministerio de la 13 Presidencia para asegurar la calidad normativa, y la evaluación ex post de las normas aprobadas. En segundo lugar, se extrae el artículo dedicado al control del Gobierno del Título V, en el que impropiamente se encontraba, de modo que pasa a constituir uno específico con este exclusivo contenido, con una redacción más acorde con la normativa reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. V. EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO El Presidente del Gobierno representa la cabeza del poder ejecutivo, disponiendo para ello de poderes decisorios propios en cuanto jefe del Gobierno, sin perjuicio de su sometimiento permanente al control del Congreso, que le puede retirar su confianza política. El Presidente dirige y coordina la acción del Gobierno, como pone de manifiesto el artículo 98.2 CE. Sus funciones son, pues, de dirección y de impulso y de coordinación de la acción política del Gobierno. Es función del Presidente establecer el programa político del Gobierno y determinar las directrices de la política gubernativa, tanto interior, como exterior y de defensa. Asimismo, convoca, preside y fija el orden del día de las reuniones del Consejo de Ministros, crea, suprime y modifica los Departamentos ministeriales y las Secretarías de Estado, imparte instrucciones a los Ministros y resuelve los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los Ministerios (art.2.2 de la Ley del Gobierno). El Presidente tiene, además, funciones constitucionales propias, como son las de representar al Gobierno; proponer al Rey, previa deliberación del Consejo de Ministros; la disolución de las Cámaras parlamentarias y la consiguiente convocatoria de elecciones; plantear ante el Congreso de los Diputados la cuestión de confianza; igualmente, previa deliberación del Consejo de Ministros, proponer al Rey la convocatoria de referéndum consultivo, previa autorización del Congreso de los Diputados; refrendar, en su caso, los actos del Rey y someterle para su sanción las normas con rango de ley; interponer recursos de inconstitucionalidad y proponer al Rey el nombramiento de los Vicepresidentes y Ministros con una libertad total de iniciativa (arts. 62, 64, 92, 100, 112, 115 y 162.1.a de 14 la Constitución y art. 2.2 de la Ley del Gobierno). Asimismo, el Presidente del Gobierno tendrá las funciones que le puedan corresponder en virtud de leyes especiales. El Presidente puede delegar el ejercicio de las competencias propias en los Vicepresidentes o en los Ministros, pero no las que le atribuye directamente la Constitución ni las atribuidas por una ley que prohíba expresamente la delegación (art. 20 Ley del Gobierno). Las disposiciones y resoluciones del Presidente del Gobierno revisten la forma de reales decretos del Presidente del Gobierno y como tales se publican. VI. LOS VICEPRESIDENTES DEL GOBIERNO Concebidos como órganos de apoyo y asistencia directa al Presidente del Gobierno y, al mismo tiempo, como órganos de coordinación superior en las áreas política y económica, su creación es potestativa, dependiendo su existencia, o no, de la voluntad del Presidente. Destacan como funciones; a) sustituir al Presidente, asumiendo sus funciones, en caso de fallecimiento, ausencia en el extranjero o enfermedad de este; y b) las que el Presidente expresamente les delegue. Son nombrados y cesados por el Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno. VII. LOS MINISTROS La Administración General del Estado se estructura en Departamentos ministeriales, al frente de los cuales se encuentran los Ministros, que tienen la doble condición de miembros del Gobierno, por un lado, y de jefes superiores de la Administración (así lo establece la dicción literal del art. 11.1 de la recientemente derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en lo sucesivo nos referiremos a ella como LOFAGE, vigente hasta el 2 octubre de 2016). Entre el Gobierno y los Ministros no existe una relación de jerarquía, sino de dirección y de coordinación. La jerarquía administrativa culmina en el Ministro de cada Departamento. De ahí que los actos y decisiones de los Ministros en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas los órganos de los que son titulares pongan fin a la vía administrativa (artículo 114 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de 15 las Administraciones Públicas), es decir, no cabe contra ellos recurso de alzada ante el Consejo de Ministros ni ante el Presidente del Gobierno. Los Ministros son nombrados y separados por el Rey a propuesta del Presidente del Gobierno (art. 100 de la Constitución), siguiendo razones de confianza política. Como miembros del Gobierno participan en el Consejo de Ministros y, en su caso, en las Comisiones Delegadas del Gobierno y son políticamente responsables de sus actividades y las de su Departamento, responsabilidad política que puede ser exigida por las Cortes Generales a través de los instrumentos de control parlamentario (informaciones, comparecencias, interpelaciones, preguntas o mociones, ex. arts. 109 a 111 de la Constitución). En su condición de miembros del Gobierno les corresponden las funciones que establece el artículo 4 de la Ley del Gobierno, sin perjuicio de las que le atribuye el artículo 61 de la Ley 40/2015, como titulares de su Departamento De modo sistemático podemos clasificarlas en: 1.Funciones Normativas: aprobación y presentación al Gobierno de anteproyectos de ley o proyectos de decreto; ejercicio de la potestad reglamentaria bajo la forma de Órdenes. 2.Funciones Jurisdiccionales: resolución, poniendo fin a la vía administrativa, de los recursos de alzada que se promuevan contra resoluciones de órganos inferiores; resolución de conflictos de atribuciones entre autoridades de su departamento. 3.Funciones Ejecutivas: nombrar y separar altos cargos del departamento; firma en nombre del estado de contratos relativos a asuntos propios del departamento; superior dirección, inspección y supervisión de los servicios del departamento etc. 4.Funciones Financieras: aprobación del anteproyecto de presupuesto del departamento; autorización de los gastos propios del departamento no reservados al Consejo de Ministros. El citado artículo 4 de la Ley del Gobierno, tras la entrada en vigor de la Ley 40/2015 dispondrá: 16 “1. Los Ministros, como titulares de sus Departamentos, tienen competencia y responsabilidad en la esfera específica de su actuación, y les corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: a) Desarrollar la acción del Gobierno en el ámbito de su Departamento, de conformidad con los acuerdos adoptados en Consejo de Ministros o con las directrices del Presidente del Gobierno. b) Ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento. c) Ejercer cuantas otras competencias les atribuyan las leyes, las normas de organización y funcionamiento del Gobierno y cualesquiera otras disposiciones. d) Refrendar, en su caso, los actos del Rey en materia de su competencia. 2. Además de los Ministros titulares de un Departamento, podrán existir Ministros sin cartera, a los que se les atribuirá la responsabilidad de determinadas funciones gubernamentales. En caso de que existan Ministros sin cartera, por Real Decreto se determinará el ámbito de sus competencias, la estructura administrativa, así como los medios materiales y personales que queden adscritos al mismo.” VIII. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: Puede entenderse la Administración Publica como el conjunto de entes y órganos creados y organizados para el desarrollo de la actividad administrativa o de gestión del servicio público con fines de satisfacción permanente del interés general. Así, en función de si ponemos el foco en la vertiente objetiva o funcional o en la subjetiva u orgánica, podemos definir a la administración como la actividad administrativa desarrollada por entes u órganos integrados en el poder ejecutivo; o como el conjunto de entes y órganos creados y organizados para el desarrollo de una actividad permanente de gestión de servicios públicos, dotada de personalidad jurídica única. El artículo 103.1 de la Constitución señala que “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, 17 jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Este precepto hace referencia, en primer lugar, al carácter vicarial o servicial de la Administración Pública (“sirve con objetividad los intereses generales”); señala a continuación algunos de sus principios informadores, que el legislador ha completado principalmente en la ley 40/2015; y, finalmente, declara el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho. Cuando señala que la Administración “sirve con objetividad los intereses generales” el constituyente parte de la base de que la Administración Pública es un poder servicial, no al servicio de un determinado Gobierno y menos del partido político gobernante, sino de los “intereses generales”. El servicio objetivo a los intereses generales impone, además, la neutralidad política de la Administración (“sirve con objetividad…”), exigencia coherente, por otra parte, con la separación que la Constitución establece entre Gobierno (como órgano de dirección política) y la Administración (como organización servicial dirigida por el Gobierno) a la que más adelante nos referiremos. Esta neutralidad política reclama la existencia de una función pública profesionalizada –bajo la garantía de la imparcialidad- y protegida de la discrecionalidad política. De ahí que el apartado 3 de este mismo artículo 103 ordene al legislador la regulación del estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Por su parte, la cláusula de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho , expresada como cláusula general, evita ámbitos inmunes de control de la actuación de la Administración y refuerza la garantía para la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que consagra el artículo 9.3 de la Constitución. La aspiración, ya realizada a estas alturas de andadura constitucional, de lograr el sometimiento “pleno” ha necesitado contar con otra pieza fundamental de la Constitución que se encuentra en el art. 106.1 que dice que: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. 18 Veremos más adelante una de sus consecuencias más importantes cual es la fiscalización de los actos políticos del Gobierno. Por último, el artículo 103 enumera una serie de los principios informadores de la organización y actuación de la Administración, a los que nos referiremos más detalladamente. La Ley 40/2015, además de recoger los principios ya vistos del art. 103 de la Constitución, señala que las Administraciones Públicas deberán respetar en su actuación y relaciones los siguientes principios (art. 3 Ley 40/2015): a) Servicio efectivo a los ciudadanos. b) Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos. c) Participación, objetividad y transparencia de la actuación administrativa. d) Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión. e) Buena fe, confianza legítima y lealtad institucional. f) Responsabilidad por la gestión pública. g) Planificación y dirección por objetivos y control de la gestión y evaluación de los resultados de las políticas públicas. h) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados. i) Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales. j) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos. k) Cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas. 19 IX. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INFORMADORES DE LA ORGANIZACIÓN Y DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN: Son muchos y variados los principios que se proyectan sobre la organización y la actuación de la Administración Pública, pero centrándonos en los que ha recogido la Constitución española de 1978 y los que han sido positivizados por el legislador como consecuencia directa de los mandatos constitucionales ( vid artículo 3 de la Ley 40/2015), podemos aludir –siguiendo a SANZ LARRUGA- a tres modalidades de principios: en primer lugar los que afectan con carácter general a todas las Administraciones Públicas, en segundo lugar los que debe seguir la Administración en sus relaciones con los ciudadanos y, por último, aquellos que orientan las relaciones entre las diferentes Administraciones Públicas. Procedemos a analizar aquellos que tienen una mayor incidencia en cada uno de los subepígrafes enunciados: A. Principios generales de la actuación administrativa: a) El principio de la eficacia Partiendo de la esencial funcionalidad de la Administración Pública española, es decir, el servicio a los intereses generales , este servicio debe cumplirse –por mandato constitucional- con eficacia (art. 103.1 de la Constitución). La eficacia administrativa es un principio jurídico constitucional que tiene su anclaje en la cláusula del Estado Social proclamado en el art. 1.1 de la Constitución del que derivan una serie de valores, bienes y principios. Si bien la eficacia se proyecta en la Constitución, con carácter general, sobre la acción de todos los poderes públicos, desempeña una función específica sobre la organización administrativa, justamente, en cuanto instrumento servicial de la ejecución de las leyes y la prestación de los servicios públicos. Como señala PAREJO ALFONSO, “el principio de eficacia proclamado en el art. 103.1 de la Constitución implica, en último término, la necesidad jurídica de la realización en cada momento histórico, de la situación consistente en la plena, satisfactoria y coherente efectividad del interés general, entendido como síntesis de la pluralidad de concretos intereses, valores o bienes protegidos simultáneamente por la comunidad jurídica y encomendados precisamente al poder público administrativo”. 20 El principio de eficacia ha calado hondamente en el grupo normativo relativo al régimen de las Administraciones Públicas y equivale a lo que genérica y tradicionalmente se ha llamado “buena administración”. b) El principio de descentralización El principio de descentralización proclamado en la Constitución tiene su fundamento axiológico en la cláusula del Estado democrático que persigue un valor superior del ordenamiento jurídico: el pluralismo (art. 1.1). La descentralización es un concepto político y jurídico que se utiliza para explicar muy diferentes realidades pero que aplicado a la Administración pública remite primariamente a la idea de una mayor proximidad de la gestión administrativa al ciudadano. La descentralización y, su opuesto, la centralización (por el que, claramente no opta la Constitución), “hace referencia –según ARIÑO ORTIZ- al modo de organizarse la acción administrativa del Estado, entendido éste como complejo organizativo, integrado por una diversidad de centros de poder”. En todo caso –y pese a su compatibilidad- debe distinguirse la descentralización de la autonomía; como señala MEILÁN GIL, ésta supone “la atribución de competencias inmediata y mediatamente derivadas de la Constitución”, mientras que aquélla implica “un traspaso de competencias habilitado –y querido- por la Constitución”. El principio de descentralización, tal como es proclamado en el art. 103.1 de la Constitución, se proyecta principalmente sobre cada Administración Pública que debe actuar descentralizadamente sus competencias propias a través de las Administraciones públicas inferiores; esta actuación descentralizada se puede alcanzar, como explica SANTAMARÍA PASTOR, mediante dos vías: por un lado, cada Administración pública superior debe conferir a las inferiores un nivel de participación en el ejercicio de sus competencias propias para la adecuada defensa y gestión de sus intereses; por otro lado, cada Administración superior debe tender a confiar a las Administraciones públicas inferiores la gestión concreta de las potestades administrativas que no exijan gestión centralizada a través de transferencia o delegación de esas potestades. 21 c) El principio de jerarquía El principio de jerarquía constituye la regla tradicional de estructuración interna de la organización administrativa. Persigue el doble fin de mantenimiento de la unidad de dirección y de facilitar las funciones de coordinación e impulso por parte de los órganos superiores. Es predicable exclusivamente de los órganos administrativos y no de los órganos políticos; y no existen relaciones de jerarquía entre las distintas administraciones territoriales del Estado. Este principio se manifiesta en cada administración tan solo entre los órganos situados en la línea vertical, no existiendo entre los situados en la línea horizontal. Como consecuencia del nuevo modelo territorial del Estado y la multiplicación de sujetos que comparten la realización de los intereses generales, incluso fuera del ámbito jurídico público, actualmente predomina, por encima de la idea de jerarquía, la de dirección o tutela. B. Principios generales de las relaciones entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos a) El servicio a los ciudadanos En conexión directa con el objetivo de servicio eficaz a los intereses generales que toda Administración está llamada a lograr, la perspectiva del “servicio a los ciudadanos” ha ido calando en el ordenamiento jurídico. Primero fue la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo sucesivo nos referiremos a ella como Ley 30/1992, la que recogió este principio –en el art. 3.2- y potenció la posición de los “ciudadanos” a través de reconocimiento de una serie de derechos -los enumerados en el art. 35-, que pretenden marcar una nueva filosofía en la relación entre la Administración y los ciudadanos. Una nueva línea, enmarcada en el proceso de modernización de las Administraciones Públicas, que fue proseguida por la LOFAGE y actualmente por la Ley 40/2015, donde también se contempla el “principio de servicio efectivo a los ciudadanos” (art. 3.1.a). El desarrollo de 22 este principio se extiende en torno a tres aspectos fundamentales: en primer lugar, el “servicio efectivo” o la “efectividad de los derechos de ciudadanos”; en segundo lugar, la “calidad” de la actividad administrativa a través de la “continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones públicas”, en correspondencia con el afirmado “deber de buena Administración”; y, en tercer lugar, el “deber de auxilio y de información” por parte de los servicios administrativos a los interesados. Se trata, en definitiva, aproximar la Administración Pública a los postulados de la “nueva gestión Pública” que se caracteriza por una orientación al cliente, mayor libertad en la gestión de los recursos y el personal, medición del rendimiento, inversión en recursos tecnológicos y humanos y receptividad ante la competencia. b) La buena fe y la confianza legítima En la misma dirección de apertura de las Administraciones Públicas hacia los ciudadanos se sitúa la reciente positivización (con origen en la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, y el actual artículo 3.1.e de la ley 40/2015) de dos principios que habían sido utilizados con anterioridad en la jurisprudencia administrativa: el principio de “buena fe” y el principio de la “confianza legítima”. En ambos casos, la citada Ley 4/1999, de 13 de enero, destaca en la Exposición de Motivos su común fundamento que no es otro que el de la “seguridad jurídica”. El principio de buena fe, con una larga tradición en el derecho privado, -y tras haberse superado las objeciones sobre su aplicación al Derecho administrativo- ha venido siendo aplicado, con toda normalidad, por la jurisprudencia contencioso-administrativa. La Ley 30/1992 acogió esta doctrina jurisprudencial al incluir en el art. 106 la buena fe –tal como hacía el art. 112 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 1958- entre los límites a las facultades de anulación y revocación. Como señala GONZÁLEZ PÉREZ, la buena fe “constituye cauce para la integración de todo el ordenamiento jurídico conforme a la idea de creencia y confianza ” y “puede contribuir a humanizar las relaciones entre administradores y administrados”; la aplicación del principio de buena fe –sigue diciendo este autor- permitirá al administrado recobrar la confianza en que la Administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga. 23 En cuanto al “principio de la confianza legítima” tiene su origen, tal como señala CASTILLO BLANCO, en la doctrina y jurisprudencia alemanas, siendo posteriormente recibido en el Derecho Comunitario. En nuestro país es reciente su introducción por vía jurisprudencial antes de ser acogido tras la reforma de la Ley 30/1992. La confianza legítima tiende a sobreponer la seguridad jurídica y la estabilidad a los cambios repentinos del proceder administrativo en sus relaciones con los ciudadanos, defendiendo la confianza de éstos fundada en signos o actos externos que la Administración manifiestamente realiza. c) La participación y la transparencia La Constitución española encomienda a los poderes públicos “facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” (artículo 9.2) y, correlativamente, reconoce el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23.1). Además, y respecto a determinados ámbitos de la actividad administrativa, se reconoce expresamente el derecho de participación (artículo 27, derecho a la educación; artículo 48, participación de la juventud; artículo 125, en la Administración de Justicia, etc.). La participación y la transparencia deben de orientar, asimismo, la actuación de las Administraciones Públicas en su relación con los ciudadanos (art. 3.1.c Ley 40/2015). El principio de transparencia de las Administraciones Públicas –como trasunto de la objetividad y directamente relacionada con el de la participación- se proyecta en tensión dialéctica con el deber de secreto o de sigilo que en ciertos ámbitos es preciso salvaguardar. Aunque su operatividad se manifiesta especialmente sobre el derecho de acceso a los archivos y registros expresado en la Constitución (art. 105. b), entendemos que en el sistema democrático todos los poderes públicos –y entre ellos la administracióntienen, como dice GONZÁLEZ NAVARRO, el deber de “explicar, razonada y razonablemente, su actuación”. Además, la vigencia del principio de transparencia administrativa en el Derecho Comunitario, tanto en su derecho primario como derivado, va a propiciar su extensión y desarrollo. Destacamos la promulgación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, que tiene por objeto ampliar y reforzar 24 la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos. La Ley se aplica (art. 2) a todas las Administraciones públicas y a todo el sector público estatal, así como a otras instituciones, como son la Casa de Su Majestad el Rey, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Banco de España, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con las actividades sujetas a Derecho Administrativo. La Ley establece las obligaciones de publicación que afectan a las entidades públicas para garantizar la transparencia en su actividad y regula el derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública. Muchas Comunidades Autónomas han dictado también su propia normativa al respecto, así destacamos la Ley 4/2006, de 30 de julio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega. C. Principios generales en las relaciones interadministrativas a) La lealtad institucional La “lealtad institucional” se presenta en la vigente legislación administrativa como la clave de bóveda de las relaciones interadministrativas (art. 3.1.e ley 40/2015). Se trata, en definitiva, como señala SANTAMARÍA PASTOR, del “deber de los entes territoriales de comportarse con arreglo a los criterios de buena fe y de lealtad o fidelidad al sistema”; por parte del Estado, que está obligado a aceptar el carácter plural del modelo territorial, y parte de los entes territoriales inferiores, que deben aceptar su pertenencia a un sistema superior. La concreción del principio se articula mediante una serie de deberes mutuos entre las diferentes Administraciones, primeramente restringidos a la Administración local (art. 55 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en lo sucesivo nos referiremos a ella como Ley 7/1985) y posteriormente generalizados para todas: 25 respeto por cada Administración al ejercicio legítimo de las competencias de otras Administraciones; ponderación por cada Administración de la totalidad de los intereses públicos implicados en el ejercicio de sus propias competencias; facilitación a las otras Administraciones de la información necesaria para el ejercicio de sus competencias; cooperación y asistencia activa a las Administraciones que lo soliciten. b) La cooperación y colaboración Como trasunto del deber recíproco de lealtad constitucional, la cooperación y colaboración resultan –como ha reconocido el Tribunal Constitucional (en adelante, TC)- fundamentales para el funcionamiento integrado del sistema, teniendo por objeto “flexibilizar y prevenir las disfunciones derivadas del sistema de distribución de competencias” (STC 214/1989, de 21 de diciembre). Si bien los principios de cooperación y colaboración no poseen rango constitucional, la jurisprudencia del TC se ha encargado –tempranamente- de destacar su importancia en la definición de la estructura territorial del Estado. Finalmente, ha sido positivizado en la Ley 30/1992 como principio general de actuación. Actualmente vigentes en la Ley 40/2015, (art. 3.1.k). En tensión dialéctica con el concepto de coordinación, la cooperación se caracteriza –como dice MENENDEZ REXACH- por ser voluntaria y por estar las entidades cooperantes en pie de igualdad jurídica, lo que impide que ninguna de ellas imponga a la otra su decisión. Por su parte, la colaboración constituye una actividad complementaria, auxiliar o coadyuvante, tiene a modo de contrapeso a la autonomía de las Entidades territoriales, en garantía de la unidad del sistema, un sentido de contribución o asistencia a tareas que primariamente corresponde a otro o en las que el colaborador no es protagonista. En todo caso, el deber general de cooperación establecido en la legislación administrativa (Ley 30/1992 y Ley 7/1985) engloba una variada gama de supuestos heterogéneos, cuyo único denominador común es la pretensión de acentuar la visión de conjunto del sistema institucional en la actuación de las entidades que lo integran , evitando que esa actuación se lleve a cabo desde perspectivas exclusivistas o aisladas. c) La coordinación A diferencia de los principios antes reseñados, la coordinación es un principio 26 constitucional que se vincula directamente a la actuación de las Administraciones Públicas (art. 103.1 de la Constitución). Sin embargo, como destacó BLANCO DE TELLA, la coordinación más que un principio es un resultado. Y en este sentido, ésta se relaciona íntimamente con los principios de colaboración y cooperación ya que –como dice MENÉNDEZ REXACH- la coordinación como resultado no se logra mediante cualquier modalidad de ejercicio de competencias propias, sino mediante su ejercicio cooperativo y colaborador. La coordinación, además de constituir un título competencial en la CE para diferentes materias (así, por ejemplo, la planificación general de la actividad económica: art. 149.1.13ª), es un principio de organización que persigue la coherencia en la actuación del conjunto de las instituciones públicas o –como señala SÁNCHEZ MORÓN- la integración de las partes en el todo, evitar contradicciones y disfunciones mediante la fijación de medios y sistemas de relación adecuados y mediante la acción conjunta de las autoridades implicadas en cada caso. Y para ello, la coordinación se manifiesta en una potestad atribuida a un ente u órgano público –el coordinador- para asegurar la acción coherente de otros –los coordinados- o de estos otros con aquél; se trata –en palabras del TC- de “un cierto poder de dirección, consecuencia de la posición de superioridad en que se encuentra el que coordina respecto al coordinado” (STC 214/1989, de 21 de diciembre) y además es compatible con la autonomía a modo de simple límite al ejercicio de ésta. X. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y ACTIVIDAD POLÍTICA. GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN Una vez analizados los rasgos característicos del Gobierno y de la Administración Pública es preciso relacionar los dos principales preceptos constitucionales del Título IV, que se denomina, precisamente, “Del Gobierno y su Administración”-: el primero, el art. 97 donde el Gobierno aparece como su órgano director (“El Gobierno dirige... la Administración civil y militar”) y el segundo, el art. 103.1 que constituye el dato esencial de aquélla: “La Administración pública sirve con objetividad los intereses generales...”. Como ya hemos indicado, ambos preceptos nos remiten directamente a la “naturaleza vicarial o servicial” que caracteriza a la Administración Pública en el Estado democrático. “Como organización burocrática profesionalizada 27 -dice SANTAMARÍA PASTOR- la Administración Pública carece, en sí misma, de legitimidad propia; se encuentra esencialmente subordinada, en su estructura y funcionamiento, a las instituciones políticas representativas”. Son precisamente dichos entes políticos representativos los que tienen por función definir cuáles son los intereses generales. Las Cámaras legislativas a través del ejercicio de la potestad legislativa del Estado (art. 66.2 de la Constitución) y el Gobierno mediante el ejercicio de la función ejecutiva (art. 97 de la Constitución). Por ello, la Administración Pública está sometida a una doble sujeción: al principio de legalidad y al poder de dirección del Gobierno. El Gobierno es, ante todo, un órgano del Estado, sujeto de actividad administrativa -reflejada de manera primordial a través del ejercicio de la potestad reglamentaria- pero que realiza también otras actividades más relevantes de carácter eminentemente político. Indudablemente, esto es compatible con la integración de los miembros del Gobierno, individualmente considerados, en el complejo orgánico de la Administración, como se deriva de los preceptos constitucionales antes citados. Por el contrario, la Administración Pública es un complejo orgánico, un conjunto de órganos que, bajo el liderazgo político del Gobierno (art. 97 y 152 y paralelos de los Estatutos de Autonomía) tiene por función constitucional "servir con objetividad los intereses generales" (art. 103.1 CE). Pero justamente por esta razón, la dirección política de la Administración no puede degenerar en su politización, sino que debe garantizarse su neutralidad política, una peculiar forma de actuación que GARRIDO FALLA denominó “eficacia indiferente”. Con todo, debe advertirse que el ordenamiento jurídico permite que ciertas entidades administrativas gocen de un elevado grado de independencia en su gobierno, atendiendo a los particulares fines y funciones que están llamadas a servir. Es el caso de las denominadas “Administraciones independientes”. Pues bien, la distinción entre Gobierno y Administración ha sido la causa de una de las cuestiones históricamente más espinosas del Derecho Administrativo: la negación del control jurisdiccional sobre los llamados “actos políticos del Gobierno”. Tradicionalmente venía admitiéndose de forma pacífica que, junto a las funciones “administrativas”, existían otro tipo de funciones, las “políticas” confiadas a órganos supremos del Estado (el Gobierno) en relación con ciertas materias (la defensa del territorio nacional, las relaciones 28 internacionales, la seguridad interior del Estado, etc.). El Gobierno, se afirmaba, tiene carácter bifronte (función política y función administrativa, como se desprende, por ejemplo, del artículo 97 de la Constitución española), y en cuanto órgano constitucional tiene encomendadas funciones propiamente administrativas y funciones propiamente políticas. Estas últimas funciones se declaraban excluidas del control jurisdiccional, sobre la base de que no eran “actos administrativos” o “actos sometidos al Derecho administrativo”. La consagración del Estado de Derecho que se produce con la aprobación de la Constitución española de 1978 obligaba a replantearse la categoría de los “actos políticos” y así lo hizo la jurisprudencia, con importantes esfuerzos orientados a clarificar el concepto postconstitucional de “acto político” y a articular fórmulas para su control, a fin de evitar excepciones a la cláusula de Derecho y cerrar cualquier ámbito de actuación inmune al control jurisdiccional. Con estos propósitos, el Tribunal Supremo (STS 22 enero de 1993, RJ 1993, 457; STS 28 de junio de 1994, RJ 1994, 5050), antes de la entrada en vigor de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en lo sucesivo nos referiremos a ella como Ley 29/1998, ya había conseguido reducir el alcance y contenido de la expresión “actos políticos del Gobierno” con manifestaciones como las siguientes: - el “acto político” tiene un autor predeterminado: acto político “del Gobierno”, y no de los Ministros individualmente o de autoridades inferiores a ellos; - el acto político resulta sólo del ejercicio de competencias constitucionalmente atribuidas al Gobierno; - el núcleo político de la decisión es de una “discrecionalidad y oportunidad máximas”, de manera que los tribunales se muestran muy reticentes a controlarlo, pero fuera de ese núcleo son varias las vías de control empleadas por la jurisprudencia: cuando los actos políticos afecten a derechos fundamentales, debe salvaguardarse la integridad de esos derechos frente a cualquier acción, administrativa o política, porque la propia Constitución les reserva un lugar de privilegio en el sistema constitucional, que no debe ceder ante criterios de oportunidad o discrecionalidad; cuando en la toma de decisión no se respeten las exigencias legales objetivas, es decir, condicionantes, procedimientos o requisitos 29 carentes de cualquier tinte discrecional, el control por parte de los tribunales es posible e ilimitado en los que respecta a esos elementos de la decisión que podríamos llamar “reglados” o “no políticos”. Todos estos criterios han sido tenidos en cuenta por el legislador a la hora de elaborar primero la Ley del Gobierno y poco después la Ley 29/1998. En la Ley 29/1998, se corrige la versión de los actos del Gobierno contenida en el artículo 2 de la derogada y se dispone: “El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones derechos fundamentales, que se susciten en relación con: … La protección de los los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueren procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos”. Como dijimos, con la reforma derivada de la ley 40/2015, se extrae el artículo dedicado al control del Gobierno del Título V, en el que impropiamente se encontraba, de modo que pasa a constituir uno específico con este exclusivo contenido, con una redacción más acorde con la normativa reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Habrá entonces un Título V sobre el control del Gobierno, con un artículo 29 que recogerá: Artículo 29. Del control de los actos del Gobierno. 1. El Gobierno está sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en toda su actuación. 2. Todos los actos y omisiones del Gobierno están sometidos al control político de las Cortes Generales. 3. Los actos, la inactividad y las actuaciones materiales que constituyan una vía de hecho del Gobierno y de los órganos y autoridades regulados en la presente Ley son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su Ley reguladora. 30 4. La actuación del Gobierno es impugnable ante el Tribunal Constitucional en los términos de la Ley Orgánica reguladora del mismo. BIBLIOGRAFÍA AA.VV.: La Administración Pública Española, (Dir. J. RODRÍGUEZ ARANA), INAP, Madrid, 2002. AA.VV., Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Administrativo , Tomo II, Iustel, 1ª ed., 2009. ÁLVAREZ RICO, M., Principios constitucionales de organización de las Administraciones Públicas, 2ª ed., Madrid, 1997. ARIÑO ORTIZ, G., “Principio de descentralización y desconcentración”, Documentación administrativa nº 214. DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ, J.M., Fundamentos de Derecho Público, 2011. GALLEGO ANABITARTE, A. et. alt., Conceptos y principios fundamentales del derecho de organización, Marcial Pons, Madrid, 2001. MARTÍNEZ MARÍN, A.: Una teoría sobre nuestra organización publica y sus principios , Tecnos, Madrid, 1996. SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho Administrativo. Parte General, Tecnos, 5ª ed., 2009. SANTAMARIA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo, Volumen II, 1999 (sucesivas ediciones). SAN LARRUGA, FRANCISCO JAVIER, Una aproximación sistémica al régimen jurídico de las administraciones electrónicas 2007. PAREJO ALFONSO, LUCIANO, “Transformación y ¿reforma? del Derecho Administrativo en España”. Editado por el INAP y Editorial Derecho Global. Madrid 2012 31 MEILAN GIL, JOSE LUIS, Categorías Jurídicas En El Derecho Administrativo, S.A. IUSTEL. PORTAL DERECHO, 2011 AA.VV. (GONZALEZ PEREZ, JESUS; GONZALEZ NAVARRO, FRANCISCO) Comentarios A La Ley De Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Común (5ª ED), S.L. CIVITAS EDICIONES, 2012 CASTILLO BLANCO, FEDERICO A. "La Protección de Confianza en el Derecho Administrativo”. Madrid, 1998. Editorial Marcial Pons AA.VV. (MENENDEZ REXACH, ANGEL) “El principio de colaboración en el estado autonómico” Zaragoza: Fundación "Manuel Giménez Abad" de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2011 BLANCO DE TELLA, LUIS, “Organización y Procedimiento Administrativos”, Editorial Montecorvo SA, 1975 GARRIDO FALLA, FERNANDO, “Tratado de Derecho Administrativo” 2 Volúmenes, Editorial: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1985 PABLO AMENEDO BERMÚDEZ FUNCIONARIO DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 32 TEMA 4 LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO. SU ORGANIZACIÓN. ÓRGANOS SUPERIORES Y ÓRGANOS DIRECTIVOS. LA ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA DEL ESTADO. LOS DELEGADOS DEL GOBIERNO EN AUTÓNOMAS. LAS LOS COMUNIDADES SUBDELEGADOS DEL GOBIERNO EN LAS PROVINCIAS. EL SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL SOCIEDADES Y ESTATAL. FUNDACIONES. CORPORACIONES DE DERECHO PÚBLICO 1 LAS LAS TEMA 4. LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO. SU ORGANIZACIÓN. ÓRGANOS SUPERIORES Y ÓRGANOS DIRECTIVOS. LA ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA DEL ESTADO. LOS DELEGADOS DEL GOBIERNO EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. LOS SUBDELEGADOS DEL GOBIERNO EN LAS PROVINCIAS. EL SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL ESTATAL. LAS SOCIEDADES Y FUNDACIONES. LAS CORPORACIONES DE DERECHO PÚBLICO I. LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO 1. Delimitación entre Gobierno y Administración La Constitución de 1978 alumbra un nuevo concepto de Administración, expresa y plenamente sometida a la Ley y al Derecho, y consagra su carácter instrumental, al ponerla al servicio objetivo de los intereses generales bajo la dirección del Gobierno, que responde políticamente por su gestión. Precisamente, en su título IV, bajo la rúbrica «Del Gobierno y la Administración», se recogen los rasgos propios que diferencian al Gobierno de la Nación de la Administración, definiendo al primero como un órgano eminentemente político al que se reserva la función de gobernar, la potestad reglamentaria y la dirección de la Administración y estableciendo la subordinación de ésta a la dirección de aquel. De ese modo, el legislador deslindó la normativa que era de aplicación a la Administración (Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, en lo sucesivo nos referiremos a ella como LOFAGE) y al Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en lo sucesivo nos referiremos a ella como Ley 50/1997). 2. La nueva Ley 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público (LSP) Con la premisa de que una economía competitiva exige unas Administraciones Públicas eficientes, transparentes y ágiles, por mandato gubernamental se constituye la Comisión para la Reforma de la Administración (CORA), que desde 2012 ha llevado a cabo una importante labor de revisión del sector público español. Fruto de la actividad desenvuelta por esa comisión, surgen las recientes Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (en lo sucesivo nos referiremos a 2 ella como la PACA) y 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público (en lo sucesivo nos referiremos a ella como LSP). Estas leyes sustituirán a la que con carácter general seguirá aún vigente hasta el próximo día 2 de octubre de 2016, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJ-PAC). Como indican las exposiciones de motivos de ambas leyes, lo que se proponen es dotar a nuestro sistema legal público de un derecho administrativo sistemático, coherente y ordenado, articulado en dos ejes fundamentales: a) la ordenación de las relaciones externas de las Administraciones con los ciudadanos y empresas, aspecto regido por la PACA; y b) la regulación de la organización y funcionamiento interno de cada Administración y las relaciones existentes entre ellas mismas, ámbito propio de la LSP. Esta ley derogará igualmente en el plazo de un año contado desde su entrada en vigor a la LOFAGE, por lo que nos atendremos a sus disposiciones al exponer los distintos epígrafes del tema. Finalidad de la LSP. La reforma propuesta por la LSP se centra, en sustancia, en la consecución de estos objetivos: el establecimiento de una estructura simple, eficaz y sin duplicidades de la Administración General del Estado (AGE) y del sector público institucional del Estado, a lo que se añaden algunas novedades sobre su funcionamiento; el perfeccionamiento del sistema de relaciones interadministrativas; la agilización del funcionamiento interno de la Administración, con un incremento de su transparencia y estableciendo la obligación de uso de los medios electrónicos en sus relaciones inter e intra administrativas. Con esta regulación se siguen las recomendaciones formuladas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Ámbito subjetivo (art. 2 LSP). Se aplica al sector público, que comprende: la Administración General del Estado; las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local y el sector público institucional. Principios generales de actuación administrativa (arts. 3 y 4 LSP). Entre los principios generales, que deberán respetar todas las Administraciones Públicas en su actuación y en sus relaciones recíprocas, están los siguientes 3 - los citados en la Constitución Española de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación, y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103.1 de la Constitución) - la incorporación de los de transparencia y de planificación y dirección por objetivos, como exponentes de los nuevos criterios que han de guiar la actuación de todas las unidades administrativas. - La LSP recoge, con las adaptaciones necesarias, las normas hasta ahora contenidas en la Ley 11/2007, de 22 de junio, concernientes a la utilización de los medios electrónicos, como la firma y sedes electrónicas, el intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación y la actuación administrativa automatizada. Se establece asimismo la obligación de que las Administraciones Públicas se relacionen entre sí por medios electrónicos, previsión que se desarrolla posteriormente en el título referente a la cooperación interadministrativa mediante una regulación específica de las relaciones electrónicas entre las Administraciones. Para ello, también se contempla como nuevo principio de actuación la interoperabilidad de los medios electrónicos y sistemas y la prestación conjunta de servicios a los ciudadanos. - los ya contemplados en la normativa vigente de responsabilidad, calidad, seguridad, accesibilidad, proporcionalidad, neutralidad y servicio a los ciudadanos II. SU ORGANIZACIÓN 1. Personalidad jurídica, órganos y unidades administrativas Cada una de las Administraciones Públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única (art. 3.4 LSP). La atribución de personalidad jurídica a la Administración tiene por finalidad determinar el sujeto de Derecho al que se imputan las relaciones jurídicas con otros sujetos, ya sean públicos o privados (Sánchez Morón). Junto a la personalidad jurídica es preciso añadir que la Administración es una organización compleja, integrada por un conjunto heterogéneo de órganos jerárquicamente ordenados que son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley (art. 103.2 de la Constitución). 4 A su vez, los órganos administrativos se integran con unidades administrativas, a las que el art. 56 de la LSP define como “los elementos organizativos básicos de las estructuras orgánicas”. Estas unidades comprenden puestos de trabajo o dotaciones de plantilla vinculados funcionalmente por razón de sus cometidos y orgánicamente por una jefatura común. Pueden existir unidades complejas, que agrupen dos o más unidades menores. Las unidades administrativas se establecen mediante las relaciones de puestos de trabajo. Los órganos administrativos se diferencian de las unidades administrativas en que sólo se consideran órganos “las unidades a las que se atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros o cuya actuación tenga carácter preceptivo” (art. 5.1 LSP). 2. Estructura La organización de la AGE responde a los principios de división funcional en Departamentos ministeriales y de gestión territorial integrada en Delegaciones del Gobierno en las Comunidades Autónomas, salvo las excepciones previstas en la LSP. Así, la AGE comprende: a) La Organización Central, que integra los Ministerios y los servicios comunes; b) La Organización Territorial; c) La AGE en el exterior (art. 55.1 y 2 LSP) Ministerios. La estructura de la AGE se organiza en Presidencia del Gobierno y en Ministerios, que asumen “uno o varios sectores funcionalmente homogéneos de actividad administrativa” (art. 57 LSP). En los Ministerios pueden existir Secretarías de Estado –y excepcionalmente Secretarías Generales- para la gestión de un sector de actividad administrativa. La determinación del número, la denominación y el ámbito de competencia respectivo de los Ministerios y las Secretarías de Estado se establecen mediante Real Decreto del Presidente del Gobierno. Los Ministerios se integran, además, con una Subsecretaría, y dependiendo de ella una Secretaría General Técnica, para la gestión de los servicios comunes como posteriormente veremos. En número variable, forman parte también del Ministerio las Direcciones Generales, que llevan la gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas y se organizan en Subdirecciones Generales. 5 Todos estos órganos se crean, modifican y suprimen por Real Decreto del Consejo de Ministros a iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas. Por su parte, otros órganos y unidades administrativas en línea jerárquicamente descendiente -de distinta denominación: servicios, áreas, secciones, negociado- se crean, modifican y suprimen por orden del Ministro respectivo, previa autorización del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, en tanto que, por último, lo propio de las unidades, que no tienen la consideración de órganos, es que eso mismo se produce a través de las relaciones de puestos de trabajo (art. 59 LSP). III. ÓRGANOS SUPERIORES Y ÓRGANOS DIRECTIVOS La LSP, siguiendo a la LOFAGE, diferencia en su art. 55 entre órganos superiores y órganos directivos, clasificación a la que la doctrina suma un tercer tipo, denominado órganos ordinarios (De la Cuétara), que reúne a todos los demás y que “se encuentran bajo la dependencia o dirección de un órgano superior o directivo” (art. 55.7 LSP). Órganos superiores. Les corresponde el establecimiento de los planes de actuación de la organización situada bajo su responsabilidad. Son los Ministros y los Secretarios de Estado. Órganos directivos. Les corresponde el desarrollo y ejecución de los planes de actuación formulados por los superiores. - En la organización central: son los Subsecretarios, los Secretarios Generales, los Secretarios Generales Técnicos, los Directores Generales y los Subdirectores Generales. - En la organización territorial de la AGE (Administración periférica): son los Delegados del Gobierno y los Subdelegados del Gobierno en las provincias; - En la AGE en el exterior: son los Embajadores y Representantes Permanentes ante Organizaciones internacionales. - En los Organismos públicos: sus estatutos determinarán sus respectivos órganos directivos. Alto cargo. Los órganos superiores y los directivos tienen además la condición de alto 6 cargo, excepto los Subdirectores Generales y asimilados (artículo 55.6). El nombramiento de los altos cargos se hará entre personas idóneas y de acuerdo con lo dispuesto en su legislación específica. Son idóneos quienes reúnen honorabilidad y la debida formación y experiencia en la materia, en función del cargo que vayan a desempeñar. La idoneidad será apreciada por quien lo propone como por quien lo nombra. Por ley podrán establecerse requisitos adicionales para acceder a determinados cargos de la AGE para los que sean precisas especiales cualificaciones profesionales, respetando, en todo caso, el principio de igualdad consagrado en la Constitución. Nombramiento y separación de los órganos superiores. Los Ministros, en su condición de miembros del gobierno son nombrados y separados, respectivamente, conforme a lo dispuesto en los artículos 62 e) de la Constitución, dado que le corresponde al Rey “nombrar y separar a los miembros del Gobierno, a propuesta de su Presidente” y en relación a los Secretarios de Estado, el 15 de la Ley 50/1997, dispone que “los Secretarios de Estado son nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, aprobado a propuesta del Presidente del Gobierno o del miembro del Gobierno a cuyo Departamento pertenezcan”. En todo caso, deben cumplir los requisitos de idoneidad establecidos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (a la que nos referiremos en lo sucesivo como Ley 3/2015), teniendo en cuenta que son altos cargos. Nombramiento y separación de los órganos directivos. El nombramiento de los Subsecretarios y Secretarios Generales Técnicos deberá realizarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales, pertenecientes al subgrupo A1. Esta disposición es también de aplicación al nombramiento de los Directores Generales, salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario, debiendo motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen esa circunstancia excepcional. Los titulares de los órganos directivos, salvo los subdirectores generales, son nombrados y 7 separados por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del Ministro correspondiente o, en su caso, del Presidente del Gobierno (secretarios generales y directores generales adscritos a él), debiendo reunir los requisitos de idoneidad establecidos en la Ley 3/2015. Los subdirectores generales serán nombrados, respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad, y cesados por el Ministro, Secretario de Estado o Subsecretario del que dependan. Los nombramientos habrán de efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, o de ser el caso, de otras Administraciones, pertenecientes al subgrupo A1. Norma común para los órganos superiores y directivos (art. 55.11 LSP). Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 3/2015, los titulares de los órganos superiores y directivos son nombrados, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, en la forma establecida en esta Ley, siendo de aplicación al desempeño de sus funciones: a) La responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada. b) La sujeción al control y evaluación de la gestión por el órgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la Ley General Presupuestaria Ordenación jerárquica de los órganos ministeriales . De acuerdo con el artículo 60 de la LSP, los Ministros son los jefes del Departamento y superiores jerárquicos directos de los Secretarios de Estado y Subsecretarios. Los órganos directivos de los Ministerios están ordenados jerárquicamente de la siguiente forma: Subsecretario, Director General y Subdirector General. Los Secretarios generales tienen categoría de Subsecretario y los Secretarios Generales Técnicos tienen categoría de Director General. Por su parte, los Delegados del Gobierno tienen rango de Subsecretarios y los Subdelegados del Gobierno tienen nivel de Subdirector General. 1. Los Ministros Sin perjuicio de su condición de miembros del Gobierno y las funciones que como tales les corresponden, los Ministros dirigen los sectores de la actividad administrativa integrados en su departamento, asumiendo la responsabilidad inherente a dicha dirección. 8 Sus competencias, ahora reordenadas por la LSP en su art. 61, pueden sistematizarse así: a) La dirección del Ministerio, lo que incluye fijar sus objetivos, aprobar los planes de actuación del mismo y asignar las recursos necesarios para su ejecución dentro de los límites de la dotaciones presupuestarias correspondientes; nombrar y separar a los titulares de los órganos directivos del Ministerio y de los Organismos públicos o entidades de derecho público dependientes del mismo, cuando la competencia no esté atribuida al Consejo de Ministros, a otro órgano o al propio organismo, así como elevar a ese Consejo las propuestas de nombramiento a éste reservadas; dirigir la actuación de los titulares de los órganos superiores y directivos del Ministerio, impartirles instrucciones concretas y delegarles competencias propias; evaluar la realización de los planes de actuación del Ministerio por parte de los órganos superiores y órganos directivos y ejercer el control de eficacia respecto de la actuación de dichos órganos y de los Organismos públicos dependientes, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria; decidir la representación del Ministerio en los órganos colegiados o grupos de trabajo en los que no esté previamente determinado. b) El ejercicio de la potestad reglamentaria en las materias propias de su departamento. c) Las acciones de gestión económica del Ministerio, tales como aprobar la propuestas de los estados de gastos del Ministerio, y de los presupuestos de los Organismos públicos dependientes y remitirlas al Ministerio de Hacienda; administrar los créditos para gastos de los presupuestos de su Ministerio, aprobar y comprometer los gastos que no sean de la competencia del Consejo de Ministros, aprobar las modificaciones presupuestarias que sean de su competencia y elevar al Consejo de Ministros para su aprobación las modificaciones presupuestarias que sean de la competencia de éste, reconocer las obligaciones económicas y proponer su pago en el marco del plan de disposición de fondos del Tesoro Público; rendir la cuenta del departamento ante el Tribunal de Cuentas solicitar del Ministerio de Economía y Hacienda la afectación o el arrendamiento de los inmuebles necesarios para el cumplimiento de los fines de los servicios a su cargo. d) Revisar oficio de los actos administrativos y resolver los conflictos de atribuciones cuando les corresponda, así como plantear los que procedan con otros Ministerios; resolver los recursos administrativos y declarar la lesividad de los actos administrativos 9 cuando les corresponda; celebrar contratos y convenios en materia de su competencia, sin perjuicio de la autorización del Consejo de Ministros cuando sea preceptiva; conceder subvenciones y ayudas con cargo a los créditos del Ministerio, así como fijar los límites por debajo de los cuales puedan ser otorgadas por el Secretario de Estado o por el Subsecretario correspondiente; otorgar premios y recompensas propios del departamento y proponer las que corresponda según sus normas reguladoras. e) Las gestiones relativas a los recursos humanos relativas a su Ministerio, entre ellas, proponer y ejecutar, en el ámbito de sus competencias, los Planes de Empleo del Ministerio y los organismos públicos de él dependientes; modificar la relación de puestos de trabajo del Ministerio en los casos en que esa competencia esté delegada en el Departamento o proponer al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas las que sean de competencia de éste último; y ejercer la potestad disciplinaria de acuerdo con las disposiciones vigentes. f) Las relaciones institucionales y administrativas con las Comunidades Autónomas y convocar las Conferencias sectoriales y los órganos de cooperación en el ámbito de las competencias atribuidas a su Departamento. 2. Los Secretarios de Estado Dentro de un Ministerio o directamente adscrito a la Presidencia del Gobierno, los Secretarios de Estado son responsables de la ejecución de la acción del Gobierno en un sector de actividad específica, descargando de tareas al Ministro correspondiente, incluidas aquellas con proyección internacional. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 de la LSP, los Secretarios de Estado dirigen y coordinan las Secretarías y las Direcciones Generales situadas bajo su dependencia y responden ante el Ministro de la ejecución de los objetivos fijados para la Secretaría de Estado. A tal fin les corresponde: a) Ejercer las competencias sobre el sector de actividad administrativa asignado por la norma de creación del órgano o que les delegue el Ministro y desempeñar las relaciones externas de la Secretaría de Estado, salvo en los casos reservados al Ministro. b) Ejercer las competencias inherentes a su responsabilidad de dirección y, en particular, impulsar la consecución de los objetivos y la ejecución de los proyectos de su 10 organización, controlando su cumplimiento, supervisando la actividad de los órganos directivos adscritos e impartiendo instrucciones a sus titulares. c) Nombrar y separar a los Subdirectores Generales de la Secretaría de Estado. d) Mantener las relaciones con los órganos de las Comunidades Autónomas competentes por razón de la materia. e) La autorización previa para contratar a los Organismos Autónomos adscritos a la Secretaría de Estado, por encima de una cuantía determinada, según lo previsto en la disposición transitoria tercera del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo nos referiremos a él como Real Decreto Legislativo 3/2011). f) Autorizar las comisiones de servicio con derecho a indemnización por cuantía exacta para los altos cargos dependientes de la Secretaría de Estado. g) Celebrar contratos y convenios sobre asuntos de su Secretaría de Estado, sin perjuicio en su caso de obtener la autorización preceptiva. h) Conceder subvenciones y ayudas con cargo a los créditos de gasto propios de la Secretaría de Estado, con los límites establecidos por el titular del Departamento. i) Resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los órganos directivos que dependan directamente de él y cuyos actos no agoten la vía administrativa, así como los conflictos de atribuciones que se susciten entre dichos órganos. j) Administrar los créditos para gastos de los presupuestos del Ministerio por su materia propios de la Secretaría de Estado, aprobar las modificaciones presupuestarias de los mismos, aprobar y comprometer los gastos con cargo a aquellos créditos y reconocer las obligaciones económicas y proponer su pago en el marco del plan de disposición de fondos del Tesoro Público. Todo ello dentro de la cuantía que, en su caso, establezca el Ministro y siempre que los referidos actos no sean competencia del Consejo de Ministros. k) Cualesquiera otras competencias que les atribuya la legislación en vigor. 11 3. Los Subsecretarios Son los órganos de asistencia ordinaria al Ministro, tanto en el ámbito de la organización interna del Departamento como del asesoramiento jurídico, en particular en cuanto al ejercicio de la potestad reglamentaria y la adopción de actos jurídicos del Ministro y demás órganos del Departamento. Según el art. 63 de la LSP, los Subsecretarios ostentan la representación ordinaria del Ministerio, dirigen los servicios comunes, ejercen las competencias correspondientes a dichos servicios comunes y, en todo caso, las siguientes: a) Apoyar a los órganos superiores en la planificación de la actividad del Ministerio, a través del correspondiente asesoramiento técnico. b) Asistir al Ministro en el control de eficacia del Ministerio y sus Organismos públicos. c) Establecer los programas de inspección de los servicios del Ministerio, así como determinar las actuaciones precisas para la mejora de los sistemas de planificación, dirección y organización y para la racionalización y simplificación de los procedimientos y métodos de trabajo, en el marco definido por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. d) Proponer las medidas de organización del Ministerio y dirigir el funcionamiento de los servicios comunes a través de las correspondientes instrucciones u órdenes de servicio. e) Asistir a los órganos superiores en materia de relaciones de puestos de trabajo, planes de empleo y política de directivos del Ministerio y sus Organismos públicos, así como en la elaboración, ejecución y seguimiento de los presupuestos y la planificación de los sistemas de información y comunicación. f) Desempeñar la jefatura superior de todo el personal del Departamento. g) Responsabilizarse del asesoramiento jurídico al Ministro en el desarrollo de las funciones que a éste le corresponden y, en particular, en el ejercicio de su potestad normativa y en la producción de los actos administrativos de la competencia de aquél, así como a los demás órganos del Ministerio. En los mismos términos del párrafo anterior, informar las propuestas o proyectos de 12 normas y actos de otros Ministerios, cuando reglamentariamente proceda. A tales efectos, el Subsecretario será responsable de coordinar las actuaciones correspondientes dentro del Ministerio y en relación con los demás Ministerios que hayan de intervenir en el procedimiento. h) Ejercer las facultades de dirección, impulso y supervisión de la Secretaría General Técnica y los restantes órganos directivos que dependan directamente de él. i) Administrar los créditos para gastos de los presupuestos del Ministerio por su materia propios de la Subsecretaría, aprobar las modificaciones presupuestarias de los mismos, aprobar y comprometer los gastos con cargo a aquellos créditos y reconocer las obligaciones económicas y proponer su pago en el marco del plan de disposición de fondos del Tesoro Público. Todo ello dentro de la cuantía que, en su caso, establezca el Ministro y siempre que los referidos actos no sean competencia del Consejo de Ministros. j) Conceder subvenciones y ayudas con cargo a los créditos de gasto propios del Ministerio con los límites establecidos por el titular del Departamento. k) Solicitar del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la afectación o el arrendamiento de los inmuebles necesarios para el cumplimiento de los fines de los servicios a cargo del Departamento. l) Nombrar y cesar a los Subdirectores y asimilados dependientes de la Subsecretaría, al resto de personal de libre designación y al personal eventual del Departamento. m) Convocar y resolver pruebas selectivas de personal funcionario y laboral. n) Convocar y resolver los concursos de personal funcionario. ñ) Ejercer la potestad disciplinaria del personal del Departamento por faltas graves o muy graves, salvo la separación del servicio. o) Adoptar e impulsar, bajo la dirección del Ministro, las medidas tendentes a la gestión centralizada de recursos humanos y medios materiales en el ámbito de su Departamento. p) Autorizar las comisiones de servicio con derecho a indemnización por cuantía exacta 13 para altos cargos dependientes del Subsecretario. q) Cualesquiera otras que sean inherentes a los servicios comunes del Ministerio y a la representación ordinaria del mismo y las que les atribuyan la legislación en vigor. Y con el objeto de posibilitar las medidas de mejora de gestión propuestas en el Informe CORA, se atribuye a los Subsecretarios una nueva competencia señalizada en la letra o) precedente. De modo que incluso se atribuye también expresamente a la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, en coordinación con la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno, las competencias propias de los servicios comunes de los Departamentos en relación con el área de la Presidencia del Gobierno. Debe recordarse que, al tratarse de un ámbito ajeno a la estructura del propio departamento ministerial, esta atribución excede del real decreto en que se fije la estructura orgánica de aquél. Con el objeto de evitar la proliferación de centros encargados de la prestación de servicios administrativos en cada ente o unidad, y facilitar que los mismos se provean por órganos especializados en el ámbito del Ministerio o de forma centralizada para toda la Administración, se prevé la posibilidad de que la organización y gestión de los servicios comunes de los Ministerios y entidades dependientes pueda ser coordinada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas u otro organismo público; o bien por la Subsecretaría de cada departamento. 4. Los Secretarios Generales Son órganos de creación más reciente y obedecen a la conveniencia de desconcentrar determinadas actividades de un Ministerio sin por ello atribuirlas a un órgano del rango de Secretario de Estado (Sánchez Morón). Posee categoría de Subsecretario. Tiene atribuidas, al igual que el Secretario de Estado, competencias y responsabilidades sobre un sector de la actividad administrativa determinado. Su creación tiene carácter excepcional y sus funciones, en todo caso serán las inherentes a su responsabilidad de dirección y, en particular, impulsar la consecución de los objetivos y la ejecución de los proyectos de su organización, controlando su cumplimiento, supervisando la actividad de los órganos directivos adscritos e impartiendo instrucciones a sus titulares, además de otras que vengan establecidas en el Real Decreto de estructura del Ministerio (art. 64.2 LSP). 14 5. Los Secretarios Generales Técnicos Bajo la inmediata dependencia del Subsecretario, los Secretarios Generales Técnicos tendrán las competencias sobre servicios comunes que les atribuya el Real Decreto de estructura del Departamento y, en todo caso, las funciones relativas a la producción normativa, asistencia jurídica y publicaciones (artículo 65 LSP). Tienen, a todos los efectos, la categoría de director general y ejercen sobre sus órganos dependientes las facultades atribuidas a dicho órgano. 6. Los Directores generales Son los encargados de la gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas del Ministerio, correspondiéndoles según el art. 66 de la LSP: a) Proponer los proyectos de su Dirección general para alcanzar los objetivos establecidos por el Ministro, dirigir su ejecución y controlar su adecuado cumplimiento. b) Ejercer las competencias atribuidas a la Dirección general y las que le sean desconcentradas o delegadas. c) Proponer, en los restantes casos, al Ministro o al titular del órgano del que dependa, la resolución que estime procedente sobre los asuntos que afectan al órgano directivo. d) Impulsar y supervisar las actividades que forman parte de la gestión ordinaria del órgano directivo y velar por el buen funcionamiento de los órganos y unidades dependientes y del personal integrado en los mismos. e) Las demás atribuciones que le confieran las leyes y reglamentos. 7. Los Subdirectores generales Estos cargos directivos, que ya no se consideran altos cargos, son los responsables inmediatos, bajo la supervisión del Director general o del titular del órgano del que dependan, de la ejecución de aquellos proyectos, objetivos o actividades que le sean asignados, así como de la gestión ordinaria de los asuntos de la competencia de la Subdirección General (art. 67 LSP). 15 IV. LA ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA DEL ESTADO A partir de la Constitución de 1978, varias circunstancias condicionaron la regulación de la Administración periférica, recogida por la LOFAGE y para su vigencia próxima en la LSP: - La nueva organización territorial del Estado, con el reconocimiento del derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones, y una organización territorial que incorpora, junto a las provincias y los municipios, a las Comunidades Autónomas, todas ellas dotadas de autonomía para la gestión de sus intereses respectivos (artículos 2 y 137 de la Constitución). - La proclamación constitucional del carácter vicarial de la Administración Pública, llamada a servir con objetividad los intereses generales, y obligada a actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (artículo 103.1 de la Constitución). - La creación de la figura del Delegado del Gobierno, cuyo cometido constitucional es dirigir la Administración del Estado en el territorio de la Comunidad Autónoma y coordinarla, cuando proceda, con la administración propia de la Comunidad (art. 154 de la Constitución). Organización territorial de la AGE. En cada una de las Comunidades Autónomas existirá una Delegación del Gobierno. Tendrán su sede en la localidad donde radique el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, salvo que el Consejo de Ministros acuerde ubicarla en otra distinta y sin perjuicio de lo que disponga expresamente el Estatuto de Autonomía (por ejemplo, Galicia). Estarán adscritas orgánicamente al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (artículo 69 LSP). En cada una de las provincias de las Comunidades Autónomas pluriprovinciales existirá un Subdelegado del Gobierno, que estará bajo la inmediata dependencia del Delegado del Gobierno. No obstante, podrán crearse por Real Decreto Subdelegaciones del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales (por ejemplo, Madrid), cuando circunstancias tales como la población del territorio, el volumen de gestión o sus singularidades geográficas, sociales o económicas así lo justifiquen. En las islas, existirá un Director Insular de la AGE, nombrado por el Delegado del Gobierno, entre funcionarios de carrera 16 pertenecientes al subgrupo A1. Los servicios territoriales de la AGE en la Comunidad Autónoma se organizarán atendiendo al mejor cumplimiento de sus fines, en servicios integrados y no integrados en las Delegaciones del Gobierno: a) Los integrados dependerán del Delegado del Gobierno, o en su caso, del Subdelegado, y actuarán de acuerdo con las instrucciones técnicas y criterios operativos establecidos por el ministerio competente por razón de la materia. b) La organización de los servicios no integrados en las Delegaciones se establecerá mediante Real Decreto u Orden. Estos servicios dependerán del órgano central competente sobre el sector de actividad en el que operen, el cual les fijará los objetivos concretos de actuación y controlará su ejecución, así como su funcionamiento. Estructura. Tanto de las Delegaciones como de las Subdelegaciones se fijará por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Se recoge legalmente la existencia de un órgano que se ha revelado como fundamental en la gestión de las Delegaciones y Subdelegaciones, la Secretaría General, encargada de la llevanza de los servicios comunes y de la que dependerán las áreas funcionales. También se establece a nivel legal que la asistencia jurídica y el control financiero de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno serán ejercidos por la Abogacía del Estado y por la Intervención General de la Administración del Estado, respectivamente, cuestión anteriormente regulada por normativa reglamentaria. La integración de nuevos servicios territoriales o la desintegración de servicios territoriales ya integrados en las Delegaciones del Gobierno, se llevará a cabo mediante Real Decreto de Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y del Ministerio competente del área de actividad. Órganos colegiados. La LSP también prevé expresamente la existencia de estos órganos: - la Comisión interministerial de coordinación de la Administración periférica del Estado, que coordinará la actuación de esa Administración con los distintos ministerios. Sus atribuciones, composición y funcionamiento serán objeto de regulación por Real Decreto. 17 - las Comisiones territoriales de asistencia al Delegado y al Subdelegado del Gobierno. AGE en el exterior. Se efectúa una remisión a la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado, y a su normativa de desarrollo, declarándose la aplicación supletoria de la LSP (art. 80). V. LOS DELEGADOS DEL GOBIERNO EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS La LSP refuerza el papel político e institucional de los Delegados del Gobierno. Se les define como órganos directivos, con rango de Subsecretarios, y dependencia orgánica del Presidente de Gobierno y funcional del Ministerio competente por razón de la materia. Son nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta de su Presidente. Su nombramiento atenderá a criterios de competencia profesional y experiencia, siendo de aplicación al desempeño de sus funciones lo establecido en el Título II de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. En todo caso, deberá reunir los requisitos de idoneidad establecidos en la Ley 3/2015 (artículo 72.4). En caso de ausencia, vacante o enfermedad del titular de la Delegación le suple el Subdelegado del Gobierno que el Delegado designe y, en su defecto, el de la provincia en que tenga su sede. En las Comunidades Autónomas uniprovinciales en las que no exista Subdelegado, la suplencia corresponderá el Secretario General. Las competencias de los Delegados del Gobierno, hasta ahora recogidas en diversos preceptos, pasan con la LSP a estar reguladas en su art. 73, cuyo resumen es el siguiente: 1. Competencias de dirección y coordinación. Así desenvuelve, entre otras, estas funciones: dirigir la Delegación del Gobierno; nombrar a los Subdelegados del Gobierno; impulsar y supervisar, con carácter general, la actividad de los restantes órganos de la Administración General del Estado y sus Organismos públicos en el territorio de la Comunidad Autónoma. 2. De información de la acción del Gobierno y a los ciudadanos 3. De coordinación y colaboración con otras Administraciones Públicas. 18 4. Competencias relativas al control de legalidad. 5. Competencias relacionadas con el desarrollo de las políticas públicas. 6. En particular, corresponde a los Delegados del Gobierno, en los términos establecidos en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo nos referiremos a ella como Ley 33/2003), la coordinación de la utilización de los edificios de uso administrativo por la organización territorial de la Administración General del Estado y de los organismos públicos de ella dependientes en su ámbito territorial, de acuerdo con las directrices establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Dirección General del Patrimonio del Estado 7. Igualmente asume el ejercicio de la potestad sancionadora, expropiatoria y cualesquiera otras que les confieran las normas o que les sean desconcentradas o delegadas. 8. A los Delegados del Gobierno les corresponde proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, a través de los Subdelegados del Gobierno y de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, cuya jefatura corresponderá al Delegado del Gobierno, quien ejercerá las competencias del Estado en esta materia bajo la dependencia funcional del Ministerio del Interior. Es una de sus funciones más notorias. VI. LOS SUBDELEGADOS DEL GOBIERNO EN LAS PROVINCIAS Los Subdelegados, con el nivel de subdirector general, son nombrados por el Delegado del Gobierno por el procedimiento de libre designación entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales, pertenecientes al subgrupo A1. En las Comunidades Autónomas uniprovinciales en las que no exista Subdelegado, el Delegado del Gobierno asumirá las competencias que la LSP atribuye a los Subdelegados del Gobierno en las provincias Las funciones que corresponden al Subdelegado del Gobierno, siempre bajo la inmediata dependencia del Delegado del Gobierno, son las siguientes: a) Desempeñar las funciones de comunicación, colaboración y cooperación con la 19 respectiva Comunidad Autónoma y con las Entidades Locales. y, en particular, informar sobre la incidencia en el territorio de los programas de financiación estatal. b) Proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, garantizando la seguridad ciudadana, todo ello dentro de las competencias estatales en la materia. A estos efectos, dirigirá las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la provincia. c) Dirigir y coordinar la protección civil en el ámbito de la provincia. d) Dirigir, en su caso, los servicios integrados de la AGE, de acuerdo con las instrucciones del Delegado del Gobierno y de los Ministerios correspondientes; e impulsar, supervisar e inspeccionar los servicios no integrados. e) Coordinar la utilización de los medios materiales y, en particular, de los edificios administrativos en el ámbito territorial de su competencia. f) Ejercer la potestad sancionadora y cualquier otra que les confiera las normas o que les sea desconcentrada o delegada. VII. EL SECTOR PÚBLICO INSTITUCIONAL • Novedades destacadas de la LSP. La regulación del sector público institucional sufrirá los cambios que introduce la LSP, razón que nos lleva a considerar esta normativa al estudiar los epígrafes de este tema. Los cambios irán en la siguiente dirección: 1. Noción de sector público institucional. Tanto la PACA como la LSP, en sus respectivos artículos 2.2, consideran que este sector lo integran: a) Los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas. Para Boto Álvarez, estas personificaciones instrumentales de derecho público, son entidades con personalidad jurídica-pública pero régimen jurídico parcialmente privado. b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas. Este apartado parece referirse a las sociedades mercantiles y fundaciones del sector público. 20 c) Las Universidades públicas. Este inciso ha sido criticado por el Consejo de Estado y por los autores (Boto, Santamaría, Sánchez Morón), ya que, además, las nuevas leyes niegan a la Universidad su carácter de Administraciones públicas. 2. En el ámbito de la AGE, el art. 84 de la LSP establece una nueva clasificación del sector público estatal para los organismos y entidades que se creen a partir de su vigencia, cuanto menos chocante, pues aparecen categorías totalmente nuevas: a) organismos públicos, que incluye a los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales; b) autoridades administrativas independientes; c) sociedades mercantiles estatales, d) los consorcios; e) las fundaciones del sector público; f) fondos sin personalidad jurídica, y; g) las universidades públicas no transferidas (UIMP y UNED). Estas últimas se regirán por lo dispuesto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y supletoriamente por la LSP. 3 Se establecen dos normas básicas aplicables a la denominada Administración institucional: a) la obligatoriedad de inscribir la creación, transformación o extinción de cualquiera de estas entidades en el nuevo Inventario de Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local; b) se obliga a todas las Administraciones a disponer de un sistema de supervisión continua de sus entidades dependientes. Se pretende sistematizar el régimen jurídico de las entidades y mejorarlo en base a estas pautas: a) eliminar las especialidades que, sin mucha justificación, propiciaban la excepción de la aplicación de controles administrativos ineludibles en toda actuación pública, la llamada «huida del derecho administrativo»; b) prestar atención a la supervisión de los entes y a su transformación y extinción, pues esta era una de las carencias de la regulación anterior: la ausencia de una verdadera evaluación externa a la entidad, que permita juzgar si sigue siendo la forma más eficiente y eficaz posible de cumplir los objetivos que persiguió su creación y que proponga alternativas de no ser así. 4. De ese modo, se fijan dos tipos de controles en estas entidades, que permitirán evaluar la pervivencia de las razones que justificaron su creación y su sostenibilidad futura: a) una supervisión continua de la entidad, a cargo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que vigilará la concurrencia de los requisitos previstos en la LSP; 21 b) un control de eficacia, centrado en el cumplimiento de los objetivos propios de la actividad de la entidad, que será ejercido anualmente por el Departamento al que esté adscrita la entidad u organismo público, sin perjuicio del control de la gestión económico financiera que se ejerza por la Intervención General de la Administración del Estado. 5. Se incorpora al contenido de la LSP la regulación de los medios propios y servicios técnicos de la Administración, de acuerdo con lo que en la actualidad se prevé en la normativa de contratos del sector público. Las entidades deberán estar identificadas a través del acrónimo «MP», para mayor seguridad jurídica. El nuevo régimen se aplicará tanto a los medios propios que se creen en el futuro como a los ya existentes, estableciéndose un plazo de seis meses para su adaptación. 6. Estos entes dependen o están vinculados a la AGE, a la que corresponde su dirección estratégica, la evaluación de los resultados de su actividad y el control de eficacia. Tienen personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión y les corresponden las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines salvo la potestad expropiatoria. Se establece una estructura organizativa común en el ámbito del sector público estatal, articulada en órganos de gobierno, ejecutivos y de control de eficacia, correspondiendo al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas la clasificación de las entidades, conforme a su naturaleza y a los criterios previstos en el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades. 7. En general, se hace más exigente la creación de organismos públicos al someterse a los siguientes requisitos: por un lado, la elaboración de un plan de actuación con un contenido mínimo que incluye un análisis de eficiencia y las razones que fundamentan la creación; justificación de la forma jurídica propuesta; determinación de los objetivos a cumplir y los indicadores para medirlos; acreditación de la inexistencia de duplicidades, etc. Y, por otro lado, un informe preceptivo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. 8. De acuerdo con el criterio de racionalización ya expuesto en otra parte de este tema, tanto los organismos existentes en el sector público estatal como los de nueva creación 22 aplicarán una gestión compartida de los servicios comunes, salvo que la decisión de no hacerlo se justifique en la memoria que acompañe a la norma de creación por razones de eficiencia, seguridad nacional o cuando la organización y gestión compartida afecte a servicios que deban prestarse de forma autónoma en atención a su independencia. 9. Por primera vez, se incluye para el sector público estatal un régimen de transformaciones y fusiones de organismos públicos de la misma naturaleza jurídica, bien mediante su extinción e integración en un nuevo organismo público, o bien mediante su absorción por otro ya existente. La fusión se llevará a cabo por una norma reglamentaria, aunque suponga modificación de la ley de creación. Se establece un mayor control para la transformación de organismo autónomo en sociedad mercantil estatal o en fundación del sector público, con el fin de evitar el fenómeno de la huida de los controles del derecho administrativo, para lo que se exige la elaboración de una memoria que lo justifique y un informe preceptivo de la Intervención General de la Administración del Estado. En cambio, se facilita la transformación de sociedades mercantiles estatales en organismos autónomos, que están sometidos a controles más intensos. 10. Se regula la disolución, liquidación y extinción de organismos públicos. Las causas de disolución se detallan, entre las que destaca la situación de desequilibrio financiero durante dos ejercicios presupuestarios consecutivos, circunstancia que no opera de modo automático, al poder corregirse mediante un plan elaborado al efecto. El proceso de disolución es ágil, al bastar un acuerdo del Consejo de Ministros. Deberá designarse un órgano administrativo o entidad del sector público institucional como liquidador, cuya responsabilidad será directamente asumida por la Administración que le designe, sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra aquél si hubiere causa para ello. Publicado el acuerdo de disolución, la liquidación se inicia automáticamente, y tendrá lugar por cesión e integración global de todo el activo y pasivo del organismo en la AGE, que sucederá a la entidad extinguida en todos sus derechos y obligaciones. Formalizada la liquidación se producirá la extinción automática. Veamos algunas de estas entidades: • Los Organismos públicos son creados para la realización de actividades 23 administrativas, sean de fomento, prestación, gestión de servicios públicos o producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación, actividades de contenido económico reservadas a las Administraciones Públicas, así como la supervisión o regulación de sectores económicos, y cuyas características justifiquen su organización en régimen de descentralización funcional o de independencia. Presenta estas modalidades: — Los organismos autónomos son entidades de derecho público, que desarrollan actividades propias de la Administración Pública, tanto actividades de fomento, prestacionales, de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta (art. 98 LSP). — Entidades públicas empresariales: son entidades de Derecho público, dependientes de la AGE o de un Organismo autónomo vinculado o dependiente de ésta, que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado y que junto con el ejercicio de potestades administrativas desarrollan actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación. En su denominación deberá figurar la indicación «entidad pública empresarial» o «E.P.E». Estas entidades se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas atribuidas y en los aspectos específicamente establecidos en la LSP, en su Ley de creación, sus estatutos, la PACA, el Real Decreto Legislativo 3/2011, la Ley 33/2003, y el resto de normas de derecho administrativo general y especial que le sean de aplicación (arts. 103 y 104 LSP) • Las autoridades administrativas independientes. Tienen atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre un determinado sector o actividad económica, para cuyo desempeño deben estar dotadas de independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado, lo que deberá determinarse en una norma con rango de Ley. En atención a esta peculiar idiosincrasia, se rigen en primer término por su normativa especial, y supletoriamente, en cuanto sea compatible con su naturaleza y funciones, por la LSP (arts. 109 y 110 LSP). • Consorcios. Son entidades creadas por varias Administraciones o entidades del sector 24 público, entre si o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas en el ámbito de sus competencias. En su denominación debe figurar la indicación “consorcio” o “C” (art. 118 LSP). • Fondos carentes de personalidad jurídica, figura cuya inclusión dentro del sector público resulta inexplicable para la doctrina; en cambio para la exposición de motivos de la LSP, su frecuente utilización demandaba el establecimiento de un régimen jurídico. En la denominación de estos fondos debe indicarse eso precisamente o bien ”F. C. P. J.”. VIII. LAS SOCIEDADES Y LAS FUNDACIONES. 1. Las sociedades A partir de la aplicación de la LSP, se entiende por sociedad mercantil estatal aquella sociedad mercantil sobre la que se ejerce control estatal: a) bien porque la participación directa en su capital social de la AGE o/y de alguna de las entidades del sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100; b) bien porque la sociedad mercantil se encuentre en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, respecto de la AGE o de sus organismos públicos vinculados o dependientes (art. 111 LSP) ( se hace constar que a pesar que la dicción literal del artículo 111 LSP se refiere a la Ley 24/1988, ésta ha sido recientemente derogada por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores ). En su denominación deberá figurar necesariamente la indicación «sociedad mercantil estatal» o su abreviatura «S.M.E.». Estas sociedades se regirán por lo previsto en la LSP, en la Ley 33/2003, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas. 25 Es novedad de la LSP, que la responsabilidad aplicable a los miembros de sus consejos de administración designados por la AGE será asumida directamente por la Administración designante. Todo ello, sin perjuicio de que pueda exigirse de oficio la responsabilidad del administrador por los daños y perjuicios causados cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves (art. 115 LSP) La doctrina echa en falta la ausencia de una diferenciación de trato entre las sociedades de capital íntegramente público y las que cuentan con socios privados. 2. Las fundaciones En la LSP se establece el régimen jurídico de las fundaciones del sector público estatal, manteniendo las líneas fundamentales de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. El art. 128 de la LSP dispone que son fundaciones del sector público estatal aquellas que reúnan alguno de los requisitos siguientes: a) que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o cualquiera de los sujetos integrantes del sector público institucional estatal, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución. b) que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público institucional estatal con carácter permanente. c) la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público institucional estatal. En la denominación de las fundaciones del sector público estatal deberá figurar necesariamente la indicación «fundación del sector público» o su abreviatura «F.S.P.». Son actividades propias de estas fundaciones las realizadas, sin ánimo de lucro, para el cumplimiento de fines de interés general, con independencia de que el servicio se preste de forma gratuita o mediante contraprestación. Únicamente podrán realizar actividades relacionadas con el ámbito competencial de las entidades del sector público fundadoras, 26 debiendo coadyuvar a la consecución de los fines de las mismas, sin que ello suponga la asunción de sus competencias propias, salvo previsión legal expresa. Las fundaciones no podrán ejercer potestades públicas. Para la financiación de las actividades y el mantenimiento de la fundación, debe haberse previsto la posibilidad de que en el patrimonio de las fundaciones del sector público pueda existir aportación del sector privado de forma no mayoritaria. Los estatutos de la fundación determinarán la Administración Pública a la que estará adscrita de conformidad con lo previsto en la LSP y el Protectorado de las fundaciones del sector público será ejercido por el órgano de la Administración de adscripción que tenga atribuida tal competencia, exigencia que se echa en falta para el caso de las sociedades. Según la LSP, estas fundaciones se regirán por lo previsto en esa Ley, por la citada Ley 50/2002, la legislación autonómica que resulte aplicable en materia de fundaciones, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control económico-financiero y de contratación del sector público (art. 130 LSP). IX. LAS CORPORACIONES DE DERECHO PÚBLICO Las Corporaciones de Derecho público son entidades privadas, sociales y no estatales, que tienen como función propia la prestación de servicios a sus miembros y la representación y defensa de sus intereses económicos y corporativos. Pero, al mismo tiempo, también poseen una dimensión pública, pues su constitución obligatoria se impone por el poder público, a diferencia de lo que ocurre con la creación de las asociaciones nacidas al amparo del artículo 22 de la Constitución y de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación. Son órganos de consulta y colaboración con la Administración del Estado y las Comunidades Autónomas, de manera que están sometidas a la tutela administrativa de estas últimas. Pueden ejercer competencias administrativas por atribución legal o por delegación administrativa. De ahí, que el art. 2.4 de la PACA disponga que: “Las Corporaciones de Derecho Público se regirán por su normativa específica en el ejercicio de las funciones públicas que les hayan sido atribuidas por Ley o delegadas por una 27 Administración Pública, y supletoriamente por la presente Ley.” En consecuencia, puede afirmarse que, aunque orientadas primordialmente a la consecución de fines privados, propios de los miembros que las integran, tales Corporaciones participan de la naturaleza de las Administraciones públicas y, en este sentido, la constitución de sus órganos así como su actividad en los limitados aspectos en que realizan funciones administrativas han de entenderse sujetas a las bases que con respecto a dichas Corporaciones dicte el Estado en el ejercicio de las competencias que le reconoce el art. 149.1.18.ª de la Constitución. La Administración corporativa integra a corporaciones muy heterogéneas. Algunas representan intereses económicos, cámaras, cofradías de pescadores, comunidades de regantes; otras como los colegios profesionales defienden intereses profesionales junto a intereses particulares de sus miembros y, en fin, otras cumplen fines sociales, como es la ONCE o las federaciones deportivas. Es general a todas ellas la dimensión pública de su actividad y la colaboración con las administraciones públicas para la prestación de fines y servicios públicos, o la satisfacción de derechos. BIBLIOGRAFÍA BOTO ÁLVAREZ, A.; La noción del sector público institucional: aplauso, crítica y desconcierto, Documentación administrativa, número 2, 2015. DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ, J.M.; Fundamentos de Derecho Público, 2011. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.; Cámaras de Comercio y “jacobinismo" constitucional: (nota sobre la sentencia constitucional de 16 de junio de 1994) , Civitas. Revista española de derecho administrativo, núm. 85, 1995 GÁLVEZ MONTES, J.; Artículo 52, en “Comentarios a la Constitución”, Civitas, 3ª ed. Madrid, 2001. HERRERO DE MIÑÓN, M.; Organizaciones profesionales de defensa de los intereses económicos”, en “Comentarios a la Constitución española de 1978”, dirigidos por Óscar 28 Alzaga Villaamil, Edersa y Cortes Generales, Tomo IV, Madrid, 1996. MARTÍN-RETORTILLO, S.; Funciones de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación”, Civitas, Revista española de derecho administrativo, núm. 90, 1996 SÁNCHEZ MORÓN, M., La regulación del sector público institucional en el proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, Documentación administrativa, número 2, 2015. SANTAMARIA PASTOR, J.A., Proyectos de Ley de PACA y de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, Documentación administrativa, número 2, 2015. TEMA ELABORADO POR JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ GARCÍA Funcionario del Cuerpo Superior de Administración de la Xunta de Galicia 29 TEMA 5 LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER DEL ESTADO. SU REGULACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA. COMPETENCIAS COMUNIDADES DE AUTÓNOMAS. LAS LA MODIFICACIÓN EXTRAESTATUTARIA DE LAS COMPETENCIAS AUTONÓMICAS: LEYES MARCO, DE TRANSFERENCIA Y DELEGACIÓN Y DE ARMONIZACIÓN. COMPETENCIAS LA AL RESERVA ESTADO: DE NORMATIVA BÁSICA; LA ATRIBUCIÓN ESTATUTARIA DE COMPETENCIAS Y LA CLÁUSULA DE CIERRE DEL ARTÍCULO 149.3 1 TEMA 5. LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER DEL ESTADO. . SU REGULACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN AUTONOMÍA. COMPETENCIAS DE LAS DE 1978. LOS COMUNIDADES ESTATUTOS DE AUTÓNOMAS. LA MODIFICACIÓN EXTRAESTATUTARIA DE LAS COMPETENCIAS AUTONÓMICAS: LEYES MARCO, DE TRANSFERENCIA Y DELEGACIÓN Y DE ARMONIZACIÓN. LA RESERVA DE COMPETENCIAS AL ESTADO: NORMATIVA BÁSICA; LA ATRIBUCIÓN ESTATUTARIA DE COMPETENCIAS Y LA CLÁUSULA DE CIERRE DEL ARTÍCULO 149.3. 1.-LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER DEL ESTADO. LOS DIVERSOS MODELOS EXISTENTES. El ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS. SU REGULACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN. Cuando la vigencia del principio de jerarquía no se produce en la relación entre dos sistemas jurídicos y por lo tanto es posible establecer un criterio claro que aclare la relación entre dos ordenamientos, es cuando nos encontramos ante la existencia de un ordenamiento jurídico cuya validez es defendible por sí mismo y diferenciadamente de otros. Como se podrá comprobar, cuando se estudien los distintos modelos de distribución territorial la existencia de un sistema propio de fuentes del derecho manifiesta como ningún otro criterio, la presencia de un ordenamiento jurídico diferenciado y separado de los demás. En este orden de cosas, en unas sociedades complejas como las propias de este siglo XXI, ningún ordenamiento jurídico puede postularse como compartimiento independiente ya que aún reconociendo su diferenciación van a surgir de forma necesaria procedimientos de colaboración entre ellos. El Tribunal Constitucional español en el Fundamentación Jurídica 5º de la Sentencia 32/1981, del 28 de julio ha explicado en el concreto contexto de nuestro ordenamiento esta problemática de la relación entre instituciones jurídicas. En efecto, el Tribunal dice que el término Estado designa:  unas veces a totalidad de la organización jurídico política de la nación española incluyendo las organizaciones propias de las nacionalidades y regiones que la integran 2 y la de otros entes territoriales dotados de un grado inferior de autonomía.  en otras ocasiones, y el Tribunal cita expresamente los art. 3.1, 149 y 150 de la Constitución, por Estado se entiende tan solo el conjunto de las instituciones generales o centrales y sus órganos periféricos desconcentrados. En este segundo caso, se están contraponiendo estas instituciones a las propias de las Comunidades Autónomas y otros entes territoriales autónomos. El Tribunal Constitucional remarca que la citada dicotomía, pudiendo crear ciertos equívocos, no debe hacer olvidar sin embargo el carácter de la Constitución como norma suprema del Estado como totalidad y por ello sus principios obligan igual a todos los sujetos que forman parte de esa totalidad. Hoy en día hay que distinguir fundamentalmente entre la idea de un estado centralizado en el ejercicio de su poder, el tradicionalmente denominado estado unitario, de aquellos otros descentralizados políticamente y que incluyen varias organizaciones territoriales dotadas de poder político. La figura unitaria puede conciliarse con fenómenos que el Tribunal Constitucional en España identifica como propios de las provincias y municipios, esto es una descentralización administrativa. Cualitativamente este fenómeno no es asimilable a la existencia de autonomía legislativa reconocida constitucionalmente en relación con los Estados políticamente descentralizados. Apreciamos entonces que el término Estado, como se ha señalado anteriormente, que así figura en la doctrina del Tribunal Constitucional es equívoco, ya que puede dar a entender una institución integrada por partes cuando obviamente el Estado supera ese fenómeno fragmentario ya que de por sí es algo cualitativamente superior que una suma de los ordenamientos territoriales que lo integran. En todo caso, existen variantes bien relevantes dentro de los denominados Estados compuestos si bien la figura estrella dentro de ellos es sin duda el Estado federal. Cuando varios Estados se integran entre sí e integran un nuevo estado englobador, la 3 doctrina tradicional habla de la constitución de un Estado federal. Según estas ideas, los que se integran no pierden su carácter estatal y mantienen ese carácter en cuanto elementos de la federación. Lo que sí se produce en estos casos es la pérdida de personalidad jurídica internacional que se atribuye a partir de ese momento al Estado federal creado. Como puede comprobarse, esta construcción teórica resulta de difícil adaptación a cada uno de los procesos históricos de formación de los Estados federales y aun mucho más en los casos en los que, como en España, la realidad se asimila a una federación desde el punto de vista de la praxis política pero no recibe esta calificación en los documentos jurídico-constitucionales. El Estado federal supone de por sí un respeto de las singularidades de los territorios que se integran en la federación y este fenómeno es particularmente interesante en dos supuestos: a) en el caso de países como Canadá, Bélgica o España, en los que las singularidades de las comunidades que conviven son muy relevantes desde el punto de vista de las culturas, lenguas o derechos propios; y, b) en los supuestos de entidades estatales con territorios gigantescos (Brasil, Argentina o México) de difícil gobierno a partir de esquemas centralistas tradicionales. El meollo del funcionamiento del Estado federal es lo que se refiere al ejercicio de las competencias, existiendo cuando analizamos los ordenamientos de los Estados federales muchas modalidades de distribución aunque la presencia de ciertas atribuciones exclusivas para la federación es una constante. Una vez más, las ideas tradicionales de BODINO a la hora de delimitar las atribuciones propias del Estado aparecen de nuevo cuando examinamos los listados competencias del estado central (por ejemplo, en los primeros números del artículo 149 de la Constitución Española). Una vez más, es necesario precisar que en España es posible referirse al Estado como integrador de todos los poderes y, por lo tanto, en una concepción amplia es, por otra 4 parte, al Estado como equiparado al aparato central o administración central del mismo, con un alcance notoriamente más estricto. La piedra de toque de la naturaleza de una norma es su procedimiento de reforma. En España los Estatutos de Autonomía se presentan como normas que no es posible reformar por voluntad exclusiva de los poderes autonómicos. En la clasificación tradicional de los límites del poder de reforma estaríamos reconociendo una suerte de condicionantes heterónomos ya que el cambio del Estatuto autonómico debe contar con la participación de instituciones decisivas fuera de la Autonomía. Dejando de lado estas consideraciones procedimentales es habitual reconocer que el nivel de atribuciones de competencias del Estado autonómico en España es muy semejante al que se produce en ámbitos federales de otros países europeos. Por esta razón, también en España se han incorporado mecanismos de solución de conflictos que existen en el contexto de los tribunales constitucionales de otros países de naturaleza federal. Nuestro sistema autonómico presenta datos que lo identifican notoriamente con el tradicional estado federal ya que además del mencionado mecanismo de resolución de conflictos existe una compartición en el ámbito de las funciones gubernamentales y, en definitiva, en el plano de la ejecución de las políticas públicas. Estas referencias no son más que a consecuencia del reconocimiento de la existencia de varios ordenamientos jurídicos que derivan de la autonomía legislativa que en sus respectivos ámbitos ejercitan los Parlamentos central y autonómicos. El ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS. SU REGULACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978. La pluralidad en la existencia de realidades sociológicas diferenciadas en España es algo que resulta innegable. Durante el nacimiento del Estado constitucional español se tendió a establecer una organización del territorio desconocedora de las realidades jurídico-políticas previas, intentando hacer uniforme la división en torno a realidades más ficticias como fueron las 5 provincias. A principios del siglo XIX, la instauración de la división provincial no trajo consigo excesivos problemas de convivencia pero más adelante, fundamentalmente en lo que son hoy las comunidades del País Vasco y Navarra, sí generaron fricciones de relieve que tuvieron que ver esencialmente con aspectos referidos a la financiación de los territorios forales y al respeto de sus especialidades en materia de derecho privado. Mayor alcance tuvo el surgimiento de movimientos regionalistas y nacionalistas en las hoy Comunidades Autónomas de Galicia, País Vasco y Cataluña. La incorporación en el plano político de las sensibilidades culturales y las ansias de autogobierno de estas Comunidades trajeron consigo distintos conflictos en su relación con el poder central. El proceso democrático iniciado en 1975 trae consigo la instauración de una estructura territorial de España que parte del reconocimiento máximo del valor autonómico y del que, con el paso del tiempo, será denominado como sistema de gobierno multinivel. En este orden de cosas la autonomía política que recoge la Constitución supone el reconocimiento de unas nuevas entidades, las Comunidades Autónomas, que se diferencian cualitativamente de la autonomía administrativa que también se garantiza en el ámbito de las entidades locales. El Estado de las Autonomías previsto en nuestra Constitución es además un modelo que supera en virtudes al establecido por la Constitución de la Segunda República, y eso desde una perspectiva claramente autonomista, pues el núcleo del sistema que es el competencial tiene un alcance mucho mayor en el caso de la Constitución actualmente vigente que configura las Comunidades además de una manera muy respetuosa con sus afanes identitarios y culturales. El substrato ideológico que parece inspirar la Constitución de 1978 es intentar corregir el centralismo de inspiración francesa que vertebra todas las Constituciones españolas desde la de Cádiz de 1812. Hechas estas consideraciones históricas hay que decir que en el contemporáneo Estado 6 constitucional, según BALAGUER CALLEJÓN, es habitual reconocer la existencia de tres tareas básicas como definitorias de la función fundadora o fundacional del ordenamiento a partir de la adopción de la Constitución como Norma superior y fundamental del mismo: a) establecer la legitimación democrática de todo poder político; b) garantizar frente a los poderes públicos las posiciones subjetivas de los individuos y de los grupos en los que estos se integran, y c) organizar el Estado, tanto estructuralmente (dimensión horizontal, relativa a la posición e interrelación de sus órganos) como territorialmente (dimensión vertical, relativa a los diversos niveles del poder territorial). Pues bien, a la luz de los resultados de su trabajo parece evidente que las Cortes constituyentes españolas fueron conscientes desde el principio de sus posibilidades ciertas de ofrecer una respuesta satisfactoria al primero y segundo desafíos enunciados – democracia y libertades-, tal y como efectivamente sucedió. Pero también fueron conscientes de la inviabilidad de una solución completa al tercero, al menos en lo relativo a la redistribución territorial del poder. En este proceso es fácil observar un papel determinante del Tribunal Constitucional que deja claro, en palabras de PULIDO QUECEDO, la interrelación inescindible entre la autonomía y la posibilidad de elaboración de políticas propias por parte de las Comunidades Autónomas. “…El artículo 149.1 de la Constitución utiliza para delimitar el ámbito reservado en exclusiva a la competencia estatal, diversas técnicas, cuya compleja tipología no es del caso analizar en detalle. Sobresale, sin embargo, la diferencia, que aquí sí es pertinente, entre la reserva de toda una materia (v. gr. Relaciones Internacionales, Defensa y Fuerzas Armadas, Administración de Justicia, Hacienda General y Deuda del Estado, etc.) y la reserva de potestades concretas (sea la legislación básica, o toda la legislación sobre determinadas materias). En el primer caso la reserva estatal impide, no ya que una Comunidad Autónoma pueda asumir competencias sobre la materia reservada, sino 7 también que pueda orientar su autogobierno en razón de una política propia acerca de ella, aunque pueda participar en la determinación de tal política en virtud de la representación específica que las distintas Comunidades tienen en el Senado. Cuando, por el contrario, la reserva estatal es sólo de ciertas potestades, correspondiendo otras a las Comunidades Autónomas que deseen asumirlas, éstas, en el ejercicio de su autonomía, pueden orientar su acción de gobierno en función de una política propia sobre esa materia, aunque en tal acción de gobierno no puedan hacer uso sino de aquellas competencias que específicamente le están atribuidas. En la medida en que el curso del ciclo constituyente, democracia, libertad y autonomía (autogobierno territorial) se presentaron desde un principio como parte de un mismo y único “paquete” –puesto que se trataba de reaccionar contra el franquismo, que había sido lo contrario: dictadura, represión y centralismo-, dar satisfacción a las voluntades de autogobierno localizadas en ciertos fragmentos del territorio nacional, al tiempo que se creaban las pautas para una operación descentralizadora de alcance más general, pasó a ser el punto central de un proyecto autonómico a articular en la Constitución. El título VIII de la Constitución (“De la Organización Territorial del Estado”, arts. 137 a 158 de la Constitución) sienta las bases para el tratamiento de tan delicada cuestión, pero, por las razones históricas y políticas aludidas, no podía solucionarlo de una manera cerrada. En todo caso se trata al parecer de SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA de unos principios muy importantes y capaces de imponer limitaciones a la amplia apertura que sobre esta materia la Constitución prevé. Es esta una opción constitucional esencial, consistente en hacer de la autonomía una facultad, una disponibilidad del sistema, no una imposición. De este modo, el “principio dispositivo” pasa a ser definitorio: • de las distintas modalidades de acceso a un determinado régimen de autogobierno territorializado, • de la correlativa arquitectura institucional (la organización de cada Comunidad 8 Autónoma) y del correspondiente listado competencial asumido (el “techo” de cada Comunidad Autónoma). Por lo que se refiere al primero de los principios referidos, el artículo 2 dice: “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.” Por su parte, el Título VIII comienza por afirmar (art. 137 de la Constitución Española): “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades disfrutan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses”. El Estado autonómico español no cuadra de forma exacta en ninguno de los patrones. Pero no “por defecto” (por no llegar a uno u otro), como podría pensarse, sino más bien “por exceso”, por su potencial versatilidad y flexibilidad frente a unos desarrollos que pueden llevarle “tan lejos” como cualquier federalismo. El artículo 147 CE sienta las bases normativas para esa “construcción jurídica” de toda comunidad autónoma, al preceptuar que cada una se fundará en un Estatuto de Autonomía (EA), que será, de acuerdo con su definición constitucional, la “Norma institucional básica de cada comunidad autónoma”. Cada Estatuto de Autonomía será siempre adoptado –y reformado- por ley orgánica aprobada por las Cortes Generales (arts. 147.3 y 151.2 de la Constitución). De acuerdo con el artículo 147.2 de la Constitución, cada Estatuto de Autonomía debe tener, además, un contenido material mínimo: a) la denominación de Comunidad Autónoma que mejor se corresponda con su identidad histórica; b) la delimitación de su territorio; c) la denominación, sede y organización de sus instituciones de autogobierno; 9 d) las competencias a asumir y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas. Por su parte, el artículo 147.3 de la Constitución prescribe, como se observó, que cada Estatuto de Autonomía solo podrá ser reformado de acuerdo con el procedimiento previsto en su propio texto. Por su parte, los artículos 143 a 146, 151 y 152 de la Constitución van a establecer, en principio, dos modalidades procedimentales (dos procedimientos) de acceso a la autonomía. Uno de ellos representaría el “modelo común” u “ordinario” (art. 143) y otro el “extraordinario” por su especial nivel de dificultad (art. 151). Solo para las CCAA instituidas por el 151, el artículo 152 preveía desde un principio un edificio institucional de determinadas características. En cambio, para las demás CCAA, las del artículo 143, la imprecisión constitucional iba a ser –en principio, subrayamos de nuevo- muy notoria: no se preveía expresamente cuál sería el edificio institucional para éstas. Junto a las previsiones constitucionales estudiadas hasta aquí, deben aún estudiarse otras cláusulas constitucionales revestidas de importancia de cara a la ulterior definición de nuestro Estado autonómico y su correcta comprensión: a) de un lado, en cuanto a la modalidad de acceso, deben ser estudiadas las tres previsiones del artículo 144 y algunas Disposiciones Transitorias de la Constitución; b) de otro, en cuanto a las competencias, tienen que tenerse en cuenta las tres previsiones del artículo 150 de la Constitución; c) finalmente, en cuanto a la ordenación de las especialidades de algunas CCAA, deben considerarse las Disposiciones Adicionales 1.ª y 3.ª de la Constitución. Existen otras cláusulas constitucionales para la definición del estado autonómico. • En primer lado, el artículo 144 de la Constitución prevé tres modalidades de contribución unilateral del legislador del Estado al “cierre” del mapa autonómico. En todas ellas se exige, como requisito, la apreciación por las Cortes Generales de 10 razones de “interés nacional” que así lo aconsejen. • En el artículo 144.a) se contiene la posibilidad de autorizar la constitución de una comunidad autónoma, adoptando por ley orgánica un Estatuto de Autonomía, para una provincia a la que no se reconozca “entidad regional histórica”: ese fue, en la práctica, el caso de la Comunidad Autónoma de Madrid. • En el artículo 144.b) se prevé la posibilidad de “autorizar y acordar” un Estatuto de Autonomía a territorios no integrados en la organización provincial (tal fue el caso de las Leyes Orgánicas 1/1995 y 2/1995, de 13 de marzo, de Estatuto de Autonomía para las Ciudades de Ceuta y Melilla). • En el artículo 144.c) se prevé la posibilidad de “sustituir la iniciativa” (en caso de que esta fallase) de las Corporaciones Locales descrita en el artículo 143 al objeto de permitir la integración de un territorio en una CA: este procedimiento se utilizó: 1. para reintegrar la provincia de Almería al proceso andaluz por la vía del artículo 151 (mediante la Ley Orgánica 13/1980, de 16 de diciembre) 2. para incorporar a Segovia al proceso castellano-leonés por la vía del artículo 143 de la Constitución, mediante la Ley Orgánica 5/1983, de 1 de marzo. • Por su parte, también las Disposiciones Transitorias 1. ª, 2. ª, 4. ª y 5. ª de la Constitución prevén especialidades procedimentales, de utilización dispositiva, para la regulación del acceso a la autonomía de ciertos territorios. Conforme a su naturaleza dispositiva o voluntaria:  tanto la Disposición Transitoria 1.ª como, sobre todo, la Disposición Transitoria 2.ª, fueron ejercitadas en la práctica  por el contrario, ni la Disposición Transitoria 4. ª (relativa a la incorporación de Navarra a la CA del País Vasco) ni la Disposición Transitoria 5.ª (en relación con Ceuta y Melilla) tuvieron nunca realización práctica. 11 Por su parte, el artículo 150 de la Constitución prevé tres modalidades de integración normativa del "bloque de constitucionalidad" junto a la propia Constitución y los EEAA: a) las leyes marco (art. 150.1); b) las leyes orgánicas de transferencia o delegación de competencias del Estado (art. 160.2); las leyes de armonización (art. 150.3). Existen por último diversas normas que fueron sacadas del articulado del Título VIII referidas a la determinación de las diferentes vías de acceso a la autonomía y en la definición de las instituciones y “techos” competenciales de las CCAA. a) Así, en primer lugar, la Disposición Adicional 1.ª subraya que la Constitución "ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales", y que su actualización deberá tener lugar, si es el caso, en el marco de la Constitución y los Estatutos de Autonomía. b) Por la misma razón constitucional (la proyección de la cláusula de los "derechos históricos" de la Disp. Adic. 1.ª CE), la configuración jurídica de las CCAA del País Vasco y Navarra ("territorios forales" con "derechos históricos") presenta singularidades de gran calado en los tres planos de análisis habituales para el estudio del régimen de toda CA: i) institucional (por la existencia, en cada uno de estos territorios forales, de las respectivas Juntas Generales, o Parlamento foral, y de las Diputaciones Forales como órgano de gobierno); ii) competencial (por la titularidad de competencias singulares, heredadas de antiguos regímenes históricos), y iii) lo más importante: financiero y tributario (por la existencia de regímenes especiales de autonomía tributaria y fiscal). c) Finalmente, por su parte, la Disposición Adicional 3.ª se preocupa de recibir el "Régimen Económico Fiscal" especial de Canarias. 12 2.-LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA. Una de las características más significativas de nuestro sistema constitucional de fuentes del derecho, es que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas tienen constitucionalmente reconocido el poder de creación del derecho, y además nuestro sistema de fuentes se va a distinguir en la medida que de alguna manera coexisten en él dos ordenamientos jurídicos, el estatal y el autonómico cuyas relaciones no se pueden articular en base en el principio de jerarquía normativa, sino atendiendo al criterio de la competencia material y territorial. El artículo 147 de la Constitución establece que dentro de los términos de la Constitución, los Estatutos serán la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico. Los Estatutos de autonomía deberán contener ciertos aspectos simbólicos como la denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histórica o la denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias; y otros sustantivos como son la delimitación de su territorio y las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a estas. Además, la reforma de los Estatutos se ajustará al procedimiento establecido en estos y requerirá, en todo caso, la aprobación por las Cortes Generales, mediante ley orgánica. El artículo 147 enumera cuatro elementos que de forma obligatoria ha de contener todo Estatuto de Autonomía pero que en la jurisprudencia reciente del máximo intérprete de la Constitución se han relajado mucho. La más reciente sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010 del 28 de junio es un magnífico documento jurídico que recuerda la posición que dentro del ordenamiento español tiene el Estatuto de Autonomía. En efecto, el fundamento jurídico tercero aporta la siguiente doctrina: “...Los Estatutos de Autonomía son normas subordinadas a la Constitución, como 13 corresponde a disposiciones normativas que no son expresión de un poder soberano, sino de una autonomía fundamentada en la Constitución, y por ella garantizada, para el ejercicio de la potestad legislativa en el marco de la Constitución misma (así desde el principio, Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1981, de 2 de febrero, FJ 3). Estas reflexiones del Tribunal Constitucional no son nuevas puesto que desde pronunciamientos muy iniciales de 1983 (valga por todos el contenido en la sentencia 72/1983, de 29 de julio) se destacó que el Estatuto de Autonomía es la norma delimitadora de competencias en cuanto integra el bloque de la constitucionalidad, y en definitiva se dicta para delimitar las competencias del Estado y de la Comunidad Autónoma respectiva. 3.- COMPETENCIAS DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS 3.1.- Aspectos conceptuales En términos generales, la competencia es el ámbito material, determinado por Ley, en cuyo marco una Administración puede ejercer su actividad. La competencia es por tanto el mecanismo en el que se fundamenta jurídicamente cualquier actuación administrativa, de ahí la importancia de su previa delimitación. El Estado autonómico comporta un reparto de poder político y administrativo entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que tiene su reflejo en el sistema de distribución de competencias entre ambos. Al hablar de las competencias de las Comunidades Autónomas, estamos refiriéndonos al propio concepto de competencia, antes señalado, pero desde otro punto de vista, estamos aludiendo también a un aspecto que nos permite entender el fenómeno autonómico en sí mismo, ya que en él reside el valor esencial del papel que las Comunidades Autónomas representan dentro del Estado. La distribución de competencias es indicativa, además, del grado que alcanza la autonomía de una determinada Comunidad Autónoma. 14 3.2.- La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Los artículos 148 y 149 de la Constitución Las competencias de las Comunidades Autónomas vienen delimitadas en los respectivos Estatutos de Autonomía, con base en el marco competencial definido en la Constitución (art.147.2 d) de la Constitución. En efecto, tanto las competencias que corresponden al Estado como las que pueden corresponder a las Comunidades Autónomas aparecen delimitadas en el Título VIII del Texto Constitucional, concretamente en sus arts. 148 y 149, por medio de un sistema llamado de “doble lista”. El sistema de distribución de competencias tiene que ajustarse a una serie de principios generales que la propia Constitución recoge en diferentes artículos. Así los contenidos en el art.2, cuando dice que la Constitución se fundamenta en la unidad de la nación española y en el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones; en el art.137, que establece como criterio para el reparto de poder el de la asignación a cada instancia de lo que concierne a sus respectivos intereses; en el art.138, en el que se contempla el principio de solidaridad y no discriminación entre territorios o en el art.139, de igualdad de los españoles en cualquier parte del territorio y libertad de circulación y establecimiento. El Texto Constitucional, a través del sistema contemplado en los arts. 148 y 149, ha pretendido concretar qué competencias han de corresponder en todo caso al Estado (las del art. 149.1: el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias...") y cuáles, de entre las contenidas en una lista abierta, pueden corresponder a las Comunidades Autónomas. Por tanto, contrariamente a lo que sucede en el caso del Estado, la Constitución no realiza una atribución directa de competencias a las Comunidades Autónomas, sino que deja que sean estas, a través de sus respectivos Estatutos de Autonomía, las que dispongan qué nivel de competencias quieren asumir como propias ( principio dispositivo), dentro del listado de materias previsto en el art. 148.1: “Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias...". El principio dispositivo permite pues, en principio, tantos niveles competenciales como Comunidades Autónomas existen, aunque en la práctica, es bastante similar entre todas ellas, con la salvedad de las singularidades 15 derivadas del hecho diferencial que afecta particularmente a algunas Comunidades Autónomas. La lista del art.148 tiene un valor limitado en el tiempo, ya que transcurridos cinco años desde la aprobación del respectivo Estatuto de Autonomía, mediante la reforma de este, las Comunidades Autónomas han estado en condiciones de asumir todas las competencias no reservadas por el art.149 al Estado. De hecho, con los sucesivos procesos de reforma estatutaria, este artículo ha perdido todo su sentido, habiendo alcanzado la mayoría de las Comunidades Autónomas, como decimos, un techo de competencias similar. En el momento actual el único límite que a este respecto existe para las Comunidades Autónomas es el del art.149.1, salvo que acudan a una transferencia o delegación por la vía del art.150.2. Las materias relacionadas tanto en el artículo 148 como en el art.149 son muy heterógeneas. No obstante, en cuanto se refiere a aquellas materias competencia del Estado, se puede decir que todas están interconexionadas por la presencia de un interés general prevalente, es decir, afectante a todos los ciudadanos. Precisamente, por tal razón, es por lo que se ha entendido que debe reservárselas aquél. El art.149.3, completa el sistema de distribución de competencias a través la llamada “cláusula residual” o “cláusula de cierre”, a la que luego nos referiremos. Finalmente, hay que citar la previsión contenida en el art.150 que posibilita la asunción extraestatutaria de competencias, concretamente, a través de leyes marco, las Leyes de delegación y transferencia y las Leyes de armonización. 3.3.- Las competencias de las Comunidades Autónomas en los Estatutos de Autonomía La delimitación de competencias autonómicas que, en general, realizan los distintos Estatutos de Autonomía, responde a la clásica distinción entre competencias exclusivas y competencias compartidas. 16 A) Competencias exclusivas Las competencias exclusivas, se corresponden con las del máximo nivel, ya que, en principio, no están mediatizadas por circunstancia ninguna, correspondiendo a la Comunidad Autónoma en exclusividad, pues le están atribuídas todas las funciones, tanto legislativas como de desarrollo legislativo y de ejecución. Finalmente hay que referir el supuesto de las denominadas competencias exclusivas de segundo grado, en las que la Comunidad Autónoma ostenta la totalidad de las funciones respecto a una determinada materia competencial, si bien dicha competencia debe ejercerse de acuerdo con las bases y la ordenación general de la economía y de la política monetaria del Estado y en los términos de lo dispuesto en los arts. 38, 131 y 149, 1, 11 y 13, de la Constitución. Se trata de actividades relacionadas con la economía y los diversos sectores que la componen, como el fomento y planificación de la actividad económica general, la industria, la agricultura, la ganadería, el comercio interior etc.. En definitiva, en estos supuestos la Comunidad Autónoma, en la materia de la que se trate, está en condiciones de desarrollar una política propia, pero en todo caso sujeta a las orientaciones e intervenciones de coordinación que el Estado establezca. B) Competencias compartidas Como ya se señalaba, el sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas concebido por la Constitución prevé en ocasiones un sistema de reparto entre ellas según una doble modalidad: o bien comparten ambas la competencia sobre dicha materia, o bien simplemente ambas ejercen funciones (diferentes) en relación a una misma materia. El primer supuesto, de compartición de la materia, tiene como uno de los ejemplos de referencia el previsto en el art.148.1.4 de la Constitución que atribuye como competencia a las Comunidades Autónomas la de “obras públicas de interés de la Comunidad Autónoma en su propio territorio”, mientras que por su parte el art.149.1.24 atribuye al Estado la 17 competencia sobre obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una Comunidad Autónoma. El segundo supuesto es el de compartición de funciones a ejercitar en relación a una determinada materia –el más común- que se produce cuando se atribuye a una instancia la competencia legislativa y a la otra la competencia ejecutiva, la primera, en lo que se refire a la normativa básica al Estado y la segunda a la Comunidad Autónoma. En lo que respecta a Galicia, antes de la entrada en vigor del Estatuto se constituyó la Comisión Mixta de Transferencias, a través del Real Decreto 464/1978, de 16 de marzo. Posteriormente, el Estatuto de Autonomía, en su disposición transitoria 4, previó la creación de una Comisión Mixta paritaria integrada por representantes del Estado y de la Comunidad Autónoma. Dicha Comisión Mixta debía establecer sus normas de funcionamiento, concretamente, determinando los calendarios y plazos para el traspaso de cada servicio. 4.- LA MODIFICACIÓN EXTRAESTATUTARIA DE LAS COMPETENCIAS AUTONÓMICAS: LEYES MARCO, DE TRANSFERENCIA Y DELEGACIÓN Y DE ARMONIZACIÓN 4.1.- El art.150.2 de la Constitución Si los Estatutos de Autonomía son el marco normativo de delimitación competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, con arreglo al esquema constitucionalmente previsto, la modificación de dicha delimitación, únicamente podrá ser llevada a cabo mediante la reforma de aquellos. El sistema en la práctica, sin embargo, no resulta tan rígido, pues las competencias estatutarias puede ser ampliada, sin necesidad de reforma estatutaria, mediante leyes a tal efecto previstas por la Constitución. Concretamente su art. 150 tiene establecidos tres distintas modalidades modificativas: las leyes marco, las leyes de armonización y las leyes de transferencia y delegación. Es necesario significar que los contemplados en el texto constitucional son tres mecanismos excepcionales en cuanto dirigidos a modificar el esquema normal de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades 18 Autónomas, que viene fijado conjuntamente y de modo coordinado por la Constitución y los Estatutos de Autonomía. En cualquier caso estamos ante modalidades que actúan como vías de atribución extraestatutaria de competencias, si bien conviene puntualizar que las leyes de armonización no son propiamente normas habilitadoras de competencias, sino más bien, en cuanto tienen por misión armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, suponen de hecho una limitación por parte del Estado a las competencias propias o exclusivas de aquellas. En todo caso dicha limitación viene justificada, eso sí, por un valor superior que representa el interés general. 4.2.- Leyes marco Dispone el art. 150.1 de la Constitución que “Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas”. SANTAMARÍA PASTOR, señala dos características esenciales de esta modalidad legislativa:  En primer lugar, la ley marco es una modalidad de delegación legislativa, mediante la cual la ley estatal, en lugar de agotar por sí la regulación de una materia sobre la que es competente, opta por remitir una parte de dicha regulación a las Comunidades Autónomas.  En segundo lugar, la ley marco es una técnica de ampliación de la potestad legislativa de las Comunidades Autónomas. En definitiva, las leyes marco son normas que habilitan competencias a favor de las comunidades Autónomas, que de este modo, en los ámbitos a los que van referidas, 19 comparten competencias con el Estado que antes eran exclusivas de este. El único límite que afectaría a esta modalidad sería el de la fijación estricta de principios, bases o directrices, no pudiendo por tanto ir más allá de estos, quedando a las Comunidades Autónomas la misión de desarrollarlos. En cuanto a las materias que pueden ser objeto de la ley marco, estas son, de acuerdo con la dicción legal, las de “competencia estatal”. El art.150.1, establece que la ley marco ha de prever la modalidad de control de las Cortes Generales sobre las normas que en su desarrollo dicten las Comunidades Autónomas y que dicho control lo es sin perjuicio de la competencia de los Tribunales. Finalmente hay que señalar que en el sistema de jerarquía normativa, las leyes marco ocupan la misma posición que una ley ordinaria. 4.3.- Leyes de transferencia y delegación El art. 150.2 dispone que: “El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado”. Esta fórmula legal ha sido recogida también en diversos Estatutos de Autonomía así, entre otros, el estatuto gallego que prevé en su art. 36 que “1. La Comunidad Autónoma gallega podrá solicitar del Estado la transferencia o delegación de competencias no asumidas en este Estatuto. 2. Corresponde al Parlamento de Galicia la competencia para formular las anteriores solicitudes, y para determinar el organismo de la Comunidad Autónoma gallega a cuyo favor se deberá atribuir en cada caso la competencia transferida o delegada”. A diferencia del supuesto previsto en art. 150.1, antes visto, en las leyes de transferencia y delegación, si bien el Estado se reserva fórmulas de control, no se fijan sin embargo, como en las leyes marco, los principios bases o directrices dentro de los que se han de 20 desenvolver las facultades atribuídas, elementos estos que actúan, como ya dijimos, como auténticos límites al ejercicio de la competencia por parte de las Comunidades Autónomas. En definitiva, estamos ante una habilitación muy amplia y de ahí, tal vez, la exigencia de ley orgánica para la norma habilitante. El precepto prevé como objeto de la transferencia o delegación “facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación”. Otro elemento de la regulación constitucional del artículo que tratamos es el de la forma de la norma delegante. Resulta claro sobre este punto que las transferencias y delegaciones previstas en el art. 150.2 han de formalizarse mediante ley orgánica. En lo que se refiere al posible límite temporal de dichas delegaciones o transferencias, hay que decir que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no parece existir inconveniente en que, con posterioridad a la adopción de la ley orgánica, el Parlamento dicte una nueva ley, con el mismo carácter, para que el Estado recupere las competencias anteriormente transferidas o delegadas. Como ejemplo concreto, podemos traer aquí el del art. 7 de la Ley Orgánica 16/1995, de 27 de diciembre, por el cual la Comunidad Autónoma de Galicia debía adaptar el ejercicio de las competencias transferidas a través de la ley orgánica a determinados principios y controles. Así concretamente: “a) La Comunidad Autónoma de Galicia facilitará a la Administración del Estado la información que ésta solicite sobre las materias correspondientes. b) Las facultades y servicios transferidos mantendrán, como mínimo, el nivel de eficacia que tengan en el momento de la transferencia. c) En caso de incumplimiento de los requisitos anteriores, el Gobierno requerirá formalmente al respecto a la Comunidad Autónoma y, si persistiere el incumplimiento, podrá suspender a partir de los tres meses las facultades y servicios, dando cuenta de ello 21 a las Cortes Generales, quienes resolverán sobre la procedencia de la decisión del Gobierno, levantando la suspensión o acordando la revocación del ejercicio de la facultad transferida.” 4.4.- Leyes de armonización El art.150.3 de la Constitución dispone que “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad”. Se trata a través de esta modalidad de permitir al Estado, en determinados supuestos, utilizar una fórmula que aporte elementos de coherencia a las normas dictadas por las Comunidades Autónomas. Dicho de otro modo, esta modalidad se justifica en la necesidad de que exista una legislación uniforme en una determinada materia, cualquiera que esta sea. Estamos, como puede fácilmente apreciarse, ante un sistema excepcional, utilizable de forma restrictiva, sólo, según el Tribunal Constitucional, cuando “el legislador estatal no disponga de otros cauces constitucionales para el ejercicio de su potestad legislativa o estos no sean suficientes para garantizar la armonía exigida por el interés genera al” (Sentencia del Tribunal Constitucional 73/1983). En cierta medida, la ley de armonización actúa como límite al ejercicio por las Comunidades Autónomas de sus potestades legislativas, pues vincula los contenidos de estas. Cierto es que, fuera de los "principios armonizadores" que contienen, a los que debe atenerse la legislación autonómica, las leyes de armonización en ningún caso pueden implicar una modificación de los Estatutos de Autonomía ni dejar sin contenido las normas autonómicas en la materia objeto de armonización. En definitiva, las leyes de armonización fueron concebidas por el constituyente como un sistema de salvaguarda del interés general. 22 Sin embargo, no basta con la mera apelación, en abstracto, al interés general para que este sea apreciado, ni que se obtenga el respaldo formal de la mayoría absoluta de las dos Cámaras, sino que se requiere, además, una objetiva exigencia de uniformidad normativa. Si bien la redacción del art. 153 de la Constitución pudiera dar a entender otra cosa, las leyes de armonización pueden adoptarse previamente o con posterioridad a la aprobación de las normas autonómicas cuya armonización se pretende. La Constitución guarda silencio respecto de las características técnicas que deben reunir las leyes de armonización. La única referencia a este respecto la encontramos en la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (LOAPA) que se configuró como una norma de aplicación directa e inmediata, con efectos generales, aplicables desde el momento mismo de su entrada en vigor. 5.-LA RESERVA DE COMPETENCIAS AL ESTADO: NORMATIVA BASICA; LA ATRIBUCIÓN ESTATUTARIA DE COMPETENCIAS Y LA CLÁUSULA DE CIERRE DEL ARTÍCULO 149.3 5.1.- La normativa básica En este caso estamos refiriéndonos a las materias de competencia estatal, contenidas, como vimos, en el artículo 149 de la Constitución, en las que se puede producir la concurrencia de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Estos supuestos también abarcarían a las competencias del art.148 de la Constitución que, aun pudiendo ser de competencia exclusiva de aquellas, pudieran requerir la intervención del Estado para salvaguardar el interés general en cualquier orden. Pues bien, en estos supuestos, las Cortes Generales pueden aprobar normas conteniendo los criterios generales de regulación de una determinada materia, que de esta forma constituirán un régimen general, uniforme y mínimo en dicha materia que las Comunidades Autónomas deben respetar –en ningún caso pueden ser modificadas ni derogadas por las leyes de las Comunidades Autónomas- y en todo caso pueden desarrollar. 23 El concepto material de lo “básico”, viene representado por el hecho de que esos principios o criterios básicos, estén o no formulados como tales en las normas (en el primer caso, concepto formal), son los que en todo caso se deducen racionalmente de la legislación vigente. En definitiva y esencialmente es el elemento material el que permite calificar a una norma como básica y por su parte el elemento formal debe acompañar a la norma materialmente considerada básica como un requisito esencial de seguridad jurídica. Así pues, de todo ello puede deducirse que unas normas no son básicas por el mero hecho de estar contenidas en una ley y ser en ella calificadas como tales (lo cual nos situaría como vimos en una noción formal de bases) sino que lo esencial del concepto de bases es su contenido (así, sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 y de 28 de enero de 1982). El Tribunal Constitucional ha definido la legislación básica como “Regulación uniforme y de vigencia en toda la Nación, con lo cual se asegura, en aras de intereses generales superiores a los de cada Comunidad Autónoma, un común denominador normativo, a partir del cual cada Comunidad, en defensa del propio interés general podrá establecer las peculiaridades que le convengan” (Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 1982). Por tanto a través de la normativa básica se garantiza la unidad e igualdad de condiciones entre los ciudadanos, debiendo las Comunidades Autónomas moverse dentro de esos límites en el ejercicio de sus competencias. Ello no obsta para que la normativa estatal básica pueda ser complementada por leyes y desarrollada por normas reglamentarias de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia de que se trate, lo que da origen a una pluralidad de regulaciones autonómicas. Es así también como la noción de norma básica, junto a la de norma de desarrollo, forman parte de los conceptos que la Constitución emplea para repartir funciones públicas, entre el Estado y las Comunidades Autónomas en relación con una determinada materia. 24 5.2.- La atribución estatutaria de competencias y la cláusula de cierre del art.149.3 Como ya se hemos dicho, las competencias de las Comunidades Autónomas vienen delimitadas en los respectivos Estatutos de Autonomía, con base en el marco competencial definido en la Constitución. Según establece su art.147.2 d) de la Carta Magna, son los Estatutos de autonomía las normas llamadas a fijar “las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución”. En efecto, la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas aparecen delimitadas a través de un sistema de doble lista en el Título VIII del Texto Constitucional (arts. 148 y 149). Este esquema, aparentemente simple, se vuelve sin embargo complejo con la vigencia de una serie de reglas correctoras que completan el inicial sistema y que son las previstas en el art.149.3 de la Constitución. De esta forma se podría decir que, en realidad, el sistema competencial sobre el que se articula el Título VIII de la Constitución responde a un esquema de doble lista y cláusula de cierre, lo que ha llevado a algunos autores a hablar de la existencia de un sistema de triple lista. Ha sido precisamente esta última, la cláusula de cierre, uno de los temas más debatidos en el ámbito constitucional debido a la problemática que encierra su interpretación. El art.149.3 de la Constitución, contiene todo un sistema de regulación de las relaciones entre los ordenamientos jurídicos estatal y autonómico, cuando señala en sus apartado 3 que “Las materias no atribuídas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuído a la exclusiva competencia de éstas. El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.” En definitiva, este artículo contiene cuatro incisos que son, respectivamente: la cláusula residual o de cierre, la cláusula de prevalencia del derecho estatal y la cláusula de 25 supletoriedad del derecho estatal. Será de la primera de estas cláusulas, la llamada cláusula de cierre de la que nos vamos a ocupar ahora. Dicha cláusula presenta un doble alcance, por un lado establece que las materias no atribuídas expresamente al Estado podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de lo previsto en sus Estatutos. De esta forma, las competencias autonómicas no son todas las no reservadas expresamente al Estado, pues la cláusula no opera de modo automático, sino sólo aquellas que no estando reservadas al Estado hayan sido expresamente asumidas por los respectivos Estatutos de Autonomía. El sistema está basado así en el llamado "principio de disponibilidad", en virtud del cual son las Comunidades Autónomas las que deben manifestar su voluntad de aumentar sus cotas competenciales, bien sea a través de la reforma de su Estatuto de Autonomía, bien a través de una Ley de trasferencia o delegación del Estado. El otro efecto que opera sobre el sistema de distribución competencial la clásula de cierre es el de que la competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, que de esta forma asume un ámbito material de competencias mayor que el previsto en el artículo 149.1 de la Constitución. Sin embargo, tampoco en este caso la cláusula residual opera de manera absolutamente automática cuando se trate de cualquier materia competencial no prevista específicamente en los Estatutos, existiendo a este respecto criterios, fijados por el Tribunal Constitucional que, modificando su criterio inicial, matizan dicha atribución. En efecto, el Tribunal, en su sentencia 123/1984, de 18 de diciembre, considera que dentro del ámbito de aplicación de la cláusula deben excluirse aquellos supuestos que, aunque la materia no estuviera incluida en las listas de los artículos 148.1 y 149.1, y aunque la misma no hubiera sido asumida expresamente en un Estatuto de Autonomía, pudiera considerarse competencia estatutaria por vía interpretativa, dentro de las competencias estatutarias ya asumidas. 26 La señalada sentencia se refería a las actividades instrumentales, de carácter técnico, vinculadas a títulos competenciales ya recogidos en los Estatutos de Autonomía y, concretamente, en este caso, se refería a la actividad cartográfica. Este es el criterio interpretativo que se ha mantenido a través de pronunciamientos constitucionales posteriores, lo que supone, en la práctica, la posibilidad de dotar con un mayor contenido competencial a las Comunidades Autónomas. TEMA ELABORADO A PARTIR ENTRE OTRAS DE LA SIGUIENTE BIBLIOGRAFIA SELECCIONADA Balaguer Callejón, F. (Coord.), Manual de Derecho constitucional, Vol. I., Tecnos, 3.ª ed., Madrid, 2008, 326-332. Tajadura Tejada J. Reformas territoriales y Estado Social. Sistema: Revista de ciencias sociales, Nº 196, 2007, 49-74 Toboso López F. Algunas claves organizativas del estado de las autonomías español y sus consecuencias. RAE: Revista Asturiana de Economía, Nº. 32, 2005, 43-66 Parrado Díez S. Sistemas administrativos comparados. Madrid: Universitat Pompeu Fabra, 2002. Pulido Quecedo, M. capitulo 2º del Manual de actuación del Parlamentario coordinado por Sarmiento Méndez X. A. Editorial El Derecho, 2011. Santaolalla López, F., Derecho constitucional, Dykinson, 2.ªed, Madrid, 2010, 105-116. Sarmiento Méndez X. A. Manual de Derecho Constitucional. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Vigo. 2010. - Balaguer Callejón, Francisco (dir.): Reformas estatutarias y distribución de competencias. 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LA AUTONOMÍA GALLEGA: ORIGEN Y EVOLUCIÓN. La definición actual de Galicia como una comunidad autónoma es el resultado de un doble proceso. Por un lado, de la configuración en España de una nueva planta territorial que parcialmente modifica la diseñada por Javier de Burgos en 1833, llevada a cabo por la transición democrática consagrada por la Constitución de 1978. Nació de aquella, la denominada España de las Autonomías, que, varios años después de ser aprobado el texto constitucional, acabaron por ser diecisiete. Y, por otro lado, Galicia cuenta con una autonomía de perfil específico, como corresponde a una nacionalidad histórica de las previstas en el artículo segundo de la Constitución española, por concurrir en ella una serie de factores que la asemejan a los casos de Cataluña y de Euskadi y que la distinguen del resto de autonomías existentes en la España actual. La razón básica de estas diferencias está en sus atributos etnoculturales (lengua, cultura, derecho, etc.) y en la perseverancia histórica de la demanda de un régimen autonómico para el antiguo Reino de Galicia. La llegada de la II República en 1931, después de unas elecciones municipales ganadas por los candidatos republicanos en las grandes ciudades –incluídas las de Galicia–, abrió nuevas expectativas para un nuevo diseño del poder político en España que, para muchos coetáneos, consistía en la llegada de una república federal. El ideario federal estuvo presente en diversos actos de proclamación de la República, pero este entusiasmo federal fue cortado de raíz a los pocos días por el Gobierno provisional de la República. Quedó en pie la posibilidad de establecer regímenes de autonomía en algunas regiones, aceptados por la Constitución republicana de 1931, que definía España como un «Estado integral», una forma rebuscada para decir que no era ni federal ni unitario. Con todo, la opinión mayoritaria de los partidos republicanos era poco favorable a las autonomías 2 regionales. De hecho, las condiciones previstas para acceder a un régimen autonómico eran muy severas, concretadas en cuatro grandes hitos. Elaboración y aprobación de un texto estatutario por parte de los parlamentarios de la región; en segundo lugar, su aprobación por la mayoría cualificada de los ayuntamientos;en tercer lugar, aprobación por una mayoría de dos tercios del censo electoral (no de los votantes) y ,finalmente, aprobación por las Cortes generales. De hecho, en tiempos de paz, sólo la autonomía catalana superó todos estos trámites, al ser aprobada por las Cortes republicanas en 1932, después del intento golpista del general Sanjurjo. Y la autonomía vasca comenzaría a funcionar de forma extraordinaria en octubre de 1936, ya en tiempos de la Guerra Civil, mientras que el Estatuto gallego, plebiscitado en junio de 1936, quedó en un limbo parlamentario del que la Guerra Civil y el exilio no lograron rescatarlo enteramente. La defensa de una alternativa autonomista para Galicia fue una de las grandes batallas políticas de los tiempos republicanos. Esta batalla fue sostenida básicamente por dos partidos políticos, ambos de dimensión estrictamente gallega pero de diferente matriz ideológica. El primero fue la Organización Republicana Gallega Autónoma (ORGA), el segundo y decisivo brazo político del proceso autonomista de Galicia fue el desempeñado por el Partido Galeguista (PG). La elaboración de un texto de Estatuto de autonomía comenzó en la primavera de 1931, pocas semanas después de la proclamación de la República y, desde luego, antes de que se aprobase la Constitución de 1931. Se seguía en este caso, como en muchos otros aspectos, el ejemplo de Cataluña, que se había adelantado con la redacción del llamado Estatuto de Nuria. En el caso de Galicia, fueron varios los borradores de Estatuto redactados que sirvieron de base para la discusión. El proceso de aprobación do Estatuto de autonomía estuvo repleto de incidencias y de obstáculos, tanto legales como políticos. Aprobado el Estatuto por los ayuntamientos, el paso siguiente era la consulta al electorado. Se necesitaba la autorización expresa para convocar el plebiscito, del Gobierno central. La autorización fue dada, no sin reticencias, en mayo de 1933 por el Gobierno 3 republicano. Pero hubo circunstancias que hicieron que el plebiscito tuviera que esperar más de dos años, esas circunstancias fueron las elecciones generales de 1933, en las que ganaron ampliamente las fuerzas de derecha que se venían manifestando contrarias a los regímenes autonómicos. En la primavera del 36 se retoma el proceso estatutario. El día marcado para la votación fue el 28 de junio de 1936. Una breve pero muy intensa campaña, en la que se implicaron con entusiasmo republicanos galleguistas, consiguió movilizar al electorado. El resultado de la votación superó claramente las exigencias constitucionales: el 74% del censo electoral aprobó el Estatuto, con un 99% de votos afirmativos. El día 15 de julio se hizo entrega oficial del proyecto de Estatuto al presidente de las Cortes republicanas, pero el inicio de la Guerra Civil retrasó de nuevo su tramitación parlamentaria. La disposición transitoria segunda de la Constitución de 1978, en la que se prevé un régimen singular para “los territorios que en el pasado plebiscitaron afirmativamente proyectos de Estatutos de Autonomía”, es una referencia a los antecedentes del actual Estatuto de 1981. Porque, efectivamente, el 28 de junio de 1936 fue aprobado, como ya se dijo, en referéndum el proyecto de Estatuto gallego elaborado al amparo de la Constitución de 1931. Situándonos ya en el proceso iniciado por la Constitución Española de 1978, el antecedente inmediato de la elaboración del texto gallego (Estatuto de 1981) está en la aprobación de la Ley para la Reforma Política de 1977, que posibilitó una admisión progresiva de autonomías provisionales. En este sentido, resulta de interés recordar que en la comisión de los 10 que negociaron con ADOLFO SUÁREZ las condiciones para la celebración de elecciones generales en 1977 figuró la presencia de diversos partidos políticos entre los que se encontraban algunos que justificaban su participación debido a su vinculación con Galicia. Tras la celebración de las primeras elecciones democráticas, una asamblea de parlamentarios gallegos aprobó en octubre de 1977 un texto que sirvió de base del régimen preautonómico para Galicia. Ese texto fue negociado con representantes del gobierno y acabó plasmándose en el RD Ley 7/1978 del 16 de marzo por el que se 4 instituye la Xunta de Galicia, como órgano provisional de Galicia, que actuará mientras perdure la fase preautonómica y no se apruebe la constitución y el subsiguiente Estatuto de Autonomía. Este régimen preautonómico pretendió, en opinión de MAIZ SUÁREZ, dar satisfacción al deseo de contar con instituciones propias siendo consciente de que: • no se condicionaba el futuro texto constitucional • no se obligaba a existir al futuro Estatuto de Autonomía que estaba por llegar. El texto era consciente de su carácter provisional y “de mínimos”, de tal manera que postergaba al momento estatuyente la regulación de aspectos esenciales de la autonomía. La preautonomía gallega se basa en la existencia de un territorio delimitado por las cuatro provincias de Galicia (A Coruña, Lugo, Ourense y Pontevedra). Además se crea el órgano de gobierno de Galicia con personalidad jurídica propia (la Xunta de Galicia). Este órgano se compuso de: • 11 miembros elegidos por los diputados y senadores proclamados en las elecciones generales de 1977 en Galicia. • los 3 senadores gallegos de designación real. Ocho de estos fueron elegidos por los parlamentarios de cada provincia aisladamente, otorgándosele un par a cada una de ellas y los tres remanentes serán elegidos por los anteriores. Además, participaría en la Xunta gallega un representante de cada una de las diputaciones provinciales disponiéndose para tal efecto que celebradas las elecciones locales estos serían sustituidos por 8 nuevos representantes de las diputaciones renovadas. La presidencia de la Xunta de Galicia recayó en la persona del diputado ANTONIO ROSÓN PÉREZ que fue elegido en el seno de la propia Xunta. Las competencias que ejerció la Xunta preautonómica se relacionaron fundamentalmente con aspectos de autoorganización, relaciones con las diputaciones provinciales, gestión de funciones y servicios transferidos y facultades de propuesta al gobierno estatal acerca de las medidas que afecten a los intereses gallegos. 5 Desde el punto de vista del régimen jurídico merece la pena destacarse que desde un primer momento la Xunta: • dispuso de servicios propios y de la colaboración necesaria de los medios personales y materiales de las diputaciones de Galicia, • estuvo sometida al control de la jurisdicción contencioso-administrativa y a una suerte de tutela estatal de oportunidad. El acto de constitución oficial de la Xunta preautonómica se celebró en el Pazo de Xelmirez en la Plaza del Obradoiro de Santiago de Compostela el día 18 de abril de 1978. Entre los antecedentes que determinan la tramitación del Estatuto gallego debe citarse la elaboración de un anteproyecto por parte del denominado "grupo de los 16", que tuvo su origen en la convocatoria que el 3 de julio de 1978 el Presidente de la Xunta realizó a todos los partidos políticos, entidades culturales, sociales y sindicales para que colaboraran en tal labor. Otro antecedente importante fue la redacción de la denominada "Ponencia de los 9", que trató de llevar a cabo lo establecido en el artículo 151 de la Constitución mediante la reunión de la asamblea de parlamentarios gallegos el día 5 de mayo de 1979. De este modo, el 25 de junio la citada asamblea aprobó por unanimidad, excepto dos aspectos muy concretos, el proyecto de Estatuto de Autonomía para Galicia que se presentó en el Congreso de los Diputados el día 28 de junio de 1979. La Comisión Constitucional del Congreso recibió el proyecto y se abrió un plazo para presentar motivos de desacuerdo, que concluyó el 21 de septiembre. Se produjo aquí una paralización en la substanciación del Estatuto de Autonomía para Galicia, fruto de fuertes tensiones políticas y que solo pudo superarse mediante la firma del llamado "Pacto del Hostal" en septiembre de 1980. De este modo, el 21 de diciembre de ese mismo año se celebró el referéndum de aprobación del Estatuto de Autonomía para Galicia, siendo remitido para su confirmación por el Congreso de los Diputados en su sesión del 17 de febrero de 1981 y por el Senado el 17 de marzo, aprobándose como Ley Orgánica 1/1981 del 6 de abril. COMPARATIVA: ESTATUTO 1936 Y ESTATUTO 1986 El Estatuto gallego, como se indicó anteriormente, fue aprobado mediante referéndum, 6 bero no llegó a aplicarse tras el estallido de la contienda civil. Esto no impide tomar cuenta de la importancia del contenido de esa norma como antecedente del texto de 1981, si bien en ciertos aspectos la regulación jurídica está francamente alejada. 1. REPRESENTACIÓN. En este orden de cosas, la elección popular, directa y secreta del presidente de Galicia capacitado para designar y cesar al presidente de la Xunta es un ejemplo claro de un esquema bicéfalo ajeno al contenido del actual Estatuto que como es bien sabido concentra ambas figuras en una sola persona. 2. TERRITORIO. El elemento constitutivo de la autonomía referido a su territorio, recibió también una solución bien diferente a la del actual Estatuto de 1981. En efecto, el Estatuto republicano posibilitaba que se pudiera integrar en el territorio gallego cualquier otro limítrofe con características históricas, culturales, económicas y geográficas análogas; aspecto este que el legislador de 1981 no contempla sino a través de una reforma del Estatuto de Autonomía. 3. COMPETENCIAS. En el aspecto competencial el Estatuto de 1936 era más lacónico y establecía unas previsiones más genéricas que el actual que es más agotador de los ámbitos administrativos sectoriales que pueden atenderse desde el nivel administrativo de Galicia. En el ámbito competencial económico financiero siempre fue puesto en valor desde ámbitos galleguistas el instrumento de un banco público autonómico que, si bien debía respetar principios esenciales de la legislación estatal, podría llevar a cabo servicios recaudatorios de tesorería o crédito por sí mismo o en relación con las cajas de ahorro y otras instituciones análogas de carácter público. 4. LENGUA. Singular referencia merece el tratamiento de la cooficialidad de los dos idiomas existentes en Galicia. El artículo 4 del Estatuto de 1936 establecía que los escritos a tribunales y autoridades y documentos de fedatarios públicos debían expedirse en castellano si así se solicitan, y si estaba en gallego el original, su texto debería acercarse a la traducción en castellano. Paralelamente, en las relaciones oficiales de Galicia con autoridades del Estado y de otros territorios, debería usarse siempre el idioma común de toda España. Estos principios lingüísticos tenían además en el propio Estatuto un reflejo en lo referido a la regulación de la función pública autonómica, ya que los funcionarios gallegos estaban 7 obligados a acreditar el conocimiento de la lengua gallega y, de manera muy pareja a lo establecido en el Estatuto de 1981 a los notarios se les daba preferencia para la provisión de los puestos a los que pudieran documentar conocimiento de la lengua y del derecho de Galicia. La cuestión lingüística se completaba con un mandato estatutario referido al ámbito educativo, disponiendo que en las escuelas privadas era obligada la enseñanza del gallego y del castellano, aspecto este que en el actual ordenamiento jurídico de Galicia no tiene acogida estatutaria sino en la Ley de Normalización Lingüística de Galicia. EL ESTATUTODE AUTONOMÍA DE GALICIA. ESTRUCTURA Y CONTENIDO. El artículo 147 de la CE enumera cuatro elementos que de forma obligatoria debe contener todo Estatuto de Autonomía: • La denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histórica; • la delimitación de su territorio; • la denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias; y las • competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a estas. El artículo 147.1 de la Constitución también establece que el Estado reconoce y ampara a los Estatutos de Autonomía como parte integrante de su ordenamiento jurídico. RUIPÉREZ ALAMILLO defiende la naturaleza estatal de los Estatutos de Autonomía basándose en dos cuestiones: 1ª. La intervención del poder central se verifica a la hora de aprobar el Estatuto de Autonomía: Los Diputados y Senadores, representantes de la Nación española en su conjunto son llamados a formar parte, bien en solitario (artículo 152.2.1), bien en unión de representantes de las Diputaciones Provinciales (artículo 146) de la Asamblea redactora del Proyecto de Estatuto. 2ª Las Cortes Generales han reconocido un poder de enmienda sobre el texto Estatutario de que conocen: nuestras Cortes Generales no se encuentran condicionadas por el proyecto de Estatuto que le presenta la Asamblea redactora, 8 de manera que pueden introducir en él cuantas modificaciones estimen pertinentes, sin más límite en su actuación que el del respeto al contenido autonómico mínimo garantizado por la Constitución (no pueden privar a la futura Comunidad Autónoma de su carácter de centro autónomo de decisión política, para convertirlo en un simple ente administrativo territorial). La estructura del Estatuto de Autonomía para Galicia es la siguiente: 57 artículos repartidos entre un título preliminar y cinco títulos; el título primero y segundo, a su vez divididos en capítulos; y concluye con 4 disposiciones adicionales y 7 disposiciones transitorias. Artículos • Título Preliminar 1 -8 • Título Primero. Del poder Gallego 9 -26 Capítulo I. Del Parlamento 10 -14 Capítulo II. De la Junta y de su Presidente 15 -19 Capítulo III. De la Administración de Justicia en Galicia 20 -26 • Título Segundo. De las competencias de Galicia 27 -38 Capítulo I. De las competencias en general 27 -36 Capítulo II. De Régimen Jurídico 37 -38 • Título Tercero. De la Administración Pública gallega 39 -41 • Título Cuarto. De la Economía y la Hacienda 42 -55 • Título Quinto. De la Reforma 56 -57 •4 Disposiciones Adicionales • 7 Disposiciones Transitorias Simplificando y para efectos meramente expositivos, podemos decir que el título preliminar de nuestro Estatuto afirma el carácter de nacionalidad histórica de Galicia y la voluntad de constituir una comunidad autónoma para acceder al autogobierno. Igualmente destaca la defensa de la identidad de Galicia y de sus intereses y la promoción de la solidaridad de 9 cuantos integran el pueblo gallego como fin de la nueva estructura política creada. Se perfila el territorio de la comunidad autónoma estableciéndose una remisión legal a una ley del Parlamento para la organización territorial propia de Galicia (ésta fue la Ley 7/1996, del 10 de julio, de Desarrollo Comarcal. DOG nº. 142, 19-7-96). Además define la condición política de gallego de un modo que permite la participación de una parte importante de la ciudadanía de Galicia en el ser político autonómico, todos aquellos gallegos que viven en la emigración y que encontrándose muy lejos de la Galicia territorial forman parte del pueblo gallego (Ley 7/2013, de 13 de junio, de la galleguidad. DOG nº. 126, 4-7-2013). Una parte importante del contenido estatutario tiene que ver, como no podía ser de otro modo, con la afirmación del gallego como lengua propia de Galicia, su cooficialidad con el castellano y el derecho de todos los ciudadanos de Galicia de conocerlos y usarlos (Aspectos contenidos en la básica Ley 3/1983, del 15 de junio, de Normalización Lingüística. DOG nº. 84, 14-7-83). En el mismo plano simbólico se establece la bandera, el escudo y el himno propios de Galicia (Ley 5/1984, del 29 de mayo, de símbolos de Galicia. DOG nº. 120, 23-6-84). En el título primero del Estatuto se regula el poder gallego. Bajo esta firma se describen los órganos que ejercen las competencias específicas que la Constitución, el Estatuto de Autonomía y la Ley Reguladora de la Xunta y de su Presidente les otorgan para desarrollar las funciones de autogobierno propias de la Comunidad Autónoma. En primer lugar, se establece un Parlamento unicameral (Legislación del Parlamento de Galicia. BOPG nº. 150, del 1 de septiembre de 1983), que ejerce el poder legislativo de la Comunidad Autónoma. Sus miembros, fijando su número entre 60 y 80, son elegidos (conforme a la Ley 8/1985, del 13 de agosto de Elecciones al Parlamento de Galicia, modificada por la Ley 12/2004, del 7 de diciembre) por un período de 4 años mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, siendo la circunscripción electoral la provincia (para los efectos de situación de los poderes autonómicos resultan de interés las Leyes 1/1982, del 24 de junio, de Fijación de la Sede de las Instituciones Autonómicas. DOG nº. 12, 24-7-82 y la Ley 4/2002, del 25 de junio, del Estatuto de la Capitalidad de la Ciudad de Santiago de Compostela DOG nº. 142, 24-7-2002). 10 Además, se establece que el Parlamento, mediante ley, podrá establecer un sistema para que los intereses del conjunto de los gallegos residentes en el extranjero estén presentes en las decisiones de la Comunidad Autónoma. Se complementa la regulación del capítulo del Estatuto dedicado a la Cámara gallega con la previsión, efectivizada en la práctica, del funcionamiento de un comisionado parlamentario para el control de la Administración y la tutela de los derechos fundamentales: el Valedor del Pueblo (desarrollado por la Ley Autonómica 6/1984, del 5 de junio, del Valedor del Pueblo. DOG nº. 135, 14-7-84). Hay que referir también la existencia de otro órgano estatutario dependiente de la Cámara y que realiza el control externo de las finanzas públicas autonómicas: el Consejo de Cuentas de Galicia (cuya Ley institucional es la 6/1985, del 24 de junio: DOG nº. 130, 9-7-85). El poder ejecutivo de Galicia se compone por la Xunta y su presidente. La Xunta es el órgano colegiado de gobierno de Galicia y compuesta por el Presidente, Vicepresidente o Vicepresidentes, en su caso, y los Consejeros. El presidente dirige y coordina la acción del gobierno y ostenta la representación de la Comunidad Autónoma y la ordinaria del Estado en Galicia. Es elegido por el Parlamento entre sus miembros (Ley 1/1983, del 22 de febrero, de normas reguladoras de la Xunta y de su Presidencia. DOG nº. 23, 21-3-83). Los Vicepresidentes y los Consejeros serán nombrados y cesados por el Presidente. La Administración de Justicia en Galicia culmina en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que tiene su sede en la ciudad de A Coruña, ante lo que se agotan las sucesivas instancias procesales, en los términos establecidos por el artículo 152 de la Constitución. El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia será nombrado por el Rey a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. Hace mención, asimismo, a los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles que serán nombrados por la Comunidad Autónoma, de conformidad con las leyes del Estado. Por último, establece que, en la resolución de concursos y oposiciones del personal al servicio de la administración de Justicia, así como de Notarios y Registradores será mérito preferente la especialización en Derecho gallego y el conocimiento del idioma del país. El abanico competencial del Estatuto es muy amplio, como corresponde a una nacionalidad histórica que desde un primero momento accedió al nivel competencial 11 brevisto en el artículo 149 de la Constitución. Conviene aquí dar cuenta de la existencia de un Título del texto autonómico dedicado a la Administración Pública gallega, en el que se perfilan también las líneas maestras de la organización territorial. Dice que, corresponde a la Comunidad Autónoma la creación y estructuración de su propia Administración Pública, dentro de los principios generales y normas básicas del Estado. La Comunidad Autónoma ejercerá sus funciones administrativas por órganos y entes dependientes de la Xunta de Galicia. También podrá delegarlas en las provincias, municipios y demás entidades locales reconocidas en este Estatuto. La actividad económica y financiera de la Comunidad autónoma aparece delimitada en el título IV del Estatuto que trata "De la Economía y la Hacienda", siendo particularmente importante en el funcionamiento autonómico la aprobación del Decreto legislativo 1/1999, del 7 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia, que integra el desarrollo normativo fundamental de las cuestiones reguladas en este título del Estatuto. En cuanto al patrimonio de la Comunidad Autónoma estará integrado por: el patrimonio que poseía en el momento de aprobarse el Estatuto, los bienes afectos a servicios traspasados a la Comunidad Autónoma y los bienes adquiridos por la Comunidad Autónoma por cualquier título jurídico válido (por ejemplo como beneficiaria de una herencia, legado, donación,…) El patrimonio de la Comunidad Autónoma, su administración, defensa y conservación serán regulados por una Ley de Galicia. Además la Comunidad Autónoma, mediante acuerdo del Parlamento, podrá emitir deuda pública para financiar gastos de inversión. Por último, los artículos 56 y 57 del Estatuto se dedican a la problemática de la reforma, estableciéndose, de modo paralelo a la del texto constitucional, dos vías para la revisión, según las materias a las que afecte ésta. LA REFORMA DEL ESTATUTO. El Estatuto de Autonomía para Galicia regula, en sus artículos 56 y 57, el procedimiento de 12 reforma, dedicando respectivamente el primero de estos artículos al procedimiento que se puede llamar ordinario y el segundo al procedimiento especial. Art. 56: 1. La reforma del Estatuto se ajustará al siguiente procedimiento: a) la iniciativa de reforma le corresponderá a la Junta, al Parlamento gallego, a propuesta de una quinta parte de sus miembros, o a las Cortes Generales. b) la propuesta de reforma requerirá, en todo caso: • la aprobación del Parlamento gallego por mayoría de dos tercios, • la aprobación de las Cortes Generales mediante Ley Orgánica, • el referéndum positivo de los electores 2. Si la propuesta de reforma no es aprobada por el Parlamento gallego o por las Cortes Generales o no es confirmada mediante referéndum por el Cuerpo electoral, no podrá ser sometida nuevamente a debate y votación del Parlamento hasta que haya transcurrido un año. 3. La aprobación de la reforma por las Cortes Generales, mediante Ley Orgánica, incluirá la autorización del Estado para que la CCAA gallega convoque el referéndum a que se refiere el párrafo b) del apartado 1 de este artículo. Art. 57: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, cuando la reforma tuviera por objeto la simple alteración de la organización de los poderes de la CA y no afectara a las relaciones de las CCAA con el Estado, se podrá proceder de la siguiente manera: a) elaboración del proyecto de reforma por el Parlamento de Galicia b) consulta a las Cortes Generales c) si en el plazo de 30 días a partir de la recepción de la consulta prevista en el apartado precedente, las Cortes Generales no se declarasen afectadas por la reforma, se convocará, debidamente autorizado, un referéndum sobre el texto propuesto d) se requerirá finalmente la aprobación de las Cortes Generales mediante Ley 13 Orgánica. e) si en el plazo señalado en la letra c) las Cortes se declarasen afectadas por la reforma, ésta habrá de seguir el procedimiento previsto en el art. anterior, dándose por cumplidos los trámites del apartado a) del nº1 del mencionado artículo. Como en su día apuntó PEDRO DE VEGA para el caso de la Constitución, tenemos que concluir que la mecánica de la reforma estatutaria debe cumplir varias funciones muy relevantes dentro del sistema jurídico-político. En primer lugar la reforma del Estatuto de Galicia debe servir para que la realidad política regulada en su seno reciba un correcto tratamiento. Es indiscutible que la situación política de 1981 no tiene los mismos condicionantes ni vías de actuación que la que vivimos hoy y a cuyo objeto la reforma responde a las nuevas demandas de la sociedad gallega actual. En segundo lugar, acudiendo el mecanismo previsto en el Título V de nuestro Estatuto de Autonomía se produce un cambio normativo sin quiebra de la continuidad jurídica. Se trata de una modificación que tiene legitimidad en el propio ordenamiento jurídico de Galicia y que encuentra en él sus límites y procedimientos de actuación. Modificar el Estatuto de Autonomía no supone destruirlo sino acomodarlo a la realidad histórica e insertarlo más adecuadamente en el sistema jurídico del Estado español. Por último, la reforma del Estatuto es la vía fundamental de garantizar su primacía frente a la actuación de los poderes estatutarios. Puesto que solo mediante la reforma es posible modificar el contenido del Estatuto de Autonomía para Galicia, nunca podrán los poderes en él creados, Parlamento, Xunta y Presidente, intentar actuar competencias que están reservadas estatutariamente. Esta última reflexión tiene particular interés desde la perspectiva de las minorías que siempre estarán protegidas por el contenido de la norma respecto a la actuación de los poderes que son dominados por las mayorías políticas. La coincidencia en la redacción de los artículos 56 a 57 del Estatuto de Galicia es mucho mayor con los preceptos que regulaban esta cuestión en los estatutos de Cataluña y Andalucía en su redacción anterior que en la actual. En todo caso, hay que señalar que el procedimiento gallego establece muchas reservas en relación a la posible reforma, tanto respecto de las iniciativas nacidas en la Comunidad 14 Autónoma, como aquellas que provienen del Estado. Este dato va a resultar llamativo en relación con el análisis de las regulaciones estatutarias de las comunidades autónomas que accedieron a la autonomía por la vía gradual previstas en el artículo 143 de la Constitución. De este modo, en estas comunidades se permite en algunos casos la participación de los municipios en el proceso de iniciativa o cuando menos en el momento posterior para audiencia. Este aspecto en el caso gallego fue tenido en cuenta por la vía fáctica cuándo en la Comisión de estudio para la reforma del Estatuto creada en la VII Legislatura se procedió a dar audiencia a un amplio número de entidades afectadas, también de carácter territorial. Por otra parte, los estatutos de vía lenta establecen también una mayoría cualificada cuando la reforma supone la asunción de nuevas competencias, de tal manera que simplemente con mayoría absoluta se hace posible la ampliación competencial. Finalmente, hay que reseñar una especialidad inexistente en el caso gallego y que se constataba en el procedimiento del anterior estatuto valenciano consistente en que en el supuesto de que las Cortes Generales no aprobaran la propuesta de reforma, la devolución del texto al Parlamento valenciano se haría para una deliberación, dándose cuenta en el mensaje motivado de los aspectos que habían ocasionado su rechazo y proponiendo soluciones alternativas. Como se puede observar, la variedad de regulación autonómica es manifiesta y evidencia que el contenido de los procedimientos establecidos en el Estatuto para Galicia limita tremendamente la posibilidad de la reforma, incidiendo una vez más en la idea del consenso, ya no solo dentro de la autonomía, sino con las propias mayorías parlamentarias en las Cortes Generales. El Procedimiento Ordinario está previsto en el art. 56 EAG. Regula este precepto varias cuestiones básicas del procedimiento: a. iniciativa que es triple: Xunta, Parlamento (quinta parte de sus miembros) o Cortes Generales b. aprobación de la propuesta de reforma por el Parlamento de Galicia (mayoría de dos tercios), por las Cortes Generales (mediante Ley Orgánica) y por referéndum 15 bositivo de los electores. c. la aprobación de la reforma por las Cortes Generales incluye la autorización para que la CA de Galicia convoque el preceptivo referéndum. El precepto incluye además la cautela de que, en el caso de fracaso de cualquiera de las tres preceptivas aprobaciones, la propuesta de reforma quedará paralizada por lo menos durante un año. Es necesario precisar algunos aspectos previstos en el artículo 56 del Estatuto de Autonomía de Galicia para delimitar su concreto alcance. En primer lugar hay que decir que el procedimiento ordinario establecido en el citado artículo debe ser entendido como un canal supletorio y aplicable, por lo tanto, de manera genérica, a cualquier reforma estatutaria con el único límite de las materias previstas en el artículo 57 del Estatuto. En coherencia a aquellos cambios en la redacción que impliquen simplemente la organización de poderes de nuestra comunidad y que no afecten a las relaciones con el Estado, encontrarán su correcto encaje en el canal del artículo 56 del Estatuto. Una parte importante de la doctrina autonómica entiende que el procedimiento previsto en el artículo 56 resulta de aplicación a todo el Estatuto de Autonomía, incluso a materias previstas en su Título I que afectan a la configuración del Parlamento unicameral, la designación del presidente de entre los parlamentarios y su posibilidad de cese por la Cámara o a la configuración electoral provincial de las elecciones al Parlamento. Por otra parte, y en relación al procedimiento de reforma se ha criticado la atribución de la iniciativa a las Cortes Generales en una concepción tan autonomista como la que diseña la Constitución Española de 1978. Esa legitimación del Parlamento español se presenta como incoherente tanto desde la perspectiva de una reforma estatutaria autonomista para la que parece más idónea que la iniciativa provenga del Gobierno o del Parlamento de Galicia, como para cualquier intento de recentralización política que pretenda limitar las competencias autonómicas. Una vez más la llamada al necesario consenso, ya no solo entre fuerzas políticas sino también entre instituciones representativas territoriales y nacionales, resulta imprescindible cuando de reforma estatutaria hablamos. 16 Particulares problemas suscita la necesidad de aprobación mediante referéndum de la reforma del Estatuto, ya que esta cuestión está tratada en la Ley Orgánica 2/1980, reguladora de las distintas modalidades de referéndum. Después de la experiencia en la elaboración del Estatuto de Autonomía para Andalucía, resulta peligroso, desde una perspectiva de su aplicación práctica, el requisito legal de que la mayoría de votos afirmativos válidamente emitidos deba contrastarse en cada provincia, y no en la globalidad de la comunidad autónoma. Baste para ello comprobar la solución que en su momento se dio en el caso andaluz y las críticas doctrinales que trajo consigo. El procedimiento menos rígido y más expeditivo previsto en el artículo 57 del Estatuto de Autonomía para Galicia sería de utilización en los casos en los que no existieran interferencias de los poderes centrales para conseguir las reformas estatutarias de carácter propio y no relacionadas con ámbitos estatales conflictivos. Este procedimiento suscita problemas interpretativos a la hora de delimitar que aspectos de la modificación del Estatuto afectan o no a las relaciones con el Estado. Un criterio lógico es considerar que el Parlamento español como depositario de la soberanía nacional es capaz de interpretar el interés general a la hora de valorar si el canal elegido es el correcto, a sabiendas de que su decisión tendrá un carácter fundamentalmente político, quedando para el Tribunal Constitucional la decisión estrictamente jurídica en el caso de suscitarse conflictividad constitucional al respecto. El texto del Estatuto ha permanecido inmodificado hasta hoy en día constando de un título preliminar y 5 títulos que contienen 57 artículos, 4 disposiciones adicionales y 7 disposiciones transitorias. No tienen la consideración de reformas estatutarias las operadas en materia de cesión de tributos. Las leyes de cesión de tributos del Estado a la Comunidad Autónoma gallega modifican efectivamente, el apartado 1 de la DA 1ª del Estatuto de Autonomía, con el objeto de especificar los tributos que se ceden a dicha Comunidad, pero la citada disposición excluye dichas modificaciones de la consideración de reformas estatutarias. A este respecto cabe citar la Ley 18/2002, de 1 de julio, del régimen de cesión de tributos del Estado a la Comunidad Autónoma de Galicia, y de fijación del alcance y condiciones de dicha cesión, y la vigente Ley 17/2010, de 16 de julio, del régimen de cesión de tributos 17 del Estado a la Comunidad Autónoma de Galicia. Ambas se dictaron como consecuencia de, respectivamente, la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común, y la vigente Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía y se modifican determinadas normas tributarias. A nivel de legislación gallega el Decreto Legislativo 1/2011, de 28 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos por el Estado, recoge la regulación principal de esta materia. Durante el año 2006 comenzó el proceso de estudio de la reforma del Estatuto de Autonomía de Galicia mediante la solicitud, el 27 de febrero, de los Grupos Parlamentarios Popular, Socialistas de Galicia y del Bloque Nacionalista Gallego, canalizada a través de sus respectivos Portavoces, de creación de una comisión de composición proporcional bajo la denominación de Comisión de estudio de la reforma del Estatuto de Autonomía de Galicia. Simultáneamente, por el mismo escrito, se solicitaba la creación en el seno de dicha Comisión de una Ponencia conjunta paritaria para elaborar una proposición de ley de modificación de dicho Estatuto, compuesta por tres miembros titulares y un suplente por cada grupo parlamentario. Seguidamente, el 3 de abril de 2006, se dictaron las normas de funcionamiento de la Comisión de Estudio de la reforma del Estatuto de Autonomía de Galicia. El 7 de abril de 2006, la mencionada Comisión aprobó su plan de trabajo, incluyendo en el mismo: relación de comparecientes, así como los criterios de programación, organización y desarrollo de las comparecencias. Aunque existió voluntad de diálogo, y las fuerzas políticas deseaban que el pacto llegase en las primeras semanas del año 2007. Sin embargo, la Comisión hubo de suspender sus trabajos el 29 de enero de 2007, para en su caso, reanudarlos tras las elecciones municipales de 2007. Como es sabido, una de las principales razones del desencuentro entre las fuerzas políticas fue la diferente consideración que merecía para unas y otras el término "nación", cuya inclusión fue pactada por el PSG y el BNG en el preámbulo del que sería el nuevo estatuto gallego. 18 Tras las elecciones autonómicas de 2009 y el cambio de gobierno, se siguió hablando insistentemente de esta cuestión. El Grupo socialista propuso el 20 de julio de 2009 la creación de una nueva Comisión para la Reforma del Estatuto de autonomía de Galicia, que fue desestimada. Con fecha 27 de septiembre de 2010 este mismo Grupo parlamentario ha presentado una proposición de ley de reforma del Estatuto de Autonomía, que fue calificada y admitida a trámite por la Mesa, estando pues pendiente de tramitación en la Cámara. Por su parte el presidente de la Xunta, Alberto Núñez Feijoo, una vez conocida la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Cataluña, expresó también su compromiso de presentar una reforma del Estatuto de Autonomía de Galicia. TEMA ELABORADO A PARTIR ENTRE OTRAS DE LA SIGUIENTE BIBLIOGRAFIA SELECCIONADA • Máiz Suárez, R. As institucións políticas no Estatuto de autonomía para Galicia / Ramón Maíz, Xosé A. Portero.--[Santiago de Compostela]: Parlamento de Galicia, D.L. 1988. • Sarmiento Méndez, X. A. Dereito parlamentario de Galicia / Xosé Antón Sarmiento Méndez.--[Vigo]: Edicións Xerais de Galicia, [2001]. • Sarmiento Méndez, X. A. O Estatuto de Galicia: 20 anos de parlamento e xustiza constitucionais / Xosé Antón Sarmiento Méndez.--Vigo: Edicións Xerais de Galicia, [2003]. • Teixeiro Piñeiro, Anxo. O Parlamento de Galicia / Anxo Teixeiro Piñeiro.--Vigo: Ir Indo, D.L. 1988. • Meilán Gil, J. L. - con Rodríguez-Arana Muñoz, J. O Dereito estatutario galego, Ed. Parlamento de Galicia, A Coruña, 1988 • Villares Ramón. Contexto histórico e político dos Estatutos de Autonomía de Galicia. Da utopía de 1936 á realidade de 1981. Parlamento de Galicia, D.L. 2011. • Sarmiento Méndez, Jose Antonio. Sinopsis del Estatuto de Galicia. Web Congreso de 19 los Diputados. 2003 (actualizado en 2007 y 2010) XOSÉ ANTÓN SARMIENTO MÉNDEZ PROFESOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA UNIVERSIDAD DE VIGO REVISADO POR SANTIAGO VALENCIA VILA LETRADO DA XUNTA DE GALICIA REVISADO POR MARILUZ MARTÍNEZ PÉREZ FUNCIONARIA DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 20 TEMA 7 BASES FUNDAMENTALES DE LA AUTONOMÍA GALLEGA: El TERRITORIO. LOS SÍMBOLOS. LA LENGUA Y CULTURA GALLEGAS. EL RECONOCIMIENTO DE LA GALLEGUIDAD. LA CONDICIÓN DE GALLEGO. LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS GALLEGOS: GARANTÍAS. LOS DERECHOS LINGÜÍSTICOS CIUDADANOS GALLEGOS. 1 DE LOS TEMA 7. BASES TERRITORIO. LOS FUNDAMENTALES SÍMBOLOS. LA DE LA LENGUA AUTONOMÍA Y CULTURA GALLEGA: El GALLEGAS. EL RECONOCIMIENTO DE LA GALLEGUIDAD. LA CONDICIÓN DE GALLEGO. LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS GALLEGOS: GARANTÍAS. LOS DERECHOS LINGÜÍSTICOS DE LOS CIUDADANOS GALLEGOS. -Ley orgánica 1/1981, de 6 de abril, por el que se aprueba el Estatuto de autonomía de Galicia. -Ley 5/1984, de 29 de mayo, de símbolos de Galicia. -Ley 3/1983, de 15 de junio, de normalización lingüística de Galicia. -Decreto 79/2010, de 20 de mayo, para el plurilingüismo en la enseñanza no universitaria de Galicia. -Ley 5/1988, de 21 de junio, del uso del gallego como lengua oficial de Galicia por las Entidades locales. -Ley 8/1983, de 8 de julio, del Consello de la Cultura Gallega. -Ley 8/1995, de 30 de octubre, del patrimonio cultural de Galicia. -Ley 4/1983, de 15 de junio, de reconocimiento de la galleguidad. -Ley 7/2013, de 13 de junio, de la galleguidad. 1. BASES FUNDAMENTALES DE LA AUTONOMÍA GALLEGA: EL TERRITORIO. Considerando el territorio como ámbito de validez en el ejercicio de las competencias de las Comunidades Autónomas, señala CARRO FERNANDEZ-VALMAYOR, es necesario plantearse a continuación la cuestión de sí de ello ha de derivarse forzosamente la imposibilidad de todo efecto extraterritorial de las decisiones de aquéllas. O lo que es lo mismo: si el territorio constituye un límite absoluto o infranqueable en el ejercicio de las 2 competencias autonómicas que impide todo efecto extraterritorial y que, de darse éste, justificaría la competencia estatal. Al igual que otros Estatutos de Autonomía, el Estatuto gallego, aprobado mediante la Ley orgánica 1/1981, de 6 de abril, consagró expresamente el principio de territorialidad de las competencias autonómicas. En el apartado primero del artículo 37 se determina taxativamente que “las competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia se entienden referidas a su territorio”. Todas las normas atributivas de competencia a la Comunidad Autónoma conllevan siempre esta limitación territorial; como dijo el Tribunal Constitucional (sentencia 88/1989, de 11 de mayo) “la conexión territorial de las competencias se incorpora a cada norma atributiva contenida en el Estatuto; atribución competencial que, por lo demás, en muchos casos, viene también efectuada en base al criterio del territorio”. Cabría preguntarse, pues, si impide esta conexión territorial de las competencias toda producción de efectos extraterritoriales en el ejercicio de las mismas. El Tribunal Constitucional en su sentencia 37/1981, de 16 de noviembre, resumió acertadamente las razones de la extraterritorialidad de los efectos de las decisiones autonómicas observando que: •Esta limitación de la eficacia de las normas y actos no puede significar en modo alguno, que le esté vedado por ello a sus órganos, en uso de sus competencias propias, adoptar decisiones que puedan producir consecuencias de hecho en otros lugares del territorio nacional. •La unidad política, jurídica, económica y social de España impide su división en compartimentos estancos y, en consecuencia, la privación a las Comunidades Autónomas de la posibilidad de actuar cuando sus actos pudiesen originar consecuencias más allá de sus límites territoriales equivaldría necesariamente a privarlas, pura y simplemente, de toda la capacidad de actuación. En suma, pues, y por las razones tan bien resumidas por nuestro Tribunal Constitucional, el territorio no se nos aparece como un límite absoluto al ejercicio de las competencias 3 autonómicas sino que éstas pueden desplegar en muchos casos una serie de efectos extraterritoriales, o si se quiere, “consecuencias de hecho”, por utilizar la misma expresión de la Sentencia citada. El territorio sí es, en opinión de PRECEDO LEDO, un plano imprescindible de actuación para la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos de Galicia. Por su parte el artículo 2 del Estatuto de Autonomía para Galicia dispone: “1. El territorio de Galicia es el comprendido en las actuales provincias de A Coruña, Lugo, Ourense y Pontevedra. 2. La organización territorial tendrá en cuenta la distribución de la población gallega y sus formas tradicionales de convivencia y asentamiento. 3. Una Ley del Parlamento regulará la organización territorial propia de Galicia, de acuerdo con el presente Estatuto”. En relación con este precepto resulta de interés a STC 214/1989, de 21 de diciembre, por la que el Tribunal Constitucional estudia los recursos de inconstitucionalidad interpuestos entre otros por el Parlamento de Galicia y la Xunta de Galicia, en relación con determinados artículos de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, pues como en su día apuntó BÉRTOLO CADENAS, el ámbito territorial local es uno de los que más influencia constitucional tuvo y respecto de los que más novedades legislativas cabría esperar. La citada sentencia afirme que la cuestión formulada por el Parlamento y la Xunta de Galicia en relación al párrafo 2º del artículo 42 exige tener en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 2.1 y 3, 27.2 y 40 Estatuto de autonomía de Galicia, la comarca no se configura como una entidad necesariamente integrante de la organización territorial de la Comunidad Autónoma. Este hecho, a diferencia de la opción por la que se decantaron otros Estatutos (tal es el caso de Cataluña), lleva consigo un efecto fundamental, consistente en que la regulación y constitución de la comarca en Galicia no puede considerarse como resultante de la potestad de autoorganización de la propia 4 Comunidad Autónoma. Por el contrario, como consecuencia de la competencia legislativa que sobre el régimen local asumió Galicia en su Estatuto, el hecho comarcal se recondujo a una competencia de desarrollo de las bases legislativas estatales, dados los términos de su artículo 40.1, que, como ya se señaló, expresamente remite al artículo 27.2 de la misma norma estatutaria. El Tribunal Constitucional concluye: “... En consecuencia, las comarcas no aparecen dotadas de ninguna garantía estatutaria, al no ser sino entes contingentes en función de la decisión que adopte el legislador autonómico, el cual, si bien podrá disponer sobre la constitución y creación de tales entes, deberá hacerlo, en todo caso, con sujeción a las exigencias determinadas por la legislación básica estatal. Legislación básica estatal a la que el propio Estatuto apela expresamente, razón por la cual, en sí mismo considerado, el artículo 42.2 LRBRL que se impugna, no puede considerarse que invada o vulnere las competencias autonómicas en la materia. Es cierto que con lo expuesto no queda agotada la cuestión, ya que pudiera suceder que, por su contenido, el artículo 42.2 LRBRL desbordara el concepto mismo de “bases”, incurriendo así en una extralimitación competencial determinante de su inaplicabilidad directa en el ámbito territorial de la CA Galicia. No obstante, no resulta apreciable ese hipotético exceso en la norma básica estatal dictada al amparo del artículo 149.1.18ª CE, dado que la posibilidad de que la voluntad municipal pueda llegar a impedir la constitución de una determinada comarca se proyecta en la creación de un ente que, como vimos, ni es elemento necesario de la organización territorial de la Comunidad Autónoma, ni disfruta, por ello, de garantía estatutaria ninguna". CARBALLEIRA RIVERA ha llamado la atención sobre las necesidades de coordinación de las administraciones públicas existentes en Galicia para una correcta gestión territorial, cuestión que autores como FERREIRA FERNÁNDEZ también entienden decisiva para la pertinente toma en cuenta del papel de la comarca en el entramado administrativo gallego. 5 2. LOS SÍMBOLOS. Bandera, himno y escudo son símbolos característicos de la unidad política de referencia, y en tal sentido, según VILLAS NOGUEIRA, postulan normalmente un régimen jurídico que asegure su protección y su uso. El artículo 6 de nuestro Estatuto prevé: "1. La bandera de Galicia es blanca con una banda diagonal de color azul que la atraviesa desde el ángulo superior izquierdo hasta el inferior derecho. 2. Galicia tiene himno y escudo propios." Están regulados por la Ley 5/1984, de 29 de mayo, de símbolos de Galicia, aprobada por el Parlamento de Galicia el 23 de junio de 1984. Conforme a lo que establece el preámbulo, esta ley parte de considerar que los tres símbolos de Galicia fueron asumidos como suyos por el pueblo gallego y no hace, por lo tanto, más precisiones que: -fijar las estrictamente imprescindibles para un uso correcto de la bandera; -establecer definitivamente la composición del escudo; -darle carácter oficial a la letra y a la música del himno, obra de Eduardo Pondal y de Pascual Veiga, respectivamente. "La bandera, el escudo y el himno de Galicia simbolizan su identidad como nacionalidad histórica", determina el artículo 1 de la ley. Con respeto a la bandera, la norma legal se limita a regular la oficial, esto es, la que va cargada con escudo, y a hacer las previsiones precisas en lo relativo a su uso y a sus precedencias. “La bandera de Galicia es blanca con una banda diagonal de color azul que la atraviesa desde el ángulo superior izquierdo al inferior derecho. La bandera deberá llevar cargado el escudo oficial en los edificios públicos y en los actos oficiales de la Comunidad Autónoma” 6 (art. 2). Según un informe emitido por la Real Academia de la Historia en 1931, se deduce que la bandera gallega "cuenta por lo menos cuatro siglos de existencia", si bien para poder citar un hecho concreto donde se haga patente su carácter de representación de una colectividad tenemos que remontarnos a la Guerra de la Independencia Española, siendo el emblema, en aquel caso, que portaba el Batallón Universitario de Santiago. En cuanto al escudo, cuando si data por vez primera y con certeza es en el "Armorial Bergshanmar", cuya recopilación data de 1436, donde se recogen unos tres mil trescientos escudos pertenecientes a Estados y familias de casi toda Europa. Allí podemos ver "en el folio cuatro vuelto... copón bien estilizado y llenando lo más posible el campo del escudo". Arriba de la composición está escrita la palabra Galiscién (Galicia). JOSEPH DE AVILÉS, en su “Ciencia heroica", lo definió así posteriormente: "El reyno de Galicia en España trae campo de azur sembrado de cruces recrucetadas y a pie, fijado de oro, y un copón el cáliz cubierto de lo mismo". De acuerdo con el art. 3 de la Ley 5/1984, de 29 de mayo “el escudo de Galicia trae, en campo de azur, un cáliz de oro sumado de una hostia de plata, y acompañado de siete cruces recortadas del mismo metal, tres a cada lado y una en el centro del jefe. El timbre, corona real, cerrada, que es un círculo de oro, engastado de piedras preciosas, compuesto de ocho florones de hojas de acanto, visibles cinco, interpoladas de perlas y de cada una de sus hojas salen cinco diademas sumadas de perlas que convergen en un mundo azur, con el semimeridiano y el ecuador de oro, sumado de cruz de oro. La corona, forrada de gules, o rojo”. Por su parte el art. 7 de la Ley 5/1984, de 29 de mayo aclara que “el escudo de Galicia deberá figurar: •En las banderas a las que se refiere el artículo 5 de la ley. •En las leyes de Galicia que promulgue, en nombre del Rey, el presidente de la Xunta de 7 Galicia. •En las placas en las fachadas de los locales de la Administración autonómica. •En los cuños en seco y de lacre de la Comunidad Autónoma. •En los títulos acreditativos de condecoraciones gallegas. •En las publicaciones oficiales. •En los documentos, impresos, cuños y cabeceras de uso oficial de la Comunidad. •En los diplomas y títulos”. La ley (art. 4) declara himno de Galicia la composición "Os Pinos", poema de EDUARDO PONDAL y música de PASCUAL VEIGA, y establece (arts. 5 y 6) determinadas disposiciones para el uso correcto de la bandera en las diversas circunstancias. La bandera de Galicia se utiliza: •juntamente con la de España, •en todos los edificios públicos del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, •en los actos oficiales que en ella se celebren. En cuanto a las precedencias y uso de los símbolos oficiales, se establece que “la bandera de Galicia, cuando concurra solamente con la bandera de España, se situará a su izquierda desde la presidencia si la hubiera, y a la derecha del observador. Cuando concurra además con banderas de diputaciones o cualquier otra corporación pública que utilice bandera propia, la de Galicia se situará a la derecha de la de España si el número es impar y a su izquierda si es par. Si concurre con otras banderas, estas no podrán ser de mayor tamaño que la de Galicia”. Resulta problemático que sea un artículo de la ley de símbolos de Galicia el que disponga la misma protección jurídica para los símbolos gallegos que el que las leyes estatales 8 confieren a los símbolos del Estado “con aplicación de los mismos casos y supuestos que estas contemplan”. La protección penal, como sabemos, no puede ser otorgada mediante leyes autonómicas puesto que por la naturaleza de ley orgánica que se exige en el artículo 81 de la Constitución para aquellas que limiten derechos o libertades fundamentales, deberán ser las Cortes Generales las que dispongan la protección penal de los símbolos autonómicos. Esta doctrina vino a ser asentada, en el sentido de reforzar la seguridad jurídica, por la sentencia 118/1992 dictada por el Tribunal Constitucional el 16 de septiembre de ese año. En ella se declara la inconstitucionalidad del artículo 10 apartado 3º de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas que presumía la publicidad en los ultrajes y ofensas a las banderas a los efectos de lo dispuesto en el antiguo artículo 123 del Código Penal. Hoy en día este problema está resuelto por la actual redacción del nuevo Código Penal de 1995 (artículo 543), según el cual “las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses”. Distinta protección es la contemplada por la disposición transitoria segunda de la Ley de símbolos de Galicia en la que, sin perjuicio de admitir la necesidad de que los símbolos gallegos a la sazón existentes deban ajustarse a lo dispuesto en la ley en el plazo de un año, permite que se mantengan “los escudos existentes en edificios declarados monumentos histórico-artísticos y en aquellos otros monumentos, edificios o construcciones de la que sean parte ornamental importante o si su estructura se pudiese dañar al separar los escudos”. Esta disposición resulta de polémica aplicación cuando los escudos existentes pertenecen a regímenes políticos anteriores de carácter no democrático y figuran en edificios que tienen una significación simbólica relevante en la vida pública de Galicia (así en el caso de los palacios de justicia de ciertas ciudades y villas del país). 3. LA LENGUA Y CULTURA GALLEGAS. 9 La lengua gallega constituye el principal patrimonio cultural de nuestra Comunidad, como señal de identificación y diferenciación de Galicia. El Estatuto de Autonomía, como recordó FILGUEIRA VALVERDE en el artículo 5, la reconoce como lengua propia de los gallegos, y el artículo 4.1 de la Ley de normalización lingüística de Galicia declara el gallego como lengua oficial de las instituciones de la Comunidad Autónoma, de su Administración, de la Administración Local y de las Entidades Públicas dependientes de la Comunidad Autónoma. El artículo 5 del Estatuto de Galicia dice: "1. La lengua propia de Galicia es el gallego. 2. Los idiomas gallego y castellano son oficiales en Galicia y todos tienen el derecho de conocerlos y usarlos. 3. Los poderes públicos de Galicia garantizarán el uso normal y oficial de los dos idiomas y potenciarán la utilización del gallego en todos los órdenes de la vida pública, cultural e informativa, y dispondrán los medios necesarios para facilitar su conocimiento. 4. Nadie podrá ser discriminado por razón de la lengua." El Decreto 79/2010, de 20 de mayo, para el plurilingüismo en la enseñanza no universitaria de Galicia da cuenta en su exposición de motivos de la evolución normativa del desarrollo de la previsión del artículo 5 del Estatuto de autonomía para Galicia. La exposición citada describe que las lenguas constituyen un elemento básico de identidad cultural y representan un valor fundamental de cohesión de una comunidad. El artículo 3 de la Constitución española establece, en su punto 1º, que el castellano es la lengua oficial del Estado, y, en el punto 2º, que las demás lenguas españolas serán también oficiales en las respectivas comunidades autónomas de acuerdo con sus estatutos, y señala que la lengua es un patrimonio cultural que será objeto de especial respeto y protección. Este punto de partida constitucional fue subrayado por GOMEZ-REINO Y CARNOTA para demandar la necesidad de una correcta definición jurídica al respeto. 10 Como se acaba de ver, el Estatuto de autonomía de Galicia, en su artículo 5, define el gallego como lengua propia de Galicia y dispone que los idiomas gallego y castellano sean oficiales en Galicia y que todos tengan el derecho de conocerlos y usarlos. Asimismo, establece que los poderes públicos de Galicia: a)potenciarán el uso del gallego en todos los planos de la vida pública, cultural e informativa; b)dispondrán de los medios necesarios para facilitar su conocimiento. La Ley 3/1983, de 15 de junio, de normalización lingüística de Galicia, de conformidad con las disposiciones precedentes, garantiza la igualdad del gallego y del castellano como lenguas oficiales de Galicia y posibilita la incorporación de la lengua gallega a la Administración, a la enseñanza y a los medios de comunicación públicos, favoreciendo un cambio de tendencia en su consideración social y en la incorporación del idioma a nuevas esferas de la vida social. El artículo 14 de esta ley indica que al final de la enseñanza obligatoria se garantizará la igualdad de competencia lingüística en los dos idiomas oficiales. En esta misma línea, y desde una perspectiva más global, también se pronuncian la Carta europea de lenguas regionales y minoritarias de 1992, ratificada por el gobierno del Estado español en 2001, y el Plan general de normalización de la lengua gallega, aprobado por unanimidad en el Parlamento de Galicia en septiembre de 2004. El Decreto 124/2007, de 28 de junio, por el que se regula el uso y la promoción del gallego en el sistema educativo, derogado por el referido Decreto 79/2010, de 20 de mayo, en opinión del legislador de 2010, se orientó hacia la obtención de una competencia adecuada en lengua gallega en la enseñanza obligatoria, sin el establecimiento de un número o porcentaje mínimo de materias impartidas en lengua castellana, lo cual “podría llegar a cambiar el modelo de conjunción de lenguas desarrollado en Galicia desde el inicio de la autonomía y aceptado por todos los gallegos y gallegas”. Habida cuenta lo anterior, el autor del decreto de 2010 entiende que es este el momento en el que hay que formular un nuevo marco normativo para la enseñanza no universitaria 11 que: a)regule la distribución de las lenguas vehiculares de las distintas materias de estudio; a)que tenga como objetivo el de garantizar la competencia plena y en igualdad en las dos lenguas oficiales y el de conseguir la adquisición de un conocimiento efectivo en lengua(s) extranjera(s). Además de la normativa citada se aprobó con un carácter más sectorial la Ley 5/1988, de 21 de junio, del uso del gallego como lengua oficial de Galicia por las Entidades locales, cuyo contenido esencial es el siguiente. En coherencia con los mandatos estatutarios y legales, la ley reconoce en su Exposición de Motivos que “es preciso impulsar la normalización lingüística en la Administración Local, y, para este efecto, la Xunta de Galicia, en el marco de su política de promoción de la normalización lingüística, debe colaborar en la medida de lo necesario con los esfuerzos de las Entidades Locales en orden al uso normalizado de la lengua gallega en su documentación oficial, sin perjuicio de emplear, además, la otra lengua oficial, si así lo decide, en este caso, la respectiva entidad. La finalidad de la ley es la de establecer un criterio normativo impulsor del progresivo proceso de normalización del gallego en la Administración Local en la búsqueda de un clima social y político que multiplique los esfuerzos que se vienen realizando para la recuperación del uso normal de nuestra lengua”. La existencia del Consello da Cultura Galega viene determinada por el artículo 32 del Estatuto autonomía de Galicia, y responde a los deberes y facultades que, para la defensa y promoción de los valores culturales del pueblo gallego, corresponden a la Comunidad Autónoma. La Ley 8/1983, de 8 de julio, del Consello de la Cultura Gallega procede a su regulación. Señala la Exposición de Motivos de dicha ley que “como los órganos análogos de Estados, Comunidades y Corporaciones ha de ser entendido cómo: 12 a) un cuerpo asesor y consultivo, b) con capacidad de iniciativa, investigación y organización, c) dotado de personalidad jurídica y d) compuesto por miembros representativos de entidades de los diversos campos de la cultura y también por destacadas personalidades que contribuirán al desarrollo cultural de Galicia”. Las áreas de acción del Consello son muy variadas. Tal y como se dice en la citada Exposición de Motivos, “la acción cultural alcanza a las múltiples facetas de la vida del hombre y de las sociedades. Por eso, las leyes de las naciones y los tratados y convenios defienden, a coro, el derecho de todos a ser partícipes del cultivo del espíritu, a asumir sus valores vigentes, a disfrutar, generación tras generación, de los bienes de la memoria histórica y del acervo de las creaciones, a recibir el beneficio del progreso de las ciencias y de sus aplicaciones y de la protección y defensa de cuanto les es propio en los campos de la lengua, de las letras y de las artes. Un patrimonio cultural tan fecundo como el que posee y caracteriza a nuestra nacionalidad y el programa, profundo y de amplios horizontes, que tiene que ser desarrollado por nuestra comunidad, requieren la formación de un órgano cualificado, tal como concibe el Estatuto. El Consello da Cultura Galega se crea en una etapa histórica en la que los poderes públicos, lejos de distanciarse de los problemas culturales y de desatenderlos, tienden a interesarse profundamente por ellos. Por suerte, los procesos de resurgimiento de las comunidades con personalidad histórica y su autonomía legislativa y política, son una forma de salvaguarda, liberación y protección cultural frente a las nivelaciones igualadoras y monopolizadoras de los poderes centralizados. En el caso de Galicia, gracias al Estatuto y a las transferencias ya recibidas, la casi totalidad de la acción cultural puede ser abarcada por la Comunidad Autónoma. El Consello que la ley crea busca valiosas colaboraciones para los órganos de la Comunidad para cumplimiento de fines y desarrollo de facultades, en los campos de la 13 vida popular, en la fecunda eclosión de las instituciones y de los movimientos espontáneos y en el cultivo de todos los bienes del espíritu en los que se asienta nuestra identidad gallega”. Respecto de la protección del patrimonio cultural de Galicia hay que decir que, tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley 8/1995, de 30 de octubre, del patrimonio cultural de Galicia, “los precedentes legislativos orientados a la protección y conservación del patrimonio histórico, al margen de sus profundas raíces que se hunden en el mundo romano y recorren en el tiempo un largo periplo, tienen sus huellas más recientes en la siempre meritoria y respetada Ley del 13 de mayo de 1933, fuente interminable cargada entonces de modernidad y a la que los planteamientos de los tiempos llamaron en seguida a un necesario relevo, impulsado sin duda por el nacimiento de la Constitución española de 1978, que subraya con vehemencia el deber de proteger y difundir el patrimonio histórico al tiempo que consagra el Estado de las autonomías y la subsiguiente responsabilidad compartida en materia cultural. Resultado de todo eso es la Ley 16/1985, de 25 de junio, del patrimonio histórico español, heredera por lo tanto de la ya veterana normativa de 1933 y que, basándose en conceptos y criterios llenos de un fecundo aliento, inicia un nuevo camino. Ya poco antes, el Estatuto de Autonomía de Galicia de 1981 había permitido el acceso de los poderes públicos a la responsabilidad de conservar y acrecentar su patrimonio histórico, por lo que el paso de los años fue encargándose de proporcionar sólidos cimientos sobre los que levantar un seguro andamiaje que permita construir una ley hija de la experiencia y la madurez”. La Ley 8/1995, de 30 de octubre, del patrimonio cultural de Galicia, sigue diciendo la Exposición de Motivos, es “la expresión jurídica necesaria a la especificidad que, como nacionalidad histórica, posee en materia cultural, forjada a través de los siglos y precisada en la actualidad de preservación, conservación, actualización y difusión para su disfrute social”. Se pretende con dicha ley “adecuar a la realidad de Galicia y a sus necesidades específicas en materia de patrimonio cultural la normativa legal por la que se regirá la defensa, 14 protección, conservación y sanciones contra las agresiones de diversa índole que éste pueda sufrir. La Ley parte de un concepto amplio del patrimonio cultural de Galicia, que engloba: •el patrimonio mueble, •el patrimonio inmueble y el patrimonio inmaterial, ya sea de titularidad pública o personal, y •las manifestaciones de nuestra cultura tradicional y popular”. La Ley del patrimonio cultural de Galicia “tiene como finalidad esencial proteger, conservar y difundir un legado que el tiempo irá acrecentando para transmitirlo al futuro. Así, tal como se desarrolla en el Título I, se crean tres categorías de bienes: los declarados de interés cultural, los catalogados y los inventariados, definidoras de la incidencia que cada uno de éstos tuvo en el patrimonio de Galicia. En tanto los primeros representan el más destacable de los bienes muebles, inmuebles e inmateriales, los catalogados son aquellos que por su singularidad llegan a definir un territorio, y los bienes inventariados, dignos de ser conservados, pasan a integrar junto con los anteriores el inventario general del patrimonio cultural de Galicia” (Exposición de Motivos de la ley). La estructura y contenido de la referida ley puede esquematizarse, siguiendo lo señalado en su exposición de motivos, de la siguiente forma: 1. En lo relativo al régimen general de protección y conservación, establece tres grados diferentes, emanados de las tres categorías establecidas, incidiendo de una manera más notoria en los bienes de interés cultural. De este modo, los inmuebles, especialmente los monumentos, se entienden integrados en un contexto que es su territorio, y no como elementos aislados, de la misma forma que los proyectos de intervención se conformarán con informes pluridisciplinares dictados por profesionales de las distintas materias para garantizar la conservación del bien, al tiempo que se dotan de un contenido claro y 15 específico los planes de los conjuntos históricos. 2. En relación con el patrimonio arqueológico, se especifican y definen las actividades arqueológicas y las responsabilidades de las intervenciones, de la misma forma que se hace hincapié en las actuaciones urgentes, autorizaciones y todo aquello que afecta, entre otros, a los conjuntos históricos y zonas arqueológicas. 1.Define específicamente el patrimonio etnográfico, e incide en la especial protección de los bienes inmateriales, así como en aquellos otros relacionados con la actividad industrial. 3. Respecto de los museos, ha de destacarse el nacimiento de la colección visitable como categoría diferenciada dentro del sistema gallego de museos, que también acoge una trama diversa entendida como red de museos. Con una organización similar, el patrimonio documental y archivos, ya en el Título VII, parte de su definición estableciendo la circulación y el ciclo vital de los documentos, siendo previamente el Título VI donde se describe el amplio y complejo patrimonio bibliográfico. 4. Son elementos esenciales, dentro de las medidas de fomento que se desarrollan en el Título VIII de la ley, la investigación, conservación, difusión, adquisición e inversión, así como los beneficios fiscales. 5. Se contempla el régimen sancionador, estableciendo tres clases de infracciones, así como las responsabilidades y los órganos competentes para hacerlas efectivas. Concluye la Exposición de Motivos señalando que “la Ley es también sensible al importante papel que han de jugar las Corporaciones locales en materia de patrimonio cultural, por lo cual reconoce expresamente las competencias que en este sentido le determina la Ley 7/1985, del 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local. En cuanto a la Iglesia católica, la presente Ley considera que es depositaria de una parte importante del patrimonio cultural de Galicia y en ese sentido considera una relación de contraprestación mutua para con las administraciones públicas gallegas, con el fin de garantizar la responsabilidad de su cuidado y la existencia de los medios necesarios para llevarlo a cabo”. 16 4. EL RECONOCIMIENTO DE LA GALLEGUIDAD. LA CONDICIÓN DE GALLEGO. CORES TRASMONTE define a la condición política como un tipo jurídico establecido en los Estatutos de Autonomía aprobados al amparo de la Constitución española de 1978 por lo que se regula la vinculación del ciudadano de una comunidad autónoma con su ordenamiento jurídico autonómico. El artículo 3 del Estatuto de autonomía para Galicia dispone: "1. A los efectos del presente Estatuto, disfrutan de la condición política de gallegos los ciudadanos españoles que, de acuerdo con las Leyes generales del Estado, tengan vecindad administrativa en cualquiera de los Municipios de Galicia. 2. Como gallegos, disfrutan de los derechos políticos definidos en este Estatuto los ciudadanos españoles residentes en el extranjero que hayan tenido la última vecindad administrativa en Galicia y acrediten esta condición en el correspondiente Consulado de España. Gozarán también de estos derechos sus descendientes inscritos como españoles, si así lo solicitan, en la forma que determine la Ley del Estado." DE FRUTOS ISABEL hizo hincapié en su día en subrayar que, en sentido jurídico, es gallego el ciudadano que vive en Galicia, entendiendo por vivir tener vecindad en ella. Por su parte el artículo 7 del Estatuto de autonomía gallego prescribe: "1. Las Comunidades gallegas asentadas fuera de Galicia podrán solicitar, como tales, el reconocimiento de su galleguidad entendida como el derecho a colaborar y compartir la vida social y cultural del pueblo gallego. Una Ley del Parlamento regulará sin perjuicio de las competencias del Estado el alcance y contenido de aquel reconocimiento a dichas Comunidades que en ningún caso implicará la concesión de derechos políticos. 2. La Comunidad Autónoma podrá solicitar del Estado español que para facilitar lo dispuesto anteriormente celebre los oportunos Tratados o convenios con los Estados donde existan dichas Comunidades." 17 Como señaló PÉREZ GONZÁLEZ, este precepto está en la línea del reconocimiento de un derecho de perfil socio-cultural, excluida toda implicación de derechos políticos. Al amparo de esta previsión estatutaria, el legislador gallego aprobó la Ley 4/1983, de 15 de junio, de reconocimiento de la galleguidad, y su posterior normativa de desarrollo, que sirvieron para fijar un marco legal efectivo que ha permitido a las comunidades gallegas asentadas fuera de Galicia mantener, mejorar y fortalecer sus relaciones con la sociedad gallega y la Administración autonómica. En el marco de esta ley, se establecieron los cauces de participación de las comunidades gallegas y se creó el Consejo de Comunidades Gallegas, que se convirtieron en el referente esencial de la Administración gallega a la hora de definir y consensuar las políticas a favor de los gallegos y gallegas residentes fuera de Galicia. El desarrollo social, económico y político de Galicia, el Estado español y los países de acogida de los ciudadanos y ciudadanas gallegos residentes fuera de Galicia, desde la promulgación de la Ley de reconocimiento de la galleguidad, configura hoy una realidad que supera el marco inicial de desarrollo de esta normativa legal. Fruto de ello, el legislador gallego ha aprobado una nueva regulación en este ámbito: la Ley 7/2013, de 13 de junio, de la galleguidad, que deroga expresamente a la citada Ley 4/1983, de 15 de junio. Esta nueva ley promueve los procesos de unión o fusión entre las comunidades gallegas, el papel de las comunidades como agentes de cooperación gallega, la participación activa de la juventud y de la mujer en la vida asociativa de las comunidades gallegas, la protección del patrimonio de dichas comunidades, especialmente el cultural, y la consideración de dichas comunidades como agentes de la promoción cultural y de difusión de las posibilidades turísticas de Galicia en el exterior. La presente ley fomenta el uso y utilización de las tecnologías de la información y la comunicación y la promoción de plataformas digitales de intercambio a fin de promover la comunicación entre la Galicia territorial y la Galicia exterior. La presente ley también trata de fomentar la importancia de las relaciones económico-em- 18 presariales y su fortalecimiento entre los agentes económicos de las comunidades gallegas de la Galicia exterior y los de la Galicia territorial. En este sentido, se reconocen nuevas formas de participación en la galleguidad, como son las asociaciones de carácter empresarial o las redes sociales, en diversas plataformas tecnológicas. Por otra parte, la presente ley pretende estructurar y dar forma definitiva al proceso de reconocimiento de la galleguidad y al registro de las comunidades gallegas asentadas fuera de Galicia. Se definen las tipologías de las distintas entidades, los requisitos y el procedimiento para acceder al reconocimiento de la galleguidad y la forma de participación de las comunidades gallegas, y se señala el alcance de este reconocimiento y las actuaciones de la Comunidad Autónoma de Galicia en los órdenes social, cultural y económico. Asimismo, se regula el Registro de la Galleguidad. Uno de los fenómenos que caracterizan, de forma genérica, a las comunidades gallegas en la actualidad es el proceso de envejecimiento de sus asociados y asociadas, y, en numerosos casos, el proceso desembocará a corto y medio plazo en la desaparición de las propias entidades gallegas. La presente ley promueve la unión o fusión de entidades gallegas con un doble objetivo: por una parte, fortalecer, a través de la unión patrimonial y de sus aso ciados y asociadas, las propias comunidades gallegas y, por otra, proteger el patrimonio gallego, especialmente el cultural, fuera de Galicia. En la presente ley se regulan los procedimientos necesarios para reflejar estos procesos de unión en el Registro de la Galleguidad y en la representación de estas entidades en el Consejo de Comunidades Gallegas. Se actualiza la regulación del Consejo de Comunidades Gallegas y sus funciones. Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa básica estatal, se define en la presente ley la condición de gallego/a retornado/a y se establece el marco en el que se desarrollarán las actuaciones en materia de retorno que permitan la integración social, cultural y laboral de los/las gallegos/as que decidan retornar a Galicia. Sin perjuicio de la regulación autonómica citada, las Cortes Generales aprobaron, al 19 amparo del artículo 149.1.2ª de la Constitución española de 1978 (que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de emigración) la Ley 40/2006, de 14 diciembre, del estatuto de la ciudadanía española en el exterior. 5. LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS GALLEGOS: GARANTÍAS. El artículo 4 del Estatuto gallego dispone: "1. Los derechos, libertades y deberes fundamentales de los gallegos son los establecidos en la Constitución. 2. Corresponde a los poderes públicos de Galicia promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los gallegos en la vida política, económica, cultural y social. 3. Los poderes públicos de la Comunidad Autónoma asumen, como uno de los principios rectores de su política social y económica, el derecho de los gallegos a vivir y trabajar en su propia tierra." Sobre estos principios y su alcance tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional en su relación con los "derechos de los gallegos y el reparto competencial Estado-Xunta de Galicia" con motivo de la STC 146/1986, de 25 de noviembre, por la que el Tribunal Constitucional estudia los conflictos de competencia promovidos por el Gobierno de Galicia contra el Gobierno del Estado que dictó las Resoluciones de 14 de septiembre de 1983 y de 2 enero de 1985, por las que se convocan dotaciones económicas para la financiación de programas de acción social. De la citada sentencia cabe extraer lo siguiente: "...las partes del presente conflicto han centrado en buena parte la discusión en una contraposición entre el "interés gallego" y el "interés general" (estatal); esta contraposición podría ser aceptable sólo allí donde hubiera una eventual discrepancia de intereses, podría resultar una exigencia de equilibrar o sacrificar, en pro de la solidaridad, intereses más concretos en función de intereses más generales. Pero en una materia como 20 la objeto de este conflicto, las medidas públicas de acción y protección social no pueden suponer colisiones de intereses, que siempre serán coincidentes; podrá haber problemas en el momento de la distribución interregional de los recursos, siempre escasos e insuficientes en este campo, pero no es esa la función que tratan de cumplir estas resoluciones. Podrá haber discrepancias en la elección de objetivos y políticas, por la diversa orientación política que puedan asumir los gestores de una Comunidad Autónoma frente a los del Estado Central, pero, en este caso, al tratarse de competencias exclusivas, la dirección política de la Comunidad Autónoma es la que en principio debe estimarse prevalente, puesto que son las Comunidades Autónomas las que tienen la competencia para diseñar su propia política de asistencia social, sin perjuicio de las competencias que al Estado correspondan en virtud del artículo 149.3, en el artículo 150.3 o, en su caso, en el artículo 149.1, pero ninguno de ellos parece relevante en el presente caso, donde tampoco se trata de imponer determinados objetivos y políticas de asistencia social. De este modo el criterio del interés, gallego o estatal, carece de utilidad para resolver el presente conflicto”. La acción y protección social es un tema central en un Estado Social (a la vista de los principios rectores de política social incluidos en el Cap. III, Tít. I CE), y las competencias exclusivas no pueden entenderse en un sentido estricto de exclusión de actuación en el campo de lo social, ni de otros entes públicos tal como sucede en particular con los entes locales, ni por parte de entidades personales, que gozan además al respecto de una esfera específica de libertad que consagra el inciso final del artículo 41 CE, ni tampoco por parte del Estado, respecto de aquellos problemas específicos que requieran para su adecuado estudio y tratamiento un ámbito más amplio que el de la Comunidad Autónoma y que presupongan en su concepción, e incluso en su gestión, un ámbito supracomunitario, que puede corresponder al Estado. La sentencia 31/2010, de 28 de junio, referida al Estatuto de Autonomía de Cataluña, examina los llamados «derechos estatutarios». El Tribunal Constitucional considera que, más que de auténticos derechos subjetivos, se trata de directrices, objetivos o mandatos a 21 los poderes públicos autonómicos. Tales derechos no pueden afectar a los derechos fundamentales, a los que se subordinan, y resultan vinculantes, si es el caso, a través de las leyes que aprueban las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias. Los titulares de estos derechos son los ciudadanos de la Comunidad Autónoma, entendiendo por tales los que tengan la vecindad administrativa en su territorio. El Tribunal considera garantías de estos derechos ajustadas a la Constitución el Consejo de Garantías Estatutarias y el recurso ante el Tribunal Superior de Justicia, en este último caso conforme a las leyes procesales del Estado. En cambio, no considera al Sindic de Greuges como institución exclusiva para la supervisión de la Administración autonómica y reitera la competencia del Defensor del Pueblo del art. 54 CE para supervisar también ésta. 6. LOS DERECHOS LINGÜÍSTICOS DE LOS CIUDADANOS GALLEGOS. Esta cuestión entra de lleno en el tema de los deberes constitucionales y el conocimiento del gallego, que fue objeto de profundos debates en nuestro Derecho. La categoría de los deberes constitucionales es analizada por la doctrina constitucionalista española fundamentalmente en relación con aquellos mandatos que la Carta Magna prevé de colaborar al sustento de las cargas públicas y a la defensa del Estado. La Constitución española establece el deber de conocer el castellano para todos los ciudadanos. Este deber contenido en su artículo 3.1 resulta concordante, según la opinión del Tribunal Constitucional, con otras disposiciones constitucionales que reconocen la existencia de un idioma común para todos los españoles y además deriva de la presunción de conocimiento que tiene el español en cualquier caso, y con independencia de factores de residencia o vecindad. El Tribunal Constitucional subrayó en su Sentencia 84/1986, de 26 de junio, por la que estimó parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra determinados preceptos de la Ley 3/1983, de 15 de junio, de normalización lingüística de Galicia, que el hecho de no establecerse en la Constitución el deber de conocimiento para las lenguas 22 autonómicas no puede considerarse discriminatorio, ya que, a su juicio, no se producirán respecto de las lenguas autonómicas los supuestos que dan su fundamento a la obligatoriedad del conocimiento del castellano. Además, nuestro alto Tribunal entiende que la inexistencia de un deber constitucional del conocimiento del gallego no guarda relación alguna con otras competencias autonómicas como las que se refieren al derecho de los gallegos a conocer y usar la lengua propia (artículo 27.20 del Estatuto de Autonomía de Galicia) o el objetivo estatutario de garantizar su uso normal y oficial (artículo 5.3 EAG). Sin embargo la propia doctrina española (PRIETO DE PEDRO) también reconoce indirectamente la debilidad de la regulación del artículo 3.1 de la Constitución e intenta proponer interpretaciones conciliadoras que chirrían con la letra del precepto constitucional. La Ley de normalización lingüística contiene varios preceptos vacíos de contenido jurídico como aquél que dispone que los poderes públicos de Galicia adoptarán las medidas oportunas para que nadie sea discriminado por razón de lengua, y también el que prevé que los ciudadanos podrán dirigirse a los jueces y tribunales para obtener la protección judicial del derecho a emplear su lengua (artículo 3, apdos. 1 y 2). En uno y en otro caso se trata de mandatos que se encuentran en el campo propio de contenido de leyes orgánicas de competencia estatal o bien precisan de otras normativas instrumentales ajenas a los ámbitos normativos de la Comunidad gallega. Por el contrario, la Ley de normalización lingüística dispone de una manera indirecta la oficialidad subsidiaria del castellano cuando en su artículo 4, después de proclamar el gallego como lengua propia de Galicia, de las instituciones de la Administración autonómica, local y demás entes públicos, concluye lacónicamente diciendo que “también lo es el castellano como lengua oficial del Estado”. Esta disparidad de ubicación de las lenguas provocó en su momento, como es conocido, la declaración de inconstitucionalidad del artículo de la ley autonómica que disponía la obligatoriedad de conocimiento del gallego. El Tribunal Constitucional entiende que el principio constitucional y estatutario de igualdad se predica de los ciudadanos, y no es 23 discriminatorio respeto de ellos la existencia de un deber de conocimiento del castellano y la inexistencia del mismo deber respecto del gallego. En este orden de cosas, MARTÍNEZ SOSPEDRA entiende que la libre determinación personal no se agota en el sistema de derechos reconocidos en la Constitución, y así, dentro de este ámbito hay que incluir a mi juicio la libertad lingüística y la imposibilidad de discriminación por esta causa. El Tribunal Constitucional descarta la posibilidad de restringir el ámbito de deber del conocimiento del gallego al mundo de los valores, tal y como se demandó desde la defensa del texto legal hecha por el Parlamento de Galicia. Como puede comprobarse el Tribunal optó de manera radical por la declaración de inconstitucionalidad y la consiguiente nulidad del precepto de la ley autonómica. Respecto del "deber" de conocer el gallego, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (recogida, entre otras, en la ya referida STC 84/1986, de 26 de junio por la que el Tribunal Constitucional acuerda estimar parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra determinados preceptos de la Ley 3/1983, de 15 de junio, de normalización lingüística de Galicia) fija como doctrina la siguiente: "...Ahora bien, tal deber no viene impuesto por la Constitución y no es inherente a la cooficialidad de la lengua gallega. El artículo 3.1 CE establece un deber general de conocimiento del castellano como lengua oficial del Estado; deber que resulta concordante con otras disposiciones constitucionales que reconocen la existencia de un idioma común a todos los españoles, y cuyo conocimiento puede presumirse en cualquier caso, independientemente de factores de residencia o vecindad. No sucede, no obstante, lo mismo con las otras lenguas españolas cooficiales en los ámbitos de las respectivas Comunidades Autónomas, pues el citado artículo no establece para ellas ese deber, sin que eso pueda considerarse discriminatorio, al no darse respecto de las lenguas cooficiales los supuestos antes señalados que dan su fundamento a la obligatoriedad del conocimiento del castellano. La inexistencia de un deber constitucional de conocimiento del gallego, nada tiene que ver con las previsiones del Estatuto de Autonomía de Galicia (respecto del derecho de los 24 gallegos a conocer y usar la lengua propia de su Comunidad -artículo 27.20-), con el fin de garantizar su "uso normal y oficial" (artículo 5.3); pues el deber de conocimiento del gallego no es un simple instrumento para el cumplimiento de los correspondientes deberes y el ejercicio de las mencionadas competencias, como alega el representante de la Xunta de Galicia, sin perjuicio de la cual la acción pública que en tal sentido se realice pueda tener como finalidad asegurar el conocimiento de ese idioma por los ciudadanos de Galicia..." Otro principio básico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es el de que la ley estatal no configura el gallego como “lengua oficial residual” o de “segundo grado”, y así lo recoge en la STC 56/1990, de 29 de marzo, por la que el Tribunal Constitucional estudia los recursos de inconstitucionalidad acumulados interpuestos entre otros, por la Xunta de Galicia frente a determinados preceptos de la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial. "...Queda por analizar si existe o no una vulneración del marco material definido por el bloque de constitucionalidad en materia lingüística por parte del precepto citado. A este respecto el único reproche realizado es lo de considerar la lengua propia de la Comunidad Autónoma como lengua "oficial residual" o de “segundo grado”... El carácter de lengua oficial de ámbito general del castellano y el deber que todos los españoles tienen de conocerlo y el derecho de usarlo (artículo 3.1 CE) hace que esta sea la lengua generalmente usada en el ámbito de la Administración de Justicia,... Ahora bien, frente a esa generalidad existen Comunidades Autónomas con estatuto de cooficialidad lingüística, estatuto que se traduce, entre otras cosas, en el derecho a usar la lengua propia de la Comunidad en el seno y ante las administraciones públicas, lo que para la Administración de Justicia se reconoce en los aps. 2 y 3 LOPJ. Eso supone, pues, en principio una posición de igualdad de las dos lenguas oficiales en el seno de las correspondientes Comunidades Autónomas. El hecho de que se prevea, por un lado, el deber del uso del castellano para los miembros del Poder Judicial y para el personal al servicio de la Administración de Justicia a petición de alguna de las partes (ap. 2) y la necesidad de traducir en determinados supuestos actuaciones y documentos (ap. 4) es plenamente coherente con 25 la cooficialidad lingüística, tal y como está diseñada por el bloque de la constitucionalidad...” IVÁN MELÉNDEZ MEDELA Funcionario del Cuerpo Superior de Administración de la Xunta de Galicia BIBLIOGRAFÍA •Sarmiento Méndez, X. A., Manual de Dereito Constitucional. Servizo de Publicacións da Universidade de Vigo. 2010. ISBN 978-84-8158-503-2 •Carro Fernández-Valmayor, J. L., Comentarios al Estatuto de autonomía de la comunidad autónoma de Galicia (dirigidos por José Luis Carro Fernández-Valmayor), Madrid: Ministerio para las Administraciones Públicas, Secretaría General Técnica, 1991. •Cores Trasmonte, B., Estructura política de Galicia, Santiago de Compostela: Tórculo, D.L. 1994. Tema 2 subgrupo A1 http://egap.xunta.es/Documentos/Temarios/[1450340904]A1%20%20A.Libre%20(Castellano).pdf 26 TEMA 3 ORGANIZACIÓN POLÍTICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA. LAS INSTITUCIONES DE AUTOGOBIERNO DE GALICIA: DESCRIPCIÓN. SEDE. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN GALICIA. 1 TEMA 8. ORGANIZACIÓN POLÍTICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA. LAS INSTITUCIONES DE AUTOGOBIERNO DE GALICIA: DESCRIPCIÓN. SEDE. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN GALICIA. ORGANIZACIÓN POLÍTICA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA. LAS INSTITUCIONES DE AUTOGOBIERNO DE GALICIA. Respecto de la organización política de la Comunidad Autónoma de Galicia, debemos empezar señalando que el título I del EAG regula los aspectos relativos a la naturaleza, organización y funciones de los órganos de la CC.AA. gallega. El artículo 9 recoge la organización institucional y la ordenación normativa respetando como recuerda PORTERO MOLINA el esquema clásico de la división de poder. Dicho esto, hay que destacar dos aspectos clave, por un lado, la organización institucional de la Comunidad Autónoma y, por otro, la ordenación institucional de la Xunta. 1. La organización institucional de la CA: el artículo 9 del EAG enuncia los órganos a través de los cuales se ejercerá el poder de producción normativa y el poder ejecutivo. Tienen su origen en el artículo 152.1 de la CE "la organización institucional autonómica se basará en una asamblea legislativa elegida por sufragio universal con arreglo a un sistema de representación proporcional que asegure, además, la representación de las diversas zonas del territorio; un consejo de gobierno con funciones ejecutivas y administrativas y un presidente, elegido por la asamblea, de entre sus miembros, y nombrado por el rey, al que corresponde la dirección del consejo de gobierno, la suprema representación de la comunidad y la ordinaria del Estado en aquella". Se refleja el principio organizativo fundamental del Estado de derecho, que es el principio de la división de poderes en su sentido flexible y no rígido, al parecer de RAMÍREZ. El capítulo I del título I del EAG contiene la regulación de las funciones, configuración y organización interna del Parlamento de Galicia, el capítulo II, la elección y funciones del presidente de la Xunta y la de sus restantes miembros, y el capítulo III se refiere a la Administración de la justicia en Galicia. La Xunta de Galicia tiene la iniciativa legislativa y una intervención relevante en el procedimiento de elaboración de las leyes. El 2 Parlamento de Galicia ejerce su control sobre el ejecutivo a través de la investidura, de la moción de censura y la moción de confianza, de las interpretaciones, las preguntas y las comisiones de investigación. 2. La ordenación institucional de las CA: el art. 9.2 del EAG recoge otro gran principio fundamentador del Estado de derecho, la regulación jurídica de la organización y las funciones de los órganos legislativo y ejecutivo que, conforme al principio de jerarquía normativa, deberán llevarse a cabo de acuerdo con la CE y el EAG. Tal voluntad jurídica del Parlamento tiene sus límites, el EAG, en cuanto norma fundamental del ordenamiento jurídico autonómico, y la CE, como norma suprema del ordenamiento jurídico estatal. Descripción: el EAG dedica su título I al "Poder gallego" y, en el artículo 9, establece que "los poderes de la CC.AA. se ejercerán a través del Parlamento, de la Xunta y de su presidente", y las "leyes de Galicia ordenarán el funcionamiento de estas instituciones de acuerdo con la CE y el presente EAG". a) El Parlamento de Galicia o Asamblea Legislativa: el artículo 10 del EAG lo concibe como el órgano de representación gallego, titular de la potestad legislativa y de las funciones de impulso y control de la acción política y de gobierno de Galicia. La organización y funcionamiento del Parlamento gallego se regula en los artículos 11 y 12 del EAG. El artículo 11.5 del EAG regula la composición de la Asamblea. b) La Xunta o el Consejo de Gobierno: el artículo 16.1 del EAG nos dice "la Xunta es el órgano colegiado de gobierno de Galicia". La preeminencia de su presidente, puesta en valor por SOLÉ TURA, no quiebra dicho carácter, es consecuencia de su posición institucional. La Xunta es el supremo órgano de Galicia y el órgano superior de la Administración pública de Galicia. Dirige la política y la Administración de la CA y ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con el EAG y las leyes. El artículo 16.2 del EAG nos dice que la Xunta se compone por el presidente, el vicepresidente y los conselleiros, que constituirán conjunta y solidariamente el Consello, que ejercerá, conforme a lo establecido en la ley, las atribuciones de la Xunta, sin perjuicio de las competencias de las comisiones delegadas. 3 c) El presidente de la Xunta: el artículo 151.1 de la CE nos dice que al presidente de la Xunta le corresponde, además de la dirección del Consejo de Gobierno, la suprema representación de la respectiva CA y la ordinaria del Estado en aquella. El artículo 15.1 del EAG señala que el "presidente [de la Xunta] dirige y coordina la acción de la Xunta y ostenta la representación de la CA y la ordinaria del Estado en Galicia". Disfruta del mismo status que los diputados autonómicos respeto al régimen de inmunidades. SEDE. La sede de las instituciones autonómicas. El artículo 8 del Estatuto de autonomía para Galicia se limita a establecer una remisión legal para la aprobación de un texto en el que se fije la sede de las instituciones autonómicas. Igualmente, establece un quórum reforzado consistente en los dos tercios de los miembros del Parlamento de Galicia. El primer problema que el intérprete del artículo referido encuentra es el de dar idónea utilización a la expresión “Instituciones autonómicas” contenida en el citado artículo del Estatuto. Cabría entender que estas instituciones autonómicas fueran las estatutarias, es decir, aquellas que aparecen citadas en el texto del Estatuto de autonomía. En esta línea interpretativa estaríamos hablando no sólo de los tres clásicos poderes del Estado sino de otras instituciones de nuevo cuño como el Valedor del Pueblo (artículo 14 del Estatuto) o el Consejo de Cuentas (artículo 53 del Estatuto). Una visión más amplia identificaría la expresión “Instituciones autonómicas” con todas aquellas que fueran creadas por la Autonomía. Así, a las citadas habría que incorporar otras como el Consejo Económico y Social de Galicia o el Consejo Consultivo. Por último, está la interpretación strictu sensu, que postula el ámbito de la ley reguladora de las sedes, respecto de las que establece el artículo 152 de la Constitución. Esta es la opción legislativa tomada por la Ley 1/1982, de 24 de junio, de fijación de la sede de las instituciones autonómicas. En todo caso y desde mi punto de vista, el precepto estatuario resulta deficiente en 4 su redacción, ya que esta ausencia de claridad, como señala la doctrina italiana, atenta contra un valor fundamental del ordenamiento jurídico y, en definitiva, tuvo que ser recientemente resuelta por la Ley 4/2002, de 25 de junio, del Estatuto de la capitalidad de la ciudad de Santiago de Compostela. El problema de la fijación de las sedes de las instituciones autonómicas recibe una solución muy heterogénea en el derecho comparado, como dice PAREJO ALFONSO, que transcribo a continuación:  En primer lugar aparecen aquellos estatutos en los que directamente existe un pronunciamiento respecto de la capitalidad (Murcia y Navarra).  En un segundo grupo están los que prevén la fijación de la capitalidad pero la remisión de la misma a una ley (Andalucía).  Otro grupo de estatutos no se pronuncia sobre la capitalidad, siendo este el más numeroso (entre otros, Cataluña, Cantabria, Aragón y Madrid).  En otro plano se encuentran aquellos que, como Asturias o Valencia, no pronunciándose sobre la capitalidad, prevén simultáneamente la posibilidad de que se establezca otro lugar por ley.  Por último, existe el caso gallego, que es común con los estatutos del País Vasco, Castilla y León y Castilla-La Mancha, que consiste en no pronunciarse sobre la capitalidad y hacer una remisión a una ley futura, como en nuestro caso es la Ley 1/1982. La existencia de dos leyes gallegas que afectan a la fijación de la sede de las instituciones autonómicas revela la importancia que, desde el punto de vista político, tiene la ubicación de los órganos estatutarios. Esta ubicación es particularmente delicada cuando hablamos de la sede del Parlamento, puesto que, como señaló recientemente CLAUDIO ANTONIELLO, las relaciones entre la inmunidad parlamentaria y la sede donde las cámaras desarrollan sus sesiones son obvias. El Tribunal Constitucional español tuvo ocasión de pronunciarse acerca de la fijación 5 de la sede de los órganos judiciales en la Comunidad Autónoma, en el contenido de su Sentencia de 29 de marzo de 1990, recaída en relación con los recursos de inconstitucionalidad acumulados, interpuestos, entre otros, por la Xunta de Galicia, frente a determinados preceptos de la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial. En este sentido, el Tribunal reconoce que el artículo 152.1 de la Constitución, en su párrafo segundo, habla de supuestos y formas de participación de las comunidades autónomas en la organización de las demarcaciones judiciales. La localización de la capitalidad de los órganos judiciales no es discrecional para los poderes autonómicos, existiendo, entre otros:  Los condicionantes del propio artículo 152 y del 141.1 de la Constitución.  El marco establecido en la Ley orgánica del poder judicial (en esta misma línea se han pronunciado las sentencias del Tribunal Constitucional 10/82 y 97/89). El contenido de la ley gallega de fijación de la sede de las instituciones autonómicas es singularmente lacónico. Establece, por una parte, que la sede del Parlamento, de la Xunta, de su presidente y de las consellerías es Santiago de Compostela. Este desglose específico del poder ejecutivo pone de manifiesto la intención del legislador de remarcar, aun sin decirlo expresamente, la capitalidad de Santiago. Seguidamente, en el artículo segundo la ley dice que el Tribunal Superior de Justicia tendrá su sede en la ciudad de A Coruña. Tal corpus legislativo necesitaba ser aclarado y completado (en contra de la opinión de VILAS NOGUEIRA) y la propia exposición de motivos de la Ley 4/2002, del Estatuto de la capitalidad de la ciudad de Santiago de Compostela, dice que busca la finalidad de completar a nivel normativo las determinaciones contenidas en la Ley 1/1982. a. La base conceptual de la capitalidad. De conformidad con lo que se preveía el artículo 89.2 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración local de Galicia, la Ley del Estatuto de la capitalidad regula el régimen jurídico especial de Santiago de Compostela como sede de las instituciones autonómicas y por su reconocimiento como capital de Galicia. 6 En su articulado la Ley de 2002 contiene algunas proclamaciones repetitivas u ociosas, así como abundantes remisiones normativas. Un ejemplo claro de esto es el establecimiento de preeminencia honorífica y protocolaria para la corporación municipal compostelana, todo ello “de acuerdo con las leyes”. Una valoración más positiva merece la incorporación al citado texto de los símbolos de la ciudad de Santiago (el escudo, la bandera y los títulos que le fueron concedidos en atención a su historia y tradición). Desde un punto de vista de técnica legislativa, resulta particularmente criticable que, en lo relativo al régimen jurídico la ley de la capitalidad, recuerde que el Ayuntamiento de Santiago tiene personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimento de sus fines, lo que, junto a la inclusión exhaustiva del sistema de fuentes del derecho local español, hace del artículo 5 de la ley una norma inútil por obvia. Igualmente, en lo tocante a la regulación del gallego como lengua propia del Ayuntamiento de Santiago de Compostela la Ley no supone ningún ius novum respecto a lo dispuesto con carácter general por la Ley de normalización lingüística de Galicia. Las especificidades que derivan de la capitalidad llevan consigo, como en su día apuntó para el caso estatal FERNÁNDEZ DURÁN, la existencia de unos órganos propios y del reconocimiento de un ámbito de autonomía municipal reforzados. En el caso de Santiago de Compostela no se encuentran instrumentos jurídicos totalmente nuevos en la regulación de su Estatuto de capitalidad, incidiéndose una y otra vez en aspectos como los derechos de información de los ciudadanos y el acceso a la información municipal por medios telemáticos, que no son más que adopción del derecho común (artículo 35 de la Ley de régimen jurídico de las administración públicas y del procedimiento administrativo común y Decreto autonómico regulador de los registros telemáticos, publicado en el Diario Oficial de Galicia de 4 de abril de 2003. b. Aspectos orgánicos. La existencia de un aparato administrativo que posibilite las relaciones del Ayuntamiento de Santiago con la Administración autonómica supone el reconocimiento, por parte de la Ley de la capitalidad, de la importancia de la distribución territorial del 7 poder para una buena gestión de la cosa pública. De este modo se crea el Consejo de la Capitalidad de Santiago de Compostela como un órgano colegiado de carácter permanente compuesto por representantes tanto del ámbito de la Xunta como del propio Ayuntamiento. Un aspecto destacable de este nuevo órgano es la previsión de que emane una legislación de funcionamiento que, en todo caso, deberá prever que los acuerdos del Consejo se tomarán por consenso. Este extremo resulta profundamente problemático y puede dificultar notablemente el funcionamiento del Consejo, que sólo podrá tomar acuerdos cuando la sintonía entre administraciones sea perfecta. Las funciones que se le otorgan al Consejo de la Capitalidad se desglosan básicamente en dos grupos. Por una parte deberá adoptar los acuerdos en relación con las materias que el propio Pleno del Consejo declare de interés concurrente para la Administración de la Xunta de Galicia y el Ayuntamiento, siempre y cuando tengan relación con las funciones de la ciudad como capital de Galicia. Por otra parte, también el Consejo de la Capitalidad estudiará y evaluará los costes que supone para la ciudad de Santiago su condición de capital de Galicia. La ley prevé expresamente la fijación de instrumentos de compensación con esta finalidad. No cabe duda de que los aspectos económicos y de financiación de la capital están en el meollo de la regulación legal, y en este sentido, como reconocen HÄUSSERMANN & SIMONS, la importancia de la coyuntura económica en la estructuración de las nuevas capitales resulta esencial. La implementación orgánica de las medidas que acabo de comentar puede llevar consigo la creación de un consorcio entre el Ayuntamiento de Santiago y los ayuntamientos limítrofes, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Administración local de Galicia. Este y otros instrumentos servirán para llevar a cabo, cuando menos, cinco políticas públicas sectoriales que la Ley de la capitalidad se encarga de recoger. a) Actuaciones en materia de patrimonio histórico-artístico. Con esta finalidad la Xunta remitirá al Consejo de la Capitalidad una programación anual de las actuaciones 8 tendentes a la conservación y rehabilitación del patrimonio histórico y monumental. b) Política de ordenación del territorio. Resulta particularmente decisiva la ordenación urbanística de una ciudad de tamaño medio y que tiene que dar respuesta a la localización de numerosos edificios para organismos públicos. c) Previsiones en materia de seguridad pública. En este punto la ley se muestra respetuosa con lo dispuesto en la legislación estatal orgánica de cuerpos y fuerzas de seguridad y también establecido en la Ley autonómica de coordinación de la policías locales de Galicia. d) En el marco de la Ley de coordinación de transportes por carretera de Galicia, deberá asegurarse la prestación de este servicio público en el ámbito del área de Santiago de Compostela. e) En relación con el turismo, Santiago de Compostela tiene ex lege la condición de municipio turístico prevista con carácter general en la Ley de ordenación del turismo de Galicia, que dispone también la posibilidad de establecer convenios al amparo del artículo 91.1 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de la Administración local de Galicia. La última previsión legal de la Ley reguladora de la capitalidad no es por ello menos importante. Me estoy refiriendo a la necesidad de fijar un apartado específico en los presupuestos de la Comunidad Autónoma por la condición de capital de Galicia de la ciudad de Santiago. A tal efecto, antes de la elaboración del proyecto de Ley de presupuestos, el Consejo de la Capitalidad podrá emitir el correspondiente informe. Coincido con CARAMÉS VIEITEZ en que la Administración local precisa de contar cada vez más con la participación del sector privado en la dinamización de la gestión del ámbito local, y por ello las previsiones presupuestarias no deben de ser meras subvenciones, sino políticas públicas globales que favorezcan el desarrollo de la capital y, por ende, de toda Galicia. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE GALICIA El capítulo III del título I del EAG tiene como firma "De la Administración de justicia de 9 Galicia". Aunque pueda parecer que en las CC.AA. se articula un poder judicial, tal impresión no tiene fundamento ninguno, como apunta APARICIO PÉREZ. El artículo 152.1 de la CE reconoce expresamente la independencia del poder judicial y su unidad. Hay una manifiesta imposibilidad de estructurar un poder judicial de las CC.AA. Las razones serían las siguientes:  La participación de las CC.AA. en toda materia relacionada con la Administración de justicia deberá hacerse con los criterios y en el marco de la CE y de la Ley orgánica del poder judicial.  Por consagración constitucional del principio de unidad de poder judicial español.  Por la existencia de un cuerpo unido de jueces y magistrados de carrera y un único órgano de Gobierno del poder judicial.  Los tribunales superiores de justicia no integran una jurisdicción especial, aunque deban aplicar un derecho propio de la Comunidad. El artículo 21 del EAG dispone que el "TSJG, en el que se integrará la Audiencia Territorial, es el órgano jurisdiccional en que culminará la organización judicial en su ámbito territorial, y ante el cual se rematarán las sucesivas instancias procesales, en los términos del artículo 152 de la CE y de acuerdo con el presente Estatuto". La Audiencia Territorial de Galicia será la base del futuro TSJG, una idea que les parece afortunada a autores como MORENO CATENA. La LOPJ contiene normas relativas al TSJ: a) El art. 7.1 de la LOPJ señala que el TSJ tomará el nombre de la CA (TSJG) y extenderá su jurisdicción al ámbito territorial de esta. Los criterios para fijar la sede se determinan en la disposición adicional segunda de la LOPJ b) Composición: el TSJG estará integrado por tres salas, de lo Civil y Penal, de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social (no puede olvidársenos mencionar la posibilidad de creación de varias secciones dentro de cada sala). 10 c) El artículo 23.2 del EAG establece que el "nombramiento de los magistrados, jueces y secretarios del TSJ será efectuado en la forma prevista en las leyes orgánicas del poder judicial y del Consejo General del Poder Judicial. La responsabilidad se dilucidará ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Supremo. d) Las competencias se regulan en la LOPJ y en el EAG. En este último texto se recogen de este modo: La competencia de los órganos jurisdiccionales en Galicia se extiende:  En el orden civil, a todas las instancias y grados, incluidos los recursos de casación y de revisión en las materias de derecho civil gallego.  En el orden penal y social, a todas las instancias y grados, con excepción de los recursos de casación y de revisión.  En el orden contencioso-administrativo, a todas las instancias y grados, cuando se trate de actos dictados por la Xunta y por la Administración de Galicia, en las materias cuya legislación corresponda en exclusiva a la Comunidad Autónoma y la que, de acuerdo con la ley de dicha jurisdicción, le corresponda en relación con los actos dictados por la Administración del Estado en Galicia.  A las cuestiones de competencia entre órganos judiciales en Galicia.  A los recursos sobre calificación de documentos referentes al derecho privativo gallego que deban tener acceso a los registros de la propiedad.  En las restantes materias se podrán interponer, cuando proceda ante el Tribunal Supremo, el recurso de casación o el que corresponda según las leyes del Estado y, en su caso, el de revisión. El Tribunal Supremo resolverá también los conflictos de competencia y jurisdicción entre los tribunales de Galicia y los del resto de España. Por su parte, la Ley orgánica del poder judicial dispone que el Tribunal Superior de Justicia de la comunidad autónoma culmine la organización judicial en el ámbito territorial de aquella, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo. 11 El Tribunal Superior de Justicia tomará el nombre de la comunidad autónoma y extenderá su jurisdicción al ámbito territorial de esta. 1. El Tribunal Superior de Justicia estará integrado por las siguientes salas: de lo Civil y Penal, de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social. 2. Se compondrá de un presidente, que lo será también de su Sala de lo Civil y Penal, y tendrá la consideración de magistrado del Tribunal Supremo mientras desempeñe el cargo; de los presidentes de sala y de los magistrados que determine la ley para cada una de las salas y, en su caso, de las secciones que puedan dentro de ellas crearse.  La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conocerá, como Sala de lo Civil. MORENO CATENA opina que tiene escasas atribuciones, entre las que se encuentran: a) Del recurso de casación que establezca la ley contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la comunidad autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de normas del derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad, y cuando el correspondiente estatuto de autonomía haya previsto esta atribución. b) Del recurso extraordinario de revisión que establezca la ley contra sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la comunidad autónoma, en materia de derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad autónoma, si el correspondiente estatuto de autonomía ha previsto esta atribución. c) De las funciones de apoyo y control del arbitraje que se establezcan en la ley, así como de las peticiones de exequátur de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros, a no ser que, con arreglo a lo acordado en los tratados o las normas de la Unión Europea, corresponda su conocimiento a otro juzgado o tribunal. Esta Sala de lo Civil conocerá igualmente: a) En única instancia, de las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de sus respectivos cargos, dirigidas contra el presidente y miembros del 12 consejo de gobierno de la comunidad autónoma y contra los miembros de la asamblea legislativa, cuando tal atribución no corresponda, según los estatutos de autonomía, al Tribunal Supremo. b) En única instancia, de las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo, contra todos o la mayor parte de los magistrados de una audiencia provincial o de cualesquiera de sus secciones. c) De las cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la comunidad autónoma que no tenga otro superior común. Como Sala de lo Penal, corresponde a esta sala: a) El conocimiento de las causas penales que los estatutos de autonomía reservan al conocimiento de los tribunales superiores de justicia. b) La instrucción y el fallo de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la comunidad autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo. c) El conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las audiencias provinciales, así como el de todos aquellos previstos por las leyes. d) La decisión de las cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionales del orden penal con sede en la comunidad autónoma que no tengan otro superior común. e) De los procedimientos de decomiso autónomo por los delitos para cuyo conocimiento sean competentes.  Las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia conocerán, en única instancia, de los recursos que se deduzcan en relación con: a) Los actos de las entidades locales y de las administraciones de las comunidades 13 autónomas, cuyo conocimiento no esté atribuido a los juzgados de lo contenciosoadministrativo. b) Las disposiciones generales emanadas de las comunidades autónomas y de las entidades locales. c) Los actos y disposiciones de los órganos de gobierno de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en materia de personal, administración y gestión patrimonial. d) Los actos y resoluciones dictados por los tribunales económico-administrativos regionales y locales que pongan fin a la vía económico-administrativa. e) Las resoluciones dictadas en alzada por el Tribunal Económico-Administrativo Central en materia de tributos cedidos. f) Los actos y disposiciones de las juntas electorales provinciales y de comunidades autónomas, así como los recursos contencioso-electorales contra acuerdos de las juntas electorales sobre proclamación de electos y elección y proclamación de presidentes de corporaciones locales en los términos de la legislación electoral. g) Los convenios entre administraciones públicas cuyas competencias se ejerzan en el ámbito territorial de la correspondiente comunidad autónoma. h) La prohibición o la propuesta de modificación de reuniones previstas en la Ley orgánica reguladora del derecho de reunión. i) Los actos y resoluciones dictados por órganos de la Administración general del Estado cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo nivel orgánico sea inferior a ministro o secretario de Estado, en materias de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa. j) Cualesquiera otras actuaciones administrativas no atribuidas expresamente a la competencia de otros órganos de este orden jurisdiccional. 14 Conocerán, en segunda instancia, de las apelaciones promovidas contra sentencias y autos dictados por los juzgados de lo contencioso-administrativo y de los correspondientes recursos de queja. También les corresponde, con arreglo a lo establecido en esta ley, el conocimiento de los recursos de revisión contra las sentencias firmes de los juzgados de lo contenciosoadministrativo. Conocerán de las cuestiones de competencia entre los juzgados de lo contenciosoadministrativo con sede en la comunidad autónoma. Conocerán del recurso de casación para la unificación de doctrina en los casos previstos en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Conocerán del recurso de casación en interés de la ley en los casos previstos en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.  La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia conocerá: 1.º En única instancia, de los procesos que la ley establezca sobre controversias que afecten a intereses de los trabajadores y empresarios en un ámbito superior al de un juzgado de lo social y no superior al de la comunidad autónoma. 2.º De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los juzgados de lo social de la comunidad autónoma, así como de los recursos de suplicación y los demás que prevé la ley contra las resoluciones de los juzgados de lo mercantil de la comunidad autónoma en materia laboral, y las que resuelvan los incidentes concursales que versen sobre la misma materia. 3.º De las cuestiones de competencia que se susciten entre los juzgados de lo social de la comunidad autónoma. La Sentencia 31/2010 del Tribunal Constitucional, de 28 de junio, sobre el Estatuto de autonomía de Cataluña vino a perfilar algunos aspectos del alcance de la Administración de justicia en el ámbito autonómico. 15 1. La primera cuestión es la constitucionalidad de la competencia establecida en el Estatuto para que el Tribunal Superior pueda tutelar los derechos reconocidos por el presente Estatuto de autonomía. "...Por lo demás, descartada la inconstitucionalidad de los arts. 37 y 38 EAC en fundamentos precedentes (fundamentos jurídicos 26 y 27), decae por las mismas razones la objeción formulada al artículo 95.1 EAC, en cuanto que este signifique la posible creación de un recurso de amparo para la defensa de derechos estatutarios equiparados a los fundamentales. En efecto, tampoco el artículo 95.1 EAC implica la introducción de innovaciones "procesales" ni supone una alteración de las "reglas procesales comúnmente aplicables" en materia de protección de derechos, sino que, por el contrario, partiendo de un sistema procesal de garantía de los derechos y libertades dispuesto y regulado por el legislador del Estado en ejercicio de sus competencias propias, el precepto cuestionado asume la condición del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña como órgano jurisdiccional al que corresponden en aquel sistema determinadas funciones de protección de derechos subjetivos; funciones a las que el Estatuto quiere hacer referencia expresa por relación a los derechos que el propio Estatuto reconoce, con la salvedad, en todo caso, de que los términos concretos en que esa genérica condición haya de materializarse para el caso de los derechos estatutarios serán, en definitiva, los que resulten de los "procedimientos establecidos en las leyes" (artículo 38.2 EAC), que sólo pueden ser las del Estado..." 2. La segunda cuestión de interés trata de la posibilidad de que el TSJ sea la última instancia jurisdiccional de todos los procesos iniciados en Cataluña, así como de todos los recursos que se tramiten en su ámbito territorial, sea cual sea el derecho invocado como aplicable, de acuerdo con la Ley orgánica del poder judicial y sin perjuicio de la competencia reservada al Tribunal Supremo para la unificación de doctrina", respetando que la “Ley orgánica del poder judicial determinará el alcance y contenido de los indicados recursos”. El Tribunal entiende que nada de esto se contradice con el artículo 95.2 EAC, que en 16 un recto entendimiento de sus palabras: a. no atribuye al Tribunal Superior de Justicia el conocimiento de todos los posibles recursos tramitados en su territorio, b. ni hace de ella la última instancia de todos los procesos en todo caso, sino que sólo le reconoce -dada su posición como órgano jurisdiccional con el que culmina la organización judicial del Estado en Cataluña, según recuerda el artículo 95.1 EAC- la condición de última instancia posible a los fines de cumplir con el mandato constitucional de que las sucesivas instancias procesales se agoten ante órganos judiciales radicados en Cataluña (artículo 152.1 CE), sin excluir con eso que, si es el caso, ese agotamiento pueda realizarse en órganos judiciales inferiores del mismo territorio, lo que siempre corresponderá determinar a la Ley orgánica del poder judicial, norma que el mismo artículo 95.2 EAC asume como la competente para determinar "el alcance y contenido de los indicados recursos". En consecuencia, ha de ser desestimada en este extremo la impugnación del artículo 95.2 EAC. “...Distinto es lo que sucede respecto de la salvedad hecha en el precepto a “la competencia reservada al Tribunal Supremo para la unificación de doctrina”. Ni el Estatuto puede contraer la competencia de ese Tribunal al conocimiento de un determinado recurso jurisdiccional ni definir, al margen de cualquier recurso, las competencias jurisdiccionales del Tribunal Supremo, pues es evidente que la Ley orgánica del poder judicial es la única norma constitucionalmente habilitada para determinar los procesos y recursos que son de la competencia de los órganos judiciales, sin exclusión, naturalmente, del propio Tribunal Supremo. Cabe entender que con la expresión "unificación de doctrina" no se hace referencia en el Estatuto a un concreto recurso procesal ni se delimita la función del Tribunal Supremo, sino que simplemente se alude, sin posibilidad de reducirla, a la labor característica y propia del mencionado Tribunal en tanto que órgano jurisdiccional "superior en todas las órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales" (artículo 123.1 CE). Labor cifrada en la reducción a unidad del ejercicio de la jurisdicción por el conjunto orgánico de la pluralidad de los juzgados y tribunales en 17 los que se estructura y organiza el poder judicial del Estado. Siendo esa específicamente la función cuyo ejercicio define al Tribunal Supremo como el superior en todos los órdenes judiciales, el artículo 95.2 EAC ha de interpretarse en el sentido de que con la unificación "de doctrina" no puede definir el Estatuto la función jurisdiccional del Tribunal Supremo ni se limita la configuración de esta por la Ley orgánica del poder judicial, ni se hace referencia a un recurso procesal específico, sino sólo a aquella función reservada al Tribunal Supremo y referida en el Estatuto por relación a su resultado -la unificación de la doctrina de todos los órganos judiciales, esto es, con mayor propiedad, la unificación de la aplicación e interpretación del derecho-, alcanzado mediante una orden de recursos procesales que sólo a la Ley orgánica del poder judicial corresponde establecer. Interpretado en esos términos, el inciso "para la unificación de doctrina" del artículo 95.2 no es contrario a la Constitución, y así se dispondrá en el fallo... " 3. La tercera decisión de interés tiene relación con atribuir al Tribunal Superior de Justicia "la resolución de los recursos extraordinarios de revisión que autorice la ley contra las resoluciones firmes dictadas por los órganos judiciales de Cataluña". El Tribunal dice que “...Siendo evidente que la ley en cuestión sólo puede ser, una vez más, la orgánica del poder judicial, nada puede oponerse a la constitucionalidad del precepto, en el bien entendido de que será siempre esa ley orgánica la que, además de disponer los supuestos en que caben aquellos recursos extraordinarios, disponga también los supuestos en que su resolución corresponda al Tribunal Superior de Justicia, quedando así este órgano judicial autorizado para su conocimiento, según prevé el artículo 95.4 EAC. No estamos, por lo tanto, ante una norma estatutaria atributiva de competencias judiciales, sino ante un precepto que asume, sin condición, cuanto sobre esa materia decida, con perfecta libertad, el legislador estatal competente..." 4. La cuarta cuestión de interés tiene que ver con la figura del fiscal superior de comunidad autónoma y su regulación estatutaria, a este respecto se apunta: "...El respeto al procedimiento de designación del fiscal superior no se ve 18 perjudicado en absoluto por el hecho de que el artículo 96.2 EAC disponga que el presidente de la Generalitat ordena la publicación de su nombramiento en el diario oficial de la Generalitat, pues es obvio que la única publicación relevante a los fines de la perfección jurídica del nombramiento es la verificada en el Boletín Oficial del Estado, cumpliendo así la realizada en el diario de la Generalitat una labor de coadyuvar al mayor conocimiento de aquel acto. El apartado 3 del artículo 96 EAC prevé el envío por el fiscal superior a distintas instituciones autonómicas de una copia de la memoria anual de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Los recurrentes no se detuvieron específicamente en este punto, sin que sea fácil advertir en qué medida esta previsión puede redundar en la indebida territorialización del Ministerio Fiscal o en la invasión de la reserva de ley establecida en el artículo 124 CE, único fundamento invocado en el recurso para la impugnación in abstracto de la totalidad del artículo 96 EAC. En todo caso, la previsión de que la copia de la memoria se presente ante el Parlamento de la Comunidad Autónoma se considera también expresamente en el artículo 11.2 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal y es una manifestación de las relaciones institucionales del Ministerio Fiscal con las instituciones públicas que, en su dimensión puramente informativa, no puede implicar, por definición, ningún control por parte de la Cámara sobre la actuación del Fiscal Superior”. Además, el apartado 4 del artículo 96 EAC se limita a recordar que las funciones del fiscal superior "son las que establece el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal", lo que no puede ser más respetuoso con la reserva del artículo 124.3 CE, siendo, en fin, evidente que la posibilidad de que la Generalitat celebre convenios con el Ministerio Fiscal, según concluye el apartado 4 examinado, no supone para este la imposición de un deber incompatible con su posición y autonomía institucionales. 5. En lo relativo a la regulación del Consejo Catalán de la Justicia, el Tribunal Constitucional afirma: "...En esas condiciones, es obvia la infracción de los arts. 122.2 CE y 149.1.5 CE, según es doctrina reiterada (por todas, STC 253/2005, de 11 de octubre, FJ 5), pues ningún órgano, salvo el Consejo General del Poder Judicial, puede ejercer la función de 19 gobierno de los órganos jurisdiccionales integrados en el poder judicial, exclusivo del Estado, ni otra ley que no sea la orgánica del poder judicial puede determinar la estructura y funciones de aquel consejo dando cabida, en lo que ahora interesa y en su caso, a eventuales fórmulas de desconcentración que, no siendo constitucionalmente imprescindibles, han de quedar, en su existencia y configuración, a la libertad de decisión del legislador orgánico con los límites constitucionales antes expresados. Ahora bien, la impropiedad constitucional de un órgano autonómico calificado en los términos del artículo 97 EAC no significa fatalmente la inconstitucionalidad misma del órgano en tela de juicio, pues sólo si todas y cada una de sus concretas atribuciones se correspondieran, además, con esa calificación impropia, sería inevitable la inconstitucionalidad y nulidad de un órgano cuya existencia sólo tendría razón de ser para el ejercicio de unas labores constitucionalmente inaceptables. El artículo 97 EAC es, por lo tanto, inconstitucional en la medida que califica al Consejo de Justicia de Cataluña como órgano "de gobierno del poder judicial" que "actúa como órgano desconcentrado del Consejo General del Poder Judicial". La pervivencia del Consejo de Justicia de Cataluña, una vez excluida su inconstitucional conceptuación, dependerá del juicio que merezcan las atribuciones que se le confieren en el artículo 98 EAC. En todo caso, la inconstitucionalidad de principio advertida ya en el artículo 97 EAC ha de implicar, por conexión o consecuencia, la de los arts. 98.3 y 100.1 EAC, no impugnados, en cuanto el primero parte de la posibilidad de que el Consejo de Justicia dicte resoluciones en materia de nombramientos, autorizaciones, licencias y permisos de jueces y magistrados y toda vez que la recurribilidad en alzada de determinados actos del Consejo de Justicia de Cataluña ante el Consejo General del Poder Judicial resulta lógicamente de la definición de aquel cómo órgano desconcentrado de este último..." 6. En el tema concreto de las atribuciones del Consejo Autonómico de Justicia, la opinión del máximo intérprete de la Constitución es: “...La cuestión determinante será, por lo tanto, cuáles son, en cada caso, las competencias atribuidas directamente en el propio Estatuto, siendo evidente que respecto de las que se puedan contemplar en su momento en "las leyes que apruebe el 20 Parlamento" nada podemos anticipar ahora. Las atribuciones en las que aquí hemos de centrarnos son, pues, las relacionadas en el artículo 98.2 EAC. De ellas incurren en clara inconstitucionalidad, por tratarse de atribuciones típicas de un órgano de gobierno del poder judicial, las contempladas en los apartados a) [participación en la designación de presidentes de órganos judiciales], b) [expedición de nombramientos y cesamientos de jueces y magistrados temporales], c) [funciones disciplinarias sobre jueces y magistrados], d) [inspección de tribunales] y e) [información sobre recursos de alzada contra acuerdos de los órganos de gobierno de los tribunales y juzgados de Cataluña], que afectan, sin duda, a la función jurisdiccional propiamente dicha y a la ordenación de los elementos consubstanciales a la determinación de la garantía de la independencia en su ejercicio. La inconstitucionalidad del apartado a) implica, por conexión o consecuencia, la de la referencia en los apartados 5 y 6 del artículo 95 EAC a la participación del Consejo de Justicia en el nombramiento de los presidentes del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y de sus salas”. Por el contrario, el Tribunal Constitucional entiende que se acomodan a la Constitución las atribuciones contempladas en los apartados: f) ["precisar y aplicar, cuando proceda, en el ámbito de Cataluña, los reglamentos del (CGPJ)"], g) [información sobre propuestas en materia de organización y demarcaciones], h) [presentación de una memoria al Parlamento] e i) [reiterativo del artículo 98.1 EAC]. En la medida en que dichas atribuciones se compadecen sin dificultad con el ámbito de las competencias asumibles por la Comunidad Autónoma en relación con la “administración de la Administración de justicia”, su ejercicio por un órgano autonómico específico como es el Consejo de Justicia de Cataluña no formula ningún reparo constitucional a la existencia de este último, en el bien entendido de que no puede ser calificado en los términos utilizados por el artículo 97 EAC. 7. Respecto a la inclusión del presidente del Tribunal Superior en el Consejo Autonómico de Justicia, el criterio contrario del Tribunal Constitucional se 21 plasma de este modo: "...El artículo 99.1 EAC, que regula la composición, organización y funcionamiento del Consejo de Justicia de Cataluña, prevé la integración en él de Jueces, magistrados, fiscales o juristas de reconocido prestigio, y confiere su presidencia al presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Rechazamos en el fundamento jurídico 47 que el Consejo de Justicia de Cataluña pueda caracterizarse como un órgano de gobierno de los jueces, ya que las únicas funciones que constitucionalmente puede ejercer son las de naturaleza administrativa; por lo tanto, la integración de jueces y magistrados en su composición supondría hacer uso de la excepción considerada en el artículo 117.4 CE, que impide, por principio, que los jueces ejerzan funciones ajenas a la potestad jurisdiccional. No es el Estatuto, por las razones ya repetidas en fundamentos anteriores, la norma competente para establecer esa excepción, lo que desde luego hace en su primer inciso en relación con el presidente del Tribunal Superior de Justicia, al atribuirle la presidencia del Consejo de Justicia de Cataluña. En cuanto al resto de los componentes de este órgano, el precepto estatutario dispone que, además de por el presidente del Tribunal Superior de Justicia, estará integrado por " [...] los miembros que se nombren, de acuerdo con lo previsto por la Ley orgánica del poder judicial, entre jueces, magistrados, fiscales o juristas de reconocido prestigio". En virtud de esta remisión a la LOPJ, es al legislador orgánico al que con plena libertad le corresponde determinar entre qué profesionales de los mencionados en el precepto pueden ser nombrados los componentes del Consejo de Justicia y, en su caso, incluir entre ellos jueces y magistrados, habilitándolos, de esta forma, para el ejercicio de funciones ajenas a la potestad jurisdiccional, debiendo, por lo tanto, desestimarse en este concreto extremo a impugnación de los recurrentes. En conclusión, el inciso "por el presidente o presidenta del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que lo preside, y" del apartado 1 del artículo 99 EAC es inconstitucional y nulo." 8. El Tribunal analiza las competencias de la Generalitat sobre la Administración de Justicia concluyendo su conformidad a la Constitución por los siguientes motivos: 22 "El apartado 1 del artículo 101 EAC dispone que la Generalitat puede proponer "la convocatoria de oposiciones y concursos para cubrir las plazas vacantes de magistrados, jueces y fiscales en Cataluña". Formalmente impugnado en el petitum del recurso, el cuerpo de la demanda se centra, no obstante, en los apartados 2 y 3 del precepto, siendo así que, por su parte, dicho apartado 3 no figura después en el petitum. Todo apunta a un error en la formalización de este último, por lo que no debería tenerse por impugnado el artículo 101.1 EAC. Eso no obstante, en cuanto el Consejo de Justicia de Cataluña figura entre las instituciones a las que cabe proponer aquella convocatoria, es evidente que su mención en dicho apartado debe declararse inconstitucional y nula como consecuencia de las razones que en los fundamentos jurídicos 47 y 48 nos llevaron a tener por inconstitucional la configuración del Consejo de Justicia en los arts. 97 y 98 EAC como un órgano de gobierno del poder judicial. Razones que también suponen la inconstitucionalidad del apartado 2 del artículo 101 EAC, en el que se prescribe que el Consejo de Justicia "convoca los concursos para cubrir plazas vacantes de jueces y magistrados en Cataluña en los términos establecidos en la Ley orgánica del poder judicial". En consecuencia, son inconstitucionales y nulos los incisos "o al Consejo de Justicia de Cataluña" del artículo 101.1 EAC y del artículo 101.2 EAC. De acuerdo con el apartado 3 del artículo 101 EAC, "[l]las pruebas de los concursos y las oposiciones regulados en el presente artículo, cuando se celebren en Cataluña, podrán realizarse en cualquiera de las dos lenguas oficiales a elección del candidato". Con notoria impropiedad, el apartado se refiere a los concursos y oposiciones "regulados" en el artículo 101 EAC, cuando es obvio que el precepto no los regula en absoluto, sino que se limita a pronunciarse sobre la capacidad de propuesta para su convocatoria (apartado 1), sobre la facultad misma de convocarlos (apartado 2) y sobre las lenguas que pueden utilizarse en las oposiciones y concursos (apartado 3), siempre y en todo caso por relación a la cobertura de plazas vacantes en Cataluña. Esta precisión es determinante para el cabal entendimiento del artículo 101.3 EAC, que no se pretende aplicable a los concursos y oposiciones celebrados en Cataluña para la cobertura de plazas vacantes en cualquier parte del territorio nacional, sino, como se desprende con claridad de su apartado 1, sólo 23 para las que hayan de cubrirse en esa Comunidad Autónoma y cuando las pruebas de acceso se celebren en su territorio”. El Tribunal Constitucional entiende que el precepto: a. no impone la utilización exclusiva del catalán, b. se limita a permitir a los concursantes y opositores la opción por cualquiera de las dos lenguas oficiales en Cataluña, atendiendo así específicamente al derecho de los ciudadanos de Cataluña a relacionarse con la Administración pública, condición de la que participan los tribunales de oposiciones, en la lengua oficial de su elección. El máximo intérprete de la Constitución recuerda su pronunciamiento sobre el artículo 33.3 EAC en el fundamento jurídico 21, de que el ejercicio de ese derecho en el marco de los procedimientos de acceso a la carrera judicial, así como en los de promoción y traslado, requiere la inexcusable intervención del legislador estatal, concretamente, del legislador orgánico del poder judicial a quien corresponde precisar las modalidades y requisitos de ejercicio del derecho de opción lingüística contemplado en el Estatuto. 9. Se estima, conforme a la Constitución, la regulación del personal de la Administración de justicia en Cataluña en los siguientes términos: "...El artículo 103 EAC se refiere al personal no judicial al servicio de la Administración de justicia. Su apartado 1 atribuye a la Generalitat "la competencia normativa" sobre este, "dentro del respeto al estatuto jurídico de ese personal establecido por la Ley orgánica del poder judicial". En lo que hace al primero, no puede admitirse que, como sostienen los recurrentes, la competencia atribuida a la Comunidad Autónoma en esta materia sea precisamente la legislativa, pues "la competencia normativa" en cuestión también puede ser la reglamentaria. Por lo que se refiere a la previsión de que dicha competencia ha de ejercerse dentro del respeto al estatuto de aquel personal establecido por la Ley orgánica del poder judicial, es evidente que por sí sola excluye toda posible infracción de dicho estatuto jurídico y de la única ley competente para su regulación. Por eso, la concreta relación de materias cuya regulación se incluye en esa competencia según el propio artículo 103.1 EAC sólo puede entenderse por estricta referencia a las 24 previsiones de la Ley orgánica del poder judicial y conforme a ellas deben ser interpretadas y entendidas, en su contenido y en su alcance. Lo mismo ha de decirse respecto de las funciones que el apartado 2 del artículo 103 EAC incluye en "la competencia ejecutiva y de gestión" atribuida a la Generalitat en materia de personal no judicial, pues también se trata de una competencia conferida " en los mismos términos del apartado ", esto es, por lo tanto, "dentro del respeto al estatuto jurídico de ese personal establecido por la Ley orgánica del poder judicial". Asimismo, la posibilidad contemplada en el apartado 3 del artículo 103 EAC en punto a la creación por ley del Parlamento catalán de cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia lo es, según prevé el propio precepto, "[dentro del marco dispuesto por la Ley orgánica del poder judicial", de manera que tal creación sólo es posible si esa Ley orgánica lo permite y en los términos en que lo haga”. La atribución a la Generalitat "de competencia exclusiva sobre el personal laboral al servicio de la Administración de justicia" (artículo 103.4 EAC) sólo puede entenderse sin perjuicio de la competencia exclusiva del Estado respeto: a. de la Administración de justicia (artículo 149.1.5 CE) b. de la legislación laboral general (artículo 149.1.7 CE) 10. Se desestima la inconstitucionalidad de la competencia para "determinar la creación, el diseño, la organización, la dotación y la gestión de las oficinas judiciales y de los órganos y servicios de apoyo a los órganos jurisdiccionales, incluyendo la regulación de las instituciones, los institutos y los servicios de medicina forense y de toxicología. 11. El Tribunal defiende la constitucionalidad de la previsión estatutaria de regulación autonómica de la demarcación, planta y capitalidad judiciales. 25 TEMA ELABORADO A PARTIR, ENTRE OTRA, DE LA SIGUIENTE BIBLIOGRAFÍA SELECCIONADA Carro Fernández-Valmayor, José Luis. Sobre la potestad autonómica de autoorganización, en Civitas. Revista española de derecho administrativo - N.71 (1991), p.317-332. Máiz Suárez, R. As institucións políticas no Estatuto de autonomía para Galicia / Ramón Maíz, José A. Portero.--[Santiago de Compostela]: Parlamento de Galicia, D.L. 1988. Sarmiento Méndez, X. Manual de Dereito Constitucional, Servizo de Publicacións da Universidade de Vigo. 2010. ISBN 978-84-8158-503-2. Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge. Estructura institucional de las Comunidades Autónomas: artículo 152º / Jorge Rodríguez-Zapata Pérez..., en Comentarios a la Constitución española de 1978 / dirigidos por Óscar Alzaga Villaamil. -- [Madrid]: Cortes Generales [etc.], 19961999. T. XI. XOSÉ ANTONIO SARMIENTO MÉNDEZ PROFESOR DE DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA UNIVERSIDADE DE VIGO REVISADO POR SANTIAGO VALENCIA VILA LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, EN OCTUBRE 26 TEMA 9 LAS COMPETENCIAS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA EN EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA: EXCLUSIVAS, CONCURRENTES Y DE EJECUCIÓN DE LA ESTADO 1 LEGISLACIÓN DEL TEMA 9 LAS COMPETENCIAS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA EN EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA: EXCLUSIVAS, CONCURRENTES Y DE EJECUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO 1. INTRODUCCIÓN La configuración del Estado español por el Título VIII de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978 (en lo sucesivo nos referiremos a ella como CE) como un Estado descentralizado implica la existencia de un sistema de distribución del poder político y administrativo entre el Estado central y las CCAA, que se plasma en el sistema de distribución de competencias. El concepto de competencia puede ser definido como el título jurídico que habilita a un ente territorial determinado para el ejercicio de determinadas funciones sobre una determinada materia. La CE adopta un sistema de distribución competencial aparentemente de doble lista, ya que en el art. 149 se enumeran las competencias exclusivas del Estado mientras que en el 148 se recogen las materias en las que las CCAA podrán asumir competencias. Debe tenerse en cuenta que la CE estableció una diferenciación competencial entre las CCAA que accedieron a la autonomía por la vía del art. 151 (CCAA de autonomía plena, caso de Galicia) que podían, desde sus inicios, asumir a través de sus estatutos cualquier competencia siempre que respetaran las atribuidas con carácter exclusivo al Estado por el art. 149 y las que accedieron por la vía del art. 143 (CCAA de autonomía gradual) que debían limitarse, en dicho momento inicial, a asumir estatutariamente competencias dentro de las posibilidades ofrecidas por el art. 148, sin perjuicio de que posteriormente pudieran, mediante la reforma de sus Estatutos, ampliar sus competencias dentro del marco establecido en el art. 149. Dentro de este marco general, los Estatutos de Autonomía se convierten en presupuesto indispensable para acceder a la autonomía y definir su contenido. La CE configura dicha autonomía como un derecho, principio dispositivo en el acceso que tiene su prolongación en la indefinición de las concretas competencias que habrán de corresponder a cada CA, lo que ha dado lugar al llamado “carácter abierto” del modelo de nuestra descentralización 2 territorial. Por tanto, la CE no agota por sí misma el reparto de competencias entre el Estado y cada CA, sino que se limita a establecer un marco dentro del cual tal asunción ha de realizarse a través de los Estatutos de Autonomía. En definitiva, para conocer las competencias de una determinada CA ha de acudirse a su Estatuto de Autonomía, instrumento a través del cual se definen y asumen, dado que el art. 147.2.d CE exige entre el contenido necesario de los estatutos la especificación de “l as competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas”. El Estatuto de Autonomía se constituye como la norma institucional básica de la Comunidad y el Estado la reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico (art. 147 CE), formando parte del llamado bloque de constitucionalidad. La noción de bloque de constitucionalidad, cuyos orígenes se encuentran en la doctrina francesa, remite a la idea de un conjunto de normas que actúan como parámetros normativos básicos de la delimitación competencial, suponiendo un instrumento hermenéutico de gran importancia en nuestro modelo de Estado autonómico dado el carácter abierto de la configuración territorial en la Carta Magna. No cabe duda de que, en primer término, es la propia Constitución el eje principal de delimitación competencial. En este sentido ha rechazado explícitamente el Tribunal Constitucional, ya desde sus primeras sentencias, “la idea de que, una vez promulgado el Estatuto de Autonomía, es el texto de éste el que únicamente debe ser tenido en cuenta para realizar la labor interpretativa que exige la delimitación competencial. Si se procediese así, se estaría desconociendo el principio de supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico, del que los Estatutos de Autonomía forman parte (…) por ello, los marcos competenciales que la Constitución establece no agotan su virtualidad en el momento de aprobación del Estatuto de Autonomía, sino que continuarán siendo preceptos operativos en el momento de realizar la interpretación de los preceptos de éste a través de los cuales se realiza la asunción de competencias por la Comunidad Autónoma"” (STC 18/1982, de 4 de mayo). Pero la Constitución no es la única norma que opera como parámetro delimitador del 3 régimen competencial. Los Estatutos de Autonomía, al realizar las atribuciones competenciales en las distintas materias, delimitan los contornos de su ejercicio dentro del marco constitucional, integrando el bloque de constitucionalidad. Habrá que estar, pues, a cada disposición estatutaria concreta para conocer el alcance de la competencia asumida, constituyéndose así los Estatutos en referentes básicos de la delimitación competencial. De gran relevancia ha sido también la contribución del Tribunal Constitucional a la vertebración del nuevo sistema territorial tratando de elaborar, a través de su jurisprudencia, un conjunto de principios, reglas y criterios, en definitiva, una “arquitectura constitucional”. 2. LAS COMPETENCIAS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA EN EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA. SU RÉGIMEN JURÍDICO. El Estatuto de Autonomía de Galicia (en lo sucesivo nos referiremos a él como EAG), aprobado por LO 1/1981, de 6 de abril, establece las competencias de nuestra Comunidad en su Título II bajo la rúbrica “De las competencias de Galicia”, dividido en dos capítulos denominados “De las competencias en general” arts. 27-36 y “Del régimen jurídico” arts. 37-38. Este capítulo II contiene un conjunto de principios generales que configuran un marco de aplicación a todas las competencias autonómicas, por lo que procederemos a efectuar la exposición de ambos capítulos en orden inverso. Comienza el art. 37.1 EAG enunciando el principio de territorialidad que delimita el alcance territorial de las competencias: “ Las competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia se entienden referidas a su territorio.” Este principio de territorialidad viene a circunscribir el ejercicio del poder político de una Comunidad Autónoma a su propio ámbito territorial. Responde a la necesidad de hacer compatible el ejercicio simultáneo de las competencias asumidas por las distintas Comunidades Autónomas (STC 44/1984, de 27 de marzo). Aunque en general el TC ha realizado una interpretación bastante estricta del principio de territorialidad, en determinadas circunstancias admite una cierta relativización del mismo. Así, en la STC 37/1981, de 16 de noviembre, el Tribunal precisa que la limitación territorial de la eficacia de las normas y actos no puede significar que esté vedado a las instancias 4 autonómicas, en uso de sus competencias propias, adoptar decisiones que puedan producir consecuencias de hecho en otros lugares del territorio español. Si bien la jurisprudencia del TC al respecto es muy casuística, en general ha entendido que el criterio de territorialidad incide de forma diferente sobre las competencias autonómicas según se trate de competencias normativas o de competencias de ejecución de la legislación estatal, mostrándose con gran rigidez respecto de las primeras y con mayor flexibilidad respecto de las segundas (STC 86/1988, de 3 de mayo). También presenta matices la aplicación del principio de territorialidad en relación con determinadas actividades, como las de fomento, ya que el TC ha permitido la realización de tales actividades por las CCAA más allá de sus límites territoriales cuando ha entendido que, de otro modo, la competencia autonómica se vería seriamente mermada. Es el caso de las competencias de promoción del turismo. Además de establecer el principio de territorialidad, el capítulo II (arts. 37-38) contiene el régimen de ejercicio de los distintos tipos de competencias, refiriéndose a las funciones y potestades que lo integran y a la aplicabilidad del Derecho propio de Galicia, aspectos que serán objeto de análisis a continuación en el epígrafe dedicado a la tipología competencial. 3. TIPOS DE COMPETENCIAS Se pueden realizar diversas clasificaciones en función de diferentes criterios pero las más relevantes son las que se centran en el modo de articulación de los poderes estatal y autonómico y en el contenido del poder que se ejerce, dando lugar, la primera de ellas, a la distinción entre competencias exclusivas, compartidas y concurrentes, a las que buena parte de la doctrina añade las llamadas competencias indistintas, mientras que, con base en el segundo de los criterios, se distingue entre competencias normativas y de ejecución. Estas clasificaciones juegan con dos elementos que integran la noción de competencia: - la materia - que hace referencia al ámbito de la realidad sobre el que se ejercerán los poderes, ya estatales, ya autonómicos. - la función - que hace referencia al contenido del poder que se ejerce sobre una materia determinada y que se plasma en poderes de normación o de ejecución.  SEGÚN EL MODO DE ARTICULACIÓN DE LOS PODERES ESTATAL Y 5 AUTONÓMICO Cabe diferenciar: COMPETENCIAS EXCLUSIVAS: El concepto de competencia exclusiva hace referencia al supuesto en el que sobre una determinada materia la totalidad de las funciones, normativas y ejecutivas, corresponden a una sola instancia, bien sea estatal o autonómica (Ej.: competencia exclusiva del Estado sobre defensa y fuerzas armadas, art. 149.1.4 CE). Dentro de ellas parte de la doctrina diferencia: - Competencias exclusivas plenas o íntegras o de primer grado: se corresponden con la definición ya dada, totalidad de funciones sobre una determinada materia. En el caso de Galicia son, en general, las contenidas en los art. 27 –con maticesy 32 (promoción de los valores culturales del pueblo gallego) EAG. - Competencias exclusivas relativas, limitadas o de segundo grado: aquellas en las que las competencias autonómicas han de ejercitarse dentro de los límites de un marco normativo estatal de ámbito más amplio, es decir, dentro de los límites impuestos por la concurrencia de una competencia estatal de carácter general u horizontal. Es el caso del art. 30 EAG, según el cual Galicia tiene competencia exclusiva en materia de agricultura y ganadería aunque “de acuerdo con las bases y la ordenación de la actuación económica general y la política monetaria del Estado...” COMPETENCIAS COMPARTIDAS: sobre una misma materia se atribuyen ciertas funciones a la CA reservándose otras al Estado. Incluye dos supuestos: - Competencias compartidas de primer nivel: corresponde al Estado la legislación básica y a la CA el desarrollo legislativo y la ejecución. Fundamentalmente las encontramos en los art. 28, 31, 33 y 34 EAG y algún caso en el art. 27. 6 - Competencias compartidas de segundo nivel: corresponde al Estado la legislación y a la CA la ejecución. Están recogidas en los art. 29 y 33 EAG. COMPETENCIAS CONCURRENTES: cada instancia ejerce poderes diversos o funciones exclusivas sobre una misma materia u objeto, aunque atendiendo a problemas o perspectivas diferentes de ese objeto, siendo necesario determinar cuál es el ámbito dentro de esa materia en el que una y otra ejercen con exclusividad sus com petencias. Así, por ejemplo, existen competencias estatales y autonómicas que recaen sobre un mismo espacio físico (tal es el caso de los puertos de interés general), si bien cada competencia atiende a un aspecto de ese espacio (la del Estado a la actividad portuaria, ya que el art. 149.1.29ª le reserva los puertos de interés general; la de la C.A. a la ordenación del territorio y al urbanismo de la zona, art. 27.3 EAG). En estos supuestos podemos hablar de competencias concurrentes. COMPETENCIAS INDISTINTAS: parte de la doctrina entiende que existe aún esta tipología de competencias para encuadrar en ella ciertas materias sobre las que tanto el Estado como las CCAA pueden ejercer competencias indistintamente, sin más límite que no obstaculizar el ejercicio de competencias por el otro ente. El ejemplo paradigmático lo encontramos en el art. 149.2 CE a propósito de la cultura. Por lo que respecta al EAG podemos citar los art. 27.19 “ el fomento de la cultura y de la investigación en Galicia, sin perjuicio de lo establecido por el art. 149.2 CE “ y 27.22 ”la promoción del deporte y la adecuada utilización del ocio”.  SEGÚN EL CONTENIDO DEL PODER QUE SE EJERCE: COMPETENCIAS NORMATIVAS Y DE EJECUCIÓN Conforme al art. 37. 2 EAG, “En las materias de su competencia exclusiva le corresponde al Parlamento la potestad legislativa en los términos previstos en el Estatuto y en las Leyes del Estado a las que el mismo se refiere, correspondiéndole a la Xunta la potestad reglamentaria y la función ejecutiva.” El TC ha señalado en la sentencia 31/2010 que son “consustanciales a la titularidad de competencias exclusivas el ejercicio de las potestades legislativa y reglamentaria, así como 7 el de la función ejecutiva, (…), como poder público dotado de autonomía política para su autogobierno en el marco de la Constitución”. Pero las competencias normativas, es decir, la posibilidad de emanar normas de rango legal y/o reglamentario, no se ejerce sólo sobre las competencias exclusivas, sino también sobre las competencias compartidas de primer grado, esto es, aquellas en las que corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo de la legislación básica estatal, y la ejecución del conjunto normativo (estatal y autonómico) resultante. Por otra parte, las competencias de ejecución, de acuerdo con el tenor literal del art. 37.3 EAG, llevan implícitas la correspondiente potestad reglamentaria, la administración y la inspección. No obstante, hay que tener en cuenta que los reglamentos que se dicten en ejercicio de esta función ejecutiva no pueden entrar en la regulación sustantiva de las mismas, sino que se limitarán a aspectos relacionados con la organización de la CA o con la propia competencia de ejecución. En definitiva, las competencias normativas suponen la posibilidad de creación de un derecho propio de Galicia que, en materias de su competencia exclusiva, es aplicable en su territorio con preferencia a cualquier otro (art. 38.1 EAG). A falta de Derecho propio de Galicia, será de aplicación supletoria el Derecho del Estado, según dispone el art. 38.2 EAG. El punto tercero del mismo artículo cierra la regulación del régimen jurídico de las competencias (Capítulo II) estableciendo que en la determinación de las fuentes del Derecho Civil el Estado respetará las normas del Derecho Civil Gallego. Conviene recordar que, respecto de las demás leyes estatales, las leyes autonómicas no están subordinadas jerárquicamente (ni a la inversa). Las relaciones entre ambos tipos de leyes no se explican a través del principio de jerarquía, ya que ambas tienen el mismos rango jerárquico, sino a través del principio constitucional de competencia según el cual en el ámbito competencial autonómico la norma autonómica excluye a la del Estado. Una Ley estatal que penetrase en el ámbito autonómico, lejos de poder pretender alguna superioridad sobre las Leyes o incluso sobre los Reglamentos autonómicos, será radicalmente nula por violación del bloque de constitucionalidad que ha definido tal ámbito. Por ello, el problema básico de todas las autonomías es justamente la delimitación del ámbito competencial donde esa autonomía, y por tanto sus normas propias, pueden 8 producirse. 4. LAS COMPETENCIAS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA: CAPÍTULO I DEL TÍTULO II DEL EAG Por lo que respecta a las concretas competencias asumidas por la CA de Galicia, el EAG las regula en el Capítulo I del Título II, arts. 27-36, de acuerdo con la siguiente sistemática:  Art. 27: competencias exclusivas, esto es, aquellas materias sobre las que la Comunidad ostenta la totalidad de las competencias, normativas y ejecutivas.  Art. 28: competencias de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica del Estado.  Art. 29: competencias de ejecución de la legislación del Estado  Art. 30: competencias exclusivas pero dentro de las bases y la ordenación de la actuación económica general y de la política monetaria del Estado.  En los arts. 31 a 34 se regulan de modo singular las competencias autonómicas en cuatro ámbitos concretos, con distinto alcance en cada caso. Tales ámbitos son: enseñanza, defensa y promoción de los valores culturales del pueblo gallego, sanidad y seguridad social y régimen de radiodifusión y televisión.  Finalmente, el EAG cierra la regulación competencial con los arts. 35 y 36 dedicados, respectivamente, a la posibilidad de celebrar convenios o acuerdos de cooperación con otras CCAA o de solicitar la celebración de tratados en el ámbito cultural con otros Estados (art. 35), y a la posibilidad de solicitar del Estado la transferencia o delegación de nuevas competencias (art. 36). 4.1 COMPETENCIAS EXCLUSIVAS: Se contienen fundamentalmente en los art. 27, 30 y 32, que se analizan a continuación:  Artículo 27 EAG El Título II del EAG “De las competencias de Galicia” se inaugura con el art. 27 dedicado a enunciar las competencias exclusivas que le corresponden a la Comunidad. 9 Basta, no obstante, una rápida lectura de sus 32 apartados para darse cuenta de que no todas las competencias enumeradas en el mismo son propiamente exclusivas. Como ya reconociera la STC 37/1981, de 16 de noviembre, el adjetivo exclusivo se utiliza, tanto en los Estatutos de Autonomía, como en el texto constitucional, en un sentido marcadamente equívoco. Así, el art. 27 EAG, contiene competencias de muy diverso alcance, pudiendo diferenciarse: 1. Competencias exclusivas plenas o íntegras: como sucede, p. ej., con la organización de sus instituciones de autogobierno (art. 27.1), con la artesanía (art. 27.17), y con la promoción y la enseñanza de la lengua gallega (art. 27. 20). 2. Competencias compartidas: En concreto, las competencias de este tipo que contiene el art. 27 son de la especie de las competencias compartidas de primer nivel, en las que es competencia de la CAG el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado, en los términos que la misma establezca. Así, el art 27.2 alude a las funciones que sobre el régimen local corresponden a la Comunidad Autónoma al amparo del art. 149.1.18 CE, o las competencias en materia de montes (art. 27.10), y en materia de medio ambiente (art. 27.30). 3. También encontramos en el art. 27 EAG competencias de las denominadas indistintas por la doctrina en las que tanto las instancias centrales como autonómicas pueden ejercer sus poderes, sin más límite que no obstaculizar el ejercicio de las competencias del otro ente: - art. 27.19: El fomento de la cultura y de la investigación en Galicia, sin perjuicio de lo establecido por el art. 149.2 CE. - art. 27.22: La promoción del deporte y la adecuada utilización del ocio.  Artículo 30 EAG. El art. 30 EAG contiene una serie de “competencias exclusivas” de las denominadas por la doctrina relativas o de segundo grado. Nuestra Comunidad ostenta la totalidad de las 10 funciones respecto a las materias que enuncia pero esa competencia habrá de ejercerse dentro de los límites impuestos por la concurrencia de una competencia estatal en virtud de los llamados títulos competenciales generales u horizontales, así llamados porque cruzan o inciden horizontalmente las restantes materias, concurriendo por tanto con títulos específicos (sectoriales o verticales). El art. 30 EAG lo expresa en su párrafo primero de la siguiente manera: I. De acuerdo con las bases y la ordenación de la actuación económica general y la política monetaria del Estado, corresponde a la Comunidad Autónoma gallega en los términos de lo dispuesto en los artículos 38, 131 y 149. 1. 11 y 13 de la Constitución la competencia exclusiva de las siguientes materias: Recordemos que los artículos de la CE que cita se refieren a: art. 38, libertad de empresa en el marco de una economía de mercado; art. 131, planificación de la actividad económica general mediante ley estatal; art. 149.1.11ª competencia exclusiva del Estado sobre sistema monetario: divisas y convertibilidad, bases de la ordenación del crédito, banca y seguros; y art. 149.1.13ª competencia exclusiva del Estado sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica. Delimitado este marco, el art. 30 EAG enumera las siguientes competencias exclusivas relativas: 1. Fomento y planificación de la actividad económica en Galicia. 2. Industria, sin perjuicio de lo que determinen las normas del Estado por razones de seguridad, sanitarias o de interés militar y las normas relacionadas con las industrias que estén sujetas a la legislación de minas, hidrocarburos y energía nuclear. Queda reservada a la competencia exclusiva del Estado la autorización para transferencia de tecnología extranjera. 3. Agricultura y ganadería. 4. Comercio interior, defensa del consumidor y del usuario sin perjuicio de la política general de precios y de la legislación sobre la defensa de la competencia. Denominaciones de origen en colaboración con el Estado. 5. Instituciones de crédito corporativo, público y territorial y Cajas de Ahorro. En realidad, ésta última es más propiamente una competencia de desarrollo legislativo y 11 ejecución, ya que el artículo 149.1.11.º le atribuye al Estado competencia sobre las bases de la ordenación del crédito, banca y seguros. 6. Sector público económico de Galicia, en cuanto no esté contemplado por otras normas de este Estatuto. 7. El desarrollo y ejecución en Galicia de: a) Los planes establecidos por el Estado para la reestructuración de sectores económicos. b) Programas genéricos para Galicia estimuladores de la ampliación de actividades productivas e implantación de nuevas empresas. c) Programas de actuación referidos a comarcas deprimidas o en crisis. Como se deduce del enunciado de esta última competencia, “el desarrollo y ejecución…”, se trata más bien de un supuesto de competencias compartidas. Para finalizar, prevé el art. 30 en su apartado II que La Comunidad Autónoma gallega participará, asimismo, en la gestión del sector público económico estatal, en los casos y actividades que procedan.  Artículo 32 EAG Este artículo contiene competencias exclusivas de la CA de Galicia en relación con la defensa y promoción de los valores culturales del pueblo gallego. A tal fin, y mediante ley del Parlamento, se constituirá un Fondo Cultural Gallego y el Consejo de la Cultura Gallega. LA RELATIVIZACIÓN DE LAS COMPETENCIAS EXCLUSIVAS El TC, en su sentencia STC 95/1986, de 10 de julio, ha señalado que la íntegra asunción competencial por las CCAA de determinadas materias permitida por el art. 148 CE no significa que resulten infranqueables a toda intervención estatal ya que, por una parte, pueden existir materias estrechamente ligadas a la asumida por la CA que pueden caer bajo otros enunciados competenciales que el art. 149 confía al Estado, y, por otra parte, deben entenderse siempre a salvo las facultades del Estado de dirección general de la 12 economía y, por tanto, de cada uno de sus sectores productivos. En el mismo sentido, en la sentencia 31/2010, de 28 de junio, advierte de la “posibilidad de que las competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma se proyecten sobre sectores de la realidad respecto de los que también tiene competencia exclusiva el Estado”. En definitiva, en una materia asumida como de la exclusiva competencia de la CA, aquélla estará ciertamente facultada para desarrollar una política propia, pero en general deberá moverse dentro de las orientaciones básicas y de coordinación que el Estado disponga para el sistema económico general. Si bien tal técnica no puede conducir al vaciamiento competencial autonómico, si puede contribuir a desvirtuar o relativizar el sentido de la exclusividad en la asunción de determinadas competencias. Por todo ello, la doctrina recurre a la idea de “relativización” para hacer referencia a la flexibilidad con la que ha de entenderse la expresión “competencias exclusivas”, tal y como la utiliza el EAG. 4.2 CONCURRENCIA NORMATIVA ENTRE EL ESTADO Y LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA El término concurrencia está empleado en el enunciado de este epígrafe en un sentido genérico y amplio, como confluencia de poderes o competencias de instancias distintas sobre una materia, sin que deba entenderse limitado al estricto concepto técnico de competencias concurrentes visto anteriormente, antes bien, alude primariamente al más paradigmático supuesto de confluencia competencial que nos remite a las competencias compartidas. Como se ha dicho más arriba, conceptualmente las competencias compartidas son aquellas que sobre una misma materia atribuyen ciertas funciones a la CA reservando otras al Estado e incluyen dos supuestos: - Competencias compartidas de primer nivel: corresponde al Estado la legislación básica y a la CA el desarrollo legislativo y la ejecución. Fundamentalmente las encontramos en los art. 28, 33 y 34 EAG y algún caso en el art. 27. 13 - Competencias compartidas de segundo nivel: corresponde al Estado la legislación y a la CA la ejecución. Son las recogidas en los art. 29 y 33 EAG. Señala el Tribunal Constitucional en su sentencia 31/2010, de 28 de junio, que “la previsión de que el Estado y las comunidades autónomas puedan compartir un ámbito material determinado en el ejercicio de diferentes potestades y funciones es una de las características típicas del modelo territorial del Estado autonómico”. No obstante, sólo en las de primer nivel puede hablarse propiamente de “concurrencia normativa”, porque en él Estado y CA comparten la potestad de dictar normas sobre una materia. La concurrencia normativa se encuentra en la CE bajo enunciados diversos que, sin embargo, hacen alusión a una misma realidad en la que al Estado le corresponde sólo la normativa básica. Así, el artículo 149.1 de la Constitución se refiere a la competencia exclusiva del Estado para: a) La «regulación de condiciones básicas»: La regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1ª). b) «Legislación básica»: Legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas (149.1.17). c) “Bases”: Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios (149.1.18). d) «Régimen general»: régimen general de comunicaciones (149.1. 21) e) «Normas básicas»: Normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión (art. 149.1.27). Desde la perspectiva de nuestra Comunidad Autónoma, las competencias compartidas se contienen, fundamentalmente, en el art. 28 EAG: 14  Art. 28 EAG Es competencia de la Comunidad Autónoma gallega el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación del Estado en los términos que la misma establezca, de las siguientes materias: 1. Régimen Jurídico de la Administración Pública de Galicia, y régimen estatutario de sus funcionarios. Al Estado le corresponden –art. 149.1.18.ª CE- las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, les garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas. 2. Expropiación forzosa, contratos y concesiones administrativas en el ámbito de las competencias propias de la Comunidad Autónoma. Debe precisarse que la legislación sobre expropiación forzosa es, en realidad, íntegramente de competencia estatal, según el artículo 149.1.18.ª CE. 3. Régimen minero y energético. El art. 149.1.25.ª CE atribuye al Estado competencia sobre las bases en esta materia. 4. Reserva al sector público de recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio e intervención de empresas cuando lo exija el interés general. La CE en su art. 149.1 no atribuye de modo expreso al Estado competencia sobre las bases de esta materia si bien puede entenderse directamente conectada con sus competencias horizontales en el ámbito económico. 5. Ordenación del sector pesquero. Al Estado le corresponde a competencia exclusiva sobre pesca marítima de acuerdo con el art. 149.1.19.ª CE, pero sin perjuicio de las competencias que en la ordenación del sector se atribuyan a las Comunidades Autónomas. 6. Puertos pesqueros. 7. Entidades cooperativas. 15 8. Establecimientos farmacéuticos. El artículo 149.1 de la Constitución no le atribuye expresamente al Estado competencia sobre las bases de estas tres últimas materias.  Artículo 31 EAG: Este artículo, pese a su formulación rotunda y ambiciosa (“es de la competencia plena de la Comunidad Autónoma gallega”) no contiene verdaderas competencias exclusivas de la CA Galicia, en la medida en que su contenido debe encuadrarse en el marco constitucional, sino que ha de considerarse como una competencia compartida de desarrollo legislativo y ejecución: Es de la competencia plena de la Comunidad Autónoma gallega la regulación y administración de la enseñanza en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades, en el ámbito de sus competencias, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 27 de la Constitución y en las leyes orgánicas que, conforme al apartado primero del art. 81 de la misma, lo desarrollen, de las facultades que atribuye al Estado el núm. 30 del apartado 1 del art. 149 de la Constitución, y de la alta inspección necesaria para su cumplimiento y garantía. Recordemos al respecto que el art. 149.1.30 CE establece como competencia exclusiva del Estado la “regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales y normas básicas para el desarrollo del art. 27 de la Constitución”.  Arts 33 y 34 EAG: Finalmente, los artículos 33 y 34 del Estatuto enuncian una serie de materias sobre las que le atribuyen a la Comunidad Autónoma competencias de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica estatal: - Sanidad interior. El art. 149.1.16.ª CE atribuye al Estado competencia sobre las bases y coordinación general de la sanidad. - Seguridad Social, excepto las normas que configuran el régimen económico de la 16 misma. El art. 149.1.17.ª CE le atribuye al Estado competencia sobre legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las comunidades autónomas. - Régimen de radiodifusión, televisión, prensa y, en general, de todos los medios de comunicación social. El art. 149.1.27.ª CE atribuye al Estado competencia para dictar las normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución les correspondan a las comunidades autónomas. En este marco, la Comunidad Autónoma podrá crear, regular y mantener su propia televisión, radio y prensa y, en general, todos los medios de comunicación social para el cumplimiento de sus fines (art. 34.3 EAG).  Art. 27 EAG: Además, desperdigadas en el art. 27 EAG, se encuentran determinadas competencias de Galicia que responden al esquema bases-desarrollo, como sucede con aquéllas en materia de régimen local a las que se refiere el art. 27. 2 EAG, la materia de montes (art. 27.10) o el medio ambiente (art. 27.30). En esencia, estamos ante competencias normativas estatales que no agotan la regulación de la respectiva materia, sino que prevén una participación ulterior de las Comunidades Autónomas en tal regulación mediante las normas «de desarrollo». Por ello, existe una concurrencia normativa entre el Estado y las CCAA. Conviene aclarar, como ya ha indicado el TC, que el término bases o normación básica utilizado por el artículo 149.1 «no tiene nada que ver» con las «Leyes de bases» reguladas en los artículos 82 y 83 de la propia Constitución, ni siquiera con las aludidas en el artículo 150.1 (leyes-marco). ARTICULACIÓN ENTRE NORMATIVA BÁSICA Y DE DESARROLLO Lo característico del sistema radica en el concurso de los dos centros territoriales de poder 17 para la regulación global de una misma materia, regulación global que ha de nutrirse, pues, con normas de las dos procedencias. El problema específico es cómo han de articularse ambos frentes, articulación que se organiza sobre la atribución respectiva a los dos centros políticos de un contenido diverso: al Estado, lo «básico», a la Comunidad Autónoma el “desarrollo” de tal regulación básica. En torno a esta idea la jurisprudencia constitucional ha realizado las siguientes precisiones: - La normación básica ha de establecer «el marco de una política global» sobre la materia de que se trate, de una concepción unitaria de su régimen. Lo que la Constitución persigue es una regulación de vigencia en toda la Nación que asegure, en aras de intereses generales superiores a los de cada Comunidad Autónoma, un común denominador normativo (SSTC de 28 de enero, 8 de julio y 30 de noviembre de 1982) - La regulación nacional no puede agotar toda la normación, por el contrario, la Constitución ha querido que esa uniformidad se reduzca a lo «básico» y que tras ese nivel pueda y deba jugar el particularismo propio de cada Comunidad; por eso el Estado debe reservar un ámbito sustancial para que las Comunidades Autónomas puedan ejercer su propia competencia normativa. No obstante, el TC recuerda el “carácter mudable” de las bases, pues el Estado goza de una amplia discrecionalidad para determinar su alcance en cada caso concreto, con el único límite de que no pueden tener tal extensión que no dejen espacio para el desarrollo legislativo autonómico. - La normativa de desarrollo no se limita a concretar la normativa básica, sino que la complementa, por lo que, respetando su contenido, puede definir una política autonómica propia y diferenciada. Lo característico de esta articulación competencial es la previsión de que dentro de ese marco general «son constitucionalmente posibles una diversidad de regulaciones» (STC de 4-11-1982). 18 EL PROBLEMA DEL RANGO DE LAS DOS NORMATIVAS La primera jurisprudencia del Tribunal Constitucional se inclinó por un concepto material de legislación básica, desde sus Sentencias de 28 de julio de 1981 y 28 de enero de 1982: las “normas no son básicas por el mero hecho de estar contenidas en una Ley y ser en ellas calificadas como tales, sino que lo esencial del concepto de bases es su contenido”. Esta interpretación tenía un fundamento eminentemente práctico. Con ella, los criterios básicos podrían deducirse de la normativa preconstitucional, en ausencia de normas postconstitucionales que definiesen el ámbito de lo básico. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha concluido por establecer que la normación básica estatal ha de ser calificada así por ley y dictada precisamente con el rango de ley. No obstante, ha declarado expresamente la salvedad de que la ley pueda ser complementada por normas reglamentarias también básicas siempre que constituyan el complemento necesario de la normativa básica legal, es decir, siempre que las bases establecidas en la ley exijan un desarrollo normativo con eficacia en toda la nación. El art. 37.3 EAG alude expresamente a esta posibilidad de existencia de normas reglamentarias de carácter básico, al disponer lo siguiente: En los supuestos previstos en los arts. 28 y 29 de este Estatuto, o en otros preceptos del mismo, con análogo carácter, el ejercicio de esas potestades por la Comunidad Autónoma se realizará de conformidad con las normas reglamentarias de carácter general que, en desarrollo de su legislación, dicte el Estado. Incluso en algunas sentencias el TC ha llegado a admitir que la definición de lo básico se realice a través de actos de ejecución cuando éstos afecten a intereses de varias CCAA o por su naturaleza sólo puedan ser encomendados a instancias generales. Así, señala el TC en la sentencia 31/2010, de 28 de junio, que, aunque las bases estatales se deben fijar como regla general en normas con rango de ley, “también es posible predicar el carácter básico de normas reglamentarias y de actos de ejecución del Estado”. Menos problemática se presenta la cuestión del rango de las normas autonómicas de desarrollo. Una vez que está delimitado el ámbito autonómico por la Ley básica estatal, el ordenamiento autonómico podrá desplegarse con su juego propio, tanto a través de 19 normas de rango legal como reglamentario. 4.3 COMPETENCIAS DE EJECUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO La ejecución autonómica de la legislación del Estado constituye una fórmula de cooperación entre los ordenamientos estatal y autonómico con la que se pretende cohonestar dos principios diversos: - Una legislación en determinadas materias común o general a todo el territorio nacional. - Una ejecución controlada, a través de los órganos autonómicos representativos, por las poblaciones de los distintos territorios que van a ser los destinatarios de tal ejecución. Con lo primero se busca una legislación uniforme en determinadas materias. Con lo segundo, que el control de la ejecución por las poblaciones interesadas aporte el sentido de las necesidades específicas de dichas poblaciones y una exigencia mayor de eficacia. La CE no ha establecido una cláusula general de reparto de las competencias ejecutivas entre el Estado y las Comunidades Autónomas, sino que se atiende a cada materia en concreto. Bien es verdad que, a modo de tendencia común, podría advertirse que las competencias que el art. 149 CE reserva al Estado son, normalmente, de carácter normativo. Por el contrario, es excepcional la reserva estatal de competencias de ejecución, correspondiendo ésta, normalmente, a las Comunidades Autónomas. Sentada esta pauta, podemos intentar efectuar una sistematización de los principios distributivos de competencias ejecutivas, tal como se desprende de la CE y del EAG:  En aquellas materias en que se atribuye al Estado una competencia exclusiva plena o íntegra pertenece al Estado tanto la normación como la ejecución. Ejemplos: Art. 149. 3.ª Relaciones internacionales. Art. 149. 4.ª Defensa y Fuerzas Armadas.  En las materias en que la competencia plena o íntegra se ha asumido por la CAG, el EAG atribuye a la Xunta la función ejecutiva en su art. 37.2. 20  En aquellos casos de competencias legislativas compartidas, en las que corresponde al Estado dictar la legislación básica y a la CAG el desarrollo legislativo de estas bases, también se atribuye a ésta la ejecución del conjunto normativo resultante (legislación básica + legislación de desarrollo). Así el artículo 28 EAG atribuye a la CAG el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación del Estado en los términos que la misma establezca, en una serie de materias.  En otras materias en las que se reserva al Estado la integridad de la potestad legislativa, el EAG atribuye a la CAG la ejecución de dicha legislación. Esto sucede con las siguientes materias:  Art. 29 EAG: 1. Laboral, asumiendo las facultades, competencias y servicios que en este ámbito y a nivel de ejecución, ostenta actualmente el Estado respecto a las relaciones laborales, sin perjuicio de la alta inspección de éste. Quedan reservadas al Estado todas las competencias en materia de migraciones interiores y exteriores, fondos de ámbito nacional y de empleo, sin perjuicio de lo que establezcan las normas del Estado sobre estas materias. Por su parte, el art. 149.1.7.º CE atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las CCAA. 2. Propiedad industrial e intelectual. El art. 149.1.9.ª CE atribuye al Estado competencia exclusiva en relación con la legislación sobre propiedad industrial e intelectual. 3. Salvamento marítimo. Esta competencia de ejecución no se corresponde con ninguna competencia legislativa atribuida explícitamente al Estado en el artículo 149.1 de la Constitución si bien el 149.1.6ª le atribuye en exclusiva la legislación mercantil, a cuyo ámbito pertenece dicha figura. 4. Vertidos industriales y contaminantes en las aguas territoriales del Estado correspondientes al litoral gallego. 21 Aunque no se corresponde con ninguna competencia legislativa específica atribuida de modo expreso al Estado por el artículo 149.1 de la Constitución, tiene relación con la competencia estatal para dictar la legislación básica sobre protección del medio natural, recogida en el artículo 149.1.23ª CE. 5. Las restantes materias que se atribuyen en el presente Estatuto expresamente como de competencia de ejecución, y las que con este carácter y mediante ley orgánica sean transferidas por el Estado.  Art. 33 EAG: También constituyen competencias de ejecución las que el artículo 33 del Estatuto le atribuye a la Comunidad Autónoma en relación con la gestión del régimen económico de la Seguridad Social en Galicia, sin perjuicio de la caja única, y respecto a la legislación del Estado sobre productos farmacéuticos. Cabe recordar que el art. 149.1.17ª CE atribuye al Estado competencia exclusiva sobre la legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las comunidades autónomas, mientras que el art. 149.1.16ª le reserva la competencia exclusiva en relación con la legislación sobre productos farmacéuticos.  Aún cabe puntualizar que existen supuestos en los que el Estado, con independencia de que con carácter general sean asumidas las competencias de ejecución por la Comunidad Autónoma, se reserva algunas actividades específicas como la coordinación, el fomento, la alta inspección, la autorización de ciertas instalaciones, etc. La posible intervención del Estado en el ámbito de la ejecución ha sido reconocida por el TC en supuestos específicos entre los que se encuentran los siguientes: * Cuando la ejecución tiene alcance inter o supra territorial, una Comunidad Autónoma no puede interferir los intereses de otra, quedando la valoración de los intereses supracomunitarios confiada al Estado. 22 * También el TC admitió una actividad ejecutiva del Estado de carácter provisional y extraordinario en caso de riesgo para la seguridad pública, si bien sometida a límites, en concreto: el principio de proporcionalidad y la obligación de entregar la cuestión seguidamente a la Comunidad Autónoma. * Cuando la ejecución ha de decidirse desde criterios o valoraciones de carácter nacional. Esta es la doctrina de los actos de ejecución de naturaleza básica, que queda reflejada en el siguiente extracto (SSTC 32/1983 de 28 de abril y 42/1983 de 20 de mayo): ...aunque la competencia estatal para fijar las bases es una competencia de normación que corresponde al legislador, (…) ciertas decisiones y actuaciones de tipo coyuntural (…) pueden tener, sin duda, un carácter básico por la interdependencia de éstas en todo el territorio nacional y por su incidencia en los fundamentos mismos del sistema normativo (...) y deben ser incluidas, por ello, en el concepto de bases de competencia estatal (ej.: poderes de control del Banco de España sobre el sistema financiero). Por otra parte, hay que tener en cuenta que, como ha señalado repetidamente el TC, cuando la CE reserva en una materia la potestad legislativa al Estado, el término legislación debe ser entendido en sentido material, sea cual fuere el rango formal de las normas dictadas (esto es, abarcando tanto normas de rango legal como reglamentario), por lo que, en estos supuestos, la potestad reglamentaria de la Comunidad Autónoma sólo comprende los llamados reglamentos organizativos, no los ejecutivos o de desarrollo normativo de la legislación estatal. En este sentido hay que entender el art. 37.3 EAG cuando dice: las competencias de ejecución en la Comunidad Autónoma llevan implícitas la correspondiente potestad reglamentaria, la administración y la inspección. Es decir, la competencia ejecutiva autonómica comprende la función ejecutiva stricto sensu, esto es, la aplicación administrativa de las normas estatales, así como “una competencia normativa de carácter funcional de la que resulten reglamentos internos de organización de los servicios necesarios para la ejecución y de regulación de la propia competencia funcional 23 de ejecución y del conjunto de actuaciones precisas para la puesta en práctica de la normativa estatal” (STC 51/2006, de 16 de febrero). 4.4 OTROS ASPECTOS COMPETENCIALES: arts. 35 y 36 EAG  Art. 35 EAG Este artículo prevé, en sus apartados primero y segundo, la posibilidad de que la Comunidad Autónoma celebre convenios de gestión y prestación de servicios así como acuerdos de cooperación con otras comunidades autónomas, de conformidad con el artículo 145.2 de la Constitución. Los convenios tienen por objeto la gestión y prestación de servicios propios de la exclusiva competencia de las comunidades autónomas implicadas y su celebración debe serles comunicada, antes de su entrada en vigor, a las Cortes Generales. Si éstas -ni ninguna de sus cámaras- manifiestan reparos en el plazo de treinta días a partir de la recepción de la comunicación, el convenio entra en vigor; en caso contrario, deberá tramitarse como acuerdo de cooperación, lo que conlleva la necesidad de obtener autorización previa de las Cortes Generales (art. 35.2 EAG y 145.2 CE). Igualmente, se prevé, en el apartado tercero del art. 35 EAG, la posibilidad de que la Comunidad Autónoma solicite del Gobierno de la Nación que celebre y presente, en su caso, a las Cortes Generales para su autorización, los tratados o convenios que permitan el establecimiento de relaciones culturales con los Estados con los que la comunidad mantenga particulares vínculos culturales o lingüísticos.  Art. 36 EAG: Cerrando el Capítulo I “De las competencias en general” del Título II del EAG, el artículo 36 habilita a la Comunidad Autónoma para solicitar del Estado la transferencia o delegación de competencias no asumidas en el Estatuto, de conformidad con el artículo 150.2 de la Constitución, que le permite al Estado transferir o delegar en las comunidades autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. Le corresponde al Parlamento de Galicia la competencia para formular dichas solicitudes y 24 para determinar el organismo de la Comunidad Autónoma a cuyo favor se deberá atribuir en cada caso la competencia transferida o delegada. Así pues, el sistema de distribución de competencias, perfilado sólo en sus aspectos fundamentales por la CE y definido a través del Estatuto de Autonomía -que determina las concretas competencias asumidas por cada Comunidad Autónoma y que juega, por tanto, un papel esencial en la definición del contenido del derecho de autonomía-, permite aún dos vías de alteración o modificación competencial con posterioridad a la aprobación de dicho Estatuto: la primera, mediante la reforma estatutaria de acuerdo con el procedimiento establecido en la CE y en el propio Estatuto, procedimiento en todo caso caracterizado por su complejidad, y la segunda mediante la posibilidad que el legislador constituyente dejó abierta para que el marco competencial estatutario pudiera ser modificado a través de ciertos mecanismos que tienden a la flexibilización del sistema. Estos mecanismos consisten en normas unilaterales estatales de diferente virtualidad, las cuales operan por la sola voluntad de la instancia estatal y pueden suponer tanto una ampliación de los poderes autonómicos, como su restricción, aunque esta última posibilidad sujeta a estrictos límites. Su previsión constitucional se encuentra en el art. 150 CE, en el que se contemplan los distintos mecanismos de modificación extraestatutaria de competencias: leyes marco (art. 150.1CE), leyes de transferencia o delegación (art. 150.2 CE) y leyes de armonización (art. 150.3 CE). El EAG se refiere exclusivamente a las leyes de transferencia o delegación para explicitar la competencia de iniciativa respecto a su solicitud que atribuye al Parlamento autonómico. Este mecanismo ha sido utilizado en varias ocasiones ampliando el marco competencial de nuestra Comunidad Autónoma a través de la Ley Orgánica 16/1995, de 27 de diciembre de 1995, de transferencia de competencias a la Comunidad Autónoma Gallega, que transfiere a ésta tanto competencias legislativas, como competencias de desarrollo legislativo y ejecución, y competencias puramente ejecutivas en diversas materias (cooperativas y mutuas, espectáculos públicos, transporte marítimo en la Comunidad) y a través de la Ley Orgánica 16/1999, de 6 de abril, de transferencia de competencias a la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de ordenación del crédito, banca y seguros. 25 BIBLIOGRAFÍA CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, J.L. (Dir.): Comentarios al Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Galicia, MAP, Madrid, 1991. LÓPEZ PORTAS, M.G.: Los nuevos modelos federales : una perspectiva competencial, Galicia y Escocia. Tese doutoral. USC, Santiago de Compostela, 2007. _____ El sistema competencial de Galicia: autonomía y federalismo, EGAP, Santiago de Compostela, 2008. MEILÁN GIL, X.L., y RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, X.: O Dereito Estatutario Galego, Parlamento de Galicia, Santiago de Compostela, 1988. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, X. (Coord.): Estudios sobre o Estatuto Galego, EGAP, Santiago de Compostela, 1991. RUIZ MIGUEL, C.: O Dereito Público de Galicia, Universidade de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997. CARMEN RODRÍGUEZ-ANDRADE FUNCIONARIA DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 26 ANEXO – ART. 27 EAG Artículo 27 En el marco del presente Estatuto corresponde a la Comunidad Autónoma gallega la competencia exclusiva de las siguientes materias: 1. Organización de sus instituciones de autogobierno. Competencia exclusiva plena o íntegra 2. Organización y régimen jurídico de las comarcas y parrroquias rurales como entidades locales propias de Galicia, alteraciones de términos municipales comprendidos dentro de su territorio y, en general, las funciones que sobre el Régimen Local correspondan a la Comunidad Autónoma al amparo del artículo 149,1,18, de la Constitución y su desarrollo. El artículo 149.1.18.º de la Constitución le atribuye al Estado competencia sobre las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas. Se trata, por tanto, de competencias compartidas de desarrollo legislativo y ejecución. 3. Ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda. Competencia exclusiva plena o íntegra 4. Conservación, modificación y desarrollo de las instituciones del Derecho civil gallego. Competencia exclusiva plena o íntegra 5. Las normas procesales y procedimientos administrativos que se deriven del específico Derecho gallego o de la organización propia de los poderes públicos gallegos. El artículo 149.1.6.º de la Constitución le atribuye al Estado competencia sobre legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las comunidades autónomas. Por su parte, el artículo 149.1.18.º lo hace sobre el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las comunidades autónomas. 27 6. Estadísticas para los fines de la Comunidad Autónoma gallega. Esta competencia exclusiva se refiere a la organización y gestión de los servicios estadísticos de la Comunidad Autónoma y a la actividad pública autonómica en esta materia. 7. Obras públicas que no tengan la calificación legal de interés general del Estado o cuya ejecución o explotación no afecte a otra Comunidad Autónoma o provincia. Al Estado le corresponde, según el artículo 149.1.24.º de la Constitución, la competencia exclusiva sobre obras públicas de interés general o cuya realización afecte a más de una comunidad autónoma. 8. Ferrocarriles y carreteras no incorporados a la red del Estado y cuyo itinerario se desarrolle íntegramente en el territorio de la Comunidad Autónoma y, en los mismos términos, el transporte llevado a cabo por estos medios o por cable. Al Estado le corresponde, según el artículo 149.1.21.º de la Constitución, la competencia exclusiva sobre ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una comunidad autónoma. 9. Los puertos, aeropuertos y helipuertos no calificados de interés general por el Estado y los puertos de refugio y puertos y aeropuertos deportivos. Al Estado le corresponde, según el artículo 149.1.20.º de la Constitución, la competencia exclusiva sobre los puertos y aeropuertos de interés general. 10. Montes, aprovechamientos forestales, vías pecuarias y pastos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.1.23 de la Constitución. En realidad, es una competencia de desarrollo legislativo y ejecución, ya que ese precepto constitucional le atribuye al Estado competencia sobre a legislación básica de montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias. 11. Régimen jurídico de los montes vecinales en mano común. Es preciso realizar la misma apreciación que en el caso anterior. 12. Aprovechamiento hidráulico, canales y regadíos cuando las aguas discurran íntegramente dentro del territorio de la Comunidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el 28 artículo 149.1.22 de la Constitución. Según dicho precepto constitucional, le corresponden al Estado la legislación, ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una comunidad autónoma, y la autorización de las instalaciones eléctricas cuando su aprovechamiento afecte a otra comunidad o el transporte de energía salga de su ámbito territorial. 13. Instalaciones de producción, distribución y transporte de energía eléctrica cuando este transporte no salga de su territorio y su aprovechamiento no afecte a otra provincia o comunidad Autónoma, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149, 1, 22 y 25, de la Constitución. En particular, este último precepto constitucional le atribuye al Estado la competencia sobre las bases del régimen minero y energético. 14. Las aguas minerales y termales. Las aguas subterráneas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.1.22 de la Constitución, y en el número 7 del presente artículo. Conviene recordar que la Comunidad Autónoma sólo tiene competencias sobre los aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurren íntegramente por su territorio y, tocante a las aguas minerales y termales, el Estado es competente sobre las bases del régimen minero y energético. 15. La pesca en las rías y demás aguas interiores, el marisqueo, la acuicultura, la caza, la pesca fluvial y lacustre. Competencia exclusiva plena o íntegra si bien debe diferenciarse de la “pesca marítima”, materia en la que la competencia autonómica se limita al desarrollo y la ejecución (STC 158/1986, de 11 de diciembre). 16. Las ferias y mercados interiores. La expresión “mercados” debe entenderse como una mera especificación del término ferias. Coincide con la competencia susceptible de asunción autonómica contenida en el art. 148.12 CE. 29 17. La artesanía. Competencia exclusiva plena o íntegra 18. Patrimonio histórico, artístico, arquitectónico, arqueológico, de interés de Galicia, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 149.1.28 de la Constitución; archivos, bibliotecas y museos de interés para la Comunidad Autónoma, y que no sean de titularidad estatal; conservatorios de música y servicios de Bellas Artes de interés para la Comunidad. Según el artículo 149.1.28.º de la Constitución, le corresponde al Estado la defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación, así como los museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las comunidades autónomas. 19. El fomento de la cultura y de la investigación en Galicia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 149.2 de la Constitución. El artículo 32 del Estatuto añade que le corresponden a la Comunidad Autónoma la defensa y promoción de los valores culturales del pueblo gallego. En realidad, se trata de competencias de las llamadas indistintas, porque el artículo 149.2 de la Constitución establece que, sin perjuicio de las competencias que podrán asumir las comunidades autónomas, el Estado considerará el servicio de la cultura como deber y atribución esencial y facilitará la comunicación cultural entre las comunidades autónomas, de acuerdo con ellas. 20. La promoción y la enseñanza de la lengua gallega. Competencia exclusiva plena o íntegra 21. La promoción y la ordenación del turismo dentro de la Comunidad. El TC ha afirmado que la “competencia exclusiva de Galicia en materia de promoción y ordenación del turismo no excluye que el Estado, en ejercicio de las competencias del art. 149.1.13 de la Constitución, pueda establecer las bases y la coordinación de este importante sector de la actividad económica” (STC 75/1989 de 24 de abril). 22. La promoción del deporte y la adecuada utilización del ocio. 30 Competencia indistinta 23. Asistencia social. Se corresponde con el art. 148.1.20 CE. 24. La promoción del desarrollo comunitario. Aunque calificada de exclusiva, esta competencia se enmarca en las competencias estatales que aseguran la unidad del espacio económico nacional y garantizan la necesaria solidaridad interterritorial. 25. La creación de una Policía Autónoma, de acuerdo con lo que disponga la Ley Orgánica prevista en el artículo 149,1,29, de la Constitución. Este último precepto le atribuye al Estado competencia exclusiva sobre seguridad pública, pero sin perjuicio de la posibilidad de creación de policías por las comunidades autónomas en la forma que se establezca en los respectivos estatutos en el marco de lo que disponga una ley orgánica. 26. El régimen de las fundaciones de interés gallego. La expresión interés gallego, si bien plantea ciertos problemas de imprecisión, ha de identificarse con el ámbito competencial autonómico. 27. Casinos, juegos y apuestas, con exclusión de las Apuestas Mutuas Deportivo Benéficas. Aunque la exclusión parece limitarse al tipo de apuestas que cita, permanecen en la Administración del Estado determinadas actividades en función de la proyección de títulos competenciales horizontales. 28. Los centros de contratación de mercancías y valores, de conformidad con las normas generales de Derecho mercantil. La legislación mercantil es competencia del Estado, de acuerdo con el artículo 149.1.6.º de la Constitución. 29. Cofradías de Pescadores, Cámaras de la Propiedad, Agrarias, de Comercio, Industria y Navegación y otras de naturaleza equivalente, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 149 de la Constitución. 31 En realidad, se trata de una competencia de desarrollo legislativo y ejecución, ya que el artículo 149.1.18.º de la Constitución le atribuye al Estado competencia sobre las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas, entre las que se incluyen las citadas entidades. 30. Normas adicionales sobre protección del medio ambiente y del paisaje en los términos del artículo 149.1.23. Esta competencia es también de desarrollo legislativo y ejecución, porque ese precepto constitucional le atribuye al Estado competencia sobre legislación básica sobre protección del medio natural. 31. Publicidad, sin perjuicio de las normas dictadas por el Estado para sectores y medios específicos. Se trata más bien de una competencia compartida con el Estado, además de estar afectada por títulos horizontales referidos a la actividad económica. 32. Las restantes materias que con este carácter y mediante ley orgánica sean transferidas por el Estado. 32 • TEMA 11 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE GALICIA: LEYES DE GALICIA. DECRETOS LEGISLATIVOS. REGLAMENTOS. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS AUTONÓMICAS. APLICACIÓN DEL DERECHO GALLEGO. 1 • TEMA 11. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE GALICIA: LEYES DE GALICIA. DECRETOS LEGISLATIVOS. REGLAMENTOS. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS AUTONÓMICAS. APLICACIÓN DEL DERECHO GALLEGO. Normas fundamentales de referencia: 1) Constitución Española y Estatuto de Autonomía de Galicia 2) Ley 7/2015, de 7 de agosto, de iniciativa legislativa popular y participación ciudadana en el Parlamento de Galicia 3) Ley 1/1983, de 22 de febrero, de normas reguladoras de la Xunta y de su Presidencia (última modificación: Ley 10/2015, de 31 de agosto, de modificación del artículo 48 de la Ley 1/1983, de 22 de febrero, de normas reguladoras de la Xunta y de su Presidencia) 4) Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas 5) Reglamento del Parlamento de Galicia (última modificación: Comunicación de la Presidencia de la Xunta de Galicia de 7 de agosto de 2015 por la que ordena la publicación en el DOGA de la reforma del Reglamento del Parlamento de Galicia) 6) Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector publico autonómico de Galicia (última modificación legislativa: Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico). I.- EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE GALICIA La Constitución Española (CE) configuró un modelo de Estado descentralizado, como así lo consagra su artículo 2 al reconocer el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones, modelo que reitera el artículo 137 en el que se reconoce a las Comunidades Autónomas la autonomía para la gestión de sus propios intereses. Así se hace necesario dotar a las Comunidades Autónomas de competencias que posibiliten el autogobierno, a fin de que el principio constitucional de autonomía no se 2 • convierta en una mera descentralización administrativa. La potestad legislativa se configura como el máximo exponente de la autonomía. La CE establece un criterio de delimitación de competencias legislativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que completan los Estatutos de Autonomía y las leyes orgánicas de transferencia y delegación y las leyes marco, esto es, el denominado “bloque de constitucionalidad”. Las normas emanadas de los órganos legislativos de las Comunidades Autónomas tienen el mismo rango que las leyes estatales. De este modo no se encuentran jerárquicamente sometidas a estas, sino que se rigen por el principio de competencia y estarán sometidas sólo a la Constitución y a los respectivos Estatutos de Autonomía. En la Comunidad Autónoma gallega, su ordenamiento jurídico abarca tanto materias de derecho público como de derecho privado civil foral, en tanto que la Comunidad Autónoma de Galicia poseía un derecho civil foral o especial preexistente, que la CE autorizó a “conservar, modificar y desarrollar”, en los términos y con los límites previstos en el artículo 149.1.8 CE y 38.3 y 27.4 del Estatuto de Autonomía de Galicia (EAG). Como fuentes del Derecho gallego debemos incluir las fuentes propias de producción normativa, es decir, las leyes, las normas con fuerza o valor de ley (los decretos legislativos) y los reglamentos, dictados en el ámbito de la competencia autonómica. El Derecho estatal no debe considerarse fuente del derecho gallego, limitándose su campo de aplicabilidad en el ámbito del Derecho gallego a actuar como Derecho supletorio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 149.3 de la CE (la denominada cláusula de supletoriedad se examinará en el último epígrafe de este tema). Analizaremos a continuación cada una de las fuentes de producción normativa del Derecho autonómico. I. 1.- LEYES DE GALICIA El artículo 10 del EAG establece que, entre otras, son funciones del Parlamento de Galicia ejercer la potestad legislativa de la Comunidad Autónoma. Se considerarán leyes de Galicia las normas que con el mencionado rango sean aprobadas por el Parlamento de Galicia. 3 • El artículo 13 del Estatuto de Autonomía, en relación con esta potestad legislativa que se encomienda al Parlamento, establece una serie de previsiones, referidas a los titulares de la iniciativa legislativa, la promulgación y entrada en vigor de las leyes de Galicia y su control de constitucionalidad, que corresponde al Tribunal Constitucional (TC). De acuerdo con el artículo 6 del EAG, la iniciativa legislativa corresponde: a los/las Diputados/-as (uno con la firma de otros cuatro), a los Grupos Parlamentarios, a la Xunta de Galicia y a los ciudadanos a través de la iniciativa legislativa popular. A) La iniciativa legislativa popular La iniciativa legislativa popular se encuentra desarrollada en la Ley 7/2015, de 7 de agosto, de iniciativa legislativa popular y participación ciudadana en el Parlamento de Galicia, en su Título II (arts. 2 a 14). Esta ley del Parlamento de Galicia debe ser respetuosa con las previsiones contenidas en la Ley Orgánica que regula la iniciativa legislativa popular y a la que hace referencia el artículo 87.3 del Texto Constitucional (la L.O. 3/1984, del 26 de marzo - última modificación legislativa: LO 3/2015, de 30 de marzo, de control de la actividad económicofinanciera de los Partidos Políticos-). Los ciudadanos mayores de edad, que disfruten de la condición política de gallegos y se encuentren oportunamente inscritos en el censo electoral pueden ejercer la iniciativa legislativa (art. 1). Esta iniciativa legislativa se ejercerá mediante la presentación de proposiciones avaladas por la firma de al menos 10.000 ciudadanos, en los que deberán concurrir las características citadas (art. 2). Queda excluida la iniciativa popular en los siguientes casos (art. 3): materias no atribuidas a la competencia de la Comunidad Autónoma, desarrollo básico del Estatuto y materias que requieran para su aprobación el voto favorable de una mayoría cualificada y materias que tengan naturaleza presupuestaria y tributaria. Una vez realizado el trámite de admisión de la proposición, la Mesa comunicará este hecho a la Xunta Electoral de Galicia, quien será la competente para garantizar la regularidad del procedimiento de recogida de firmas por la Comisión Promotora. 4 • La Comisión Promotora contará con un plazo de 4 meses para proceder a la recogida de las firmas necesarias, este plazo será prorrogable, con justa causa, por tres meses más (art. 7). Como novedad de la Ley 7/2015, de 7 de agosto, se prevé que además de la posibilidad tradicional de recogida de firma manuscrita (en los pliegos sellados y numerados por la Junta Electoral de Galicia), pueda utilizarse también el sistema de firma electrónica (artículo 9). Una vez se produzca la entrega de firmas, la Xunta Electoral de Galicia procederá tanto al recuento de las mismas, como al examen de su validez y procederá a la notificación a la Mesa del Parlamento y a la comisión promotora (art. 10.3). A continuación, la Mesa ordenará la publicación de la proposición, y su tramitación se ajustará a lo dispuesto en el artículo 123 del Reglamento de la Cámara (art. 11). B) La iniciativa legislativa del Gobierno autonómico: los proyectos de ley Con carácter previo a la exposición del procedimiento legislativo para la aprobación de un proyecto de ley, aludiremos a la regulación de la tramitación administrativa previa a la aprobación del proyecto de ley por el Consello de la Xunta para su envío al Parlamento, así como a los efectos jurídicos que los defectos en esta tramitación tienen respecto de la validez de la ley finalmente aprobada. Procedimiento administrativo de elaboración de los proyectos de ley El procedimiento de elaboración de proyectos de ley por el Gobierno autonómico se recoge de manera dispersa en varios textos normativos. Así, debe partirse, en primer lugar, de lo dispuesto en los artículos 6, 8 y 16 del Decreto 111/1984, del 25 de mayo, del Reglamento de Régimen Interior de la Xunta de Galicia. De estos artículos, se deduce la exigencia de los siguientes trámites: un acuerdo de inicio del procedimiento del Centro Directivo correspondiente (la Dirección General), con los estudios e informes previos que garanticen la legalidad, acierto y oportunidad de aquellos (lo que puede reconducirse a una memoria justificativa de estos extremos), una tabla de vigencias, el informe de la Asesoría Jurídica General de la Xunta de Galicia y aquellos que en cada caso sean preceptivos y junto con el anteproyecto, que deberá ir acompañado de 5 • una exposición de motivos, figurarán como anexos la relación de disposiciones derogadas o modificadas y el correspondiente estudio económico y financiero. Conforme al artículo 12 de la Ley 15/2010, del 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, resulta necesaria la elaboración de una memoria económica financiera y de un informe de la Dirección General de Presupuestos. En cumplimiento de lo previsto en el apartado 2 del precepto citado, se dictó la Orden del 3 de marzo de 2011 por la que se establece el contenido mínimo de la memoria económico-financiera en los casos de iniciativas legislativas o de aprobación de normas con rango reglamentario, planes o programas de actuación. La Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico previno en su artículo 37.a) la necesidad de que, con el objetivo de cumplir el principio de calidad normativa, en todas las iniciativas normativas se justifique la adecuación de las mismas a los principios de necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia, justificación que puede incorporarse a la memoria justificativa de la iniciativa. Además, y conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 7/2004, del 16 de julio, para la igualdad de mujeres y hombres es preceptivo el informe sobre impacto de género. La reciente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas recoge en su Título VI “De la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones” (artículos 127 a 133) una serie de normas, de carácter básico (de acuerdo con lo previsto en su Disposición Final Primera apartado 2) sobre el ejercicio de la iniciativa legislativa y sobre el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general. La entrada en vigor de la norma, de acuerdo con lo señalado en su Disposición Final Séptima, se producirá al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», es decir el 2 de octubre de 2016. En lo que respecta al procedimiento de elaboración de proyectos de ley (así como de disposiciones administrativas de carácter general), deben tenerse en cuenta las siguientes previsiones: 1.Necesidad de justificar en la parte expositiva de la norma la adecuación a los 6 • principios de buena regulación recogidos y definidos en su artículo 129 (principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia). 2.Determinadas previsiones sobre la publicidad oficial de las normas (artículo 131) 3.Previsiones sobre la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las normas: la consulta pública (previa a la elaboración del proyecto o anteproyecto) y la regulación de la información pública mediante la publicación la web y la audiencia (artículo 133). Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma (133.1). Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, así como en los supuestos de urgencia (en este caso, si así lo prevé y de acuerdo con los términos señalados en la normativa autonómica) podrá omitirse este trámite (art. 133.4 párr. 2º). Cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto. (133.2). Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen (133.4 párr. 1º). 7 • En cuanto a su aplicabilidad en la Comunidad Autónoma de Galicia, dado su carácter de normativa básica, y en la medida en que, además, son previsiones que complementan y no entran en conflicto con lo dispuesto en la normativa autonómica, serán directamente aplicables en el ejercicio de la iniciativa legislativa por el Gobierno autonómico desde la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Los efectos de la omisión de trámites en el procedimiento administrativo de elaboración de proyectos de ley Aunque la Administración y el Gobierno autonómico están sometidos a las previsiones expuestas sobre el procedimiento de elaboración de proyectos de ley, cuando ejerzan la iniciativa legislativa, debemos señalar el diferente alcance de la omisión de los trámites del procedimiento de elaboración de los proyectos de ley y de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general (reglamentos). Así, con carácter general, en la elaboración de los proyectos de ley, el incumplimiento de las normas que regulan el procedimiento de elaboración de los proyectos de ley no tiene carácter invalidante de la ley finalmente aprobada. La intervención parlamentaria viene, con carácter general, a "sanar" los vicios que hayan podido producirse en el procedimiento de elaboración del proyecto de ley. Lo que sí podrá hacer el Parlamento es devolver el texto al Gobierno o requerirle la aportación de documentos adicionales a los que constan en el expediente enviado para poder pronunciarse sobre el proyecto de ley. En efecto, el TC ha señalado que el procedimiento prelegislativo sólo podrá suponer un vicio de constitucionalidad formal de la ley si los fallos en la conformación de esa voluntad gubernamental implican que el órgano legislativo carezca de los elementos necesarios para pronunciarse sobre sus proyectos. Pero, en todo caso, el defecto debe haber sido denunciado ante las mismas cámaras (véanse, por ejemplo, la STC 108/1986, de 29 de julio y la STC 238/2012, de 13 de diciembrei). Por el contrario, en el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general, la omisión de trámites de carácter esencial vicia de nulidad el reglamento aprobado. 8 • C) El procedimiento legislativo Para el estudio del procedimiento legislativo en la Comunidad Autónoma de Galicia deberemos estar sujetos a las previsiones establecidas en el Reglamento del Parlamento de Galicia. El procedimiento legislativo común Se encuentra regulado en el Capítulo II del T. VI del Reglamento del Parlamento de Galicia (artículos 111-125). La Sección I (arts. 111-121) se refiere a la tramitación de los Proyectos de ley remitidos por el Gobierno autonómico y la Sección II (arts. 122-124) se refiere a la tramitación de las Proposiciones de Ley presentadas por los grupos parlamentarios o los diputados o por virtud de la iniciativa legislativa popular. La Sección III (art. 125) se refiere a la retirada de Proyectos y Proposiciones de Ley. Los proyectos de ley Podemos distinguir las siguientes fases en la tramitación del procedimiento legislativo de proyectos de ley: 1ª: Admisión a trámite de la iniciativa legislativa. Los proyectos de ley son remitidos a la Cámara por la Xunta de Galicia. Los textos de los proyectos que se envíen deberán acompañarse de una exposición de motivos y de todos los antecedentes necesarios que posibiliten el pronunciamiento. La Mesa del Parlamento será el órgano competente para ordenar la publicación, la apertura del plazo de presentación de enmiendas y, oída la Xunta de Portavoces, remitir el proyecto para que se tramite en la Comisión correspondiente (art. 111). 2ª: Presentación de enmiendas Una vez publicado el proyecto de ley, los diputados y grupos parlamentarios tendrán un plazo de quince días para presentar enmiendas al mismo mediante un escrito dirigido a la Mesa de la Comisión. 9 • Las enmiendas pueden ser a la totalidad (de devolución o de texto alternativo) o al articulado. Serán enmiendas a la totalidad las que versen sobre la oportunidad, los principios o el espíritu del proyecto de ley presentado y postulen su devolución a la Xunta de Galicia, o las que propongan un texto alternativo al del proyecto. Sólo podrán ser presentadas por un grupo parlamentario o por un diputado/a con la firma de otros cuatro (art. 112). La tramitación de las enmiendas que supongan un aumento de los créditos o una disminución de los ingresos presupuestarios requerirá de la conformidad de la Xunta de Galicia. El plazo para que la Xunta emita una respuesta razonada será de 15 días, transcurrido este plazo sin respuesta deberá entenderse que expresa su conformidad. Las enmiendas que impliquen disminución de ingresos tributarios y no estén sujetas a la necesidad de conformidad de la Xunta de Galicia para su tramitación, además de los requisitos de carácter general, deberán proponer una baja correlativa en los gastos (art. 113). 3ª: Debate de totalidad de los proyectos de ley en el Pleno, en caso de haberse presentado enmiendas a la totalidad (art. 114). El debate de totalidad de los Proyectos de Ley en el Pleno procederá cuando se hubieren presentado, dentro del plazo reglamentario, enmiendas a la totalidad. El debate de totalidad se desarrollará conforme a lo establecido en el RPG para los de este carácter, si bien una vez defendidas todas las enmiendas, y como regla general, se establecerá un turno a favor y otro en contra sobre las mismas, y un turno de portavoces para los grupos no enmendantes. Terminada la deliberación, el Presidente someterá a votación las enmiendas a la totalidad defendidas, comenzando por aquellas que propongan la devolución del Proyecto a la Junta. De aprobarse una enmienda de devolución, termina aquí la tramitación del proyecto de ley, que es devuelto al Gobierno. Si se aprueba una enmienda a la totalidad de texto alternativo, se dará traslado de este a la Comisión que corresponda, publicándose en el 10 • Boletín Oficial del Parlamento de Galicia y se abre un nuevo plazo de enmiendas sólo al articulado. Si las enmiendas a la totalidad son rechazadas, continúa el procedimiento con la fase de comisión. 4ª: Fase de comisión. Pueden distinguirse dos subfases: 1. Informe de la ponencia (art. 115). Finalizado el debate de totalidad, si lo hubiera, y en todo caso finalizado el plazo de presentación de enmiendas, la Comisión nombrará en su seno, uno o varios relatores con la finalidad de que a la vista del texto y de todas las enmiendas presentadas al articulado redacte un informe en el plazo de 15 días, prorrogable. El informe de la ponencia propondrá la aceptación o rechazo de las enmiendas presentadas. Como novedad, la Comunicación de 7 agosto 2015 por la que se ordena la publicación en el Diario Oficial de Galicia de la reforma del Reglamento del Parlamento de Galicia, que introdujo un nuevo apartado 3 en el artículo 115, introduce la posibilidad de que la Ponencia pueda establecer un trámite de audiencia de altos cargos de la Xunta de Galicia, de personas expertas y representantes de colectivos sociales que puedan resultar especialmente afectados por la materia sobre la que verse el proyecto de ley. 2. Debate en Comisión Una vez finalizado el informe de la ponencia, comenzara el debate del texto en Comisión, examen que se realizara artículo por artículo. En esta fase, serán admisibles exclusivamente enmiendas de transacción entre las enmiendas ya formalizadas y el texto del artículo y enmiendas dirigidas a corregir errores materiales (art. 116). Del debate en Comisión resulta la elaboración de un dictamen de la Comisión, que se eleva al Pleno (art. 118). Los Grupos Parlamentarios y los/las Diputados/-as, dentro de las 48 horas siguientes a la fecha de final del dictamen, deberán comunicar los votos particulares y las enmiendas que 11 • pretendan defender en el Pleno, después de que sean votadas en el seno de la Comisión y no se incorporaran al dictamen, mediante escrito que deberá dirigirse al/la Presidente/-a del Parlamento (art. 119). 5º: Deliberación y votación en el Pleno (art. 120) El debate en el Pleno del Parlamento comenzara por la presentación del dictamen realizado, durante un tiempo de 10 minutos, por el/-la Presidente/-a de la Comisión (función que puede ser delegada en otro/-a diputado/-a). A continuación cada uno de los Grupos Parlamentarios dispondrá sucesivamente de un turno de 15 minutos para explicar su posición sobre el contenido del dictamen de la Comisión y, si fuera el caso, defender las enmiendas y votos particulares que no se incorporaron al texto del mismo. La Presidencia del Parlamento someterá a votación las enmiendas y los votos particulares, incorporando al texto aquellos que resultaran aprobados. Durante el debate la Presidencia podrá admitir aquellas enmiendas destinadas a enmendar errores materiales. Por último, la Presidencia de la Cámara someterá a votación el dictamen de la Comisión con todas las enmiendas y los votos particulares que fueran objeto de incorporación al texto. Finalmente, no podemos terminar la explicación de la tramitación de los proyectos de ley sin referirnos a la posibilidad contemplada en el art. 125 de que el Gobierno retire un proyecto de ley en cualquier momento de su tramitación ante el Parlamento siempre que no recayese el acuerdo final de la Cámara. Proposiciones de ley Las proposiciones de ley podrán ser presentadas por: un/una Diputado/-a con la firma de otros cuatro miembros del Parlamento o un Grupo Parlamentario con la firma de su portavoz. Se presentaran acompañadas de una exposición de motivos y de todos los antecedentes necesarios para poder pronunciarse sobre ellas (art. 122). Trámite específico para las proposiciones de ley: trámite de toma en consideración por el Pleno. 12 • Como especialidad respecto de la tramitación de proyectos de ley, debe destacarse la existencia de un trámite intermedio entre la fase de ejercicio de la iniciativa legislativa y la apertura de la fase de presentación de enmiendas, el trámite de toma en consideración por el Pleno (art. 123). Presentado el texto de la proposición de ley, la Mesa del Parlamento ordenara su publicación y su remisión a la Xunta de Galicia para que manifieste su criterio con respecto de la toma en consideración, así como su conformidad o no a la tramitación en caso de que esta implicara aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios. Transcurridos 15 días sin que la Xunta se pronunciase, o negase expresamente su conformidad para la tramitación de la proposición presentada, esta podrá ser incluida en el orden del día del Parlamento para su toma en consideración. En caso de que la Xunta se pronunciase sobre la tramitación de la proposición de ley, con carácter previo al inicio del debate, se dará lectura a lo manifestado por el Gobierno. El debate se ajustara a lo establecido para los de totalidad. Una vez finalizado el/a Presidente/-a del Parlamento preguntara si la Cámara toma o no en consideración la proposición de ley presentada. En caso afirmativo, será la Mesa del Parlamento la que acuerde su envío a la Comisión competente y la apertura del correspondiente plazo para la presentación de enmiendas. La proposición seguirá el mismo trámite establecido para los proyectos de ley, correspondiendo a uno de los diputados/-as o a un miembro del Grupo Parlamentario de los que ejercieron la iniciativa, la presentación ante el Pleno del Parlamento. En lo que respecta a las proposiciones de ley que traigan causa en el ejercicio de la iniciativa legislativa popular, como ya se estableció cuando procedimos a su examen, tienen como característica de procedimiento el hecho de que, previa a su tramitación, serán objeto de examen por la Mesa del Parlamento, con la finalidad de comprobar si cumplen los requisitos establecidos para este tipo de iniciativa. En lo que respecta a la tramitación posterior se ajustaran a lo previsto para el resto de las proposiciones de ley, con las especificidades que puedan derivarse de las normas que regulan la iniciativa legislativa popular (art. 124). 13 • El proponente podrá decidir retirar cualquier proposición de ley mientras no se acuerde la toma en consideración. Una vez tomada en consideración la retirada solo podrá hacerse efectiva si la aceptara el Pleno del Parlamento (art. 125). Procedimientos legislativos especiales Además, el Capítulo III del Título VI contempla hasta cinco supuestos de procedimientos legislativos con determinadas especialidades: SECCIÓN PRIMERA. De los Proyectos y de las Proposiciones de Ley de desarrollo básico del Estatuto de Galicia, SECCIÓN II. De la reforma del Estatuto de Galicia, SECCIÓN III. Del Proyecto de Ley de Presupuestos, SECCIÓN IV. De la competencia legislativa plena de las Comisiones y SECCIÓN V. De la tramitación de un Proyecto de Ley en lectura única. I. 2.-DECRETOS LEGISLATIVOS La CE prevé en su artículo 82 la posibilidad de que las Cortes Generales deleguen en el Gobierno del Estado la potestad para dictar normas con rango de ley, que, según el artículo 85 CE, reciben el título de Decretos Legislativos, aunque no se hace expresa referencia a esta misma facultad para las Comunidades Autónomas. La misma solución fue adoptada por el EAG que, en su artículo 10 posibilita que el Parlamento de Galicia pueda delegar la potestad legislativa solo en la Xunta, delegación que deberá efectuarse en los términos que establecen los artículos 82, 83 y 84 de la CE para el supuesto de la delegación legislativa de las Cortes Generales al Gobierno. En desarrollo de este precepto, la Ley 1/1983, de 22 de febrero, de normas reguladoras de la Xunta y de su Presidencia, en su Título V Capítulo II (arts. 53-57) regula la “Delegación legislativa” la elaboración de los Decretos Legislativos por el ejecutivo autonómico. Por su parte el Reglamento del Parlamento de Galicia en sus artículos 145 y 146 regula el control parlamentario a que queda sometido el ejercicio de esa potestad por la Xunta de Galicia. De acuerdo con el artículo 53.2 de La Ley 1/1983, de 22 de febrero, la delegación deberá otorgarse mediante una Ley de Bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados y mediante una Ley Ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. 14 • Las Leyes de Bases delimitaran con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. En ningún caso podrán autorizar a la Xunta de Galicia para modificar la propia Ley de Bases ni para dictar normas con carácter retroactivo (art. 55.1). Las Leyes Ordinarias de autorización para refundir textos legales determinaran el ámbito normativo al que se refiere el contenido de la delegación. Especificaran si se circunscribe a la mera formulación de un texto único, o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos (art. 55.2). El alcance de esta potestad de “regularizar, aclarar y armonizar los textos legales” es una de las cuestiones jurídicamente más complejas. En este sentido, resulte especialmente ilustrativa la doctrina expuesta en el dictamen del Consello Consultivo de Galicia 066/2015 sobre el proyecto de decreto legislativo por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad ii. No podrán ser objeto de delegación en la Xunta de Galicia: la regulación del régimen electoral de la Comunidad Autónoma, la aprobación del presupuesto, las leyes institucionales o de desarrollo básico del Estatuto ni las que por su naturaleza requieran mayoría cualificada para su aprobación (art. 53.3). La delegación legislativa deberá de otorgarse a la Xunta de forma expresa, para una materia concreta y con fijación de plazo para su ejercicio. No se puede entender concedida de forma implícita, ni por tiempo indefinido. Tampoco se podrá permitir la subdelegación a favor de autoridades distintas de la propia Xunta (artículo 54). El control de los Decretos Legislativos se llevara a cabo en los términos previstos en el Reglamento del Parlamento de Galicia, sin perjuicio de lo cual, las leyes de delegación, podrán establecer, para cada caso, formulas adicionales de control parlamentario (art. 56). Cuando una proposición de ley o una enmienda sea contraria a una delegación legislativa en vigor, la Xunta de Galicia está facultada para oponerse a su tramitación. En este caso podrá presentarse una proposición de ley para la derogación parcial o total de la ley de delegación. La delegación se entenderá agotada con la publicación por parte de la Xunta de Galicia de la norma correspondiente (art. 57). 15 • Los Decretos Legislativos son la única posibilidad de delegación legislativa a favor del ejecutivo en la Comunidad Autónoma de Galicia. En el ámbito estatal se recogió la posibilidad de que el Gobierno pudiera dictar disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de Decretos-Leyes, en casos de extraordinaria y urgente necesidad, pero esta fórmula no fue prevista en el articulado del EAG. I.3.- REGLAMENTOS. A) Régimen jurídico de los Reglamentos autonómicos: titulares de la potestad reglamentaria, forma, jerarquía y límites La CE reconoce expresamente la potestad reglamentaria de las Comunidades Autónomas, a la que hace referencia en sus artículos 153 c) y 161.2. El EAG en su artículo 37.2 reconoce la potestad reglamentaria de la Xunta de Galicia, y señala que las competencias de ejecución de la Comunidad Autónoma llevan implícita la potestad reglamentaria (37.3). La regulación del ejercicio de la potestad reglamentaria en el ámbito de la CA de Galicia se desarrolla en dos normas legales: la Ley 1/1983, de 22 de febrero, de normas reguladoras de la Xunta y de su Presidencia y la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia. El artículo 4 de la Ley 1/1983, de 22 de febrero, recoge las atribuciones de la Xunta de Galicia. En su apartado 6 establece como atribución de la Xunta de Galicia la potestad de dictar reglamentos ejecutivos, esto es, reglamentos para el desarrollo y ejecución de las leyes autonómicas o estatales, cuando la competencia de ejecución corresponda a la Comunidad Autónoma. En sus apartados 14 y 15 recoge dos manifestaciones de la potestad de dictar reglamentos de carácter organizativo (sobre la creación de Comisiones delegadas y sobre la determinación de la estructura orgánica superior de la Vicepresidencia y de las Consellerías, respectivamente). En el Título IV, en concreto, en los artículos 37 a 42 de la Ley, se establecen determinadas normas relativas a la forma, jerarquía y límites de la potestad reglamentaria. Por su parte, la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la 16 • Administración general y del sector público autonómico de Galicia (LOFAXGA) regula en su Título II el ejercicio de la potestad reglamentaria en la CA de Galicia. En el Capítulo I de dicho Título II de la LOFAXGA “ De las disposiciones administrativas de carácter general: jerarquía y tipos” se recogen contenidos en su mayor parte ya recogidos en la Ley 1/1983, de 22 de febrero: los sujetos titulares de la potestad reglamentaria (artículo 37), la forma que han de adoptar los reglamentos (artículo 38) y los principios de jerarquía normativa, reserva de ley, irretroactividad de las disposiciones administrativas restrictivas de derechos individuales e inderogabilidad singular de los Reglamentos (artículo 39). Respecto de los titulares de la potestad reglamentaria (artículo 37), debe destacarse que sólo se reconoce la potestad reglamentaria al Consello de la Xunta y a las personas titulares de las consellerías (por tanto, no a ningún órgano inferior ni tampoco a los órganos de los entes instrumentales). Además, debe tenerse en cuenta que la potestad reglamentaria inicial pertenece al Consello de la Xunta y que los titulares de las consellerías la tienen limitada al ámbito de la organización y de las materias propias de su departamento (respecto del alcance de la potestad reglamentaria de los titulares de las consellerías, véase sentencia del TS 5190/2015, Recurso: 3595/2013). Respecto de la forma, el artículo 38, señala que los reglamentos adoptarán la forma de Decreto si son aprobados por el Consello de la Xunta de Galicia y de Orden si son aprobados por las personas titulares de las consellerías y establece determinadas previsiones sobre la firma y referendo de cada uno de ellos. En el artículo 39.1 se fija la jerarquía normativa entre las normas reglamentarias: Decretos aprobados por el Consello de la Xunta y, subordinados a estos, las Órdenes de los conselleiros/as. B) Procedimiento de elaboración de los reglamentos autonómicos En el Capítulo II se regula el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general. En cuanto al procedimiento, debe tenerse en cuenta también las previsiones adicionales 17 • recogidas en las siguientes normas: en el artículo 9 de la Ley 4/2006, del 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega (obligación de publicar el procedimiento en la página web), en el artículo 37 a) de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico y 12 c) de la Ley 3/2014, de 24 de abril, del Consello Consultivo de Galicia. Finalmente, debe tenerse en cuenta que pueden existir trámites exigidos adicionalmente por la correspondiente normativa sectorial. De acuerdo con el art. 40 de la LOFAXGA, dentro de este procedimiento, podemos distinguir las tres fases siguientes: a) Fase inicial, que se desarrolla dentro de la consellería que hubiese tenido la iniciativa normativa. b) Fase intermedia, en que el proyecto normativo se somete a informes y opinión de otros órganos de la Xunta y de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y, en su caso, de la ciudadanía. c) Fase final, que consiste en la aprobación definitiva de la norma por el órgano competente. A continuación, aludiremos a los documentos y trámites que deben concurrir en cada fase: a) Fase inicial (artículo 41 de la LOFAXGA): Acuerdo de inicio de la persona titular de la Consellería. El artículo 38.3 regula el supuesto especial de competencias coincidentes. Primer borrador del anteproyecto y también los sucesivos que se elaboren (el artículo 40.2 de la LOFAXGA obliga a conservar en el expediente “cuantos datos y documentos tengan interés para conocer el proceso de elaboración de la norma”).El anteproyecto se deberá acompañar, según lo señalado por el art. 41.2 de la LOFAXGA de los siguientes documentos: 1. Memoria justificativa. Debe destacarse la importancia del documento dada su conexión con el requisito de la motivación. Es necesario recoger en él el fundamento normativo y 18 • competencial del proyecto (legalidad), las razones y las necesidades que motivan su elaboración (acierto y oportunidad) y una referencia a su contenido, prestando especial atención a las innovaciones que contiene respecto de la regulación anterior y a su justificación. Asimismo, debe recogerse la justificación exigida en el artículo 37 a) de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico. 2. Memoria económico-financiera (artículo 41.2.b) de la LOFAXGA y en el artículo 12 de la Ley 15/2010, del 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas). El modelo se regula en la Orden del 3 de marzo de 2011 por la que se establece el contenido mínimo de la memoria económico-financiera en los casos de iniciativas legislativas o de aprobación de normas con rango reglamentario, planes o programas de actuaciones. 3. Informe del servicio técnico-jurídico. 4. Tabla de vigencias. La fase inicial concluirá con la resolución de aprobación inicial del texto (hasta este momento anteproyecto) como proyecto, que adopte la persona titular de la consellería. b) Fase intermedia (artículo 42 de la LOFAXGA): •Certificado de exposición del proyecto en la página web (artículos 41.4 y 42.4 de la LOFAXGA y artículo 9 de la Ley 4/2006, del 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega). Este trámite debe observarse en todos los casos y no es substitutivo del trámite de audiencia (artículo 9.3 de la Ley 4/2006, del 30 de junio). Las alegaciones que se presenten deben incorporarse al expediente y recibir una respuesta (la respuesta puede darse de manera conjunta en el informe sobre las alegaciones presentadas en el trámite de audiencia). •Informe económico-financiero de la consejería competente en materia de hacienda (también exigido en el artículo 12 de la Ley 15/2010, del 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas). •Informe sobre impacto por razón de género, en el caso de proyectos con repercusiones en cuestiones de género (también exigido en el artículo 8 de 19 • la Ley 7/2004, del 16 de julio, para la igualdad de mujeres y hombres). •Informe favorable de la consejería o de las consejerías con competencias en materia de administraciones públicas y empleo público, en el caso de proyectos que afecten a la estructura orgánica, métodos de trabajo, procedimientos administrativos y burocráticos o régimen de personal de la Administración general de la Comunidad Autónoma o del sector público autonómico. •Otros informes y dictámenes que sean exigidos por la legislación vigente o considerados oportunos por la consejería impulsora del proyecto. Es preciso tener en cuenta los posibles trámites adicionales exigidos por la normativa sectorial que pueda resultar de aplicación. •Audiencia (artículo 42, apartados 3, 5 y 6 de la LOFAXGA). Es un trámite esencial del procedimiento. Sólo puede excluirse en los siguientes supuestos: a) en el caso de que las organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley que agrupen los ciudadanos afectados ya participaran en el procedimiento por medio de informes o consultas (artículo 42.3 de la LOFAXGA); b) en el caso de que existan graves razones de interés público, debidamente acreditadas (artículo 42.5 de la LOFAXGA) y c) en el caso de que trate de anteproyectos puramente organizativos (artículo 42.6 de la LOFAXGA). Además, en los supuestos de introducción de modificaciones substanciales en el proyecto después del trámite de audiencia, es necesario someter el nuevo texto a un nuevo trámite de audiencia (lo mismo cabe señalar respecto del trámite de información pública). •Trámite de información pública. En la LOFAXGA este se configura como acumulativo del trámite de audiencia ("asimismo", señala el artículo 42.3, último párrafo, de la LOFAXGA), para los supuestos en que el contenido o la repercusión de la disposición lo aconsejen; esto es, señaladamente, para los casos en que la norma afecta a la colectividad en general o una pluralidad de sujetos sumamente amplia o difícil de determinar a priori. Debe tenerse 20 • en cuenta que en algunos casos este trámite no se presenta como potestativo sino preceptivo conforme a lo dispuesto en la normativa sectorial de aplicación. •Negociación en comisión de personal, en el caso de proyectos que contengan materias, que afecten los empleados públicos contempladas en el artículo 37.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. •Informe final sobre los trámites de audiencia y de información pública. Es necesario que se recoja una respuesta razonada con expresa motivación de las alegaciones y aportaciones que se aceptan y de las que se rechazan. c) Fase final (art. 43 LOFAXGA) •Informe preceptivo de la Asesoría Jurídica General, que se pronunciará sobre cuestiones de legalidad y técnica normativa. •Informe de la secretaría general técnica de la Consellería •Dictamen del Consello Consultivo de Galicia, en el caso de que se trate de Reglamentos ejecutivos (12 c) de la Ley 3/2014, de 24 de abril). •Resolución final del titular de la consellería: de aprobación del proyecto (pode fin al procedimiento, si se trata de una Orden), desistimiento de la iniciativa o retroacción de actuaciones. •Si se trata de Decretos: envío a todas las Consellerías para su examen en Comisión de Secretarios Generales, que lo elevará, si así lo acuerda, al Consello de la Xunta y, finalmente, aprobación por el Consello de la Xunta. Como señalamos en el epígrafe anterior, la reciente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas recoge en su Título VI “De la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones” una serie de normas, de carácter básico (de acuerdo con lo previsto en su 21 • Disposición Final Primera apartado 2), sobre el ejercicio de la iniciativa legislativa y sobre el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general. Respecto de los trámites exigidos por esta norma nos remitimos a lo señalado en la parte final del epígrafe “Procedimiento legislativo de aprobación de los proyectos de ley”. No obstante, debe destacarse que en el artículo 133.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre se prevén los trámites de información pública y audiencia como trámites alternativos (“Asimismo, podrá también recabarse...”) y no acumulativos, como se prevé en el art. 42.3 de la LOFAXGA. En este punto, la norma autonómica establece una garantía adicional a la prevista en la norma básica, por lo que, en el ámbito autonómico, deberá seguir observándose las previsión de los dos trámites como acumulativos, cuando así proceda en función del círculo de afectados por la norma. C) El control de los reglamentos autonómicos Finalmente, en cuanto al control de las disposiciones reglamentarias de la Xunta de Galicia, puede producirse por una doble vía: a)El control de la jurisdicción contencioso-administrativa. El artículo 153 c) CE establece que el control de las disposiciones reglamentarias de las Comunidades Autónomas compete a la jurisdicción contencioso-administrativa, y así se reconoce en el artículo 1 de la propia Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa. b)El control del TC, a través del conflicto positivo de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de estas entre sí (artículos 161.1 c) y 161.2 CE y artículos 76 y 77 y 62 a 67 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del TC). II.- El RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS COMPETENCIAS AUTONÓMICAS Dedica a esta materia el EAG el Capítulo II del Título II, compuesto de 2 artículos (37 y 38). El primero establece el territorio como punto de referencia para la determinación del ámbito competencial de la Comunidad Autónoma de Galicia, atribuyendo a las distintas 22 • instituciones autonómicas las diversas potestades legislativa, reglamentaria y de ejecución. El segundo será objeto de análisis en el epígrafe siguiente. Poniendo en relación el contenido del artículo 37 con el catálogo de competencias que recoge el EAG en el Capítulo I de su Título II, y atendiendo a la clasificación de las mismas en función de la intervención del Estado, podemos establecer las siguientes conclusiones: a) Competencias Exclusivas: son aquellas en que la Comunidad Autónoma ejerce, con exclusión de todos los demás entes, las funciones sobre una determinada materia. Aparecen relacionadas en los artículos 27, 30, 31 y 32 del EAG. Habrá que hacer distinción, dentro del listado anterior de competencias, entre exclusividad absoluta y relativa, en el sentido de que la primera categoría (absoluta) identifica a aquellas materias en las que no se prevé relación o conexión con las competencias estatales (como por ejemplo, la artesanía), y la segunda (relativa) identifica a aquellas competencias que deben definirse en su alcance y extensión por referencia y confrontación con las del artículo 149.1 de la CE (como por ejemplo, obras públicas que no tengan la calificación legal de interés general del Estado). En cuanto a las competencias exclusivas como resulta lógico, su ámbito funcional es total e incluye toda suerte de competencias legislativas, reglamentarias y ejecutivas, no encontrándose otro límite que el respeto a la CE y al Estatuto de Autonomía. En concordancia con lo expresado, la redacción del artículo 37.2 del Estatuto de Autonomía cuando determina que, con respecto de estas competencias, le corresponde al Parlamento la potestad legislativa en los términos previstos en el Estatuto y en las Leyes del Estado a las que el mismo se refiere, correspondiéndole a la Xunta la potestad reglamentaria y la función ejecutiva. b) Competencias Compartidas: Aquellas en las que tanto la Comunidad Autónoma como el Estado pueden ejercer funciones sobre una misma materia. Dentro de las competencias compartidas hablaremos de competencias de desarrollo y ejecución, que figuran relacionadas en los artículos 28, 30.1 apartado 7, 33 y 34 del Estatuto, y competencias de solo ejecución, que se corresponden con las establecidas en los artículos 29 y 33.3 del Estatuto de Autonomía. Las competencias de 23 • ejecución en la Comunidad Autónoma llevan implícita la correspondiente potestad reglamentaria, la administración y la inspección (art. 37.3 primer inciso). En los supuestos referentes a competencias de desarrollo y ejecución o de sola ejecución de la legislación del Estado, el ejercicio de esas potestades por la Comunidad Autónoma se realizara de conformidad con las normas reglamentarias de carácter general que, en desarrollo de su legislación, dicte el Estado (art. 37.3 segundo inciso). Con respeto del ámbito de aplicación espacial las competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia se entienden referidas a su territorio. Eso implica que las normas, legales o reglamentarias, que integran el derecho propio de Galicia serán de aplicación solo en el territorio gallego (37.1). El principio de territorialidad viene a circunscribir el ejercicio del poder político de una Comunidad Autónoma a su propio ámbito territorial. Este principio responde a la necesidad de hacer compatible el ejercicio simultáneo de las competencias asumidas por las distintas Comunidades Autónomas (STC 44/1984, de 27 de marzo). La interpretación que el TC ha hecho del principio de territorialidad, ha sido, en general, bastante restrictiva para las competencias autonómicas. No obstante, en algunas ocasiones, el TC ha realizado afirmaciones que tienden a relativizar el principio de territorialidad. En su sentencia 37/1981, de 16 de noviembre, el TC precisa que “la limitación territorial de la eficacia de las normas y actos, no puede significar que esté vedado a las instancias autonómicas, en uso de sus competencias propias, adoptar decisiones que puedan producir consecuencias de hecho en otros lugares del territorio español. Ello es una consecuencia de la unidad política, jurídica, económica y social de España, que impide su división en compartimentos estancos”. Por ello, el límite territorial ha de interpretarse con cierta flexibilidad a fin de no variar el contenido de las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas. En cada supuesto conflictivo habrá de indagarse la naturaleza de la actividad y su vocación comunitaria o supracomunitaria, a fin de dilucidar si la competencia corresponde a la 24 • Comunidad Autónoma o al Estado. Por ello, la jurisprudencia del TC al respecto es, por fuerza, muy casuística. No obstante, pueden establecerse unas pautas interpretativas de tipo general, que podemos sistematizar como sigue: A) “El criterio de territorialidad incide de forma diferente sobre las competencias autonómicas, según se trate de competencias normativas o de competencias de ejecución de la legislación estatal. Mientras que en el primer caso, el criterio territorial se muestra con gran rigidez, en el segundo se produce una cierta desconexión respecto al mismo” (STC 86/1988). Por ello, y con respecto a las competencias normativas, ha dicho: 1. Debe entenderse que la atribución de competencia exclusiva a una Comunidad sobre ferrocarriles, transportes terrestres, marítimos, fluviales y por cable, sólo cabe en la medida que dichos transportes no transcurran, además de sobre el territorio de la Comunidad Autónoma en cuestión, sobre el de otra Comunidad Autónoma, pues en este caso, su ordenación es competencia exclusiva del Estado. 2. Además, en el caso particular de la titularidad de la competencia para autorizar instalaciones de transporte de energía eléctrica, la ubicación de la línea dentro del territorio de la Comunidad, es condición necesaria, pero no suficiente, para determinar su competencia, porque siempre habrá que examinar si además el aprovechamiento de tales instalaciones afecta o no a otra Comunidad (STC 12/1984, de 2 de febrero). 3. En cuanto a las cooperativas (STC 44/1984, de 27 de marzo) sostiene que la competencia atribuida a la Comunidad Autónoma, abarca las cooperativas de ámbito provincial intracomunitario y las de ámbito supraprovincial, pero no supracomunitario. 4. En cuanto a la educación a distancia, la STC 154/1985, de 12 de noviembre resolvió el conflicto de competencia en favor del Gobierno, a raíz del art. 2 del Decreto 120/1982, de 5 de octubre, de la Xunta de Galicia por el que se creaba el Instituto Galego de Bacharelato a Distancia, que preveía la posibilidad de ampliar su acción a los emigrantes y a las Comunidades gallegas asentadas fuera de Galicia. 25 • Partiendo de la necesidad de creación de centros asociados fuera de la Galicia para la prestación de la Educación a Distancia, el TC concluyó que esa creación quebranta el principio de territorialidad, en cuanto que, realizada normalmente por medio de convenios, significa un ejercicio del poder público fuera del territorio gallego. B) En cuanto a las competencias de ejecución de la legislación estatal en una materia, el TC ha considerado que en dichas competencias se produce una cierta desconexión con dicho criterio. Así, ha indicado que es competencia autonómica el transporte de mercancías o de viajeros, aunque no discurra íntegramente por el territorio de la Comunidad, bastando con que tenga su origen y término en el territorio de la misma. C) En otro orden de cosas, es preciso advertir asimismo las reservas con que se ha acogido el principio de territorialidad respecto de ciertas actividades, señaladamente, respecto de las medidas de fomento. Así, el TC ha señalado que es admisible que las Comunidades Autónomas realicen actividades de fomento y promoción del turismo fuera de la Comunidad, pues en otro caso la competencia se vería seriamente mermada. III.- APLICACIÓN DEL DERECHO GALLEGO A este respecto habrá de estarse a la regulación establecida en el artículo 38 del EAG cuando establece lo siguiente: 1. En materias de competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, el derecho propio de Galicia es aplicable en el territorio con preferencia a cualquier otro en los términos previstos en el Estatuto. 2. A falta de Derecho propio de Galicia, será de aplicación supletoria el Derecho del Estado. 3 En la determinación de las fuentes del Derecho Civil se respetarán por el Estado las normas de Derecho civil gallego. Estas previsiones deberán ser puestas en conexión con el artículo 149.3 de la CE, que recogen en sus apartados segundo y tercero dos cláusulas que cumplen la función de integración final de las relaciones entre el ordenamiento jurídico estatal y los 26 • ordenamientos jurídicos autonómicos, son las denominadas cláusula de prevalencia del derecho estatal y cláusula de supletoriedad del derecho estatal. III.1.-La cláusula de prevalencia del derecho estatal En primer lugar, expondremos la conceptuación clásica de la cláusula tal como ha sido expuesta por la doctrina científica para, a continuación, exponer su tratamiento en la doctrina del TC, que ha venido en la práctica a desactivar su operatividad. A) La construcción doctrinal de la cláusula Para la exposición de la configuración, campo de aplicación y efectos de la cláusula de supletoriedad, seguiremos fundamentalmente la construcción expuesta por García de Enterría, sin perjuicio de referencias complementarias a otros autores. a) La significación general de la cláusula Siguiendo a García de Enterría, la cláusula de prevalencia del derecho estatal no es una regla de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas que facultase al Estado central para autoatribuirse las que juzgue oportuno. Por el contrario, es una regla de conflicto, que presupone que cada una de las dos normas en concurso están actuando en su propia esfera de competencia y que prima a una de ellas, la estatal, no porque pueda quebrantar la competencia autonómica y por tanto excluirla, sino porque en este concurso, en el que cada cual actuó en su ámbito legítimo, la norma primada se entiende superior. De hecho, es claro que la norma del Estado que entrase en el ámbito autonómico garantizado por la Constitución y el Estatuto, no sólo no podría prevalecer frente a estas normas para ella superiores, sino que sería nula. Para García de Enterría, el fundamento de la cláusula de prevalencia del derecho estatal se basaría en la correlación existente entre las competencias que la Constitución reserva al Estado central con la soberanía del pueblo español en su conjunto, y la garantía del principio de unidad de la Nación española que proclama e artículo 2 de la CE. b) Campo aplicativo de la cláusula 27 • Siguiendo a García de Enterría, dos son los supuestos de concurso de normas que constituyen el campo aplicativo de la cláusula: b.1) Supuestos de cooperación y de interferencia entre los ordenamientos Dentro de los supuestos de cooperación entre ordenamientos cabe englobar todos los supuestos de concurrencia normativa entre el Estado y las Comunidades Autónomas, sea bajo la fórmula bases/desarrollo o bajo la fórmula competencia legislativa exclusiva/ejecución de la legislación del Estado o bajo la fórmula de la coordinación estatal de competencias mixtas. Entre en los supuestos de interferencia del ordenamiento estatal en el autonómico cabe aludir a aquellos en que se han dictado leyes de delegación, leyes de armonización o incluso en el caso de la ejecución o coerción estatal regulado en el artículo 155 de la CE. b.2) Supuestos de superposición de títulos competenciales, estatal y autonómico, sobre un mismo objeto Los criterios de distribución competencial son necesariamente heterogéneos, de modo que se entrecruzan entre sí, y ésta es justamente la fuente de los conflictos de competencia, la necesidad de articular en un sistema esa heterogeneidad de funciones. Ello hace que sea totalmente normal que en los conflictos de competencias entre las dos esferas, estatal y autonómica, cada parte invoque títulos competenciales distintos, que alguna relación han de tener con el objeto discutido, pues si no el conflicto no hubiese tenido ocasión de surgir. Ahora bien, ello no quiere decir que todo conflicto competencial tenga que ser del género que llamamos, un tanto convencionalmente, «de superposición» de títulos. Por el contrario, aunque las partes invoquen siempre títulos diversos, la inmensa mayoría de los conflictos son más bien, y así se analizan por el órgano llamado a resolverlos (que en nuestro caso es el TC), conflictos «de delimitación», esto es, que se resuelven asignando a cada título en competencia un espacio distinto y, en consecuencia, el objeto discutido a uno solo de ellos. Así por ejemplo, todos los Estatutos han asignado competencia exclusiva a las respectivas Comunidades en la materia del número 3 del artículo 148: «ordenación del territorio, 28 • urbanismo y vivienda». Puede plantearse un conflicto (y la hipótesis, por cierto no es imaginaria: es la abordada por la Sentencia del TC de 13 de mayo de 1986) entre esta competencia autonómica y la necesidad de situar en una parte determinada del territorio instalaciones de defensa (fortificaciones, campos de maniobras, cuarteles, aeropuertos o bases militares). c) Los efectos Para García de Enterría, la cláusula constitucional de prevalencia prima al Derecho del Estado con un plus de valor en los supuestos estudiados, pero ese plus de valor no le convierte en superior jerárquico respecto de las normas autonómicas, lo cual sería contradictorio con la estructura misma de la pluralidad de ordenamientos, articulada sobre otros criterios, que ya conocemos. También esa estructura veda, a juicio del autor, poder hablar de derogación de la norma autonómica cuando el efecto de la prevalencia juega. El efecto específico de la cláusula será el del desplazamiento de la norma autonómica por la norma estatal y su inaplicación en el caso concreto, pero no su expulsión del ordenamiento, del mismo modo que opera el Derecho comunitario europeo respecto de los Estados miembros de la Unión Europea. B) La pérdida de operatividad de la cláusula de prevalencia en la doctrina del Tribunal Constitucional Debemos destacar que esta es la conceptuación clásica de la cláusula de prevalencia, cuyo desarrollo fundamental se debe a García de Enterría. Sin embargo, como han destacado algunos autores 1, el TC ha venido a desactivar la operatividad de la cláusula de prevalencia, al negar al juez ordinario la posibilidad de inaplicar normas legales postconstitucionales y obligándole a plantear en todo caso la cuestión de inconstitucionalidad ante el TC. De este modo, tampoco va a operar la técnica de la inaplicación del precepto autonómico, sino que el conflicto se resolverá siempre mediante la declaración de validez o invalidez del mismo, por el TC. 1 Véase, por ejemplo, D. Juan Manuel Alegre Ávila, “El Estado territorial y el título VIII de la Constitución: unas pinceladas a contracorriente”, Revista española de Derecho Administrativo num.172/2015. 29 • Debe destacarse que esta doctrina mayoritaria del TC es aplicable tanto en supuestos en que la norma legal autonómica es posterior a la norma estatal como en supuestos en que la norma autonómica es anterior y, en su origen, había sido legítimamente dictada, al no contrariar ninguna norma estatal y ser, en consecuencia, conforme con el bloque de constitucionalidad (por ejemplo, STC 66/2011, de 16 de mayo, Recurso 2942/2007). Esta doctrina se reitera en múltiples sentencias, como por ejemplo en la sentencia del TC 187/2012, de 29 de octubre de 2012, Rec. 2028/2010 iii, en la STC 177/2013, de 21 de octubre o en la STC 195/2015, de 21 de septiembre, Rec. 6011/2014. Cabe destacar que en algunas de estas sentencias se recogen votos particulares que discrepan de esta opinión mayoritaria del TC. Así, por ejemplo, podemos citar el voto particular que formula el Magistrado don Javier Delgado Barrio respecto de la Sentencia de 66/2011, de 16 de mayo o el que formula el Magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos a la STC 195/2015, de 21 de septiembre, en el que sí entiende que el juez ordinario puede inaplicar una norma legal autonómica que deviene contraria a una norma básica estatal dictada con posterioridad mediante la aplicación de la cláusula de prevalencia del derecho estataliv. III.2.-La cláusula de supletoriedad La segunda de las cláusulas de integración final de las relaciones entre el ordenamiento jurídico estatal y los ordenamientos jurídicos autonómicos es la denominada cláusula de supletoriedad del derecho estatal. Está así formulada en el artículo 149.3 de la CE: «El Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas.» Para la exposición de su significación seguiremos también a García de Enterría y para la explicación de su campo aplicativo seguiremos a Santamaría Pastor, teniendo en cuenta la evolución de la doctrina del TC sobre la cláusula de supletoriedad y sin perjuicio de referencias adicionales a otros autores. a) La significación general de la cláusula Para García de Enterría, esta regla es la expresión de un principio de fondo más relevante: el Derecho del Estado es el Derecho general o común, orgánicamente completo, en tanto 30 • que el Derecho autonómico es un Derecho especial, y como tal, fragmentario e incompleto. Para el autor, este aserto se comprueba si analizamos los contenidos reservados como necesarios y exclusivos al Derecho del Estado, según el artículo 149.1 de la CE: toda la legislación civil, salvo el Derecho foral «allí donde exista»; todo el Derecho judicial y procesal (salvo «especialidades» posibles en este último en función del Derecho sustantivo autonómico); todo el Derecho penal y penitenciario; todo el Derecho laboral; todo el Derecho mercantil, de la propiedad intelectual e industrial; todo el Derecho monetario, marítimo y aéreo de comunicaciones, incluyendo correos y telecomunicaciones; de aguas, de seguridad pública; más toda la materia reservada a Leyes orgánicas (que incluye el desarrollo de todos y cada uno de los derechos fundamentales y libertades públicas); finalmente, las «bases», en el sentido que hemos ya estudiado en este mismo capítulo, de ordenación económica, seguridad social, sanidad, régimen de las Administraciones Públicas y de sus funcionarios, medio ambiente, régimen minero y energético, prensa, radio y televisión, obtención de títulos académicos y profesionales. Santamaría Pastor también considera que la fundamentación de este alcance de la cláusula de supletoriedad del derecho estatal se basa en la reserva que la CE hace al Estado central de la regulación de los “bloques centrales del sistema normativo, la regulación de sus ramas y aspectos más importantes”. Además, para García de Enterría, la expresión constitucional de que esa suplencia jugará «en todo caso», parece pretender, en primer lugar, la prohibición de que un ordenamiento autonómico pueda intentar integrarse, completarse o suplir sus insuficiencias haciendo apelación a otro Derecho autonómico. Mucho más la cláusula proscribiría también la apelación a Derechos extranjeros, o incluso a Derechos históricos, y, finalmente, a costumbres locales. b) El campo aplicativo de la cláusula b.1) Respecto a los aplicadores del derecho autonómico Siguiendo a Santamaría Pastor, el principio de supletoriedad opera, partiendo del diferente nivel de ejercicio de sus potestades normativas por las Comunidades Autónomas, de la siguiente forma para el aplicador del derecho autonómico: 31 • 1. En primer lugar, en los casos en que la Comunidad Autónoma no ha ejercido la competencia normativa asumida sobre una materia (bien exclusiva, bien limitada al desarrollo de las normas básicas estatales). En tanto dicha Comunidad Autónoma no ejercite la competencia normativa, deberá continuar aplicando las normas estatales como derecho supletorio. Tal es lo que el autor de que denomina un primer grado de supletoriedad. 2. En segundo lugar, en los casos en que la Comunidad Autónoma hace uso de la competencia normativa asumida, pero regulando la materia de modo solamente parcial. Sus normas desplazarán las estatales referidas al mismo objeto, haciéndolas inaplicables en la Comunidad Autónoma, pero para los aspectos no regulados por esta, continuará vigente como supletorio, el derecho estatal. Este sería el segundo grado de supletoriedad. 3. En tercer lugar, en los casos en que la Comunidad Autónoma ha hecho uso de la competencia normativa asumida de forma completa y agotadora de una determinada materia. En tal caso el desplazamiento de las normas específicas del Estado es total, pero todas las normas y todo el conjunto del sistema normativo estatal podrán seguir siendo utilizadas a título de derecho supletorio, como fuente última de normas, criterios interpretativos y principios generales, aptos para resolver los casos concretos, porque las instituciones centrales y las regulaciones matrices de la vida social y económica se encuentran en aquel. Sería lo que el autor denomina el tercer grado de supletoriedad del derecho estatal. b.2) Respecto al legislador estatal De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, la cláusula de supletoriedad tendría como destinatarios los aplicadores del derecho autonómico. Respecto de su aplicabilidad para el legislador estatal, debemos distinguir dos grandes etapas en la doctrina del TC. Hasta las sentencias del TC 118/1996, de 27 junio 1996, sobre la ley de ordenación de los trasportes terrestres y la sentencia 61/1997, de 20 marzo 1997, sobre la ley del suelo, el TC entendía que la cláusula de supletoriedad habilitaba al legislador estatal a dictar normas, normalmente en el seno de las propias leyes básicas que bien fuesen de afecto 32 • de aplicación directa en algunas Comunidades Autónomas (aquellas que no habían asumido competencias en la materia y, disponiendo consecuencia el Estado de un título competencial específico en que ampararse) y sólo supletoria en otras (aquellas que sí habían asumido la competencia normativa en la materia, pero no la había ejercitado uno totalmente), pero también normas meramente supletorias (cuando la competencia normativa había sido asumida por todas Comunidades Autónomas y, en consecuencia el Estado no disponía ya de título competencial específico en el que ampararse), pudiendo dictarlas por virtud de la cláusula de supletoriedad. Un punto de inflexión parcial en la interpretación constitucional de la cláusula de supletoriedad se produjo con la STC 147/1991, de 4 de julio de 1991. En ella seguían salvando el supuesto de que todos los Estatutos no atribuyesen a las Comunidades Autónomas la competencia como exclusiva y con un mismo grado de homogeneidad, supuesto en el cual el Estado aún podría dictar normas con el carácter de supletorias. La segunda etapa se produjo con la nueva doctrina sentada por el TC en las mencionadas sentencias. El TC operó un giro espectacular y sorprendente en las dos Sentencias mencionadas en el epígrafe, la primera de 27 de junio de 1996, que anula todas las normas que con carácter de supletorias se contenían en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres de 30 de julio de 1987, y la segunda, de 20 de marzo de 1997, relativa a la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1992, la cual desarbola casi totalmente creando un gravísimo problema a nuestro urbanismo. El argumento central de esta nueva y radical doctrina constitucional es que la regla de la supletoriedad «no constituye una cláusula universal atributiva de competencias en favor del Estado» y que la supletoriedad que proclama el artículo 149.3 de la CE «ha de ser inferida por el aplicador del Derecho autonómico mediante las reglas de interpretación pertinente» ante «la presencia de una laguna». Que el Estado dicte normas con el carácter de supletorias constituiría «una vulneración del orden constitucional de competencias». Esta doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores, por ejemplo, por en la STC 139/2011, de 14 de septiembre de 2011. Como ha afirmado la doctrina, “ cerrada la vía de un derecho supletorio ex novo, la función que la cláusula de supletoriedad está llamada a cumplir ha de ser 33 • servida por el derecho emanado por el Estado-aparato con anterioridad a la asunción por todas las Comunidades Autónomas de idéntico nivel competencial en la materia de que se trate, incluido, por supuesto, el derecho aprobado con anterioridad a la entrada en vigor del propio texto constitucional” v. No obstante, el TC, como viene también reivindicando la doctrina, sí ha venido admitiendo que el Estado dicte normas meramente supletorias para garantizar la efectividad del Derecho de la Unión Europea en caso de pasividad de las Comunidades Autónomas vi. BIBLIOGRAFÍA García de Enterría (curso de Derecho Administrativo I, Thomson Reuteres, 13ª edición, 2013).  D. Juan Manuel Alegre Ávila (“El Estado territorial y el título VIII de la Constitución: unas pinceladas a contracorriente”, Revista española de Derecho Administrativo num.172/2015.  Santamaría Pastor, principios de Derecho Administrativo, Vol. I, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. MARTA VÁZQUEZ SANJURJO FUNCIONARIA DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 34 i Tal como se señala en el fto. jco 3 de la STC 238/2012, de 13 de diciembre: “...es preciso retomar nuestra jurisprudencia sobre los vicios detectados en el procedimiento administrativo previo al envío del proyecto al Congreso, y que precede, consecuentemente, al procedimiento legislativo en sentido estricto que se desenvuelve en las Cortes Generales. En la STC 108/1986, de 29 de julio de 1986, en la que se planteaba un problema similar al que ahora nos ocupa, si bien en aquel supuesto no existía en absoluto informe del CGPJ respecto de un Proyecto de Ley de reforma de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), el Tribunal afirmó que tal ausencia es un defecto que no provoca la invalidez del procedimiento legislativo y de la Ley en que desemboca, ni una lesión directa del art. 88 CE (LA LEY 2500/1978), porque «la ausencia de un determinado antecedente sólo tendrá trascendencia si se hubiere privado a las Cámaras de un elemento de juicio necesario para su decisión, pero, en este caso, el defecto, que tuvo que ser conocido de inmediato, hubiese debido ser denunciado ante las mismas Cámaras» (STC 108/1986 (LA LEY 11251-JF/0000), FJ 3). En el asunto que nos ocupa, no se recoge en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados del día 30 de noviembre de 2004 (Sesión Plenaria núm. 49 de la VIII Legislatura), que la discusión sobre la tramitación del Proyecto de Ley incluyera mención alguna de este vicio de procedimiento. Es cierto que se recoge alguna mención genérica por parte de un Diputado del Grupo Parlamentario Popular, a la vulneración, por parte del Proyecto, de la Ley del Gobierno, del Reglamento de la Cámara y de la tradición de la misma, pero en ningún caso existe referencia directa a la falta del informe del CGPJ, ni se actuó por parte de los recurrentes en ningún sentido respecto de esta ausencia pese a tener expedita la vía del amparo constitucional frente a actos parlamentarios sin valor de ley (art. 42 LOTC), de lo que cabe deducir que no se produjo en este caso menoscabo alguno de los derechos de los Diputados o Grupos Parlamentarios del Congreso, máxime si se tiene en cuenta que la opinión del Consejo General del Poder Judicial sobre el contenido material del Proyecto llegó a conocimiento de los Diputados y Senadores, con lo cual ha de reconocerse que las Cámaras contaron con el elemento de juicio necesario para su decisión, independientemente de las valoraciones, que no cumple hacer aquí, que merezca el procedimiento que el Gobierno siguió para hacer llegar ese elemento de juicio a las Cámaras”. ii El dictamen del Consello Consultivo de Galicia 066/2015 sobre el proyecto de decreto legislativo por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, en su consideración tercera, señala: “Y en lo que atañe, en concreto, al alcance del cometido de regularización, aclaración y armonización (cometido que la disposición final décimo tercera de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, recoge expresamente dentro del mandato de refundición normativa que nos ocupa), como recuerda el dictamen del Consejo de Estado núm. 853/2011: “Por otro lado, no hay que olvidar que la delegación legislativa contenida en dicha autorización no se circunscribe a la mera formulación de un texto único consolidado. Incluye también una labor de regularización, aclaración y sistematización, lo que permite introducir algunas alteraciones en el texto literal de los preceptos objeto de refundición en la medida que sea necesario para clarificar una redacción unitaria del texto legal unificado, pero sin que puedan establecerse nuevos preceptos jurídicos que no estén ya expresamente incluidos en los textos legales que se refunden. Se trata, como ha señalado en otras ocasiones este Consejo, de una eventual labor técnica, que puede suponer una cierta labor de interpretación e integración de posibles lagunas y antinomias, pero que ha de carecer de cualquier alcance innovador y que sólo se justifica en razón de la propia coherencia del texto normativo (dictamen 2.514/2004, de 28 de octubre de 2004). En el mismo sentido, ha indicado el TC (Sentencia 13/1992, de 6 de febrero) que la facultad de "regularizar, aclarar y armonizar" permite incluso introducir normas adicionales y complementarias a las que son estrictamente objeto de la refundición, en tanto que sea necesario para colmar lagunas, precisar su sentido o, en fin, lograr la coherencia y sistemática del texto refundido único”. Como ejemplos concretos que respetan el alcance de la tarea refundidora pueden citarse los siguientes: - Mejoras en la estructura y en la sistemática de los textos - Cambio de numeración y epigrafiado de los artículos (CCG 75/2005) - Alteraciones sistemáticas e incluso gramaticales necesarias a efectos de una mejor regulación, estructuración y armonización de las materias y de los textos a refundir (CCG 75/2005) - Adaptaciones y precisión terminológica - Supresión de preceptos derogados y de normas transitorias que ya agotaron su aplicación - Actualización de remisiones normativas, cambiando la referencia a las normas derogadas por las denominaciones de las normas en vigor que las sustituyen (CCG 187/1999 y 185/2008) - Corrección de errores terminológicos o tipográficos evidentes (CCG 187/1999) - Sustitución de la denominación de órganos administrativos como consecuencia de cambios de estructura orgánica (CCG 187/1999) - Adaptaciones necesarias para un uso no sexista del lenguaje (CCG 360/2005) - En dictámenes recientes (así, por ejemplo, el núm. 808/2011), el Consejo de Estado entendió, con carácter amplio, que la tarea refundidora con posibilidad de aclarar, regularizar y armonizar incluye incluso adaptaciones de la redacción de los preceptos para permitir la más adecuada recepción de los principios reflejados en la jurisprudencia constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como, con la misma finalidad, la adición de la mención expresa de sujeción de una materia a la normativa comunitaria. Otro ejemplo de esta tesis "más amplia" puede verse en el dictamen del Consejo de Estado núm. 853/2011”. iii Como se afirma en la paradigmática sentencia del TC 187/2012, de 29 de octubre de 2012, Rec. 2028/2010: “1. El recurso de amparo tiene por objeto enjuiciar si la Sentencia impugnada lesionó los derechos fundamentales de la recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE) por incurrir el órgano judicial en exceso de jurisdicción con preterición del sistema de fuentes, al inaplicar la disposición transitoria cuarta, apartado sexto, de la Ley del Parlamento de Cataluña 2/2002, de 14 de marzo (LA LEY 606/2002), de urbanismo, en la redacción dada por la Ley 10/2004, de 24 de diciembre (LA LEY 278/2005), y, en su lugar, aplicar el art. 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LA LEY 3279/1992), sin plantear la cuestión de constitucionalidad ante esta sede y por aplicación de la cláusula de prevalencia del Derecho estatal del art. 149.3 CE (LA LEY 2500/1978). (…) 8. En consecuencia, conforme con la doctrina constitucional expuesta sobre el control de constitucionalidad de las leyes postconstitucionales debemos concluir que la Sentencia impugnada, «por más que pueda resultar aparente o formalmente motivada» (STC 173/2002 (LA LEY 679/2003), de 9 de octubre, FJ 7) no es una resolución fundada en Derecho, porque el órgano judicial incurrió en exceso de jurisdicción exart. 163 CE (LA LEY 2500/1978) y concordantes sobre el control de leyes, que además resultó lesiva de las garantías del proceso debido y que provocó indefensión de la recurrente en amparo. El órgano judicial inaplicó una ley postconstitucional vigente sin plantear la cuestión de inconstitucionalidad y lo fundamentó en la aplicación de la cláusula de prevalencia del Derecho estatal exart. 149.3 CE (LA LEY 2500/1978), con un entendimiento de la misma que no resulta conforme con la doctrina constitucional, tal y como ha quedado expuesta. En el caso de autos «habiendo preterido el órgano judicial el sistema de fuentes existente relativo al control de normas, tanto por negarse a aplicar el art. 163 CE (LA LEY 2500/1978) como por desconocer la eficacia de una norma legal plenamente vigente, ha violado una de las garantías que integran el contenido del proceso debido. Y además ha colocado, por ello, a la recurrente en amparo en situación de efectiva indefensión pues ni tuvo oportunidad u ocasión de prever, dado el sometimiento judicial al imperio de la ley, tal preterición del sistema de fuentes, ni pudo hacer uso del trámite de alegaciones del art. 35 LOTC (LA LEY 2383/1979)» (STC 173/2002 de 9 de octubre, FJ 10). Como es sabido, este Tribunal tiene declarado que los «órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley (STC 73/2000 (LA LEY 4515/2000), de 14 de marzo, FJ 16), dado que el constituyente ha querido sustraer al juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución (STC 17/1981 (LA LEY 128/1981), de 1 de junio, FJ 1). La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes, la inconstitucionalidad de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es expresión de la voluntad popular —como se declara en el preámbulo de nuestra Constitución— y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy vigente en España.» (SSTC 73/2000 (LA LEY 4515/2000), de 14 de marzo, FJ 4; 104/2000 (LA LEY 81975/2000), de 13 de abril, FJ 8; 120/2000 (LA LEY 96826/2000), de 10 de mayo, FJ 3; 173/2002 (LA LEY 679/2003), de 9 de octubre, FJ 9 y 66/2011, de 16 de mayo, FJ 6). iv Así, en este último voto particular, señala: “Tal como se expone en la opinión mayoritaria, es jurisprudencia constitucional reiterada que en tales supuestos, aunque la norma autonómica resultara respetuosa en su origen con el orden constitucional de competencias, la contrariedad sobrevenida al bloque de la constitucionalidad provocada por una modificación de la legislación estatal básica y su consiguiente inaplicación es un supuesto de inconstitucionalidad mediata que solo puede ser apreciada por este Tribunal Constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 163 CE (LA LEY 2500/1978). Esta doctrina constitucional ha sido desde sus inicios objeto de opiniones minoritarias (así, SSTC 1/2003, de 16 de enero; 66/2011, de 16 de mayo, o 177/2013, de 21 de octubre), a las que me adhiero y que son también el fundamento de mis discrepancias con la solución alcanzada en el presente recurso de amparo. Comparto lo expuesto en esos diversos votos particulares, cuando ponen de manifiesto que en estos casos las colisiones entre leyes autonómicas y leyes básicas estatales modificadas después de la aprobación de aquéllas pueden y deben ser resueltas bien mediante una interpretación de los preceptos en controversia que permita conjugar su aplicación, haciendo prevalecer la interpretación de las leyes que es conforme con la Constitución y el orden constitucional de competencias; bien, cuando dicha interpretación conjunta no fuera posible, dando aplicación, conforme a lo establecido en el art. 149.3, inciso (LA LEY 2500/1978)3, CE, a la normativa básica estatal. La legislación básica debe prevalecer sobre las leyes autonómicas que, a pesar de haber sido aprobadas válidamente en su momento, no resultan del ejercicio de competencias exclusivas —en sentido estricto— de las Comunidades Autónomas, sino de competencias de "desarrollo legislativo" de las bases del Estado, como era aquí el caso. Esta prevalencia, sin embargo, como he defendido ya desde antiguo, no es un supuesto de declaración de nulidad de la norma autonómica cuyo monopolio competa al Tribunal Constitucional ex art. 163 CE (LA LEY 2500/1978). Es un supuesto de inaplicación en que la normativa autonómica resulta desplazada por criterios de prevalencia que, como labor de interpretación y aplicación de normas en conflicto, puede ser desarrollada con naturalidad por los órganos judiciales, sin perjuicio de un eventual control posterior por parte de este Tribunal Constitucional”. v Como ha señalado recientemente D. Juan Manuel Alegre Ávila (“El Estado territorial y el título VIII de la Constitución: unas pinceladas a contracorriente”, Revista española de Derecho Administrativo num.172/2015) : “La STC 118/1996 alteró sustancialmente el entendimiento que de la cláusula de supletoriedad venía observando el Tribunal Constitucional. Si hasta ese momento, y habida cuenta de que la referida cláusula no confiere al Estado-aparato un específico título competencial, el dictado de derecho supletorio ex novo se cobijaba ya en la heterogeneidad competencial de las Comunidades Autónomas ya en el concreto título dimanante del poder para establecer las «bases» [«legislación básica» o «normas básicas»] en una determinada materia, a partir del mencionado pronunciamiento el Tribunal Constitucional, con apartamiento expreso de la doctrina anterior, afirma que el Estado-aparato sólo puede dictar derecho supletorio ex novo si dispone de un título competencial específico distinto del representado por las «bases» de que en cada caso se trate. El argumento es conocido: el destinatario de la cláusula de supletoriedad, dice el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 8 de la STC 118/1996, es el aplicador del derecho, quien ante una laguna, consecuencia de un incompleto ejercicio de su poder legislativo por la Comunidad Autónoma, titular de la competencia para crear derecho directamente aplicable, ha de integrar aquélla a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico, incluida la analogía, de donde, cerrada la vía de un derecho supletorio ex novo, la función que la cláusula de supletoriedad está llamada a cumplir ha de ser servida por el derecho emanado por el Estado-aparato con anterioridad a la asunción por todas las Comunidades Autónomas de idéntico nivel competencial en la materia de que se trate, incluido, por supuesto, el derecho aprobado con anterioridad a la entrada en vigor del propio texto constitucional”. vi Así, por ejemplo, en la sentencia del TC 130/2013, de 4 de junio de 2013, Rec. 931/2004 o en la sentencia del TC 135/2013, de 6 de junio de 2013, Rec. 964/2004, en cuyo fto. jco. 4, señala: “La doctrina constitucional que ha de guiar nuestro enjuiciamiento es la establecida en la STC 79/1992, de 28 de mayo (LA LEY 1938-TC/1992), FJ 3, según la cual «en casos como los que contemplamos, las disposiciones del Estado que establezcan reglas destinadas a permitir la ejecución de los Reglamentos comunitarios en España y que no puedan considerarse normas básicas o de coordinación, tienen un carácter supletorio de las que pueden dictar las Comunidades Autónomas para los mismos fines en el ámbito de sus competencias. Sin olvidar que la cláusula de supletoriedad del artículo 149.3 CE (LA LEY 2500/1978) no constituye una cláusula universal atributiva de competencias (SSTC 15/1989, de 26 de enero (LA LEY 239/1989); 103/1989 (LA LEY 1838/1989) de 8 de junio y 147/1991 (LA LEY 1755TC/1991), de 4 de julio), en tales casos la posibilidad de que el Estado dicte normas innovadoras de carácter supletorio está plenamente justificada”. TEMA 12 LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN LA LEY DEL COMÚN PROCEDIMIENTO DE LAS ADMINISTRATIVO ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. LA ATENCIÓN AL CIUDADANO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA TRANSPARENCIA EN ADMINISTRATIVA. 1 DE LA GALICIA. LA ACTIVIDAD TEMA 12. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS EN LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. 1. La nueva Ley 39/2015 de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (PACA) Fruto de la actividad desenvuelta por la Comisión para la Reforma de la Administración (CORA), que desde 2012 ha llevado a cabo una importante labor de revisión del sector público español, surgen las recientes Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (en lo sucesivo nos referiremos a ella como PACA) y 40/2015, de 1 de octubre, del régimen jurídico del sector público (en lo sucesivo nos referiremos a ella como LSP). Estas leyes sustituirán a la que con carácter general seguirá aún vigente hasta el próximo día 2 de octubre de 2016, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en lo sucesivo nos referiremos a ella como LRJ-PAC). Como indican las exposiciones de motivos de ambas leyes, lo que se proponen es dotar a nuestro sistema legal público de un derecho administrativo sistemático, coherente y ordenado, articulado en dos ejes fundamentales: a) la regulación de la organización y funcionamiento interno de cada Administración y las relaciones existentes entre ellas mismas, ámbito propio de la LSP; y b) la ordenación de las relaciones externas de las Administraciones con los ciudadanos y empresas, aspecto regido por la PACA. La PACA pretende implantar una Administración totalmente electrónica, interconectada y transparente, mejorando la agilidad de los procedimientos administrativos y reduciendo los tiempos de tramitación. Además, por primera vez en una ley se ordenan las bases con arreglo a las cuales se ha de desarrollar la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria de las Administraciones Públicas. Con esta regulación se siguen las recomendaciones formuladas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Como crítica de la PACA, los autores coinciden en ensalzar su corrección técnica, pero al mismo tiempo cuestionan, entre otras objeciones, su escaso alcance innovador, su 2 excesiva preocupación por la implantación de la Administración electrónica, y sobre todo que esta reforma del procedimiento administrativo se haya desaprovechado sin dar solución a viejas cuestiones cruciales, que permanecen intactas, además de no abordar otros nuevos problemas dogmáticos y prácticos que era preciso acometer ahora. 2. Los derechos de las personas en general El Título II de la PACA (De la actividad de las Administraciones Públicas) se abre con unas normas generales, cuya primera disposición incluye un elenco de los derechos reconocidos a las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas, en claro paralelismo a la lista de derechos de los ciudadanos que recoge el artículo 35 de la LRJ-PAC. Esta novedosa forma de designar al titular de los derechos, las personas en lugar de los ciudadanos, aún sin llegar a ser correcta del todo como veremos, es más certera que la establecida en la LRJ-PAC. En efecto, el uso del vocablo ciudadano tiene una connotación mucho más amplia que el de interesado, definido por cierto en términos idénticos en los dos textos legales. La condición de ciudadano parece identificarse a todo tipo de personas, físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que se relacionan con alguna de las Administraciones públicas. Obsérvese, empero, que “la mayoría de los derechos que menciona el art. 35 vienen referidos a quienes ostenten la condición de interesados en el procedimiento y actúen en él. Otros, los contenidos en sus letras d) g) e i) de ese precepto, pueden corresponder tanto a los interesados como a los ciudadanos, y sólo el derecho de acceso se configura técnicamente como un derecho del que son titulares los ciudadanos en cuanto tales, con independencia de si concurre en ellos o no un interés cualificado” (Mestre Delgado; Comentarios a la Ley 30/92, 2013) De ahí que la expresión de nuevo cuño, derechos de las personas, sea más acertada que la anterior, derechos de los ciudadanos. De ese modo, los derechos que asisten al interesado, por razón del procedimiento concreto que se esté tramitando ante la Administración, se reconocen y regulan en otro lugar del articulado de la PACA, concretamente en su artículo 53. Pero, como indicábamos, la dicción legal de la PACA al referirse a los derechos de las personas adolece de alguna imprecisión. Debe tenerse en cuenta que, aunque la 3 titularidad de los derechos subjetivos reconocidos es susceptible de ser atribuida a personas físicas y jurídicas, también es posible vincularlos a entidades carentes de personalidad jurídica, como a las que se alude en el artículo 3. c) de la PACA, y a las que se les reconoce capacidad de obrar ante la Administración. Por tanto, en estos supuestos no se da el rasgo de la personalidad y, sin embargo, pueden actuar, en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes en que se resume la capacidad de obrar, por medio de personas, físicas o jurídicas, que les representen en tales relaciones. Por ello, cabría estimar más ajustado relacionar los derechos que se mencionan en el artículo 13 de PACA a aquellos sujetos a los que se atribuye capacidad de obrar ante la Administración. (Informe del Consejo General del Poder Judicial, de 5.3.2015, sobre el Anteproyecto de la PACA). Tales derechos son los que a continuación se estudian individualmente. 2. Derechos reconocidos a) A comunicarse con las Administraciones Públicas a través de un Punto de Acceso General electrónico de la Administración. El desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación afectaron profundamente a la forma y al contenido de las relaciones de la Administración con los ciudadanos y las empresas. De modo que hoy en día no tiene razón de ser poner barreras en las relaciones con la Administración; ya no es necesario perder el tiempo que supone desplazarse a la oficina administrativa y hacer las inevitables colas o esperas para la realización de muchos trámites sencillos o rutinarios. Al contrario, las nuevas tecnologías de la información permiten a los ciudadanos ver a la Administración como una entidad a su servicio y no como una burocracia pesada; en especial, cuando además facilita el acceso a los servicios públicos a aquellas personas que antes tenían serias dificultades para ello, por motivos de localización geográfica, de condiciones físicas de movilidad u otros condicionantes. Como refiere la exposición de motivos de la PACA: “Si bien la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya fue consciente del impacto de las nuevas tecnologías en las relaciones administrativas, fue la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, la que les dio carta de naturaleza legal, al establecer el derecho de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas, así como la obligación de éstas de dotarse de los medios y sistemas necesarios 4 para que ese derecho pudiera ejercerse. Sin embargo, en el entorno actual, la tramitación electrónica no puede ser todavía una forma especial de gestión de los procedimientos sino que debe constituir la actuación habitual de las Administraciones. Porque una Administración sin papel basada en un funcionamiento íntegramente electrónico no sólo sirve mejor a los principios de eficacia y eficiencia, al ahorrar costes a ciudadanos y empresas, sino que también refuerza las garantías de los interesados. En efecto, la constancia de documentos y actuaciones en un archivo electrónico facilita el cumplimiento de las obligaciones de transparencia, pues permite ofrecer información puntual, ágil y actualizada a los interesados”. La PACA se plantea dotar de una regulación más amplia y sistemática a esta materia, evitando la dispersión normativa y la superposición de distintos regímenes jurídicos no siempre coherentes entre sí (así, entre otras, cabe citar: la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, o la Ley 20/1013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado). No obstante, la Ley 11/2007 se mantendrá en vigor en la regulación relativa al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, hasta que surtan efecto las previsiones contenidas en la PACA, para las que se dispone un período de vacatio legis de dos años a contar desde su entrada en vigor (disposición final 7ª de la PACA). Como corolario de todo lo expuesto, veamos de forma ordenada como se desarrolla el reconocimiento de este derecho y obligación, en determinados supuestos, de relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas en el artículo 14 de la PACA: 1. Tratándose de personas físicas: A) Regla general. La libertad o derecho de opción para comunicarse o no por vía electrónica con la Administración, pudiéndose modificar esta opción en cualquier momento. 5 B) Excepciones. Es obligatorio relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento: a) a los que ejerzan profesiones de colegiación obligatoria, por razón de esa actividad; b) a los que representen a un interesado, que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración; c) a los empleados de las Administraciones Públicas, para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de esa condición, en la forma que se determine reglamentariamente por cada Administración; d) cuando se habilite reglamentariamente también podrá extenderse tal obligación a ciertos colectivos de personas físicas en determinados procedimientos (“Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer esa obligación para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios”, artículo 14. 3 PACA). Algún autor crítica que esta habilitación reglamentaria se confiera a las Administraciones y no al Gobierno, por lo que sería posible, por ejemplo, que una Universidad implante la comunicación electrónica obligatoria a los alumnos de determinadas enseñanzas o el Pleno municipal lo imponga a los concesionarios de puestos del mercado (Chaves; El BOE alumbra dos leyes siamesas, 2015). 2. Personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica (comunidad de propietarios, comunidades de bienes, herencias yacentes, etc.): obligadas a relacionarse por medios electrónicos con la Administraciones Públicas. La imposición de esta obligación a pequeñas sociedades familiares o comunidades de bienes, tras las que no hay más que personas físicas carentes de organización alguna y cuyo grado de informatización es mínimo, ha sido censurado por algún sector de la doctrina (Informe del CGPJ; Santamaría Pastor, Los proyectos de Ley de PACA y de LSP: una primera evaluación, 2015) En cambio, la obligatoriedad de la tramitación electrónica para las personas jurídicas favorecerá, sin duda alguna, la licitación electrónica. En todo caso las relaciones interadministrativas deberán ser obligatoriamente electrónicas, de acuerdo con el principio 6 de interoperabilidad y la vieja idea de Administración Única. b) A ser asistidos en el uso de medios electrónicos en sus relaciones con las Administraciones Públicas Como complementario al derecho anterior y para evitar que el acceso a los medios electrónicos pueda ser causa de discriminación de las personas que se relacionan con las Administraciones Públicas, se establece este derecho, cuyo desarrollo tiene lugar en el artículo 12, con estas consecuencias: 1. Derecho a obtener información y orientación previa 2. Derecho a elección de canal de acceso, entre aquellos que se encuentren disponibles, así como las aplicaciones o sistemas que se determinen (art. 12.1) 3. Derecho a asistencia por la Administración en el uso de medios electrónicos a los interesados que así lo soliciten (“… especialmente en lo referente a la identificación y firma electrónica, presentación de solicitudes a través del registro electrónico general y obtención de copias auténticas. Asimismo, si alguno de estos interesados no dispone de los medios electrónicos necesarios, su identificación o firma electrónica en el procedimiento administrativo podrá ser válidamente realizada por un funcionario público mediante el uso del sistema de firma electrónica del que esté dotado para ello. En este caso, será necesario que el interesado que carezca de los medios electrónicos necesarios se identifique ante el funcionario y preste su consentimiento expreso para esta actuación, de lo que deberá quedar constancia para los casos de discrepancia o litigio”, art. 12.2). 4. Oficinas de asistencia y funcionarios habilitados. Para organizar este nuevo servicio, la ley propone que las Administraciones publiciten de forma actualizada una relación de registros u oficinas en la que se prestará asistencia para la presentación electrónica de documentos (art. 16.7) donde constarán los funcionarios habilitados para la identificación y firma regulada en el artículo 12. Cada uno de estos registros o sistemas deberán ser plenamente interoperables y estar interconectados con los de las Administraciones, a los efectos de comprobar las citadas habilitaciones (art. 12.3) 7 restantes c) A utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico. La regulación establecida en el artículo 36 de la LRJ-PAC, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, permanece invariable en el artículo 15 de la PACA. Por lo tanto, hay que distinguir estos supuestos: 1. Procedimientos ante la Administración General del Estado En principio, se tramitarán en castellano, pero los interesados se pueden dirigir a los órganos administrativos con sede en el territorio de las Comunidades Autónomas con más de una lengua oficial en cualquiera de ellas, y entonces se usará esa lengua en el procedimiento. Si los interesados son varios y discrepan sobre la lengua que se deba utilizar, prevalece el castellano, salvo en los documentos y testimonios que requieran aquéllos, que se le expedirán a cada persona en la lengua oficial que haya elegido. 2. Procedimientos ante las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales Se aplicará lo que disponga la legislación autonómica, que deberá respetar en todo caso el derecho de los interesados a usar cualquiera de las lenguas oficiales en las Comunidades Autónomas con más de una lengua oficial y a recibir los documentos a ellos dirigidos en la lengua oficial que soliciten expresamente. Todos los documentos no redactados en castellano que vayan a surtir efectos fuera del territorio de la Comunidad Autónoma de que se trate deberán ser traducidos por la propia Administración actuante al castellano, salvo que se dirijan al territorio de una Comunidad Autónoma con lengua cooficial coincidente. La interpretación de la expresión legal “surtir efectos fuera del territorio de la Comunidad”, plantea importantes consecuencias prácticas. Piénsese que todo expediente puede tener que surtir efectos fuera de dicho territorio: por ejemplo, por ser el acto con que finaliza objeto de recurso de casación o por constituir prueba ante la jurisdicción penal. Como es lógico, la traducción al castellano no tendrá porque producirse siempre a fin de cubrir esa 8 eventualidad, sino que lo que habrá que hacer será esperar el momento en que resulte evidente e inevitable que el expediente deba rebasar los límites del territorio autonómico. Pero en tal caso, el cumplimiento de los plazos por parte de la Administración se relativizaría habida cuenta del tiempo que requiere cualquier traducción. d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 105.b) de la Constitución, la ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. La regulación anterior a la vigente Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en lo sucesivo nos referiremos a ella como LTBG), recogida en la LRJ-PAC y en un sinfín de normas sectoriales, suponía un marco en exceso limitado. En este sentido, como señala con acierto J. Meseguer, tanto los operadores jurídicos como la jurisprudencia han coincidido en reconocer las insuficiencias y lagunas de esta normativa que difícilmente podía satisfacer las expectativas generadas por el reconocimiento del derecho constitucional al acceso. En tiempos recientes, la necesaria implementación del principio de transparencia y la consideración de los ciudadanos como destinatarios de la información en manos del poder público, han orientado algunas disposiciones normativas, como la relativa al medio ambiente (Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente) o, de forma puntual, algunas previsiones en materia de régimen local (Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local). El punto de inflexión en esta materia se ha producido con la esperada LTBG. Esta ley ha venido a establecer un nuevo régimen de acceso a la información contenida en los archivos y registros públicos, introduciendo importantes modificaciones. Veamos de forma esquemática esa regulación: 9 1. Quienes pueden acceder a esa información . ”Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105 b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley” (art. 12). En su párrafo segundo, se deja al margen de la ley a las Comunidades Autónomas, que se regirán, en el ámbito de sus competencias, por su propia normativa. En la Comunidad Autónoma de Galicia, como veremos, rige la Ley 4/2006, de 30 de julio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega. 2. Objeto del derecho de acceso: ”....los contenidos o documentos cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones” (art. 13). La regulación del derecho de acceso se contiene de forma esencial en la Ley 19/2013 (LTBG), sin perjuicio de otros regímenes especiales ya existentes a los que se refiere su disposición adicional primera en la que se dice:”Regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública: 1. La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo. 2. Se regirán por su normativa específica, y por esta ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan un régimen jurídico específico de acceso a la información. 3. En este sentido, esta ley será de aplicación, en lo no previsto en sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización”). 3. Limites al derecho de acceso. La Exposición de Motivos señala las líneas básicas del sistema de límites del derecho de acceso que posteriormente desarrolla en los artículos 14 y 15. Siguiendo a Moretón Toquero podemos señalar que los aspectos básicos de los límites que establece la ley se pueden sintetizar de la siguiente forma: En primer lugar, el sistema seguido por la ley es el de la previsión de un listado único de límites que recoge a las materias (art. 14) que eventualmente pueden entrar en conflicto con el derecho de acceso. La capacidad limitadora de esas materias viene dada por la necesidad de salvaguardar los intereses que protegen, bien atendiendo a la propia 10 naturaleza de la información que se pretende sea desvelada, bien por la necesidad de evitar el perjuicio de los intereses generales que podría producirse mediante el simple acceso a la información. En segundo lugar, para apreciar el conflicto que puede justificar la limitación del derecho de acceso, la norma se remite a la aplicación de un test de daño, a la comprobación del perjuicio que el acceso a determinada información pueda producir sobre el interés que se pretende salvaguardar con la confidencialidad. Por ello no parece que quepa una limitación de carácter absoluto sino que, será preciso constatar el eventual daño que la publicidad pueda causar a los intereses protegidos por dichas materias. Debe matizarse que la Ley exige un daño y no un mero peligro para los bienes que intenta proteger. En tercer lugar, advertido el potencial daño que pudiera ocasionarse con el acceso a la información solicitada, la resolución del conflicto se lleva a cabo tras un proceso de ponderación, en el que se tienen en cuenta, por un lado el interés público en la divulgación de la información y por otro los derechos e intereses protegidos por la lista de materias, para decidir cual deba ser el objeto de protección, o en su caso, y como vía intermedia reconocer un derecho de acceso parcial (art. 16 de la Ley 19/2013, LTBG). Ahora bien el citado acceso parcial tiene como límite la conservación de la propia información proporcionada, con lo que, lógicamente, quedará excluido el acceso parcial cuando resulte una información distorsionada o carente de sentido. En este caso se deberá indicar al solicitante que parte de la información ha sido omitida En íntima conexión con el derecho de acceso, resulta oportuno referirse a las previsiones del artículo 18 de la Ley respecto de las causas que pueden motivar la denegación de plano de la solicitud de acceso a la información: a) Que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación en general. b) Las referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos entre órganos o entidades administrativas. c) Las relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de 11 reelaboración. d) Las dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca el competente. e) Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta Ley. En cuanto a las materias que pueden limitar el derecho de acceso a la información, aparecen recogidas en el artículo 14, y son las siguientes: a) la seguridad nacional. b) la defensa. c) Las relaciones exteriores. d) La seguridad pública. e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o judiciales. f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y tutela judicial efectiva. g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control. h) Los intereses económicos y comerciales. i) La política económica y monetaria. j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial. k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión l) La protección del medio ambiente. A este listado ha de añadirse la protección de los datos personales, que por su naturaleza y especificidad, merece una referencia separada en el artículo 15 de la Ley. De esta forma cuando la información solicitada pueda afectar de forma indirecta a la protección de datos 12 personales, entrarán en funcionamiento los mecanismos de equilibrio necesarios establecidos en la ley. Así, si la información se refiere a datos especialmente protegidos regulados en el apartado 2 del artículo 7 de Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, sólo se podrá autorizar el acceso cuando se cuente con el consentimiento expreso y escrito del afectado, salvo que dicho afectado hubiere hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se solicitara el acceso. Si se refiere a datos especialmente protegidos recogidos en el apartado 3 del citado precepto o datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conlleven la amonestación pública al infractor, el acceso sólo se podrá autorizar en caso de que exista consentimiento expreso del afectado o si aquel estuviese amparado por una norma con rango de ley. 4. Ejercicio de derecho de acceso a la información. El procedimiento para el ejercicio de este derecho se iniciará mediante presentación de solicitud dirigida al órgano administrativo o entidad que posea la información. La solicitud podrá ser presentada por cualquier medio que permita tener constancia de: a) la identidad del solicitante; b) la información que solicita; c) dirección de contacto; y d) modalidad que se prefiera para acceso a la información solicitada. El solicitante no deberá motivar su solicitud y podrá dirigirse a las Administraciones Públicas en cualquiera de las lenguas cooficiales del Estado Una vez estudiada la solicitud, si ésta se refiere a información que no obra en poder del sujeto al que se dirige, éste la remitirá al competente si lo conociera. Cuando la solicitud no identifique de forma suficiente la información, se pedirá al solicitante que la concrete en el plazo de 10 días. Si la información pudiere afectar a derechos o intereses de terceros, se les concederá un plazo de 15 días para formular alegaciones. Cuando la información objeto de solicitud, aún obrando en el sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre la misma. 6. Resolución. La resolución por la que conceda o deniegue el acceso debe notificarse al solicitante y a los terceros afectados en el plazo máximo de 1 mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. Este plazo podrá ser ampliado por otro mes cuando el volumen o la complejidad de la información lo hagan necesario, 13 comunicándolo previamente al solicitante. Se motivarán: a) las resoluciones que denieguen el acceso; b) las que concedan un acceso parcial o a través de modalidad distinta a la solicitada; y c) las que permitan el acceso a pesar de la oposición de un tercero. Transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, se entenderá que la solicitud ha sido desestimada. Las resoluciones son recurribles directamente ante la Jurisdicción contencioso- administrativa, sin perjuicio de la posibilidad de interponer reclamación potestativa ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno 7. Forma de acceso. Se realizará preferentemente por vía electrónica, salvo cuando no sea posible o el solicitante haya señalado de forma expresa otro medio y será gratuita, salvo que se expidan copias o se trasponga la información a formato diferente al original e) A ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y empleados públicos, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones Este derecho es un desarrollo en el plano administrativo del art. 10.1 de la Constitución, que dispone que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. En tal sentido, el artículo 54 del Estatuto básico del empleado público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, impone como principios de conducta a todos los empleados públicos que traten con atención y respeto a los ciudadanos, a sus superiores y a los restantes empleados públicos, que informen a los ciudadanos sobre aquellas materias o asuntos que tengan derecho a conocer, y que les faciliten el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Se garantiza a través de las normas disciplinarias que prevén sanciones para las autoridades y personal al servicio de la Administración que actúen de manera irrespetuosa o vejatoria con los administrados (así, el artículo 187 de la vigente Ley 2/2015, de 29 de 14 abril, empleo público de Galicia, sanciona como falta leve la “incorrección” con los administrados.) f) A exigir las responsabilidades de las Administraciones públicas y autoridades, cuando así corresponda legalmente. Se trata del derecho a obtener una indemnización por toda lesión que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor, reconocido por el art. 106.2 de la Constitución. Este precepto fue desenvuelto por la LRJPAC y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, ahora sustituidos por el régimen establecido en el artículo 20 de la PACA, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 20. Responsabilidad de la tramitación. 1. Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos. 2. Los interesados podrán solicitar la exigencia de esa responsabilidad a la Administración Pública de que dependa el personal afectado.” g) A la obtención y utilización de los medios de identificación y firma electrónica contemplados en esta Ley. En los artículos 9, 10 y 11 de la PACA se regulan los sistemas de identificación y de firma electrónica admitidos por las Administraciones Públicas y su uso ulterior por el interesado en el procedimiento administrativo. Como una de las novedades más importantes de la Ley, se distingue entre los medios de identificación electrónica, por un lado, que permiten verificar la identidad del interesado, y los medios de firma electrónica, por otro, que permiten acreditar su voluntad y 15 consentimiento. Se establece, con carácter básico, un conjunto mínimo de categorías de medios de identificación y firma a utilizar por todas las Administraciones. En particular, se admitirán como sistemas de firma: a) los sistemas de firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basados en certificados electrónicos cualificados de firma electrónica, que comprenden tanto los certificados electrónicos de persona jurídica como los de entidad sin personalidad jurídica; b) los sistemas de sello electrónico reconocido o cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados cualificados de sello electrónico; c) cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en los términos y condiciones que se establezcan. Se admitirán como sistemas de identificación cualquiera de los sistemas de firma admitidos, así como sistemas de clave concertada y cualquier otro que establezcan las Administraciones Públicas. De los citados sistemas de firma admitidos (véase el art. 9.2 en relación con el art. 10), cada Administración Pública podrá determinar si solo admite alguno de estos sistemas para realizar determinados trámites o procedimientos, si bien la admisión de alguno de los sistemas de identificación previstos en la letra c) del art. 9.2 conllevará la admisión de todos los previstos en las letras a) y b) para ese trámite o procedimiento. Tanto los sistemas de identificación como los de firma previstos en esta Ley son plenamente coherentes con lo dispuesto en el Reglamento (UE) n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior. Asimismo, se dispone, con carácter general, la suficiencia de la identificación para la realización de cualquier actuación prevista en el procedimiento administrativo, pues las Administraciones Públicas sólo requerirán a los interesados el uso obligatorio de firma para: 16  a) Formular solicitudes.  b) Presentar declaraciones responsables o comunicaciones.  c) Interponer recursos.  d) Desistir de acciones.  e) Renunciar a derechos (art. 11.2 PACA). La disposición final segunda de la PACA modificó la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, para adaptar la referencia de esta a la nueva regulación: «Todos los sistemas de identificación y firma electrónica previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público tendrán plenos efectos jurídicos». h) A la protección de datos de carácter personal, y en particular a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas. Como señala Baño León (La reforma del procedimiento, 2015), en el ámbito electrónico, las garantías de los particulares se juegan más en la normativa técnica, en su inteligibilidad para el ciudadano corriente y en la capacidad de accesibilidad del software utilizado que en la ley. i) Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las leyes. Cláusula abierta que permite una remisión genérica a la Constitución y otras leyes; así, por ejemplo, en el art. 53 de la misma PACA se relacionan los derechos que se reconocen a los interesados en el procedimiento administrativo. II. LA ATENCIÓN AL CIUDADANO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA. 1. Marco normativo autonómico. Decreto 164/2005, de 16 de junio, por el que se regulan y determinan las oficinas de registro propias o concertadas de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, se crea el Registro Telemático de la Xunta de Galicia y se regula la atención al ciudadano, modificado por el Decreto 38/2009, de 19 de febrero por 17 el que se modifica el Decreto 164/2005, de 16 de junio, por el que se regulan y determinan las oficinas de registro propias o concertadas de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, se crea el Registro Telemático de la Xunta de Galicia y se regula la atención al ciudadano. (Se puede citar igualmente el Decreto 191/2011, 22 septiembre, de organización y funcionamiento de los registros de la Administración general y de las entidades públicas instrumentales de la Comunidad Autónoma de Galicia). En lo que se refiere a las comunicaciones informáticas, adquiere interés esta normativa autonómica: Decreto 230/2008, de 18 de septiembre, por el que se establecen normas de buenas prácticas en su utilización; Decreto 201/2011, de 13 de octubre, por el que se regula la presencia de internet en la Administración autonómica; Decreto 73/2014, de 12 de junio, por el que se crean y regulan los órganos colegiados con competencias en materia de seguridad informática y gobierno electrónico de la Administración autonómica. 2. El Servizo de atención al ciudadano en la Comunidad Autónoma de Galicia. La atención al ciudadano se presta por medio de un conjunto de actividades y medios que la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia pone a disposición de los ciudadanos para el ejercicio de sus derechos, el cumplimiento de sus deberes y el acceso a los servicios públicos, estableciéndose la regulación de las actividades y medios que la integran. El Sistema de Información Administrativa y Atención al Ciudadano está integrado por: - Las oficinas de registro e información al ciudadano dependientes de las distintas Consellerías y de las Delegaciones Territoriales. - Las oficinas comarcales de la Xunta de Galicia - El teléfono de Información Administrativa y Atención al Ciudadano 012. - La red de Ventanilla Única. - Las webs de la Xunta de Galicia en la dirección: http://www.xunta.es/ - El correo electrónico: [email protected] Los ciudadanos tienen derecho a la presentación de sugerencias y quejas 18 3. Tipos de información • Información general: tiene por objeto ofrecerles a los ciudadanos una visión global, homogénea y sistematizada de la Xunta de Galicia. Comprende: a) la relativa a la estructura organizativa y funcional, incluyendo directorio de unidades administrativas y centros y horarios de los mismos; b) la de cada procedimiento administrativo referida su finalidad, legislación aplicable, requisitos y documentación necesaria para su tramitación, así como el órgano responsable de su gestión; c) cuantos datos sirvan de base a quien tenga que relacionarse con la Administración Autonómica, que no tengan el carácter de información particular. • Información particular: consistirá en facilitarles a los interesados o a sus representantes legales, el estado de la tramitación en que se encuentra su expediente administrativo. La petición de información de carácter particular vendrá avalada por la identificación del solicitante, garantizándose la confidencialidad y la integridad de los datos de carácter personal, de acuerdo con la normativa estatal y autonómica sobre protección de datos de carácter personal. 4. Acceso a la información. Los ciudadanos podrán acceder al Sistema de Información Administrativa e Atención al Ciudadano de la Comunidad Autónoma de Galicia, acudiendo presencialmente a las oficinas habilitadas por la Xunta o bien por escrito, por teléfono o por correo electrónico a través de internet. - Las informaciones que se suministren serán claras y comprensibles, concretas, íntegras e idóneas a la información solicitada. - Si la petición de información por parte del ciudadano no pudiera ser resuelta de manera inmediata con los medios de que dispone el empleado de atención al público, será contestada en el plazo de dos días hábiles siempre que el ciudadano le facilite los datos precisos para efectuar el contacto. 5. Carácter de las informaciones emitidas . Tendrán un carácter informativo, de modo que la información facilitada no se podrá invocar para los efectos de interrupción o suspensión de plazos, caducidad o prescripción, ni servirá de instrumento formal de notificación en el expediente. 19 III. LA TRANSPARENCIA 1 Ideas generales. El principio de transparencia ha adquirido una gran transcendencia en la actuación del Estado moderno, de tal modo que se ha convertido en un elemento esencial y necesario en los procedimientos de decisión administrativa y en los de elaboración de normas. El ciudadano precisa de una información clara, precisa y veraz para que su participación en la toma de decisiones sea real y efectiva. Varias son las causas que explican esta reivindicación contemporánea de transparencia administrativa. En primer lugar, el cada vez mayor intervencionismo tanto económico como social de las Administraciones Públicas demanda una nueva construcción de las relaciones entre la Administración y el ciudadano. En segundo lugar, la evolución de los derechos y las libertades superando la idea de que el Estado sólo acumula poder de carácter político para convertirse en un administrador de prestaciones. Ello ha motivado un incremento de las reivindicaciones de la sociedad lo que supone una obligación cada vez más intensa de dar cuenta de las actividades realizadas o desarrolladas. En tercer lugar, el creciente desarrollo experimentado por las tecnologías tanto de la información como de la comunicación que ha supuesto un notorio cambio en los planteamientos tradicionales de reserva y ocultismo administrativo, pues a partir de ahora los novedosos medios que dentro de este campo se ofrecen permiten a ésta no sólo de disponer de infraestructuras modernas para una mejor y más eficaz gestión de la cosa pública, sino también ofrecer a los ciudadanos una puntual y detallada información de la validez de sus objetivos y de las pertinencia de sus decisiones. Por tanto, entre los principios generales que rigen el funcionamiento de las Administraciones públicas se encuentra el principio de transparencia y así se recoge en el artículo 3.5 de la LRJ-PAC, y ahora se reafirma, en el artículo 3.1 c) de la reciente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que la sustituirá a partir del 2 de octubre de 2016. La inclusión de tal principio en la LRJ-PAC obligó a todas las Administraciones Públicas a su implementación y a su cumplimiento, tarea que se encuentra en una fase de carácter 20 inicial, pues la inercia de los tiempos pasados juega a favor de la opacidad u oscuridad en su funcionamiento. El impulso a esa transparencia se ha producido ya en campos como el medio ambiente, el urbanismo, y en algunas Comunidades Autónomas, como la de Galicia, como veremos de un modo especial en un epígrafe posterior de este tema, y de una forma general, a través de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, a cuyo estudio pasamos a continuación. 2. Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno 1. Objeto. La Ley 19/2013 (LTBG) tiene un triple alcance: a) incrementa y refuerza la transparencia en la actividad pública, mediante la imposición a todas las Administraciones y entidades públicas de obligaciones de publicidad activa; b) reconoce y garantiza el derecho a la información, regulado como un derecho de carácter amplio tanto objetivo como subjetivo, que ya hemos analizado en otro apartado de este tema, al analizar el derecho al acceso a la información dentro de los derechos de las personas; c) establece las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables políticos. 2. Ámbito subjetivo de aplicación. La enumeración de sujetos obligados es muy amplia, dado que incluye a todas las Administraciones Públicas, organismos autónomos, agencias estatales, entidades públicas empresariales y entidades de derecho público, en la medida en que tengan atribuidas funciones de regulación o control sobre un determinado sector o actividad, así como a las entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, incluidas las Universidades públicas. En relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo, la Ley se aplica también a las Corporaciones de Derecho Público, a la Casa de Su Majestad el Rey, al Congreso de los Diputados, al Senado, al Tribunal Constitucional y al Consejo General del Poder Judicial, así como al Banco de España, Consejo de Estado, al Defensor del Pueblo, al Tribunal de Cuentas, al Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas. También se aplica a las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación directa o indirecta de las entidades mencionadas sea superior al cincuenta por ciento, a las fundaciones del sector público y a las asociaciones constituidas por las Administraciones, organismos y entidades a las que se ha hecho referencia. Asimismo, se aplicará a los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones 21 empresariales y a todas las entidades privadas que perciban una determinada cantidad de ayudas o subvenciones públicas. Por último, las personas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas también están obligadas a suministrar a la Administración a la que se encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento por aquélla de las obligaciones de esta Ley. Esta obligación es igualmente aplicable a los adjudicatarios de contratos del sector público. 3. Obligaciones de publicidad activa. Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 19/2013 (LTBG) habrán de difundir determinada información sin esperar una solicitud concreta de los administrados. En este punto se incluyen este tipo de datos: a) Tratándose de información institucional, organizativa y de planificación: se exige la publicación de información relativa a las funciones que desarrollan, la normativa que les resulta de aplicación y su estructura organizativa, además de sus instrumentos de planificación y la evaluación del grado de su cumplimiento. b) En materia de información de relevancia jurídica y que afecte de una forma directa al ámbito de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, la ley contiene un amplio repertorio de documentos que, al ser publicados, proporcionan una mayor seguridad jurídica. c) En el ámbito de la información de relevancia económica, presupuestaria o estadística se establece un amplio catálogo que debe ser accesible y entendible por los ciudadanos, dado su carácter de instrumento óptimo para el control de la gestión y utilización de los recursos públicos. Por último se establece la obligación de publicar toda la información que con mayor frecuencia sea objeto de solicitud de acceso, de modo que las obligaciones de transparencia se cohonesten con los intereses de la ciudadanía. 3. La Ley gallega 4/2006, de 30 de julio de transparencia y buenas prácticas administrativas. 1. Ámbito de aplicación. La ley será de aplicación a: 1. La Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia; 2. A los organismos autónomos, sociedades públicas, 22 fundaciones del sector público autonómico y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de la Comunidad Autónoma de Galicia; 3. A entes y empresas participadas mayoritariamente por la Xunta de Galicia en las materias de personal y contratación; además los concesionarios de servicios públicos de la Comunidad Autónoma someterán su actuación a las disposiciones de la ley. 2. Principios generales. Las entidades a las que resulta de aplicación la ley deberán garantizar la transparencia, la eficacia y la eficiencia en la organización y en la gestión pública y proporcionar y difundir información constante, veraz, objetiva y clara sobre la actuación del sector público autonómico. 3. Transparencia en la actividad administrativa . La Ley gallega 4/2006 dedica su capítulo II específicamente a esta materia, distinguiendo los siguientes apartados : • Derecho de las personas. Sin perjuicio de los derechos reconocidos en la Constitución, normativa de la Unión Europea, Estatuto de Autonomía y en la legislación básica del Estado, las personas, en sus relaciones con las administraciones públicas gallegas, tienen los siguientes derechos: — A solicitar y obtener información sobre los aspectos de la actividad administrativa de las instituciones y órganos comprendidos en el ámbito de aplicación de la norma, que afecten a sus derechos e intereses legítimos (art. 4). — A solicitar y obtener información adicional por parte de las personas que tengan la consideración de interesadas en un determinado procedimiento administrativo (art. 5), pues se exige que en la notificación de resoluciones y acuerdos, incluso en actos de trámite, se identifique al funcionario o autoridad que los haya dictado debiéndose indicarse su nombre y el cargo. También se hará constar: la dirección postal, el correo electrónico y el teléfono al cual el interesado podrá dirigir sus solicitudes de información adicional en relación con el acto, acuerdo o resolución notificada que serán contestadas por el medio expresado por el interesado. — A participar en la elaboración de disposiciones de carácter general (art. 9). Cada Consellería publicará en su página web una relación circunstanciada y motivada de los procedimientos de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general que 23 estén en curso, indicando su objeto y estado de tramitación, así como la posibilidad que tienen las personas de remitir sugerencias y la forma de hacerlo. Además en cualquier momento anterior al trámite de audiencia de la disposición o al informe final de la secretaría general, las personas de forma individual o a través de asociaciones, podrán remitir sugerencias relativas a aquellos proyectos normativos que les afecten, las cuales serán tenidas en cuenta por el órgano encargado de la redacción del texto del proyecto. • Cartas de servicios. Por resultar objeto de estudio en otro tema, aquí únicamente reseñaremos en qué consisten estas cartas. Las cartas de servicios constituyen documentos de acceso público, a través de las cuales los órganos de la Administración autonómica gallega y sus organismos informan a las personas sobre sus derechos en las relaciones que tengan con la respectiva entidad, las concretas obligaciones y responsabilidades que éstas asumen para garantizar aquellos derechos y los adecuados niveles de calidad en la prestación de los servicios públicos que tienen encomendados, así como aquellos otros que se entiendan relevantes y se determinen reglamentariamente. • Publicidad de la programación. La Administración general de la comunidad Autónoma está obligada a establecer programas anuales y plurianuales, en los que se definirán objetivos concretos y las actividades y medios necesarios para ejecutarlos y el tiempo estimado de su consecución. En la página web correspondiente se contendrá información detallada de los programas y de sus objetivos, así como de la forma de participación de los ciudadanos. • Medios electrónicos, informáticos y telemáticos. La Administración realizará una labor de impulso del empleo y aplicación de técnicas y medios electrónicos y telemáticos para la realización de su actividad y el ejercicio de sus competencias. La tramitación de los procedimientos administrativos se apoyará en la utilización de dichos medios respetando las garantías y cumpliendo los requisitos previstos para cada caso por el ordenamiento jurídico. La Comunidad Autónoma de Galicia ya cuenta desde el año 2003 con un registro de carácter telemático en el cual las personas podrán presentar sus escritos, solicitudes y comunicaciones que se dirijan a los entes que hemos señalado con anterioridad. • Contratos Públicos. Los órganos de contratación de las entidades sujetas a la Ley 4/2006 estarán obligados a dar a los operadores económicos un tratamiento igualitario, no 24 discriminatorio y transparente. En los procedimientos de contratación en que sea obligatoria la publicación de anuncios de licitación, el órgano de contratación publicará con carácter complementario un anuncio en su página web en la que indicará: el objeto del contrato, su precio, la referencia del diario oficial de publicación del anuncio, fecha de finalización del plazo para presentar ofertas o solicitudes de participación, el lugar o lugares donde deban presentarse y los pliegos. Los órganos de contratación podrán publicar también anuncios en su página web relativos a contratos que no estén sometidos a publicidad obligatoria. Una vez adjudicado el contrato, el órgano de contratación publicará en su página web información sobre: licitadores, criterios de selección y su valoración, cuadro comparativo de ofertas económicas, puntuación obtenida por cada oferta, detallando la obtenida en cada criterio de valoración, resumen de la motivación de la valoración, expresión de quien resulta adjudicatario, aquellas modificaciones que supongan un incremento igual o mayor al 20% del precio inicial del contrato. Y la cesión o subcontratación. No procederá la divulgación de información que los licitadores hayan calificado como confidencial. • Convenios de Colaboración. Cada Consellería o entidad remitirá para su difusión periódica en el Diario Oficial de Galicia la relación de los convenios de colaboración suscritos, que también publicitará en su página web. Cuando dichos convenios impliquen obligaciones de tipo económico para la Hacienda Autonómica se señalará con claridad: el importe de las citadas obligaciones y la persona o entidad destinataria de la prestación. • Concesiones de servicios públicos. Se establece como principio general el que los concesionarios deberán regirse en su actuación por el principio de transparencia en su gestión. Así, en los pliegos contractuales, que tengan por objeto la licitación de dichas concesiones, se incluirán una serie de previsiones para garantizar, como mínimo, los siguientes derechos de los usuarios: 1. A presentar quejas sobre el funcionamiento del servicio y el correlativo de recibir contestación a las mismas. 2. A obtener copia sellada de los documentos que presenten en las oficinas del concesionario, en relación con la prestación del servicio. 3. A utilizar de forma indistinta el gallego o el castellano. 4. A acceder a toda la información que obre en poder de la concesionaria y que sea precisa 25 para formular quejas o reclamaciones sobre la prestación del servicio. Se excluyen los documentos que afecten a la intimidad de las personas y las relativas a materias protegidas por el secreto comercial o industrial. 5. A exigir de la Administración el ejercicio de sus facultades de inspección, control y en su caso sanción, para subsanar las irregularidades en la prestación del servicio. 6. A ser tratadas con respecto al principio de igualdad en el uso del servicio. • Actividad de fomento. La gestión de subvenciones y ayudas públicas deberá ajustarse a los siguientes principios: 1. Publicidad, concurrencia, objetividad, transparencia, igualdad y no discriminación. 2. Eficacia en el cumplimiento de objetivos fijados por la Administración otorgante. 3. Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos Se obliga a las entidades sujetas a la Ley 4/2006 a que, cuando realicen actividades de fomento mediante el otorgamiento de fondos públicos, deban publicar en su página web lo siguiente: 1. Relación de las líneas de ayuda o subvenciones que vayan a publicarse durante el ejercicio presupuestario, con indicación de los importes destinados a los mismos, su objetivo y finalidad y la descripción de los posibles beneficiarios. 2. Texto íntegro de la convocatoria. 3. La concesión de las ayudas o subvenciones. Estos principios se aplican también a: 1. La concesión de créditos oficiales. 2. La concesión de ayudas en las cuales la Administración asuma la obligación de satisfacer a la entidad prestamista todo o parte de los intereses. 3. La condonación de créditos. 4. Cualquier otro acuerdo o resolución de los cuales resulte un efecto equivalente a la obtención de ayudas directas por el beneficiario. 5. Las aportaciones dinerarias realizadas por la Comunidad Autónoma a las Entidades Locales, siempre que no se destinen de modo global a financiar al ente. Pueden ser excluidos de publicación los siguientes datos: 1. Datos del beneficiario cuya publicación sea contraria al respeto y garantía de los derechos de honra, intimidad personal o familiar de las personas físicas. 2. Los que estén protegidos por el secreto industrial o comercial 3. Con carácter general, aquellos respecto de los cuales exista un interés prevalente de protección, que, en todo caso, deberá motivarse expresamente. 26 BIBLIOGRAFÍA BAÑO LEÓN, J. M.ª; Reforma del procedimiento. Viejos problemas no resueltos y nuevos problemas no tratados, Documentación administrativa, núm. 2, 2015 COSCULLUELA MONTANER, L.; Manual de Derecho Administrativo, I, Thomson-Civitas, 21ª edición, Madrid, 2010. Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de la PACA, de 29 de abril de 2015 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T.-R.; Curso de Derecho Administrativo, I, 14ª edición, y II, 11ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2008. Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de la PACA, de 5 de marzo de 2015. MESTRE DELGADO, J. F.; Comentarios al art. 35 de la Ley 30/92 , dentro de la obra colectiva “Comentarios a la Ley 30/92”, Lex Nova, 2013 MESEGUER YEBRA, J.. La transparencia en las Administraciones Públicas. El procedimiento de acceso a la información, Bosch, 2013. MORETÓN TOQUERO, A.; Los límites del Derecho de acceso a la información pública , Revista jurídica de Castilla-León, núm. 33, mayo de 2014 SÁNCHEZ MORÓN, M.; Derecho Administrativo. Parte general, Tecnos, 6ª edición, Madrid, 2010. SANTAMARÍA PASTOR, J. A.; Los proyectos de la PACA y de LSP: una primera evaluación , Documentación administrativa, núm. 2, 2015. TEMA ELABORADO POR JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ GARCÍA Funcionario del Cuerpo Superior de Administración de la Xunta de Galicia 27 TEMA 13 EL ACCESO ELECTRÓNICO DE LOS CIUDADANOS A LOS SERVICIOS PÚBLICOS. NORMATIVA DE APLICACIÓN EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA. SEDE ELECTRÓNICA. IDENTIFICACIÓN AUTENTIFICACIÓN. COMUNICACIONES Y REGISTROS, Y NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS. LA GESTIÓN ELECTRÓNICA DE LOS PROCEDIMIENTOS. 1 TEMA 13. EL ACCESO ELECTRÓNICO DE LOS CIUDADANOS A LOS SERVICIOS PÚBLICOS. NORMATIVA DE APLICACIÓN EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA. SEDE REGISTROS, ELECTRÓNICA. COMUNICACIONES IDENTIFICACIÓN Y Y NOTIFICACIONES AUTENTIFICACIÓN. ELECTRÓNICAS. LA GESTIÓN ELECTRÓNICA DE LOS PROCEDIMIENTOS. NORMATIVA APLICABLE -Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. -Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público. -Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. -Decreto 198/2010, de 2 de diciembre, por el que se regula el desarrollo de la Administración electrónica en la Xunta de Galicia y en las entidades dependientes de ella. -Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. 1. EL ACCESO ELECTRÓNICO DE LOS CIUDADANOS A LOS SERVICIOS PÚBLICOS. En febrero de 1900 se publica una Real Orden, firmada por Francisco Silvela, en la que se admite la presentación ante la Administración de instancias y documentos hechos con máquina de escribir, a los que se otorgará el mismo valor que los manuscritos. Una “revolución” de semejante calibre comienza con la redacción original de la Ley 30/1992, de 27 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que ya recoge en su artículo 45 que las Administraciones Públicas impulsarán el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias. Poco a poco y a medida que los medios electrónicos se van generalizando en el uso de la vida diaria, aumenta también la demanda ciudadana para que la Administración se adapte 2 a las nuevas circunstancias. Surge, en primer lugar, la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, y de manera muy especial, la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Es esta norma la que establece el derecho de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas, así como la obligación de éstas de dotarse de los medios y sistemas necesarios para que ese derecho pudiera ejercerse. Sin embargo, en el entorno actual, la tramitación electrónica no puede ser una forma especial de gestión de los procedimientos, sino que debe constituir la actuación habitual de las Administraciones. Porque, tal y como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, una Administración sin papel basada en un funcionamiento íntegramente electrónico no sólo sirve mejor a los principios de eficacia y eficiencia, al ahorrar costes a ciudadanos y empresas, sino que también refuerza las garantías de los interesado: la constancia de documentos y actuaciones en un archivo electrónico facilita el cumplimiento de las obligaciones de transparencia, pues permite ofrecer información puntual, ágil y actualizada a los interesados. En consecuencia, la nueva regulación contenida en la citada Ley 39/2015 y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público desarrollan, generalizan y normalizan el acceso electrónico de los ciudadanos a la Administración y los servicios públicos. De hecho, en ocasiones se establece como cauce obligatorio. Así, el artículo 14.2 de la Ley 39/2015 recoge que “En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos: a) Las personas jurídicas b) Las entidades sin personalidad jurídica. c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de ese colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. 3 d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración. e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración”. Añade el apartado tercero del citado artículo 14.2 de la Ley 39/2015 que “reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional y otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios.” 2. NORMATIVA DE APLICACIÓN EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA. Las Leyes 39 y 40/2015 se dictan con base en el artículo 149.1.18ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas. También se fundamentan, de acuerdo con las disposiciones finales primera y decimocuarta, respectivamente, en los artículos 149.1.13ª y 149.1.14ª. Y se señalan, igualmente, determinados preceptos que carecen de carácter básico. En consecuencia, la regulación autonómica deberá ajustarse a la normativa que tiene ese carácter de básica y quedarán sin efecto los preceptos que la contradigan. Por otra parte, debe destacarse que ambas normas entrarán en vigor al año de su publicación en el BOE, es decir, el 2 de octubre de 2016. Hasta ese momento mantienen sus vigencia las normas anteriores (por lo que a este aspecto se refiere la Ley 30/1992 y la Ley 11/2007) y la normativa autonómica en vigor. Más concretamente, la disposición final séptima de la Ley 40/2015 indica que “las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamiento, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la Ley”. Estas disposiciones, más que una vacatio legis parecen recoger un período de adaptación para que la legislación y las propias Administraciones se acomoden a la nueva normativa. Así, la disposición final 4 quinta de la citada Ley 40/2015 señala expresamente que “En el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley, se deberán adecuar a la misma las normas reguladoras estatales, autonómicas y locales de los distintos procedimientos normativos que sean incompatibles con lo previsto en esta Ley.” Así, citaremos como normativa estatal de aplicación las Leyes 39/2015 y 40/2015, junto con el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, modificado en varios preceptos por la citada Ley 39/2015. Siempre, por supuesto, con la salvedad de que no entran en vigor hasta octubre de 2016. Hasta entonces, son de aplicación la Ley 30/1992 y la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. También ha de tenerse en cuenta: • la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, • el Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema nacional de seguridad en el ámbito de la administración electrónica, • el Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema nacional de interoperabilidad en el ámbito de la administración electrónica. Con respecto a las disposiciones de ámbito autonómico, y teniendo en cuenta las limitaciones ya señaladas referentes a su adecuación a la normativa estatal, son de aplicación: -La Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y buenas prácticas en la Administración Pública Gallega, que recoge entre sus fines “impulsar el empleo de las técnicas informáticas y telemáticas para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias” (artículo 2.i) y dedica su artículo 8 a establecer algunos elementos normativos sobre la utilización de dichos medios electrónicos, informáticos y telemáticos. -La Ley 1/2015, de 1 de abril, de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración -en su artículo 18 señala, como medidas para simplificar y agilizar las relaciones con la ciudadanía: 5 “f) La existencia de una sede electrónica, que permita la gestión telemática de todos los procedimientos administrativos y que le posibilite a la persona usuaria conocer en todo momento el estado de su expediente. g) La extensión de la Administración electrónica impulsando actuaciones que contribuyan a la mejora y al desenvolvimiento de la interoperabilidad en la Comunidad Autónoma de Galicia, así como a la extensión de la práctica de la notificación electrónica.” -El Decreto 193/2009, de desenvolvimiento tecnológico de Galicia. -El Decreto 198/2010, de 2 de diciembre, por el que se regula el desarrollo de la administración electrónica de la Xunta de Galicia y en las entidades de ella dependientes (en adelante, DAEXG). Declara en su Preámbulo que uno de los ejes fundamentales de la modernización e innovación tecnológica en las Administraciones Públicas de Galicia se encuentra en la mejora de la calidad de los servicios públicos mediante el desarrollo de la Administración electrónica, sobre la base de la normativa estatal anterior. En su articulado desarrolla los diferentes aspectos de este régimen jurídico: la sede y los registros electrónicos, la edición electrónica del DOG, los procedimientos y mecanismos para la identificación y autenticación, la tramitación electrónica de los procedimientos administrativos, las modalidades de comunicación y notificación electrónicas, el régimen del documentos electrónico y su archivo y el de sus copias y certificados electrónicos, el expediente electrónico, los sistemas de interoperabilidad y de seguridad, etc... El órgano de dirección de la Xunta de Galicia con competencias generales en materia de desarrollo de la administración electrónica tiene reconocidas en el artículo 40 DAEXG una serie de funciones para la ordenación, planificación y gestión de los servicios e instrumentos correspondientes, así como la elaboración de protocolos, estándares, guías de estilo, normas y especificaciones técnicas aplicables a dichos servicios. El artículo 2, en concordancia con el artículo 3 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, recoge los fines que persigue la regulación de la Administración electrónica. Señalaremos, en relación con los ciudadanos: a) Facilitar el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes, empleando para ello soportes electrónicos y sin que suponga en ningún caso merma de sus garantías 6 jurídicas. b) Facilitar el acceso por medios electrónicos de los ciudadanos a la información y al procedimiento administrativo, con especial atención a la eliminación de las barreras que limiten este acceso. c) Promover la cercanía con el ciudadano y la transparencia administrativa, así como la mejora continuada en la consecución del interés general. d) Posibilitar la utilización de los procedimientos electrónicos disponibles de una forma personalizada y directa. e) Incrementar la participación ciudadana en la actividad administrativa. f) Garantizar una estabilidad de la información electrónica, entendida como valor de seguridad informativa y jurídica. En otros preceptos añade los criterios generales del “uso de la lengua gallega” (artículo 6.c), la “promoción y difusión del uso de la Administración electrónica” (artículo 6.d), el “ejercicio de la competencia (administrativa) mediante la actuación administrativa automatizada” (artículo 6.e) y la “convergencia hacia la igualdad efectiva” (artículo 7). -La Orden de 15 de septiembre de 2011 por la que se aprueba la puesta en funcionamiento de la sede electrónica de la Xunta de Galicia. -El Decreto 191/2011, de 22 de septiembre, de organización y funcionamiento de los registros de la Administración general y de las entidades públicas instrumentales de la Comunidad Autónoma de Galicia. -La Orden de 6 de febrero de 2014 por la que se aprueba el protocolo de identificación y firma electrónica de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia. -La Resolución de 22 de abril de 2014, de la Dirección General de evaluación y reforma administrativa y de la Agencia para la modernización tecnológica de Galicia. -El Decreto 73/2014, de 12 de junio, por el que se crean y regulan los órganos colegiados con competencias en materia de seguridad de la información y gobierno electrónico de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia. -La Resolución conjunta de 3 de septiembre de 2015, de la Vicepresidencia y Consellería 7 de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia y de la Agencia para la Modernización Tecnológica de Galicia, por la que se acuerda la puesta en funcionamiento de Chave 365, servicio de claves concertadas de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia. 3. SEDE ELECTRÓNICA. El artículo 38 de la Ley 40/2015 regula la sede electrónica, a la que define como “ aquella dirección electrónica, disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, o bien a una o varios organismos públicos o entidades de Derecho Público en el ejercicio de sus competencias. Añade el apartado segundo del citado artículo que “el establecimiento de una sede electrónica conlleva la responsabilidad del titular respecto de la integridad, veracidad y actualización de la información y los servicios a los que pueda accederse a través de la misma”; y que “cada Administración Pública determinará las condiciones e instrumentos de creación de las sedes electrónicas, con sujeción a los principios de transparencia, publicidad, responsabilidad, calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad. En todo caso deberá garantizarse la identificación del órgano titular de la sede, así como los medios disponibles para la formulación de sugerencias y quejas” (apartado tercero). El apartado cuarto recoge que “las sedes electrónicas dispondrán de sistemas que permitan el establecimiento de comunicaciones seguras siempre que sean necesarias”. El artículo 38 de la Ley 40/2015 continúa en su apartado quinto que “la publicación en las sedes electrónicas de informaciones, servicios y transacciones respetará los principios de accesibilidad y uso de acuerdo con las normas establecidas al respecto, estándares abiertos y, en su caso, aquellos otros que sean de uso generalizado por los ciudadanos”; cerrando su apartado sexto en los siguientes términos: “las sedes electrónicas utilizarán, para identificarse y garantizar una comunicación segura con las mismas, certificados reconocidos o cualificados de autenticación de sitio web o medio equivalente”. En Galicia, como ya hemos indicado, la sede electrónica se regula en la Orden de 15 de 8 septiembre de 2011 por la que se aprueba la puesta en funcionamiento de la Sede electrónica de la Xunta de Galicia. En esta norma se fija como ámbito de aplicación propio la totalidad de los órganos de la Administración general de la Xunta de Galicia y las entidades instrumentales del sector público autonómico y se establece como fecha de comienzo de la sede electrónica de la Xunta de Galicia la de la publicación de la Orden en el DOG (23 de septiembre). La dirección URL (página web) de acceso es: https://sede.xunta.es. Posee un certificado electrónico para garantizar que la Sede es quien dice ser, expedido por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre [en adelante, FNMT] (RCM versión Política:19). La sede electrónica de la Xunta de Galicia se configura como un conjunto de páginas web que asegurarán: • La calidad de la información y la coherencia en la navegación. • La identificación y comunicación segura mediante los correspondientes certificados electrónicos admitidos por la Xunta de Galicia. • El acceso al Registro electrónico, a las comunicaciones y notificaciones y a los formularios para iniciar los procedimientos administrativos o solicitar la prestación de servicios. • Los principios de accesibilidad de acuerdo con las normas establecidas, estándares abiertos y, en su caso, aquellos otros que sean de uso general por los ciudadanos. A través de la sede electrónica de la Xunta de Galicia se accederá a todos los contenidos que, por disposición legal o reglamentaria, deban estar incluidos en ella, como recoge el artículo 9 DAEXG. Así, la identificación de la dirección electrónica de referencia de la sede, su titular y su ámbito de aplicación, la posibilidad de acceso en gallego y en castellano de sus contenidos y servicios, información relativa a la estructura orgánica de la Xunta de Galicia, a la información necesaria para una correcta utilización de la sede, al sistema de verificación de los certificados de la sede, a la guía de procedimientos y servicios, al apartado de quejas y sugerencias, al acceso de forma personalizada a la carpeta del ciudadano en el que se podrá consultar el estado de tramitación de los procedimientos, al Diario Oficial de Galicia (el artículo 13 DAEXG sobre su edición electrónica, que sustituye a 9 la impresa), a la verificación de los sellos electrónicos de los órganos y organismos públicos que abarquen la sede, a la comprobación de la autenticidad integral de los documentos emitidos por los órganos u organismos públicos que abarca la sede, al indicación de la fecha y hora oficiales, a la información contenida en el Tablón de anuncios electrónicos de la Xunta de Galicia, a los expedientes sometidos al trámite de información pública y a la “Plataforma de contratos públicos de Galicia”. La sede electrónica debe distinguirse del registro electrónico, al que haremos referencia posteriormente, y del “Tablón de anuncios electrónicos de la Xunta de Galicia”, accesible en sede electrónica y que incluirá “la notificación de los actos administrativos cuando las personas interesadas sean desconocidas, el lugar de la notificación no esté correctamente determinado o, intentada la notificación, ésta no se pueda practicar” (artículo 12.1 DAEXG). También hemos de citar el Portal de Internet, recogido en el artículo 39 de la Ley 40/2015, de acuerdo con el cual, “se entiende por portal de Internet el punto de acceso electrónico cuya titularidad corresponda a una Administración Pública, organismo público o entidad de Derecho público que permite el acceso a través de Internet a la información publicada y, en su caso, a la sede electrónica correspondiente”. La diferencia de la sede con el portal consiste en que el primero es un sitio seguro donde se realizan trámites electrónicos, mientras que el portal tiene contenidos informativos, campañas e incluso servicios que no requieren autenticación. 4. IDENTIFICACIÓN Y AUTENTICACIÓN. Una de las cuestiones principales en las comunicaciones electrónicas entre los ciudadanos y las Administraciones Públicas son las formas de identificación y autenticación; es decir, la verificación de que la persona que accede es quien dice ser y que las declaraciones de voluntad que pueden obligarla en un procedimiento administrativo proceden de esa persona. Estos procedimientos se recogen inicialmente en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. Una de las novedades más relevantes de la Ley es la separación y simplificación de los medios de identificación electrónica, que permiten verificar la identidad del interesado y 10 los medios de firma electrónica, a través de los cuales éste acredita su voluntad y consentimiento. La ley dispone, con carácter general, la suficiencia de la identificación y sólo para determinadas cuestiones se exige acreditar la voluntad. Es decir, se distingue la identificación, para constatar la autoría, de la firma, para constatar la voluntad o el juicio del autor como suyo, tal como se recoge en el artículo 11 de la Ley 39/2015: “Con carácter general, para realizar cualquier actuación prevista en el procedimiento administrativo, será suficiente con que los interesados acrediten previamente su identidad a través de cualquiera de los medios de identificación previstos en esta Ley” (apartado primero); añadiendo en su apartado segundo que “las Administraciones Públicas sólo requerirán a los interesados el uso obligatorio de firma para: a) Formular solicitudes. b) Presentar declaraciones responsables o comunicaciones. c) Interponer recursos. d) Desistir de acciones. e) Renunciar a derechos”. También se establece, con carácter básico, un conjunto mínimo de categorías de medios de identificación y firma a utilizar por todas las Administraciones. Así, el artículo 9 de la Ley 39/2015 dispone que “1. Las Administraciones Públicas están obligadas a verificar la identidad de los interesados en el procedimiento administrativo, mediante la comprobación de su nombre y apellidos o denominación o razón social, según corresponda, que consten en el Documento Nacional de Identidad o documento identificativo equivalente. 2. Los interesados podrán identificarse electrónicamente ante las Administraciones Públicas a través de cualquier sistema que cuente con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad. En particular, serán admitidos, los sistemas siguientes: a) Sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación». A estos efectos, se entienden comprendidos entre los citados certificados electrónicos reconocidos o cualificados los de persona jurídica y de entidad sin personalidad jurídica. 11 b) Sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello electrónico expedidos por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación». c) Sistemas de clave concertada y cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en los términos y condiciones que se establezcan. Cada Administración Pública podrá determinar si sólo admite alguno de estos sistemas para realizar determinados trámites o procedimientos, si bien la admisión de alguno de los sistemas de identificación previstos en la letra c) conllevará la admisión de todos los previstos en las letras a) y b) anteriores para ese trámite o procedimiento. 3. En todo caso, la aceptación de alguno de estos sistemas por la Administración General del Estado servirá para acreditar frente a todas las Administraciones Públicas, salvo prueba en contrario, la identificación electrónica de los interesados en el procedimiento administrativo.” Se incorpora así la carga de la Administración de comprobar la identidad de los interesados en el procedimiento. Por otro lado, se establecen los sistemas de certificados electrónicos admitidos para realizar trámites ante la Administración, reconociendo, no obstante, la capacidad de cada Administración para determinar cuáles de estos sistemas admite. Así, por ejemplo, la sede electrónica de la Xunta de Galicia admite actualmente una serie de certificados electrónicos, principalmente el DNIe y de la FNMT. Además, en la sede electrónica se admite el sistema de clave concertada Chave 365, puesta en marcha por la Resolución conjunta de 3 de septiembre de 2015, de la Vicepresidencia y Consellería de Presidencia, Administraciones Públicas y Justicia y de la Agencia para la Modernización Tecnológica de Galicia, por la que se acuerda la puesta en funcionamiento de Chave 365, servicio de claves concertadas de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia. Por otra parte, el artículo 10 de la Ley 39/2015 regula los sistemas de firma electrónica admitidos por las Administraciones Públicas, en los siguientes términos: ”1. Los interesados podrán firmar a través de cualquier medio que permita acreditar la 12 autenticidad de la expresión de su voluntad y consentimiento, así como la integridad e inalterabilidad del documento. 2. En el caso de que los interesados optaran por relacionarse con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos, se considerarán válidos a efectos de firma: a) Sistemas de firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación». A estos efectos, se entienden comprendidos entre los citados certificados electrónicos reconocidos o cualificados los de persona jurídica y de entidad sin personalidad jurídica. b) Sistemas de sello electrónico reconocido o cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello electrónico incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación». c) Cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en los términos y condiciones que se establezcan. Cada Administración Pública, Organismo o Entidad podrá determinar si sólo admite algunos de estos sistemas para realizar determinados trámites o procedimientos de su ámbito de competencia. 3. Cuando así lo disponga expresamente la normativa reguladora aplicable, las Administraciones Públicas podrán admitir los sistemas de identificación contemplados en esta Ley como sistema de firma cuando permitan acreditar la autenticidad de la expresión de la voluntad y consentimiento de los interesados. 4. Cuando los interesados utilicen un sistema de firma de los previstos en este artículo, su identidad se entenderá ya acreditada mediante el propio acto de la firma.” Así pues, en lo relativo a los sistemas de firma se establece la libertad de cada Administración Pública, Organismo o Entidad para decidir qué sistemas de firma electrónica admite. También se recoge, cuando así lo disponga expresamente en la normativa, la posibilidad de que los medios de identificación sean válidos también para la firma, siempre que se 13 den unos requisitos. En la normativa gallega se distinguen y admiten cuatro sistemas de firma electrónica: 1. Los sistemas de firma electrónica incorporados al “documento nacional de identidad” o DNI electrónico para las personas físicas (artículo 14.2.a) del Decreto 198/2010). 2. Los sistemas de “firma electrónica avanzada”, basados en certificados electrónicos reconocidos, admitidos por las Administraciones Públicas, válidos en Galicia y especificados en la sede electrónica (ya citados) (artículo 14.2.b) del Decreto 198/2010). 3. Los sistemas de firma electrónica, como las claves concertadas, que serán empleadas por los usuarios previamente inscritos en el registro de funcionarios habilitados por la Xunta de Galicia (artículo 14.2.c) del Decreto 198/2010). 4. Otros sistemas de identificación proporcionales y seguros para la identificación de las personas interesadas (artículo 14.2.d) del Decreto 198/2010). El artículo 15 del Decreto 198/2010 recoge otras indicaciones referidas a la firma electrónica. Así, su uso no excluye la obligación de incluir en el documento o comunicación electrónica los datos de identificación que sean necesarios de acuerdo con la legislación aplicable. El uso por los ciudadanos de sistemas de firma electrónica implica que las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del Decreto 198/2010 pueden tratar los datos personales consignados para los efectos de verificación de la firma. La Ley 39/2015 recoge en su artículo 12 el concepto de “administración amiga” para el caso de ciudadanos sumidos en la “brecha digital”, indicando que “Las Administraciones Públicas deberán garantizar que los interesados pueden relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos, para lo que pondrán a su disposición los canales de acceso que sean necesarios así como los sistemas y aplicaciones que en cada caso se determinen” (apartado primero). El apartado 2 de este artículo recoge que “los medios electrónicos a los interesados no incluidos en los apartados 2 y 3 del artículo 14 que así lo soliciten, especialmente en lo referente a la identificación y firma electrónica, presentación de solicitudes a través del 14 registro electrónico general y obtención de copias auténticas. Asimismo, si alguno de estos interesados no dispone de los medios electrónicos necesarios, su identificación o firma electrónica en el procedimiento administrativo podrá ser válidamente realizada por un funcionario público mediante el uso del sistema de firma electrónica del que esté dotado para ello. En este caso, será necesario que el interesado que carezca de los medios electrónicos necesarios se identifique ante el funcionario y preste su consentimiento expreso para esta actuación, de lo que deberá quedar constancia para los casos de discrepancia o litigio...” Y el apartado 3 del citado artículo establece la obligación de las Administraciones del Estado, Comunidades Autónomas y Entes locales de mantener un registro actualizado de los funcionarios habilitados para esta identificación o firma señalada, registros que estarán interconectados entre sí para poder comprobar la validez de estas habilitaciones. Por otra parte, la Ley 40/2015 regula la identificación de las Administraciones Públicas y de sus funcionarios en el Capítulo V del Título Preliminar (“Funcionamiento electrónico del sector público”), recogiendo en su artículo 40 la posibilidad de las Administraciones Públicas de identificarse mediante un sello electrónico basado en un certificado electrónico, materia que concreta a continuación. El artículo 41, por su parte, hace referencia a la actuación administrativa automatizada, que define como “cualquier acto o actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por una Administración Pública en el marco de un procedimiento administrativo y en la que no haya intervenido de forma directa un empleado público.” El acto administrativo automatizado, regulado ya en la Ley 59/2003, de firma electrónica, introduce una curiosa cuestión doctrinal, como es la posibilidad de considerar actos administrativos aquellos que no están dictados por la voluntad de un ser humano. En principio la autoría se atribuye al órgano que tiene la competencia. Pero el tema resulta más complejo cuando se trata de resoluciones administrativas. Para algunos autores más rigoristas, no es posible adoptar resoluciones de modo automatizado, ya que falta la voluntad humana. No obstante, otros autores sí admiten esta opción cuando se trata de actos típicos, de resoluciones fruto no de la voluntad humana libre, sino de la aplicación literal de un precepto legal. En ese caso, entienden que esta asignación “automática” de 15 un resultado a un presupuesto de hecho puede ser llevado a cabo de forma automatizada. Un acto administrativo adoptado -aun en su integridad- por medios electrónicos puede consistir en una declaración de voluntad (adjudicación de un contrato por subasta electrónica); en una declaración de juicio (valoración de los méritos de un candidato en el marco de un proceso de evaluación de su actividad); en una declaración de conocimiento (certificado electrónico de empadronamiento); o en una declaración de deseo (propuesta de sanción por infracción en materia de tráfico). En definitiva, un acto administrativo automatizado adoptado por medios electrónicos es igual en contenido que un acto administrativo adoptado por medios humanos. La única diferencia radica en que, como se verá más adelante, la actuación administrativa automatizada no puede ser medio de actuación en el ejercicio de todas las potestades administrativas y, por tanto, existirán determinados actos administrativos que no podrán ser adoptados de manera automatizada. En relación a la atribución de la autoría del acto, ya señalada, el apartado 2 exige que se establezca previamente el órgano y órganos competentes y, más concretamente, el que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación. Como sistemas de firma válidos para esta actuación automatizada, el artículo 42 recoge el sello electrónico de la Administración y el Código seguro de verificación. El artículo 43 hacen referencia a la firma electrónica del titular del órgano o empleado público, mientras que el artículo 44 recoge una presunción de validez a efectos de autenticación e identificación de los emisores y receptores de los documentos electrónicos transmitidos en entornos cerrados de comunicaciones establecidos entre Administraciones Públicas, órganos, organismos públicos y entidades de derecho público. Se recogen particularidades según los participantes de estas comunicaciones pertenezcan a la misma o distinta Administración. A nivel gallego, el Decreto 198/2010, de 2 de diciembre, por el que se regula el desarrollo de la Administración electrónica en la Xunta de Galicia y en las entidades dependientes de ella regula, en su artículo 18, la identificación de los empleados públicos a través de sistemas de firma electrónica. En desarrollo de este Decreto se ha dictado la Orden de 6 de febrero de 2014 por la que se aprueba el protocolo de identificación y firma electrónica 16 de la Administración General y del sector público autonómico. 5. REGISTROS, COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS. Sin duda ésta es una de las cuestiones sobre la que se introducen más novedades en la nueva regulación del procedimiento administrativo recogida en las Leyes 39 y 40/2015. A partir de la entrada en vigor de estas normas se establece como medio de comunicación habitual con los ciudadanos el electrónico. Las notificaciones electrónicas serán preferentes y se realizarán en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada única, según corresponda. Asimismo, se incrementa la seguridad jurídica de los interesados estableciendo nuevas medidas que garanticen el conocimiento de la puesta a disposición de las notificaciones como: el envío de avisos de notificación, siempre que esto sea posible, a los dispositivos electrónicos y/o a la dirección de correo electrónico que el interesado haya comunicado, así como el acceso a sus notificaciones a través del Punto de Acceso General Electrónico de la Administración que funcionará como portal de entrada. En lo relativo al Registro electrónico, el artículo 16 de la Ley 39/2015 contiene su regulación en los siguientes términos: “1. Cada Administración dispondrá de un Registro Electrónico General, en el que se hará el correspondiente asiento de todo documento que sea presentado o que se reciba en cualquier órgano administrativo, Organismo público o Entidad vinculado o dependiente a éstos. También se podrán anotar en el mismo, la salida de los documentos oficiales dirigidos a otros órganos o particulares. Los Organismos públicos vinculados o dependientes de cada Administración podrán disponer de su propio registro electrónico plenamente interoperable e interconectado con el Registro Electrónico General de la Administración de la que depende. El Registro Electrónico General de cada Administración funcionará como un portal que facilitará el acceso a los registros electrónicos de cada Organismo. Tanto el Registro Electrónico General de cada Administración como los registros electrónicos de cada Organismo cumplirán con las garantías y medidas de seguridad previstas en la legislación en materia de protección de datos de carácter personal. Las disposiciones de creación de los registros electrónicos se publicarán en el diario oficial correspondiente y su texto íntegro deberá estar disponible para consulta en la sede electrónica de acceso al registro. En todo caso, las disposiciones de creación de registros 17 electrónicos especificarán el órgano o unidad responsable de su gestión, así como la fecha y hora oficial y los días declarados como inhábiles. En la sede electrónica de acceso a cada registro figurará la relación actualizada de trámites que pueden iniciarse en el mismo”. Continua dicho precepto, en su apartado segundo, diciendo que “los asientos se anotarán respetando el orden temporal de recepción o salida de los documentos, e indicarán la fecha del día en que se produzcan. Concluido el trámite de registro, los documentos serán cursados sin dilación a sus destinatarios y a las unidades administrativas correspondientes desde el registro en que hubieran sido recibidas”. El apartado tercero del citado artículo señala que “el registro electrónico de cada Administración u Organismo garantizará la constancia, en cada asiento que se practique, de un número, epígrafe expresivo de su naturaleza, fecha y hora de su presentación, identificación del interesado, órgano administrativo remitente, si procede, y persona u órgano administrativo al que se envía, y, en su caso, referencia al contenido del documento que se registra. Para ello, se emitirá automáticamente un recibo consistente en una copia autenticada del documento de que se trate, incluyendo la fecha y hora de presentación y el número de entrada de registro, así como un recibo acreditativo de otros documentos que, en su caso, lo acompañen, que garantice la integridad y el no repudio de los mismos”. En el apartado cuarto se indica que “los documentos que los interesados dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas podrán presentarse: a) En el registro electrónico de la Administración u Organismo al que se dirijan, así como en los restantes registros electrónicos de cualquiera de los sujetos a los que se refiere el artículo 2.1. b) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca. c) En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero. d) En las oficinas de asistencia en materia de registros. e) En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes. 18 Los registros electrónicos de todas y cada una de las Administraciones, deberán ser plenamente interoperables, de modo que se garantice su compatibilidad informática e interconexión, así como la transmisión telemática de los asientos registrales y de los documentos que se presenten en cualquiera de los registros”. En el apartado quinto, el citado artículo recoge que “los documentos presentados de manera presencial ante las Administraciones Públicas, deberán ser digitalizados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 y demás normativa aplicable, por la oficina de asistencia en materia de registros en la que hayan sido presentados para su incorporación al expediente administrativo electrónico, devolviéndose los originales al interesado, sin perjuicio de aquellos supuestos en que la norma determine la custodia por la Administración de los documentos presentados o resulte obligatoria la presentación de objetos o de documentos en un soporte específico no susceptibles de digitalización. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de presentar determinados documentos por medios electrónicos para ciertos procedimientos y colectivos de personas físicas que, por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios”. El apartado sexto recoge que “podrán hacerse efectivos mediante transferencia dirigida a la oficina pública correspondiente cualesquiera cantidades que haya que satisfacer en el momento de la presentación de documentos a las Administraciones Públicas, sin perjuicio de la posibilidad de su abono por otros medios”. En el apartado séptimo, el artículo artículo 16 establece que “las Administraciones Públicas deberán hacer pública y mantener actualizada una relación de las oficinas en las que se prestará asistencia para la presentación electrónica de documentos. Por último, el apartado octavo dispone que “no se tendrán por presentados en el registro aquellos documentos e información cuyo régimen especial establezca otra forma de presentación”. Uno de los aspectos resaltados por los autores es la posibilidad de que cada Administración (por ejemplo, una Universidad) establezca la obligación de presentar cierta 19 documentación por medios electrónicos y que esa capacidad no corresponda al Gobierno. Debe recordarse que, de conformidad con la disposición final séptima, la normativa relativa a los registros recogida en la Ley 39/2015 producirá efectos a los dos años de la entrada en vigor de la Ley. A nivel autonómico gallego, el artículo 11 del Decreto 198/2010 crea el Rexistro Electrónico da Xunta de Galicia, configurándolo como un registro de acceso libre y gratuito en la sede electrónica, que permitirá la recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones durante las 24 horas todos los días del año. La regulación de este Decreto 198/2010 relativa a comunicaciones y notificaciones (artículos 24 y 25) se ha visto superada por la aprobación de la Ley 39/2015, cuyo Título III, Capítulo II, se dedica a la “Eficacia de los actos”. A este respecto debemos referirnos, en primer lugar, al artículo 41 de la citada Ley 39/2015, de conformidad con el cual: 1. “Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía. No obstante lo anterior, las Administraciones podrán practicar las notificaciones por medios no electrónicos en los siguientes supuestos: a) Cuando la notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea del interesado o su representante en las oficinas de asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento. b) Cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resulte necesario practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la Administración notificante. Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. 20 Los interesados que no estén obligados a recibir notificaciones electrónicas, podrán decidir y comunicar en cualquier momento a la Administración Pública, mediante los modelos normalizados que se establezcan al efecto, que las notificaciones sucesivas se practiquen o dejen de practicarse por medios electrónicos. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de practicar electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios. Adicionalmente, el interesado podrá identificar un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico que servirán para el envío de los avisos regulados en este artículo, pero no para la práctica de notificaciones”. 2.” En ningún caso se efectuarán por medios electrónicos las siguientes notificaciones: b) Aquellas en las que el acto a notificar vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico. c) Las que contengan medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques”. 3. “En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración. Cuando no fuera posible realizar la notificación de acuerdo con lo señalado en la solicitud, se practicará en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.” 4. “En los procedimientos iniciados de oficio, a los solos efectos de su iniciación, las Administraciones Públicas podrán recabar, mediante consulta a las bases de datos del Instituto Nacional de Estadística, los datos sobre el domicilio del interesado recogidos en el Padrón Municipal, remitidos por las Entidades Locales en aplicación de lo previsto en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local”. 5. “Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación 21 administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y el medio, dando por efectuado el trámite y siguiéndose el procedimiento”. 6. “Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida”. 7. “Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar”. En consecuencia, se hace hincapié en la notificación electrónica como preferente. Se introduce, además, la posibilidad de que el interesado facilite una dirección de correo electrónico en la que se le “avisará” de las notificaciones que se le envíen, con independencia del medio empleado para su realización. Y resulta destacable, por otra parte, que en el caso de notificaciones por varios medios, se establece una prevalencia y se tiene en cuenta la primera realizada. De conformidad con el artículo 14 de la misma Ley 39/2015, “Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento” (apartado primero). El apartado segundo del citado artículo 14 prescribe que “en todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos: • Las personas jurídicas • Las entidades sin personalidad jurídica. 22 • Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de ese colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. • Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración. • Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración”. Por último, el apartado tercero establece que “reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional y otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios”. El artículo 43 de la citada Ley 39/2015 regula el procedimiento para llevar a cabo la práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos. De acuerdo con ese precepto: 1. “Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo. A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación”. 2. “Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan 23 transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido”. 3. “Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única”. 4. “Los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso General electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de acceso”. El al artículo 44 de la citada Ley 39/2015 recoge la posibilidad de publicación de las notificaciones en el BOE en caso de que no se pueda practicar por los medios habituales. 6. LA GESTIÓN ELECTRÓNICA DE LOS PROCEDIMIENTOS. De acuerdo con lo que hemos venido indicando a lo largo de la exposición, la regulación del procedimiento administrativo recogida en la Ley 39/2015 establece el método electrónico como forma preferente de tramitación con una finalidad de simplificación. Se pretende además el objetivo de “papel 0”, aunque siempre dando libertad a los ciudadanos, con las excepciones ya señaladas del artículo 14. No puede ignorarse, sin embargo, que esto presenta grandes dificultades para la Administración, ya que requerirá importantes inversiones, y para los ciudadanos, que en muchos casos tendrán que cambiar de hábitos. Señalaremos, así, la creación de un Registro electrónico de apoderamientos para designar representantes ante la Administración (artículo 6 de la Ley 39/2015), que resulta muy útil para evitar el trasiego de personas y documentos. Se facilita a las documentación de Administraciones, los interesados presumiendo que deba su autorización, incluirse en el para recabar procedimiento, electrónicamente, a través de sus redes corporativas, o una consulta a sus plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto (artículo 28.2 de la Ley 39/2015). La ordenación del procedimiento (Capítulo III, Título IV de la Ley 39/2015) incorpora a las fases de iniciación, ordenación, instrucción y finalización del procedimiento el uso generalizado y obligatorio de medios electrónicos. Igualmente, se incorpora la regulación 24 del expediente administrativo estableciendo su formato electrónico y los documentos que deben integrarlo. El expediente electrónico se regula en el artículo 70 de la antedicha ley, de conformidad con el cual: 1. “Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”. 2. “Los expedientes tendrán formato electrónico y se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, así como un índice numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita. Asimismo, deberá constar en el expediente copia electrónica certificada de la resolución adoptada”. 3. “Cuando en virtud de una norma sea preciso remitir el expediente electrónico, se hará de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad y en las correspondientes Normas Técnicas de Interoperabilidad, y se enviará completo, foliado, autentificado y acompañado de un índice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga. La autenticación del citado índice garantizará la integridad e inmutabilidad del expediente electrónico generado desde el momento de su firma y permitirá su recuperación siempre que sea preciso, siendo admisible que un mismo documento forme parte de distintos expedientes electrónicos...” El apartado 4 de este precepto señala aquellos documentos cuyo contenido no forma parte del expediente (como las notas o borradores). El artículo 71 de la Ley 39/2015, que hace referencia al impulso de oficio del procedimiento, señala expresamente que este impulso se realizará “a través de medios electrónicos”, respetando los principios de transparencia y publicidad. Resulta destacable el artículo 75 de la susodicha Ley, referido a los actos de instrucción, de acuerdo con el cual: “1. “Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los hechos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se 25 realizarán de oficio y a través de medios electrónicos, por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos”. 2. “Las aplicaciones y sistemas de información utilizados para la instrucción de los procedimientos deberán garantizar el control de los tiempos y plazos, la identificación de los órganos responsables y la tramitación ordenada de los expedientes, así como facilitar la simplificación y la publicidad de los procedimientos”. 3. “Los actos de instrucción que requieran la intervención de los interesados habrán de practicarse en la forma que resulte más conveniente para ellos y sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales o profesionales”. 4. “En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento.” También se introducen novedades en el procedimiento electrónico referidas a los informes, al concretar en el artículo 80, apartado segundo que “los informes serán emitidos a través de medios electrónicos y de acuerdo con los requisitos que señala el artículo 26 en el plazo de diez días, salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor”. Por su parte, en la regulación del trámite de información pública del artículo 83 de la Ley 39/2015 se establece que el anuncio en el Diario Oficial correspondiente “señalará el lugar de exhibición, debiendo estar en todo caso a disposición de las personas que lo soliciten a través de medios electrónicos en la sede electrónica correspondiente, y determinará el plazo para formular alegaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a veinte días”. Señalaremos que la tramitación electrónica de los expedientes administrativos y la inclusión generalizada del Registro electrónico han llevado a la modificación del cómputo de los plazos en general y de los registros, tal y como se recoge en los artículos 30 y 31 del citado texto normativo. La notificación electrónica permite conocer el momento exacto en que ésta se produce. Se admite la posibilidad de que los plazos se establezcan por 26 horas y se contarán “de hora en hora y de minuto en minuto desde la hora y minuto en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate y no podrán tener una duración superior a veinticuatro horas, en cuyo caso se expresarán en días”. En lo referente al cómputo de los plazos en los registros, “el registro electrónico de cada Administración y Organismo se regirá a efectos de cómputo de los plazos, por la fecha y hora oficial de la sede electrónica de acceso, que deberá contar con las medidas de seguridad necesarias para garantizar su integridad y figurar de modo accesible y visible”. Se amplía mucho la posibilidad de presentación de documentos, ya que se permite todos los días del año durante las veinticuatro horas. Como novedad se establece en el artículo 31.2.c) de la Ley 39/2015 que “el inicio del cómputo de los plazos que hayan de cumplir las Administraciones Públicas vendrá determinado por la fecha y hora de presentación en el registro electrónico de cada Administración u Organismo. En todo caso, la fecha y hora efectiva de inicio del cómputo de plazos deberá ser comunicada a quien presentó el documento”. Los artículos 26 y siguientes de la Ley 39/2015 incluyen las novedades que la tramitación electrónica de los procedimientos supone en la emisión de documentos por las Administraciones Públicas. Establece que se hará por escrito, a través de medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión y constancia. Se recogen los requisitos necesarios para que se consideren válidos los documentos electrónicos, como entre otros incorporar los metadatos o la firma electrónica. No obstante, no se requiere la firma electrónica para los documentos emitidos con carácter meramente informativo, así como los que formen parte del expediente administrativo. El artículo 27 de la Ley 39/2015 regula la validez y eficacia de las copias realizadas por las Administraciones Públicas. Por su parte, el Título III, Capítulo IV (“Relaciones electrónicas entre las Administraciones”) de la Ley 40/2015 regula, en sus artículos 155 a 158, las transmisiones de datos entre Administraciones Públicas y otras cuestiones técnicas. En Galicia estas cuestiones se regulan en los artículos 20 y siguientes del Decreto 27 198/2010, de 2 de diciembre, por el que se regula el desarrollo de la Administración electrónica en la Xunta de Galicia y en las entidades dependientes de ella, si bien su regulación deberá adaptarse a la nueva normativa estatal citada. BIBLIOGRAFÍA -BORJA ADSUARA: De una Administración mecanografiada a otra electrónica y abierta. 2015. -ISAAC MARTÍN DELGADO: Naturaleza, concepto y régimen jurídico de la actuación administrativa automatizada. Revista de Administración Pública, 2009. -SUÁREZ LORENZO, F. Y MILLAN CALENTI, R.A.: Anotaciones y comentarios al Decreto de administración electrónica: Decreto 198/2010, de 2 de diciembre, por el que se regula el desenvolvimiento de la administración electrónica en la Xunta de Galicia y en las entidades de ella dependientes, Colegio Profesional de Ingeniería en Informática de Galicia, 2011. SUSANA CASTRO PÉREZ FUNCIONARIA DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 28 TEMA 14 LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL. NORMATIVA REGULADORA. PRINCIPIOS INFORMADORES Y DERECHOS DE LAS PERSONAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS. LA AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS. 1 ESPAÑOLA DE TEMA 14. LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL. NORMATIVA REGULADORA. PRINCIPIOS INFORMADORES Y DERECHOS DE LAS PERSONAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS. LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS. 1. LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL. NORMATIVA REGULADORA. 1. Regulación normativa Es a partir de los años ochenta, cuando se genera a nivel europeo una preocupación y sensación de emergencia en relación al tratamiento de los datos de carácter personal y la falta de normativa que regule su recogida y cesión. Frente al vacío normativo existente, en el año 1981 se adoptan por las autoridades europeas las primeras medidas para regular el tratamiento de los datos de carácter personal. En este sentido, se cubre la laguna normativa mediante la firma por parte de los Estados miembros de la Unión Europea (UE) del Convenio 108, de 28 de enero, del Consejo de Europa, que España firmará y ratificará en 1982, con su entrada en la UE. La firma del mencionado Convenio 108 supuso la asunción del compromiso por parte de los países firmantes de desarrollar leyes que tuviesen por objeto la protección de los derechos y libertades de las personas, en relación con el tratamiento de sus datos personales. Poco después la UE dicta la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, del Consejo de Europa. En su Considerando 8, 56 y 57, la Directiva resalta la necesidad de uniformar las distintas normativas nacionales para garantizar un tratamiento unitario de los datos personales en todo el espacio europeo. De esta forma se reitera la preocupación por la seguridad en el manejo de los datos personales por parte de los Estados miembros. Asimismo, será en esta Directiva en la que se operen importantes avances en la materia, tales como la ampliación del concepto de dato de carácter personal a la imagen y el sonido, aparentemente excluidos en el Convenio 108 al que antes se hizo referencia. Debe destacarse además el hecho de que a través de este instrumento se efectúe la exclusión del ámbito de aplicación de las leyes en materia de protección de datos a los ficheros de 2 uso doméstico –v. gr. las agendas telefónicas particulares. La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE adoptada en el año 2000, en su artículo 8 lo ha reconocido y proclamado de una forma expresa y moderna .El precepto afirma" toda persona tiene derecho a la protección de los derechos de carácter personal que la conciernen" añade posteriormente que "estos datos se tratarán de modo leal , para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la Ley", imponiendo así unos deberes claros a los poderes públicos y a los particulares. Desglosa el derecho, entre otras facultades, en las de " acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación". Y, finalmente, garantiza que" el respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente. En parecidos términos , el artículo 16 del tratado de Funcionamiento de la UE (versión consolidada subsiguiente al Tratado de Lisboa ) reconoce que:"toda persona tiene derecho a la protección de los datos de caracter personal que le conciernan." Por lo que respecta a España, se elaboró un primer Anteproyecto de Ley de Protección de Datos de Carácter Personal en el año 1984, que finalmente no llegó a prosperar. Habría que esperar al año 1992, en que cobra vigencia la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, sobre la regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter personal (LORTAD), para tener en España una norma que se ocupara de forma específica de la materia. No obstante, la vigencia de la LORTAD fue relativamente breve pues fue derogada por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD). Por mandato de esta última se aprueba el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RPDCP), que desarrolla los aspectos más complejos de la Ley como el procedimiento sancionador. También algunos estatutos de Autonomía, recientemente reformados como el de Cataluña, en su redacción de 2006, el de Andalucía en su redacción de 2007, el de Aragon , también de 2007, o el de Castilla-León, igualmente de 2007, lo recogen como un derecho. 3 2. Configuración:El Tribunal Constitucional ha considerado el derecho a la protección de datos de carácter personal como un derecho fundamental, vinculándolo con el artículo 18.4 de la Constitución que establece:" la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de los der4echos. Por ello se trata de un derecho protegido con mayores garantías : así, entre las normativas, o por la reserva de ley orgánica, entre las judiciales , además del proceso ordinario por el proceso sumario y preferente y por el recurso de amparo. Por tanto su naturaleza jurídica es la de un derecho fundamental, dotado de identidad propia y diferenciada del resto de los otros derechos. Su carácter de derecho fundamental hace que se beneficie de las garantías que le otorga la Constitución. La primera , la de su efecto directo e inmediato, ya que por mor del artículo 51 de la Constitución vincula a todos los poderes públicos directamente. La segunda es la garantía de la reserva de Ley Orgánica, que consiste en que su regulación general ha de efectuarse necesariamente por este tipo de normas. La tercera garantía es la judicial , que significa que la tutela judicial de este derecho no se limita solo a los procesos ordinarios, que tienen los derechos ordinarios, sino que también puede el ciudadano titular del derecho fundamental acudir , para obtener el amparo de los órganos judiciales, a un proceso especial basado en los principios de sumariedad y preferencia. Es además un derecho autónomo. tiene entidad diferenciada respecto de otros derechos, particularmente el derecho a la intimidad del 18.1 de la Constitución, tanto en su función, objeto y contenido, aunque comparta con este último el objetivo de ofrecer una eficaz protección constitucional dce la vida privada personal y familiar (STC 292/2000, de 30 de noviembre): Incluso el objeto de este derecho es más amplio que el objeto de derecho a la intimidad. Finalmente es un derecho al servicio de otros derechos fundamentales, ordenado a la protección de otros derechos fundamentales. El tribunal Constitucional ha declarado que estederecho"contiene un instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los restantes derechos de los ciudadanos" (STC 290/2000) 4 3. Objeto y ámbito de aplicación de LOPD La LOPD tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos de carácter personal, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y en especial su honor e intimidad personal y familiar (cfr. art. 1 LOPD). El derecho a la protección de datos se deriva directamente de la Constitución Española, mas concretamente del artículo 18 . Es preciso subrayar que el régimen de protección de datos de caracter personal de la LOPD solo atañe a las personas físicas y no es aplicable, por tanto, a los datos de las personas jurídicas. Con todo, aún refiriéndose a personas físicas, por mandato de la propia LOPD, también quedarían excluidas de su ámbito de aplicación (cfr. art. 2.2 LOPD): a) Los ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas -v. gr. agendas telefónicas de móviles o en soporte papel. b) Los ficheros sometidos a la normativa sobre protección de materias clasificadas. c) Los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada -v. gr. ficheros de EUROPOL-. No obstante, en estos supuestos el responsable del fichero comunicará previamente la existencia del mismo, sus características generales y su finalidad a la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD). Junto a esta exclusión, la LOPD prevé la aplicación subsidiaria de la misma a ciertos ficheros que cuentan con una normativa específica. En tales supuestos esta última es de preferente aplicación, operando la LOPD de modo residual. Así sucede, por ejemplo, con el Registro Civil o los ficheros que recojan imágenes y sonidos obtenidos mediante la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (cfr. art. 2.3 LOPD). En cuanto al ámbito de aplicación territorial, la LOPD dispone que se rijan por sus normas todo tratamiento de datos de carácter personal (cfr. art. 2.1 LOPD): a) Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las 5 actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento. b) Cuando al responsable del tratamiento no establecido en territorio español, le sea de aplicación la legislación española en aplicación de normas de Derecho Internacional público. c) Cuando el responsable del tratamiento no este establecido en territorio de la UE y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, salvo que tales medios se utilicen únicamente con fines de tránsito. 4. Conceptos y definiciones básicas. Una vez fijado el objeto y el ámbito de aplicación de la LOPD, a los fines de comprender el alcance y sentido de la Ley, se considera oportuno hacer hincapié en algunos conceptos o definiciones básicas, que aparecen enunciadas en el art. 3 del propio texto legal. De entre las referidas definiciones cabría destacar las siguientes: a) Dato de carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. En dicha definición tienen cabida, entre otros datos, el nombre, los apellidos, la dirección postal, el número de cuenta bancaria, el DNI y pasaporte, la dirección de correo electrónico, los datos biométricos, la huella dactilar... b) Fichero: todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. Los ficheros podrán ser automatizados o no automatizados. En este sentido, a modo ilustrativo, tienen la consideración de ficheros automatizados, v. gr., los ficheros de las administraciones públicas como el del padrón o el del catastro o los ficheros de los clientes de centros comerciales. En cuanto a los ficheros automatizados, entrarían en este concepto los ficheros en soporte papel que contienen los datos de los clientes de un abogado, los archivos de historias clínicas de los pacientes,... c) Tratamiento de datos: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias. 6 d) Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. e) Afectado o interesado: persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento. f) Encargado del tratamiento: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento. g) Cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado. Por cesión ha de entenderse cualquier divulgación de los datos tales como la publicación en un tablón de anuncios de un Ayuntamiento de la concesión de una subvención con nombres y apellidos o el trasvase de datos de una empresa a otra. h) Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación. 2. PRINCIPIOS INFORMADORES Y DERECHOS DE LAS PERSONAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS La legislación de protección de datos, al tiempo que establece una serie de reglas o principios que deben cumplir las entidades que realicen tratamientos de datos personales, reconoce a sus titulares, respecto de los datos objeto de dicho tratamiento, determinados derechos. Por lo que respecta a los principios, éstos se concretan, básicamente, en los siguientes: a) calidad de los datos; b) información; c) consentimiento; d) seguridad; y e) 7 secreto. Por su parte, los derechos que asisten a los titulares de los datos de carácter personal son, en esencia, los siguientes: a ) acceso; b) rectificación; c) cancelación; d) oposición; y e) exclusión. A continuación se expondrán, en primer término, los principios informadores aplicables a la protección de datos para, a continuación, centrarse en el análisis de los derechos de las personas. 2.1. Principios aplicables al tratamiento de datos personales A) El principio de calidad El denominado principio de calidad, sancionado por el art. 4 LOPD, recoge en rigor varias reglas o principios relacionados con la finalidad para la que se crean ficheros o se realizan tratamientos de datos personales. El primero es el principio del fin o interés legítimo. Significa que el tratamiento de los datos ha de responder a una finalidad determinada explicita y legítima, y que cualquier operación que se haga debe ajustarse al fin para el que se hayan obtenido los datos. Este principio exige que, en el caso de que no exista consentimiento del interesado, se respeten los derechos y libertades fundamentales de este y que dichos datos figuren en fuentes accesibles al público, excluyendo de forma categórica y generalizada todo tratamiento que no figure en tales fuentes En segundo es el principio de proporcionalidad, también llamado de pertinencia. Conforme a este , la recogida y tratamiento de datos han de ser adecuados , pertinentes y no excesivos. O dicho de otro modo no se pueden recoger más datos que los estrictamente necesarios , con la finalidad que se pretende y en la materia de que se trate. Una recogida abusiva de datos, es desde luego contraria a este principio y supone la ilegalidad de su tratamiento. Asimismo, los datos no pueden ser objeto de una utilización abusiva, entendiendo por tal aquella que resulte incompatible con la finalidad para la que fueron recogidos los datos. En efecto, los datos no pueden ser tratados para fines distintos a los que motivaron su recogida pues esto supondría un nuevo uso que requiere el consentimiento del 8 interesado. En cuarto lugar, la calidad de los datos obliga al responsable a garantizar que los datos de carácter personal sean exactos y estén puestos al día, de forma que respondan verazmente a la situación actual del afectado. Además, los datos deben cancelarse cuando dejen de ser necesarios para la finalidad elegida, salvo que una disposición legal obligue a conservar las informaciones. El principio de calidad exige, asimismo, que los datos sean tratados de forma leal y lícita, lo cual impide -por ejemplo- que en su recogida se utilicen métodos desleales o fraudulentos. Por otra parte, debe reseñarse que el tratamiento de datos con fines estadísticos, históricos o científicos no se considera incompatible con aquella finalidad para la que hayan sido recogidos expresamente (art. 9 RPDCP). B) El principio de información Los interesados tienen derecho a ser informados del tratamiento de sus datos personales, según sanciona el art. 5 LOPD. En efecto, cuando se va a proceder a la recogida de datos de una persona, es preciso informarle con carácter previo de que los mismos van a ser objeto de tratamiento. Si la información se recaba empleando un formulario, debe mencionarse el tratamiento de los datos en el propio documento. Si, por el contrario, los datos se recogen de manera oral, en presencia del interesado, es suficiente que exista un cartel claramente visible en el que se le informe del tratamiento. En caso de utilización de comunicaciones telefónicas, será preciso informar del tratamiento antes de solicitar ningún dato al interesado, generalmente mediante la inclusión de un mensaje pregrabado. La información no sólo debe ser previa, sino que además debe tener el contenido mínimo que exige el art. 5 LOPD, particularmente: a) la existencia y finalidad del tratamiento; b) la identidad del responsable; c) los destinatarios de la información; y d) los derechos que reconoce la Ley. 9 Sin embargo, la propia LOPD contempla una serie de supuestos en los que se relaja ese deber de informar acerca del tratamiento de los datos. En concreto, así acontece cuando la información afecte a la Defensa Nacional, a la seguridad pública o a la persecución de infracciones penales (art. 24.1 LOPD). Pero además, tampoco será preciso informar al interesado cuando el afectado ya hubiera sido informado con anterioridad, cuando la ley lo prevea, cuando el tratamiento tenga fines históricos, estadísticos o científicos o, en fin, cuando la información al interesado resulte imposible o exija esfuerzos desproporcionados a criterio de la AEPD (u organismo autonómico equivalente), atendiendo al número de interesados, a la antigüedad de los datos y a las posibles medidas compensatorias (cfr. art. 5.4 y 5 LOPD). Ya en concreto, el RPDCP presta especial atención al procedimiento para obtener de la AEPD la exención del deber de informar al interesado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando resulte imposible o exija esfuerzos desproporcionados. El procedimiento deberá iniciarse siempre a petición del responsable que pretenda obtener la aplicación de la exención y en la solicitud el responsable deberá identificar claramente el tratamiento de datos al que pretende aplicarse la exención del deber de informar; motivar expresamente las causas en que fundamenta la imposibilidad o el carácter desproporcionado del esfuerzo que implicaría el cumplimiento del deber de informar; exponer detalladamente las medidas compensatorias que propone realizar en caso de exoneración del cumplimiento del deber de informar; así como aportar una cláusula informativa que, mediante su difusión, en los términos que se indiquen en la solicitud, permita compensar la exención del deber de informar (art. 153 RPDCP). Si la AEPD considerase insuficientes las medidas compensatorias propuestas, podrá acordar la adopción de medidas complementarias o sustitutivas, dando traslado del acuerdo al solicitante, para que exponga lo que considere oportuno en el plazo de quince días (art. 154 RPDCP). Concluidos los trámites del procedimiento, el Director de la Agencia deberá dictar y notificar al responsable del fichero, en un plazo máximo de seis meses, a contar desde la fecha de entrada en la AEPD de la solicitud, resolución, concediendo o denegando la 10 exención del deber de informar. De haber transcurrido el plazo sin haber recaído y/o notificado la resolución expresa, se podrá considerar estimada la solicitud por silencio administrativo positivo (arts. 155 y 156 RPDCP). C) El principio de consentimiento Es, desde luego, el principio esencial de la protección de datos personales. Con carácter general el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento de su titular, en virtud de lo dispuesto en el art. 6 LOPD y en el artículo 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Sin embargo, la LOPD contempla, asimismo, determinados casos en los que excepcionalmente es posible el tratamiento de los datos sin recabar el consentimiento del interesado y otros en los que, por el contrario, únicamente cabe dicho tratamiento con un consentimiento reforzado del titular. C.1) Regla general El responsable del tratamiento tiene la obligación de recabar el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos. Por consentimiento se entiende la manifestación de voluntad, libre inequívoca, específica e informada , mediante la que el interesado autoriza o permite el tratamiento de los datos personales que le conciernen El consentimiento del interesado, no tiene porque ser siempre expresa sino libre e inequívoca pudiendo ser, por tanto, meramente tácito por lo que, a tenor de lo dispuesto en el art. 14 RPDCP, el responsable del tratamiento podrá limitarse a informar al interesado del tratamiento, concediéndole un plazo de treinta días para manifestar su negativa al mismo, advirtiéndole de que de no pronunciarse a tal efecto se entenderá que consiente el mismo. Al mismo tiempo, el precepto citado impone al responsable la obligación de facilitar un medio sencillo y gratuito para manifestar su negativa al tratamiento de sus datos, para evitar que el consentimiento tácito pueda tener lugar como consecuencia de los impedimentos impuestos al interesado para manifestar su oposición al tratamiento. El interesado debe también manifestar su consentimiento para la cesión de sus datos a personas distintas del responsable del fichero, según dispone el art. 11 LOPD. La 11 solicitud de consentimiento debe ir referida a un tratamiento o serie de tratamientos concretos, con delimitación de la finalidad para la que serán objeto de cesión (cfr. art. 12.2 RPDCP). C.2) Excepciones al principio de la obtención del consentimiento Como se ha tenido ocasión de señalar, la LOPD regula a lo largo de su articulado diversos supuestos en los que el tratamiento de datos no exige recabar el consentimiento del interesado. Tales supuestos podrían concretarse en los siguientes: a) Cuando una ley o norma de derecho comunitario autoriza el tratamiento de los datos (cfr. arts. 6.1 y 11.2 LOPD y art. 10.2.a RPDCP). La norma que exime de la obligación de obtener el consentimiento para proceder al tratamiento de los datos de carácter personal, incluidas las cesiones, ha de tener rango de ley. b) Cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público, entendiéndose por tales aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona no impedida por una norma limitativa o sin mas exigencias que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración legal de fuentes de acceso público: a) los diarios y boletines oficiales, b) los medios de comunicación social, c) los censos pro,mocionales; d)las guias de servicios de comunicaciones electrónicas; e) los repertorios telefónicos en los términos previstos en la normativa específica; f) las listas de personas pertenecientes a grupos profesionales que contengan datos sobre nombre, título,profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de pertenencia al grupo (cfr. arts. 6.2 y 11.2.b LOPD y art. 10.2.b RPDCP) y su tratamiento es necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el tercero al que se le comuniquen los datos El art. 10 RPDCP precisa que el tratamiento sin consentimiento del titular debe ser legítimo, si bien dicha matización no es, en rigor, necesaria toda vez que la misma ya se deriva del principio de calidad. La exención no exime de la obligación de informar al interesado, si bien con la 12 particularidad de que podrá informársele con posterioridad al tratamiento, dentro del plazo de tres meses que señala el art. 5.4 LOPD. Además, el art. 5.5 LOPD dispone que si los datos obtenidos de una fuente accesible al público se destinan a una finalidad de prospección comercial, bastará con informar al interesado en la primera comunicación de esta naturaleza que se le remita, indicando el origen de los datos, la identidad del responsable del tratamiento y los derechos que le asisten. c) Cuando los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento (cfr. arts. 6.2 y 11.2.c LOPD y art. 10.3.b y 10.4.a RPDCP).Es el caso de los ficheros de personal de las empresas Si el responsable del tratamiento pretende obtener el consentimiento del interesado para fines no relacionados directamente con la relación contractual (v. gr., para el envío de futuras comunicaciones comerciales o la cesión de los mismos a entidades no relacionadas con la relación contractual), el responsable del tratamiento debe permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En línea con lo anterior, se permite la cesión de los datos del interesado sin su consentimiento cuando el interesado haya aceptado una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control comporte la comunicación de sus datos. d) Cuando el tratamiento de los datos tengan por finalidad proteger el interés vital del interesado (cfr. art. 6.2 LOPD y art. 10.3.c RPDCP).Esta excepción juega , sobre todo, en el campo de la sanidad y de determinados servicios: LOPD exime del consentimiento del interesado cuando el tratamiento de datos resulta necesario para la prevención o el diagnóstico médico, la prestación de asistencia sanitaria o tratamientos médicos o la gestión de servicios sanitarios, siempre que el tratamiento se realice por un profesional sanitario o por otra persona sujeta a una obligación equivalente de secreto. Hace falta, por tanto, un fin sanitario y un profesional sanitario o equivalente en los términos previstos en la Ley 16/2003 de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. e) Cuando los datos sean cedidos para un tratamiento posterior con fines históricos, 13 estadísticos o científicos (cfr. arts. 5.5, 11.2.e y 21.1 LOPD y art. 10.4.c RPDCP). Al respecto, debe señalarse que, conforme al art. 12 LOPD, no constituye una cesión de datos el acceso por un tercero a los mismos con la finalidad de prestar un servicio al responsable del tratamiento. La prestación de servicios debe estar prevista en un contrato, en el que se especifiquen las obligaciones del prestador del servicio en materia de protección de datos. La ulterior subcontratación de dicho servicio por parte de quien tiene acceso al fichero exige, en principio, autorización del responsable (cfr. art. 21 RPDCP). Una vez terminada la prestación del servicio, el prestador debe destruir los datos personales o devolvérselos al responsable del fichero, salvo que la ley le imponga la obligación de conservar los datos (cfr. art. 22 RPDCP). f) Cuando los datos se recojan en el “ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias” (art. 6.2 LOPD y art. 10.3.a RPDCP) o, tratándose de cesiones de datos entre Administraciones Públicas, cuando la comunicación se realice “para el ejercicio de competencias idénticas o que versen sobre las mismas materias” (art. 21 LOPD y art. 10.4.c RPDCP). g) Cuando los datos de carácter personal hayan sido obtenidos o elaborados por una Administración pública con destino a otra (art. 21.2 LOPD y art. 10.4 RPDCP). h) Y, finalmente, cuando la comunicación de datos tenga por destinatario al Defensor del Pueblo (u órgano autonómico equivalente), el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas (u órgano autonómico equivalente), en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas (art. 11.2.d LOPD y art. 10.4.b RPDCP). C.3) Supuestos de consentimiento reforzado: los datos especialmente protegidos El art. 7 LOPD establece un sistema de protección reforzado respecto de determinados datos que se estiman merecedores de especial protección, dada su incidencia sobre la intimidad de las personas. Los datos especialmente protegidos son los relativos a la ideología, creencias, religión, afiliación sindical, salud, origen racial o vida sexual de las personas. 14 La especial protección de estos datos se consigue exigiendo que el consentimiento sea expreso, en el caso de los datos sobre la salud, origen racial o vida sexual, o expreso y por escrito, si se trata de datos sobre la ideología, creencias, religión o afiliación sindical. Respecto de esta distinción, cabe preguntarse por las razones que han llevado al legislador a considerar más dignos de protección algunos tipos de datos, como por ejemplo la ideología, respecto de otros, como los relativos a la salud. En todo caso, debe reseñarse que el reforzamiento del consentimiento -en la práctica- es irrelevante toda vez que la carga de probar que se ha recabado el consentimiento expreso recae sobre el responsable del tratamiento, de ahí que éste tenga un indudable interés en que el consentimiento expreso se otorgue por escrito. Por otra parte, el incumplimiento de un principio aplicable al tratamiento de datos personales, cuando afecta a datos especialmente sensibles, supone un agravamiento de la sanción que correspondería respecto de datos ordinarios. Recientemente ha entrado en vigor la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de transparencia, acceso a la información y buen gobierno que dedica el artículo 15 a la protección de este tipo de datos. Distingue dos supuestos: a) datos especialmente protegidos a que se refiere el nº2 del artículo 7, en cuyo caso el acceso solo se podrá autorizar cuando se contase con consentimiento expreso o por escrito del afectado, salvo que dicho dato hubiese sido hecho manifiesto con anterioridad a la solicitud de acceso. b) datos especialmente protegidos a que se refiere el nº3 del artículo 7 o datos relatiovos a la comisión de infracciones pebnales o administrativas que no conllevasen amonestación pública del infractor, el acceso solo se podrá autorizar cuando se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquel estuviera amparado por una norma de rango legal. D) El principio de seguridad El art. 9 LOPD impone al responsable del tratamiento la obligación de adoptar las medidas de índole técnica y organizativa que garanticen la seguridad de los datos, con la finalidad de evitar el «acceso no autorizado» por parte de terceros. Las medidas de seguridad a adoptar por el responsable del fichero son objeto de desarrollo en el RPDCP y se clasifican en tres niveles: básico, medio y alto (cfr. art. 80 RPDCP). 15 E) El deber de secreto El art. 10 LOPD dispone que «el responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos». El deber de confidencialidad obliga no sólo al responsable del fichero sino a toda persona que intervenga en cualquier fase del tratamiento. Dicho deber supone que el responsable o quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos almacenados no pueda revelar ni dar a conocer su contenido teniendo la obligación de guardarlos, obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el responsable del fichero. F) El principio de veracidad del dato Este principio se traduce en que los datos de carácter personal que figuren en el fichero han de ser exactos, completos y actuales (art.4.3 LOPD). Se presumen exactos los datos facilitados directamente por el afectado. El responsable o encargado están obligados a ponerlos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. G) El principio de licitud del dato. El tratamiento ha de ser realizado de forma leal y lícita: Eso es tanto como decir que está prohibida la recogida de datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos, y si así se hace el fichero será ilegalidad H) Principio de acceso al dato. Los datos de carácter personal deben estar almacenados de forma que permitan el ejercicio del derecho de acceso, en tanto no proceda legalmente su cancelación. I) Principio de vida útil del dato. Los datos de carácter personal deben ser cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados. Por tanto no deben ser conservados en forma que permita la identificación del 16 interesado durante un período superior al necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o registrados. 2.2. Los derechos de los interesados A) Caracterización general Como se ha tenido ocasión de señalar, la LOPD otorga a los titulares de datos personales que han sido objeto de tratamiento un amplio catálogo de derechos sobre los mismos, con la finalidad principal de que puedan velar por el cumplimiento de los principios descritos en el apartado anterior. De entrada, los derechos reconocidos por la LOPD sólo pueden ser ejercidos por el afectado o interesado, quien tiene la obligación de acreditar fehacientemente su identidad frente al responsable del fichero respecto del cual ejercita sus derechos. Si el interesado fuese menor de edad o se encontrase en una situación de incapacidad, podría ejercitar sus derechos por medio de su representante legal. Sin embargo, el art. 23.2 RPDCP admite expresamente el ejercicio de los derechos contemplados en la LOPD a través de un representante voluntario, designado expresamente al efecto, en cuyo caso deberá constar claramente acreditada la identidad del representado y la representación con la que actúa. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el art. 2.4 LOPD permite que las personas allegadas puedan ejercitar el derecho de cancelación de los datos de una persona ya fallecida, a pesar de que el fallecimiento determinaría la exclusión del ámbito subjetivo de aplicación de la legislación de protección de datos. En cuanto al modo en que deben ejercitarse los derechos, el responsable del tratamiento debe posibilitar dicho ejercicio facilitando a los titulares un medio sencillo y gratuito. Por regla general, para ejercitar sus derechos, el interesado debe dirigir un escrito al responsable del fichero, por cualquier medio que acredite su recepción, con sus datos personales e indicación del derecho que se ejercita y, en su caso, los motivos por lo que se interesa y la documentación acreditativa de su demanda. Asimismo, también se admite el ejercicio de los derechos a través de los servicios de atención al público del 17 responsable del fichero. El responsable del tratamiento tiene la obligación de atender la solicitud de ejercicio de los derechos, aunque se presente utilizado un procedimiento distinto del establecido específicamente al efecto por aquél, debiendo contestar expresamente a las solicitudes, sin que pueda admitirse en ningún caso la desestimación tácita de las reclamaciones. Si el interesado intenta ejercitar alguno de sus derechos y no recibe -a su juicio- la contestación adecuada, puede solicitar la tutela de la AEPD, que instruirá el correspondiente procedimiento de tutela de derechos. Por último, en relación con los derechos de los interesados hay que tener en cuenta que en el marco de los ficheros de titularidad pública se contemplan ciertas singularidades que afectan, sobre todo, a los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y a los ficheros de la Hacienda Pública (cfr. arts. 22 y 23 LOPD). B) Derecho de acceso (cfr. art. 15 LOPD y arts. 27 a 30 RPDCP) El derecho de acceso permite a una persona a solicitar y obtener gratuitamente información de si sus propios datos están siendo objeto de tratamiento, la finalidad del tratamiento que, en su caso, se esté realizando, así como la información sobre el origen de dichos datos y las comunicaciones realizadas o previstas de los mismos. La información puede obtenerse mediante la mera consulta de los datos mediante su visualización , o la indicación de los datos objeto de tratamiento mediante escrito, copia, telecopia o fotocopia, certificada o no de forma legible, sin utilizar claves o códigos que requieran el uso de dispositivos mecánicos específicos El derecho de acceso sólo puede ejercitarse a intervalos no inferiores a doce meses, salvo interés legítimo y el responsable del tratamiento únicamente puede denegar el acceso a los datos cuando así lo disponga una ley. También cabe la denegación del acceso cuando se observa que el solicitante actúa en contra del principio de buena fe. Así lo ha reconocido el TS en una amplia jurisprudencia C) Derecho de rectificación (cfr. art. 16 LOPD y arts. 31 a 33 RPDCP) 18 Cualquier persona tiene derecho a dirigirse al responsable de un fichero para que modifique los datos inexactos o incompletos. Este derecho es consecuencia del principio de calidad, en cuya virtud sólo pueden ser objeto de tratamiento los datos que reflejen con exactitud la realidad. En la solicitud de rectificación, el interesado debe indicar el dato que se estima erróneo o incompleto y la corrección que debe realizarse, adjuntando al efecto la documentación justificativa. En caso de acceder a la solicitud, el responsable del fichero debe proceder a la rectificación instada por el interesado. Para el caso de que los datos hubieran sido cedidos a un tercero, el responsable deberá notificar al destinatario la rectificación practicada. D) Derecho de cancelación (cfr. art. 16 LOPD y arts. 31 a 33 RPDCP) Cualquier persona tiene derecho a dirigirse al responsable de un fichero para que elimine los datos inadecuados o excesivos. Este derecho se deriva igualmente del principio de calidad, en cuya virtud sólo pueden ser objeto de tratamiento los datos adecuados o pertinentes a la finalidad con la que fueron recabados. Si el responsable del fichero accede a la solicitud de cancelación, deberá abstenerse de seguir utilizando los datos del interesado. La cancelación supone, en primer término, el bloqueo de los datos, procedimiento que consiste en la conservación de los mismos para hacer frente a posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, de forma que los datos bloqueados no puedan ser consultados por ninguna persona, excepto por las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, con competencia en la materia. Una vez hayan prescrito dichas responsabilidades, el responsable del fichero eliminará los datos objeto de cancelación. E) Derecho de oposición (cfr. art. 30.4 LOPD y arts. 34 a 36 RPDCP) Cualquier persona puede oponerse a que sus datos personales sean objeto de tratamiento, pues -como es sabido- el tratamiento de datos requiere, por regla general, el consentimiento del interesado. 19 El derecho de oposición puede ejercitarse de dos modos. Por un lado, en los supuestos en los que es preciso el consentimiento del interesado, el derecho de oposición se ejercita con carácter previo al tratamiento, manifestando su oposición al mismo. Pero, por otro lado, también cabe la posibilidad de que el derecho de oposición tenga que ejercitarse a posteriori, como sucede en los supuestos en los que la LOPD permite el tratamiento de datos personales, sin necesidad de recabar el consentimiento del interesado (por ejemplo, porque el interesado facilitó sus datos en el marco de una relación jurídica con el responsable del fichero). En estos casos de ejercicio a posteriori, el interesado sólo podrá oponerse al tratamiento de sus datos si concurre un motivo legítimo y fundado, referido a una concreta circunstancia personal que lo justifique. El responsable del fichero podrá denegar el ejercicio del derecho de oposición, independientemente de los motivos particulares alegados por el interesado, cuando una ley autorice el tratamiento de los datos. Por último, los interesados también pueden oponerse al tratamiento de sus datos para evitar que se adopte una decisión respecto de su persona que se base únicamente en un tratamiento automatizado de datos destinado a evaluar determinados aspectos de su personalidad, tales como su rendimiento laboral, crédito, fiabilidad o conducta (art. 36 RPDCP). El derecho ha de ejercitarse mediante solicitud dirigida al responsable del fichero. F) Derecho de exclusión (cfr. art. 28 LOPD y art. 51 RPDCP) El interesado puede a posteriori oponerse a determinados tratamientos de sus datos, sin necesidad de alegar un motivo legítimo, facultad que recibe la denominación de «derecho de exclusión». El derecho de exclusión se circunscribe a los tratamientos de datos con fines publicitarios y a la inclusión de datos personales en guías de teléfonos, respecto de los cuales, como decimos, cabe solicitar la eliminación de los datos sin justa causa. 20 G) Derecho de Indemnización (art 19) Es el derecho de los que , como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la LOPD por el responsable o encargado del tratamiento, sufren un daño o una lesión en sus bienes o derechos, a ser indemnizados. Cuando se trata de ficheros de titularidad pública, la responsabilidad ha de exigirse de acuerdo con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones Públicas, que hoy se encuentra en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En los casos de ficheros de titularidad privada, la acción se ha de ejecutar ante los órganos de la jurisdicción ordinaria. H) Adaptaciones de los derechos de los interesados en el ámbito de determinados ficheros de titularidad pública En relación con los derechos de los interesados en el marco de los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por un lado, y de la Hacienda Pública, por otro, la LOPD contempla ciertas singularidades (arts. 22 y 23 LOPD). Así, los responsables de los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán denegar el acceso, la rectificación o cancelación en función de los peligros que pudieran derivarse para la defensa del Estado o la seguridad pública, la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando (art. 23.1 LOPD). De igual modo, los responsables de los ficheros de la Hacienda Pública podrán denegar el ejercicio de los derechos mencionados cuando el mismo obstaculice las actuaciones administrativas tendentes a asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y, en todo caso, cuando el afectado esté siendo objeto de actuaciones inspectoras (art. 23.2 LOPD). En tales supuestos, la persona a la que se le deniegue, total o parcialmente, el ejercicio de los derechos mencionados podrá ponerlo en conocimiento del Director de la AEPD o, en su caso, del organismo competente de cada Comunidad Autónoma -en el caso de ficheros mantenidos por Cuerpos de Policía propios de éstas o por las Administraciones tributarias autonómicas-, quienes deberán asegurarse de la procedencia o improcedencia de la denegación. 21 Además, tratándose de los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se contempla expresamente la obligación de proceder a la cancelación de los datos personales registrados “cuando no sean necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento. A estos efectos, se considerará especialmente la edad del afectado y el carácter de los datos almacenados, la necesidad de mantener los datos hasta la conclusión de una investigación o procedimiento concreto, la resolución judicial firme, en especial la absolutoria, el indulto, la rehabilitación y la prescripción de responsabilidad” (art. 22.4 LOPD). 3. LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS 3.1. Introducción De acuerdo con lo dispuesto en el art. 28 de la Directiva 95/46/CE, el artículo 16 del Tratado de Funcionamiento de la UE y el artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, los Estados miembros deberían disponer que una o más autoridades públicas se encargasen de vigilar la aplicación en su territorio de las disposiciones adoptadas por ellos en aplicación de la citada Directiva. Asimismo, en el referido artículo se establecía que estas autoridades públicas tendrían atribuida la potestad de supervisión y sanción. Por lo que respecta a España, la función de supervisión del cumplimiento de los mandatos establecidos en la LOPD le corresponde a la AEPD. Con todo, debe advertirse que junto a la AEPD, con competencias a nivel nacional, se han creado también las Agencias de Madrid y Cataluña, con competencias a nivel autonómico. Las normas que regulan la composición de la AEPD, su funcionamiento y competencias son la LOPD, el Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la AEPD, el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD y, supletoriamente, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común Administrativo y la ley 6/1997, de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, cuya Disposición Adicional 10ª establece el regimen jurídico de determinados entes públicos entre los que se encuentra la AEPD. En lo relativo 22 a su regimen patrimonial se rige por la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y en lo relativo a la contratación se rige por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del sector público Según la mencionada normativa la AEPD se caracteriza por ser un ente de Derecho Público (hoy con la categoría de agencia estatal conforme a la Ley 28/2006, de 18 de julio) con personalidad jurídica propia y plena capacidad publica y privada. Por todo ello, la AEPD actúa con independencia de las demás Administraciones Públicas en el ejercicio de sus funciones. En el ejercicio de sus funciones públicas, la AEPD actúa de conformidad con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Estructura de AEPD Por lo que se refiere a la estructura orgánica de la AEPD, cabría destacar los tres siguientes órganos: el Director de la AEPD, el Consejo Consultivo y la Subdirección General del Registro General de Protección de Datos. (cuenta además con una Secretaria General, una Subdirección de Inspección de datos, con un Adjunto al Director, un Gabinete Jurídico, un Area Internacional y un gabinete de Prensa) El Director de la AEPD, cuyo nombramiento se realiza por el Gobierno a propuesta del Ministro de Justicia de entre los miembros del Consejo Consultivo, es el encargado de la dirección de la Agencia y ostenta su representación. Durante su mandato, que tendrá una duración de 4 años, ejercerá sus funciones con plena independencia y objetividad y no estará sujeto a instrucción alguna. Por su parte, el Consejo Consultivo, nombrado también por el Gobierno, es un órgano colegiado de asesoramiento del Director y tiene por cometido emitir los informes en las cuestiones que aquél le someta y formular propuestas en temas relacionados con las materias de competencia de la AEPD. En cuanto a su composición, el Consejo Consultivo estaría integrado por los siguientes miembros: un diputado, un senador, un representante de la Administración General del Estado, un representante de la Administración Local, un miembro de la Real Academia de la Historia, un experto en la materia, un responsable de los usuarios y consumidores, un representante de las Comunidades Autónomas con agencia propia y un representante del sector de ficheros 23 privados. Con carácter preceptivo el órgano consultivo debe reunirse al menos una vez cada seis meses. Finalmente, el Registro General de Protección de Datos, adscrito a una Subdirección general es el órgano de la AEPD al que corresponde velar por la publicidad de la existencia de los ficheros automatizados de datos de carácter personal. Y ello con miras a hacer posible el ejercicio de los derechos de información, acceso, rectificación y cancelación de los datos de carácter personal. En el deberán inscribirse : a) Los ficheros de que sean titulares las Administraciones Públicas; b) Los ficheros de titularidad privada ; c) Las autorizaciones a que se refiere la LOPD y d) Los dartos relativos a los ficheros que sean necesarios para el ejercicio de los derechos de información, acceso, rectificación, cancelación y oposición. 3.3. Las funciones de la AEPD: especial mención a la potestad inspectora Entre las funciones que competen a la AEPD cabe destacar, de entrada, la función general de velar por el cumplimiento de la legislación sobre la protección de datos, así como la función de control de su aplicación, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de los datos contenidos en los ficheros. Concretamente, en relación a este último aspecto, a la AEPD le corresponde atender las peticiones y reclamaciones de los afectados, así como informarles de sus derechos cuando se lo requieran. Asimismo, en orden a la consecución de su función principal o genérica, la AEPD debe promover campañas de difusión en los medios, destinadas a informar a los ciudadanos de sus derechos en materia de protección de datos. Dichas campañas son financiadas con los fondos obtenidos de las sanciones que se imponen por el incumplimiento de las disposiciones de la LOPD. Junto a esta función de información y asesoramiento al afectado, la AEPD es el organismo encargado de emitir las autorizaciones previstas en la Ley-v. gr. concesión de inscripción de un fichero o transferencia internacional de datos-. La AEPD tiene atribuida además, la potestad inspectora y sancionadora; de ahí que sea la encargada de velar por el cumplimiento de las normas en materia de protección de datos y, en caso de 24 incumplimiento, a ella le compete adoptar las medidas necesarias para poner fin a la situación de ilegalidad. Entre sus múltiples funciones, a la AEPD le corresponde intervenir en la elaboración de las normas atinentes a la protección de datos. En este sentido, la AEPD participa de su elaboración realizando una labor de información de los proyectos de las normas de desarrollo de la LOPD -v. gr. Reglamento de desarrollo de la LOPD- o de otros proyectos que incidan en la materia de protección de datos de carácter personal -v. gr. normas sobre consumo o seguridad ciudadana. La AEPD se ocupa también de dictar Instrucciones y Recomendaciones en materia de seguridad y control de acceso a los ficheros, así como de las relativas a la adecuación de los tratamientos de datos a la LOPD. No debe dejar de mencionarse entre sus múltiples funciones, las competencias de la AEPD para actuar como representante de España en los foros internacionales que afecten a la protección de datos, su capacidad de control y observancia de lo dispuesto en la Ley reguladora de la Función Estadística Pública o su cometido de elaboración de la Memoria Anual que ha de presentarse en las Cortes, mediante conducto, por el Ministro de Justicia. Con todo, y sin restar importancia a las funciones ya mencionadas, ha de destacarse de entre las tareas encomendadas a la AEPD las labores de control, supervisión y sanción. En cuanto a la potestad de control e inspección, ésta se contempla de manera singularizada en el art. 40 de la LOPD, de acuerdo con el cual las autoridades de control podrán inspeccionar los ficheros a los que hace referencia la Ley y recabar cuantas informaciones precisen para el cumplimiento de sus cometidos. Para ello, podrán solicitar la exhibición o el envío de documentos y datos y examinarlos en el lugar en que se encuentren depositados, o bien inspeccionar los equipos físicos y lógicos utilizados para el tratamiento de los datos, accediendo a los locales donde se hallen instalados. Asimismo, del texto del art. 40 LOPD se colige que los funcionarios que ejerzan la 25 inspección tendrán la consideración de autoridad pública. Las labores de inspección deben estar expresamente autorizadas por el Director de la AEPD y pueden ser de dos tipos: las sectoriales y las que se inician como consecuencia de las reclamaciones concretas de los particulares o por orden del Director. Una vez finalizada la inspección, los funcionarios deben redactar la pertinente acta de inspección, que funciona a modo de presunción iuris tantum; suficiente, por tanto, para destruir el principio de presunción de inocencia. 3.4. La potestad sancionadora: las infracciones y sanciones en materia de protección de datos Junto a la potestad inspectora, y como consecuencia derivada de ella, a la AEPD se le atribuye la potestad sancionadora. Por tal potestad ha de entenderse la competencia de la Agencia para imponer sanciones cuando tras las inspecciones se comprueba la comisión de alguna de las infracciones recogidas en la LOPD. Según el art. 44 de la LOPD, las infracciones pueden ser leves, graves o muy graves. De su comisión responderán los responsables de los ficheros-públicos o privados-, así como los encargados de los tratamientos de datos-art. 43 LOPD. La relación de infracciones nos permite conocer lo que está prohibido en la gestión de los datos personales y, además, nos da una perfecta idea de qué conductas son las mas graves y, en consecuencia suponen una vulneración más intensa del derecho fundamental de protección de datos de caracter personal En cuanto a las sanciones, al igual que las infracciones, podrán ser consideradas como leves, graves o muy graves. La sanción prevista será la multa, fijando la norma la cuantía máxima y mínima. A la AEPD le corresponde establecer en montante de la multa entre el máximo y el mínimo fijado por la norma, atendiendo a las circunstancias que rodean al hecho -derecho afectado, daño y perjuicio causado. Cuando el hecho cometido sea constitutivo de una infracción muy grave, la AEPD podrá hacer uso de la potestad de inmovilización de los ficheros, tanto si éstos son de titularidad pública o privada. 26 Además de la imposición de la multa, y cuando se trate de ficheros de titularidad pública, el Director de la AEPD podrá proponer la iniciación de actuaciones disciplinarias, si procediere. El procedimiento y las sanciones a aplicar serán las establecidas en la legislación sobre el régimen disciplinario de las Administraciones Públicas. A su vez, el afectado por el incumplimiento de la normativa en materia de protección de datos puede solicitar que se le indemnice por los perjuicios que se hayan podido ocasionar. En tal caso, la indemnización se fijará, según lo establecido en la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de la Administración Pública -si se trata de ficheros de titularidad pública- o la determinarán los órganos de la jurisdicción ordinaria cuando se trate de ficheros de titularidad privada. La imposición de una sanción requiere que se lleve a cabo la tramitación de un procedimiento sancionador, el cual aparece íntegramente regulado en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD (cfr. arts. 120 y ss.). La resolución adoptada por la AEPD agota la vía administrativa y es recurrible ante la Audiencia Nacional. 3.5.Entidades de las Comunidades Autónomas equivalentes a la Agencia Española de Protección de Datos. Las Comunidades Autónomas pueden crear también entidades equivalentes a la Agencia Española de Protección de Datos en relación con los ficheros de titularidad publica creados o gestionados por ellas o por la Administración Local de su ámbito terrritorial. Estas entidades se consideran autoridades de control y, a ellas se les garantiza la misma plena independencia y objetividad en el ejercicio de su cometido que a la Agencia Española de Protección de Datos. También pueden las Comunidades Autónomas crear y mantener sus propis registros de ficheros para el ejercicio de sus competencias que se les reconoce sobre los mismos. Han creado su respectiva Agencia: a) La comunidad de Madrid, mdiante Ley 13/1995, 27 derogada por la Ley 8/2001 b) Cataluña mediante la Ley 5/2002, sustituida por la Ley 32/2010 y c) Pais Vasco mediante la ley 2/2004. Estatutos de Autonomía reformados recientemente como el catalán (artículo 31) o el de Castilla-León, prven expresamente la existencia de una autoridad independiente, designada por el Parlamento, o la posible creación de una agencia autonómica, respectivamente. Todas estas autoridades autonómicas solo pueden ejercer sus competencias sobre ficheros de titularidad pública creados por las Administraciones de las Comunidades Autónomas o por las entidades locales , así como por los organismos dependientes de las mismas. Bibliografía: AA.VV., Comentario al Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre), Thomson–Civitas, Cizur Menor, 2008; A PARICIOS ALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, 3.ª ed., Thomson– Reuters, Cizur Menor, 2009; GARCÍA CACHAFEIRO, F., LÓPEZ SUÁREZ, MARCOS A. y SOUTO GARCÍA, E., «Contexto normativo e conceptual da protección de datos de carácter persoal », en AA.VV., A protección dedatos de carácter persoal, Deputación de Lugo–UDC, Lugo, 2010, pp. 13–71;INSTITUCIÓN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA, La protección de datos de carácter personal; RUIZ CARRILLO, A., Manual práctico de protección de datos, Bosch, Barcelona, 2005; SANTOS GARCÍA, D., Nociones generales de la Ley Orgánica de Protección de Datos, Tecnos, Madrid, 2005. FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO MARCOS A. LÓPEZ SUÁREZ EVA M.ª SOUTO GARCÍA TEMA MODIFICADO POR ENRIQUE ÁLVAREZ ROMERO LETRADO HABILITADO DE LA XUNTA DE GALICIA 28 , TEMA 15 EL ACTO ADMINISTRATIVO: CLASES. ELEMENTOS CONCEPTO DEL Y ACTO ADMINISTRATIVO: SUJETO, OBJETO, CAUSA, FIN Y FORMA. NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS EFICACIA DEL PRINCIPIOS SUSPENSIÓN. ADMINISTRATIVOS. ACTO GENERALES. ADMINISTRATIVO: EJECUTIVIDAD PROCEDIMIENTOS EJECUCIÓN. 1 LA Y DE , TEMA 15. EL ACTO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CLASES. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO: SUJETO, OBJETO, CAUSA, FIN Y FORMA. NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO: PRINCIPIOS GENERALES. EJECUTIVIDAD Y SUSPENSIÓN. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN. NORMATIVA APLICABLE. • Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. • Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. • Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa EL ACTO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CLASES A) Concepto El concepto de acto administrativo que más acogida ha tenido en nuestra doctrina es el de Zanobini. Partiendo de éste, García de Enterría lo define como “la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”. De esta definición se derivan una serie de notas: a) Se trata de una declaración intelectual, lo que excluye las actividades puramente materiales. b) La declaración puede ser de voluntad – resolución de un procedimiento-, de juicio – un informe-, de conocimiento -certificaciones- o de deseo- solicitud de un órgano a otro. c)La declaración proviene de una Administración Pública, lo que excluye los actos jurídicos de los administrados o los dictados por órganos públicos que no constituyen administración pública, como los órganos judiciales. d)Se trata de un acto unilateral, lo que excluye los contratos y convenios administrativos (art.34 L39/2015: “Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien 2 , de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose a los requisitos y el procedimiento establecido”). Esto no excluye que la voluntad del administrado pueda jugar como presupuesto de su existencia, como la resolución de un procedimiento por desistimiento o renuncia del interesado. e) Se dicta en ejercicio de una potestad administrativa, lo que lo diferencia de los actos políticos dictados por el Gobierno en cuanto tal. f) Esta potestad es distinta de la reglamentaria. Los reglamentos son parte del ordenamiento jurídico, mientras que los actos administrativos son aplicación de éste, con lo que el régimen jurídico de ambos es diferente. B) Clases La Administración puede dictar tres tipos de actos (además de los materiales o de mera ejecución): -los actos privados, que la Administración dicta como un particular más y son fiscalizados por la jurisdicción civil. -Los actos públicos con efectos jurídico- privados -Los actos públicos, que son los actos administrativos en sentido estricto. Podemos recoger aquí diversas clasificaciones. Citaremos, sin afán exhaustivo: 1º- Se distingue entre actos administrativos expresos, tácitos y presuntos; a) Acto expreso: hay una clara e inequívoca declaración externa de voluntad administrativa. b) Acto tácito: en este caso no hay un acto expreso, pero sí una conducta administrativa positiva de la que se deduce claramente la voluntad del órgano que la realiza. c) Acto presunto: a falta de una declaración expresa o de una conducta inequívoca la ley, por ciertas circunstancias externas fácilmente comprobables, presume la existencia de determinada voluntad administrativa. En este caso, pues, a diferencia del anterior, el acto administrativo no se deduce de una conducta sino de la propia ley. 3 , 2º- Diferencia entre actos reglados y actos discrecionales, de acuerdo con el tipo de potestad que haya usado la Administración para dictar el acto. 3º- Actos favorables y de gravamen. Distinción formulada inicialmente por Jellinek, según el acto afecte al destinatario, produciendo a éste un resultado ventajoso o restringiendo su esfera jurídica. La importancia no es sólo teórica, ya que tiene relevantes efectos prácticos:así, los actos de gravamen deben ser motivados (art.35 L39/2015), a diferencia de los actos favorables. No obstante, la ley condiciona estrictamente la revocación por la Administración de los actos positivos para los destinatarios, mientras que el art. 109 L39/2015 indica expresamente que “Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables(...)”. 4º- Actos singulares y generales, según que el destinatario sea una persona determinada o una pluralidad indeterminada de sujetos. La distinción es relevante, por ejemplo, a efectos de notificación. 5º- Actos resolutorios y de trámite. Esta distinción parte de la circunstancia de que los actos se dictan en el seno de un procedimiento administrativo. Para llegar a la resolución final se sigue un iter con fases diferentes. Los actos previos a la resolución son los que la ley llama “actos de trámite”, lo que parece aludir sólo a actos de ordenación del procedimiento, cuando en realidad incluye también los actos materiales que preparan la resolución final. Además, los actos de trámite pueden ser internos, pero también externos de relación con las partes (otorgamiento de audiencia). Por otra parte, la regla de la irrecurribilidad de los actos de trámite sobre la cual se origina la distinción, es una simple regla de orden, pero no una norma material absoluta. Así, el art. 112 L39/2015 permite los recursos contra actos de trámite en determinados supuestos (cuando decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos). Y, en todo caso, puede alegarse la oposición a estos actos en la resolución que pone fin al procedimiento. 6º- Actos constitutivos – crean, modifican, extinguen relaciones o situaciones jurídicas 4 , subjetivas en los destinatarios o en la Administración- y declarativos- acreditan un hecho o una situación jurídica, sin incidir sobre su contenido, 7º- Actos de tracto instantáneo o sucesivo. 8º- Actos que causan estado en vía administrativa y actos que no agotan dicha vía, distinción básica a efectos de recursos y acceso a la vía jurisdiccional. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO: SUJETO, OBJETO, CAUSA, FIN Y FORMA a) SUJETO Tal y como se ha indicado, la declaración que constituye el acto administrativo siempre procede de una Administración Pública. El art.2.3 L39/2015 señala que “Tienen la consideración de Administraciones Públicas la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, así como los organismos públicos y entidades de derecho público previstos en la letra a) del apartado 2 anterior” (Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas). El artículo 34 L39/2015 señala que los actos administrativos se producen por el órgano competente. Esta competencia, de acuerdo con el art.8 de la L40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, “es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación en los términos previstos en ésta u otras leyes”. La competencia puede ser territorial (por razón del territorio), material (por razón de la materia) o jerárquica (por razón del grado). La falta de competencia territorial o material supone la nulidad de pleno derecho del acto administrativo de acuerdo con el art. 47.1.b) L39/2015. Sin embargo, la incompetencia jerárquica solamente supone la anulabilidad del acto administrativa dictada por órgano incompetente. En este caso, el art. 52.3 señala que “si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado”. 5 , b) OBJETO El objeto del acto administrativo es su contenido, la declaración de conocimiento, voluntad, juicio o deseo en que consiste el acto. Suele distinguirse entre contenido esencial o natural, aquel cuya existencia individualiza el acto e impide que se confunda con otro y el accidental. De acuerdo con el art.34.2 L39/2015, “El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquéllos”. El contenido será lícito, pues el art. 47 L 39/2015 señala que son nulos de pleno derecho los actos “que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta” y posible, ya que el apartado c) del mismo precepto señala que serán nulos los actos “que tengan un contenido imposible”. c) CAUSA La doctrina distingue entre la causa jurídica o inmediata de los actos administrativos, que es el fin típico de todos los actos de una categoría determinada, de la causa natural o remota que es el fin particular que el sujeto se propone al realizar un determinado acto. Por ello, mientras la causa jurídica es la misma para un determinado tipo de actos, la causa natural puede ser muy diversa. Esta distinción encaja con el citado art. 34 L 39/2015, que se refiere a la causa jurídica cuando señala que el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el Ordenamiento Jurídico y alude también a la causa natural al señalar que dicho contenido será determinado y adecuado a los fines de aquellos, prohibiendo, en consecuencia, los motivos de interés privado como finalidad de los actos administrativos. d)FIN La Administración debe perseguir el interés público en sus actuaciones. El art.48 L39/2015 señala que “Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier desviación del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder” y el art.70.2 L29/1998, RJC-A indica que “Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”. García de Enterría destaca que al configurar la potestad, la norma, de manera explícita o 6 , implícita, le asigna un fin específico que es siempre un fin público, pero que se matiza significativamente en cada uno de los sectores de actividad como un fin específico(por ejemplo, en la potestad de policía, la seguridad pública). El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una potestad, debe servir necesariamente a ese fin típico e incurrirá en vicio legal si se aparta de él o pretende servir una finalidad distinta aun cuando se trate de otra finalidad pública. e) FORMA La forma de los actos administrativos puede hacer referencia a dos acepciones: - Como procedimiento administrativo a través del cual se dictan. Resulta relevante al ser el procedimiento una exigencia constitucional consagrada en el art. 105.c) CE. Además, los actos que se hayan dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido son nulos de pleno derecho de conformidad con lo establecido en el art. 47 L39/2015. - Como forma de exteriorizar la voluntad administrativa. El art. 36 L39/2015 mantiene el principio de libertad de forma de la regulación anterior y señala que “1. Los actos administrativos se producirán por escrito a través de medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma más adecuada de expresión o constancia. 2. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido. 3. Cuando deba dictarse una serie de actos administrativos de la misma naturaleza, tales como nombramientos, concesiones o licencias, podrán refundirse en un único acto, acordado por el órgano competente, que especificará las personas u otras circunstancias que individualicen los efectos del acto para cada interesado”. El defecto de forma “solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los 7 , interesados”, de acuerdo con el art. 48.2 L39/2015. Resulta relevante en este punto hacer referencia a la motivación, por la que la Administración expresa las razones por las que adopta una decisión. El art. 35 L39/2015 recoge los supuestos en que los actos administrativos deberán ser motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Citaremos, a título de ejemplo: - Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos - Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos - Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados. La Jurisprudencia ha entendido de modo generalizado que es suficiente con que se cumpla la función de explicar las razones de hecho y de derecho por las que adopta sus decisiones, sin necesidad de que sea extensa. Tendrá eficacia anulatoria la falta de motivación cuando produzca indefensión o se impida alcanzar el fin del acto, de acuerdo con el citado art.48 y sólo por absoluta falta de motivación de la resolución (STSJ Galicia 28-01-2000). NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS La comunicación es el medio para poner en conocimiento de los administrados el contenido de los actos administrativos. La normativa distingue como formas de comunicar los actos la notificación, cuando el acto se dirige a una persona o conjunto de personas determinadas y la publicación, cuando el acto tiene por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas. Una de las principales novedades que introduce la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas con respecto a la regulación anterior recogida en la Ley 30/1992 RJAPy PAC es la referida a la normalización de los medios electrónicos como modo destacado de comunicación entre la Administración y los ciudadano, normalización que se extiende a la notificación de los actos administrativos. Las notificaciones electrónicas serán preferentes y se realizarán en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada única, según corresponda. Asimismo, se incrementa la seguridad jurídica de los interesados estableciendo nuevas medidas que 8 , garanticen el conocimiento de la puesta a disposición de las notificaciones como: el envío de avisos de notificación, siempre que esto sea posible, a los dispositivos electrónicos y/o a la dirección de correo electrónico que el interesado haya comunicado, así como el acceso a sus notificaciones a través del Punto de Acceso General Electrónico de la Administración que funcionará como portal de entrada. La materia referente a notificaciones y publicaciones se recoge en el Título III, Capítulo II “Eficacia de los actos” de la Ley39/2015, concretamente en los artículos 40 a 46. Artículo 40. Notificación. “1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes. 2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente. 3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda. 4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado. 5. Las Administraciones Públicas podrán adoptar las medidas que consideren necesarias para la protección de los datos personales que consten en las resoluciones y actos administrativos, cuando éstos tengan por destinatarios a más de un interesado”. 9 , Artículo 41. Condiciones generales para la práctica de las notificaciones “ 1. Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía. No obstante lo anterior, las Administraciones podrán practicar las notificaciones por medios no electrónicos en los siguientes supuestos: a) Cuando la notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea del interesado o su representante en las oficinas de asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento. b) Cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resulte necesario practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la Administración notificante. Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. Los interesados que no estén obligados a recibir notificaciones electrónicas, podrán decidir y comunicar en cualquier momento a la Administración Pública, mediante los modelos normalizados que se establezcan al efecto, que las notificaciones sucesivas se practiquen o dejen de practicarse por medios electrónicos. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de practicar electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios. Adicionalmente, el interesado podrá identificar un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico que servirán para el envío de los avisos regulados en este artículo, pero no para la práctica de notificaciones. 2. En ningún caso se efectuarán por medios electrónicos las siguientes notificaciones: 10 , a) Aquellas en las que el acto a notificar vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico. b) Las que contengan medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques. 3. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración. Cuando no fuera posible realizar la notificación de acuerdo con lo señalado en la solicitud, se practicará en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. 4. En los procedimientos iniciados de oficio, a los solos efectos de su iniciación, las Administraciones Públicas podrán recabar, mediante consulta a las bases de datos del Instituto Nacional de Estadística, los datos sobre el domicilio del interesado recogidos en el Padrón Municipal, remitidos por las Entidades Locales en aplicación de lo previsto en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. 5. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y el medio, dando por efectuado el trámite y siguiéndose el procedimiento. 6. Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida. 7. Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar”. En consecuencia, se hace hincapié en la notificación electrónica como preferente. Se introduce, además, la posibilidad de que el interesado facilite una dirección de correo 11 , electrónico en la que se le “avisará” de las notificaciones que se le envíen, con independencia del medio empleado para su realización. Y resulta destacable, por otra parte, que en el caso de notificaciones por varios medios, se establece una prevalencia y se tiene en cuenta la primera realizada. Cabe destacar que, de conformidad con el art. 14 de la misma ley 39/2015, “1.Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento. 2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos: a) Las personas jurídicas b) Las entidades sin personalidad jurídica. c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de ese colectivo se entenderán incluídos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración. e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración. 3. Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional y otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios.” 12 , Artículo 42.Práctica de las notificaciones en papel “1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria. 2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44. 3. Cuando el interesado accediera al contenido de la notificación en sede electrónica, se le ofrecerá la posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de medios electrónicos.” Una vez más se incide en la relevancia de la notificación electrónica ya que, aunque la comunicación se produzca en papel, debe ponerse a disposición del interesado en sede electrónica. Para la recogida en el domicilio, se incluye la exigencia de que se realice por un mayor de 14 años. Y se concreta la diferencia horaria entre los dos intentos de notificación. Artículo 43. Práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos. “1.Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo. A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede 13 , electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación. 2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido. 3. Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única. 4. Los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso General electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de acceso”. Artículo 44. Notificación infructuosa “Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado». Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente. Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado» “ Esta obligatoriedad de publicación en el BOE, permitiéndose el empleo de boletines de Comunidades Autónomas o de provincias de modo accesorio ya se introdujo en la legislación en la reforma de la LRJAPYPAC a través de la Ley 15/2014. 14 , 1. Artículo 45. Publicación “1. Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente. En todo caso, los actos administrativos serán objeto de publicación, surtiendo ésta los efectos de la notificación, en los siguientes casos: a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la individualmente realizada. b) Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el medio donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos. 2. La publicación de un acto deberá contener los mismos elementos que el artículo 40.2 exige respecto de las notificaciones. Será también aplicable a la publicación lo establecido en el apartado 3 del mismo artículo. En los supuestos de publicaciones de actos que contengan elementos comunes, podrán publicarse de forma conjunta los aspectos coincidentes, especificándose solamente los aspectos individuales de cada acto. 3. La publicación de los actos se realizará en el diario oficial que corresponda, según cual sea la Administración de la que proceda el acto a notificar. 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, la publicación de actos y comunicaciones que, por disposición legal o reglamentaria deba practicarse en tablón de anuncios o edictos, se entenderá cumplida por su publicación en el Diario oficial correspondiente.” Artículo 46. Indicación de notificaciones y publicaciones. “Si el órgano competente apreciase que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, se limitará a publicar en el Diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para 15 , conocimiento del contenido íntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento. Adicionalmente y de manera facultativa, las Administraciones podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión que no excluirán la obligación de publicar en el correspondiente Diario oficial”. LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO: PRINCIPIOS GENERALES La eficacia de los actos administrativos hace referencia, en sentido estricto, al momento a partir del cual el acto administrativo produce efectos. En nuestro ordenamiento la Administración goza de la potestad de ejecutividad inmediata de sus actos, que producen efectos desde que se dictan. No obstante, no todos los actos administrativos producen la misma eficacia jurídica, como ocurre en la diferenciación entre los actos favorables y de gravamen. Podemos destacar los siguientes principios generales: a) Presunción de legalidad El art. 39 L39/2015 repite la misma redacción de la LRJAPYPAC y señala que “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”. Este precepto establece una presunción de validez iuris tantum que admite prueba en contrario pero traslada al particular afectado la carga de acreditar su invalidez. No obstante, la presunción precisa que el acto reúna unas condiciones externas mínimas de legitimidad. Por tanto, no gozará de esta presunción de legalidad el acto adoptado por un órgano manifiestamente incompetente o en cuyo contenido se declaren o resuelvan conductas claramente delictivas, contrarias al ordenamiento jurídico o con completa carencia del procedimiento jurídico correspondiente. Así, el art.117 L39/2015 autoriza la suspensión de la ejecución de los actos administrativos cuando se impugna con base en una causa de nulidad de pleno derecho. Además, el art. 39 establece expresamente, que “4. Las normas y actos dictados por los órganos de las Administraciones Públicas en el ejercicio de su propia competencia deberán ser observadas por el resto de los órganos administrativos, aunque no dependan jerárquicamente entre sí o pertenezcan a otra 16 , Administración. 5.Cuando una Administración Pública tenga que dictar, en el ámbito de sus competencias, un acto que necesariamente tenga por base otro dictado por una Administración Pública distinta y aquélla entienda que es ilegal, podrá requerir a ésta previamente para que anule o revise el acto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, de rechazar el requerimiento, podrá interponer recurso contencioso-administrativo. En estos casos, quedará suspendido el procedimiento para dictar resolución”. Debe tenerse en cuenta que la eficacia de un acto es una cuestión de hecho. La Administración puede imponer materialmente sus actos siempre que sean susceptibles de producir efectos, aunque estén afectados de una causa de nulidad de pleno derecho. Esta eficacia será, en su caso, impugnada por los particulares a través de los medios de recurso establecidos por el ordenamiento jurídico. b) Principio de eficacia inmediata Como ya se ha indicado, el art. 39 L39/2015 recoge el principio de eficacia inmediata de los actos administrativos desde la fecha en que se dicten, aunque en el mismo precepto aparece la excepción de que en ellos se disponga otra cosa. El apartado 2 incluye los supuestos en que la eficacia se retrasa: “La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior”. El primer supuesto indicado “cuando así lo exija el contenido del acto” hace referencia a un elemento material, ajeno al acto, que no se ha cumplido cuando este se dicta (por ejemplo, el nombramiento de un funcionario público cuyos efectos quedan sujetos a su toma de posesión) El supuesto relativo a la posterior notificación exige un acto de comunicación al interesado o de publicación en defensa de sus intereses. El art.40 ya indicado dispone que se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses. La notificación se realizará unicamente a los administrados que tengan la condición de 17 , interesados en sentido técnico en el procedimiento. Es un acto formal, por lo que si no se realiza de modo adecuado no producirá efectos. El art. 40.3 recoge como excepción las notificaciones que contienen el texto íntegro pero carecen de algún elemento necesario. En este caso producirán efectos a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones de las que pueda deducirse que conoce su contenido o alcance, o interponga algún recurso. La publicación de los actos administrativos tiene más relación con la notificación que con la publicación oficial de las disposiciones de carácter general. Los supuestos se contemplan en el art. 45 Ley 39/2015, anteriormente citado. Cabe destacar con García de Enterría que se trata de un sistema de garantías creado para favorecer al interesado, por lo que un acto administrativo favorable a este producirá efectos aunque no esté debidamente notificado. En lo relativo a la demora por necesidad de “aprobación superior”. En estos casos el acto se presume válido (a diferencia de los casos en los que la autorización debe ser previa al nacimiento del acto) y sólo precisa la intervención de un órgano distinto a aquel que lo dictó para que produzca efectos (como el plan de ordenación general de un municipio que precisa de la aprobación del órgano competente de la Comunidad Autónoma). c)Retroactividad La regla general, tal y como señala el Tribunal Supremo, es la irretroactividad de los actos administrativos. No obstante, el apartado 3 del art. 39 Ley 39/2015 señala que “Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, así como cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas”. Se trata de supuestos singulares de carácter extraordinario. EJECUTIVIDAD Y SUSPENSIÓN a) EJECUTIVIDAD La ejecutividad constituye un importante privilegio de la Administración, ya que supone eximir a la Administración de acudir a los Tribunales de Justicia para obtener el 18 , reconocimiento de sus derechos o pretensiones, que puede declarar por sí misma. Esta circunstancia resulta especialmente destacable en los actos de gravamen, ya que puede imponer ella misma derechos y obligaciones a los interesados, que estarán obligados a cumplirlas. Suele distinguirse de la ejecutoriedad o ejecutividad inmediata, en virtud de la cual la Administración puede, por sí misma,ejecutar coactivamente sus decisiones si el obligado no las cumple voluntariamente. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2001 afirma que debe diferenciarse, tratándose de resoluciones administrativas, entre ejecutividad y actividad de ejecución [o ejecutoriedad]. Lo primero expresa una calidad de dicha resolución, consistente en la posibilidad que le permite ser llevada a la práctica mediante actos materiales de ejecución. Mientras que lo segundo son esos propios actos materiales por los que se lleva a la práctica la resolución y que son algo distinto de esta última, aunque arranquen de ella. Se recoge en el artículo 98 Ley 39/2015 “1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que: a) Se produzca la suspensión de la ejecución del acto. b) Se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición. c)Una disposición establezca lo contrario. d) Se necesite aprobación o autorización superior. 2. Cuando de una resolución administrativa, o de cualquier otra forma de finalización del procedimiento administrativo prevista en esta ley, nazca una obligación de pago derivada de una sanción pecuniaria, multa o cualquier otro derecho que haya de abonarse a la Hacienda pública, éste se efectuará preferentemente, salvo que se justifique la imposibilidad de hacerlo, utilizando alguno de los medios electrónicos siguientes: a) Tarjeta de crédito y débito. b) Transferencia bancaria. c) Domiciliación bancaria. 19 , d) Cualesquiera otros que se autoricen por el órgano competente en materia de Hacienda Pública”. Este apartado 2 supone una novedad respecto a la legislación previa (LRJAPYPAC). El fundamento de este poder ha sido explicado por los autores de distintas maneras. Algunos entiendes que se basa en la situación preeminente de la Administración, en su imperium. Otros se centran en los intereses generales, en el bien común y hay también sectores doctrinales que se centran en razones prácticas de eficacia y celeridad en la actuación administrativa. B) SUSPENSIÓN El citado privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos lleva consigo que éstos no se suspendan como regla general. El citado artículo 98 recoge que los actos son inmediatamente ejecutivos salvo que, entre otros supuestos, se produzca la suspensión de la ejecución del acto. El artículo 117 Ley 39/2015 señala que ”1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley. 3.La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto. En 20 , estos casos, no será de aplicación lo establecido en el artículo 21.4 segundo párrafo, de esta Ley. 4. Al dictar el acuerdo de suspensión podrán adoptarse las medidas cautelares que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado. Cuando de la suspensión puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, aquélla sólo producirá efectos previa prestación de caución o garantía suficiente para responder de ellos, en los términos establecidos reglamentariamente. La suspensión se prolongará después de agotada la vía administrativa cuando, habiéndolo solicitado previamente el interesado, exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contencioso-administrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud. 5. Cuando el recurso tenga por objeto la impugnación de un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, la suspensión de su eficacia habrá de ser publicada en el periódico oficial en que aquél se insertó”. La suspensión implica, en cualquier caso, una paralización del acto administrativo de carácter transitorio, pues una suspensión indefinida supondría la extinción del acto. La regla general, pues, es la no suspensión de los actos administrativos en casos de interposición de recursos para evitar la paralización de la actividad de la Administración. Pero la aplicación rígida de este principio podría dejar sin eficacia real el derecho del recurso, ya que no podrían restablecerse las situaciones previas al acto recurrido. Por eso el legislador opta por permitir la suspensión en determinados supuestos, para evitar perjuicios de imposible o difícil reparación. Incluso se contempla la posibilidad de suspensión automática en el apartado 3. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN. La ejecución forzosa es el privilegio por el que la Administración puede obligar al administrado a la realización de un acto administrativo en caso de incumplimiento, sin 21 , necesidad de solicitar la tutela jurisdiccional. Se regula en el artículo 99 Ley 39/2015, en el cual se indica que “Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial”. En el propio precepto se recogen, pues, una serie de excepciones. Así, “en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley”. Aquí se incluye la suspensión acordada en vía administrativa (art.117L39/2015), jurisdiccional (129 y ss.LJC-A) o incluso de suspensión automática (así, por ejemplo, la suspensión de liquidaciones tributarias en el procedimiento económico-administrativo, cuando el recurrente afianza el pago del importe de la deuda. La otra excepción tiene lugar “cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales” (por ejemplo, la entrada en domicilio). Deben añadirse, además, las exclusiones recogidas en el citado art.98. La doctrina suele considerar otra serie de exclusiones, como los actos administrativos que no son susceptibles de ejecución (actos declarativos de derechos), aquellos en que una ley excluye expresamente la posibilidad de ejecución forzosa (como los actos personalísimos en que no cabe la compulsión personal), los actos que se producen en relaciones interadministrativas o las resoluciones sancionadoras, que sólo son ejecutivas cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se hubieran adoptado (art.90.3 Ley 39/2015). Procedimiento- La ley 39/2015, tal y como ocurría con la legislación anterior, no regula un verdadero procedimiento de ejecución, sino que establece una serie de requisitos. GARCÍA-TREVIJANO se refiere a tres requisitos para poder entrar en ejecución: -.Que se trate de actos válidos o aparentemente válidos (si no contaran con los mínimos requisitos para su externa validez no operaría la ejecutoriedad.) 22 , -.Que no haya sido suspendida su ejecución -.Debe preceder en todo caso un acto administrativo intimatorio de la ejecución forzosa. Habría pues dos tipos de actos: el que se va a ejecutar, y que habrá sido notificado o publicado y el acto intimatorio que tiene por objeto advertir de la ejecución y que da un plazo para su cumplimiento, pasado el cual se procederá a la ejecución forzada. Estas fases se ven claramente en el procedimiento de cobro de deudas tributarias. Existe jurisprudencia que deduce la obligación de dar al administrado una segunda oportunidad, requiriéndole separadamente para la ejecución del acto previamente notificado. No obstante, tal doctrina no es pacífica, pues la falta de clara regulación lleva a otros autores a defender que el propio título ejecutivo podría servir del apercibimiento establecido en el art. 99 L39/2015 (antiguo art.95 LRJAPYPAC). Además, es necesario que el interesado haya gozado de un plazo suficiente para la ejecución voluntaria, sin que ésta se haya producido. El art. 99 señala como requisito el “previo apercibimiento”, que constituye la advertencia al interesado de que si no cumple lo ordenado en un plazo señalado al efecto se pondrá en marcha el procedimiento de ejecución. A partir de ese momento puede iniciarse el procedimiento de ejecución. Medios de ejecución forzosa- El art. 100 L39/2015 establece que “1. La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios: a) Apremio sobre el patrimonio. b) Ejecución subsidiaria. c) Multa coercitiva. d) Compulsión sobre las personas. 2. Si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual. 3. Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o ,en su defecto, la oportuna autorización judicial.” 23 , En los siguientes artículos la ley regula cada uno de estos medios: Art.101. Apremio sobre el patrimonio “1. Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad líquida se seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento de apremio. 2. En cualquier caso no podrá imponerse a los administrados una obligación pecuniaria que no estuviese establecida con arreglo a una norma de rango legal.” El procedimiento recaudatorio tributario en vía ejecutiva se regula en los arts.70 y ss. del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación. Art.102. Ejecución subsidiaria “1.Habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujetos distintos del obligado. 2. En este caso, las Administraciones Públicas realizarán el acto, por sí o a través de las personas que determinen, a costa del obligado. 3. El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior. 4. Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva”. Supone, pues, la realización de lo ordenado en el acto administrativo previo por persona distinta del destinatario y a su cuenta. No se impone ninguna carga nueva al destinatario, con lo que no se exige ninguna cobertura legal específica, sino que es suficiente con la previsión del art.102. Por su propia naturaleza sólo procede en actos no personalísimos, es decir, en relación a obligaciones o prestaciones fungibles, como la realización de obras, etc... La Administración puede realizar las obras por sí misma o encargar su ejecución a un tercero, de manera que todos los gastos que origine la ejecución, incluidos los posibles daños y perjuicios que puedan producirse, corresponden al obligado inicial a quien, incluso, puede exigírsele el previo abono cautelar de las cantidades previstas, a reserva de 24 , la correspondiente liquidación definitiva (apartado 4). En definitiva, la ejecución subsidiaria supone la conversión de la obligación del acto en una deuda pecuniaria, susceptible de exigirse por la vía de apremio (apartado 3) si el obligado se resiste a esta forma de cumplimiento. Cualquier otra resistencia del obligado puede ser removida utilizando otro de los medios de ejecución forzosa recogidos en la ley. Art.103. Multa coercitiva “1. Cuando así lo autoricen las Leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, las Administraciones Públicas pueden, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos: a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la persona del obligado. b) Actos en que, procediendo la compulsión, la Administración no la estimara conveniente. c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona. 2. La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas”. Estas multas no tienen carácter retributivo, sino que simplemente pretenden forzar el cumplimiento de lo ordenado. No son sanciones propiamente dichas, por lo que son compatibles con éstas, sin que entre en juego el principio non bis in idem. Se impone de este modo sobre el destinatario del acto que se pretende ejecutar una obligación nueva y distinta de la establecida en ese acto, por lo que se exige una cobertura legal específica que no proporciona el acto previo. Las multas pueden reiterarse, pero es imprescindible ofrecer al obligado tiempo bastante para cumplir lo ordenado antes de imponer una nueva multa y es también necesario formular cada vez los apercibimientos e intimaciones precisos. La amplitud de los supuestos recogidos en el art.103 prácticamente incluye todos los actos posibles. 25 , Art.104. Compulsión sobre las personas “1. Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar podrán ser ejecutados por compulsión directa sobre las personas en los casos en que la ley expresamente lo autorice, y dentro siempre del respeto debido a su dignidad y a los derechos reconocidos en la Constitución. 2. Si, tratándose de obligaciones personalísimas de hacer, no se realizase la prestación, el obligado deberá resarcir los daños y perjuicios, a cuya liquidación y cobro se procederá en vía administrativa.” Éste es el más radical de los medios de ejecución forzosa previstos en la ley, al traducirse pura y simplemente en el empleo de la fuerza sobre las personas, eliminando su libertad. En consecuencia, sólo procede cuando no basten los otros medios de ejecución para asegurar el cumplimiento del acto. Por ello se reduce su aplicación a las obligaciones negativas, consistentes en no hacer o soportar y en las obligaciones de hacer personalísimas. En los demás casos el cumplimiento puede garantizarse por otros medios. Se exige un fundamento legal y unos estrictos límites en los que debe mantenerse la actuación, respetando la dignidad de la persona y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. BIBLIOGRAFÍA - GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y FERNÁNDEZ, T.R.: Curso de Derecho Administrativo I, Editorial Aranzadi, 13ª Edición, 2006, Navarra. - ANDRÉS PÉREZ, Mª R: La notificación y publicación de los actos administrativos, Editorial Bosch, 2006, Barcelona. - BARCELONA LLOP, J: Ejecutividad, ejecutoriedad y ejecución forzosa de los actos administrativos- Ediciones de la Universidad de Cantabria, Santander, 1995. - SANTAMARÍA PASTOR, J.A.: Principios de Derecho Administrativo General; Iustel, Madrid 2004. - PARADA VÁZQUEZ, J.R.: Derecho Administrativo, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2005. 26 , - GARCÍA-TREVIJANO: Los actos administrativos, tratados y manuales. Ed. Civitas. SUSANA CASTRO PÉREZ FUNCIONARIA DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 27 TEMA 16 EL PROCEDIMIENTO CONCEPTO Y NATURALEZA. PROCEDIMIENTO DE LAS ADMINISTRATIVO: LA LEY ADMINISTRATIVO ADMINISTRACIONES DE COMÚN PÚBLICAS: ÁMBITO DE APLICACIÓN. GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO. 1 TEMA 16. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y NATURALEZA. LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: ÁMBITO DE APLICACIÓN. GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO. NORMATIVA APLICABLE -Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. 1. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y NATURALEZA. 1.1. CONCEPTO. El procedimiento administrativo se configura como una garantía del ciudadano frente a la Administración obligando así a que la actuación de esta se canalice a través de un íter preconfigurado y puede definirse jurídicamente como el cauce formal necesario que por imperativo legal ha de seguirse en la actuación administrativa, consistente en un conjunto ordenado de actos administrativos reglados dirigidos a conformar y exteriorizar la voluntad de la Administración, en cuanto orientada a la consecución de un fin. Este concepto de procedimiento administrativo se inspira en la declaración recogida en la Exposición de Motivos de la derogada Ley de procedimiento administrativo de 1958, que consideraba el procedimiento administrativo como “el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuación administrativa para la consecución de un fin”. Se trata de un concepto de base procesalista, aunque no hay que olvidar que el procedimiento es una noción traída al campo del Derecho administrativo desde el ámbito del Derecho procesal, si bien, con un propio significado en cuanto tiene por objeto el desarrollo de la función administrativa, netamente diferenciada de la función jurisdiccional. Son notas principales del concepto del procedimiento administrativo las siguientes: a) Implica una sucesión o secuencia de actos internos, cada uno con su propia identidad y funcionalidad instrumental, aunque íntimamente relacionados entre sí por un efecto jurídico único. b) Existe un vínculo causal entre los sucesivos actos de trámite integradores del 2 procedimiento, actuando cada uno de ellos como consecuencia de los anteriores y como causa o presupuesto de los siguientes. c) Como resultado final se obtiene un acto resolutorio, que representa la integración de todos los actos de trámite del procedimiento, haciendo posible la expresión de una voluntad administrativa unitaria sobre la materia objeto del procedimiento. Siguiendo este concepto, la Exposición de Motivos de la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC) se refiere al procedimiento administrativo como el conjunto ordenado de trámites y actuaciones formalmente realizadas, según el cauce legalmente previsto, para dictar un acto administrativo o expresar la voluntad de la Administración. Sin embargo, el procedimiento administrativo no se puede conceptuar únicamente como la expresión externa de un conjunto de actos de trámite orientados a la consecución de un fin, sino que también se configura como un medio de garantizar el sometimiento permanente de la Administración al principio de legalidad, pudiendo decirse así que el procedimiento administrativo constituye el presupuesto formal necesario para la juridificación de la actuación administrativa o la forma de llevar a cabo la acción administrativa con arreglo a Derecho (así ha indicado la STC 227/1998, de 29 de noviembre). Desde esta perspectiva se puede decir, en definitiva, que el procedimiento es una conquista del Estado de Derecho: La Administración Pública se sujeta al imperio de la ley y al Derecho, y el procedimiento administrativo responde a la exigencia de la juridificación de la actividad administrativa. En materia competencial, el artículo 149.1.18º atribuye al Estado la competencia exclusiva para delimitar las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La Constitución Española, en su artículo 103.1, establece que la Administración sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, fijando además los principios que deben regir su actuación, entre los que destacan el de eficacia y el de legalidad, al imponer el sometimiento pleno de la actividad administrativa a la ley y al derecho. La materialización de estos principios se produce en el procedimiento administrativo, que garantiza así el adecuado equilibrio entre la eficacia de la actuación 3 administrativa y la imprescindible salvaguarda de los derechos de los ciudadanos y las empresas, que deben ejercerse en condiciones básicas de igualdad en cualquier parte del territorio, con independencia de la Administración con la que se relacionen. Además, el texto constitucional se refiere de forma más concreta al procedimiento administrativo en el artículo 105. En este artículo se ordena al legislador a regular el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos [apartado c)], lo cual excluye la posibilidad de que la Administración actúe sin sujeción a formas procedimentales. Asimismo, impone al legislador regular y establecer tres concretas modalidades procedimentales: a) la audiencia a los interesados, en general [apartado c) in fine]; b) la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten [apartado a)]; c) el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos [apartado b)]. Finalmente, conviene tener clara la distinción entre los conceptos de proceso y procedimiento, por cuanto en el proceso interviene un juez como tercero neutral y ajeno a la contienda ejerciendo una función dirimente, mientras que, en el procedimiento intervienen los particulares y la Administración, ésta última como juez y parte. Procede indicar también la diferencia entre procedimiento y expediente administrativo, pues frente al procedimiento, entendido como un conjunto de actos de trámite encadenados instrumentalmente entre sí que dan lugar a una resolución a través de la cual se exterioriza la voluntad administrativa, el expediente administrativo constituye un conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla (art. 70 LPAC). 1.2. NATURALEZA. Por lo que respeta a la naturaleza jurídica del procedimiento administrativo hay que traer a colación principalmente dos tesis sobre esta: 1. Por un lado, de acuerdo con la tesis tradicional, de origen alemán, que configura el 4 procedimiento como una sucesión ordenada de actuaciones materiales conexas, orientadas a la producción de una resolución final (acto complejo), careciendo estas actuaciones de sustantividad y autonomía propia en la medida en que se limitan a una función instrumental de impulsar el procedimiento y cooperar para la adopción de la resolución final. Esta tesis está ya superada por la concepción o tesis dinámica. 2. La tesis dinámica, considera que las sucesivas actuaciones que conforman un procedimiento administrativo tienen su propia sustantividad jurídica sin perjuicio de su carácter instrumental de cara a la consecución de una resolución final. Por tanto esta segunda tesis, considera el procedimiento como un complejo de actos intermedios, instrumentales todos ellos respecto del acto final pero no por ello carentes de substantividad propia, pues cada uno de ellos mantiene su propia funcionalidad, queda sujeto a unas condiciones de validez singulares y puede quedar afectado de ineficacia con independencia de los demás, aunque no quepa su impugnación separada al margen del acto final resolutorio excepto en los casos de actos de trámite cualificados: aquellos que ponen fin al procedimiento, determinan la imposibilidad de continuarlo o producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. De acuerdo con la última tesis, se pueden obtener tres notas relativas a la naturaleza jurídica del procedimiento: a) Representa un concepto formal b) Es el cauce formal necesario de producción de los actos administrativos c) Constituye un presupuesto formal necesario para la impugnación de los actos en vía jurisdiccional, de manera que el interesado deberá acudir a la propia Administración antes de demandarla ante los Tribunales, y solo cuando se haya agotado la vía administrativa e el acto cause estado en dicha vía será posible el recurso jurisdiccional. Además, el procedimiento administrativo constituye un medio de garantía de los derechos de los administrados frente a posibles abusos de la Administración. Así lo ha venido considerando la jurisprudencia al destacar que el procedimiento garantiza la posibilidad de acierto y eficacia de la Administración mediante un procedimiento rápido, ágil y flexible 5 que permita dar satisfacción a las necesidades públicas, y al mismo tiempo favorece la tutela de los derechos afectados por los actos administrativos, con establecimiento de las garantías debidas al administrado. 2. LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: ÁMBITO DE APLICACIÓN. 2.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS. La Ley de 19 de octubre de 1889, de bases del procedimiento administrativo, constituye la primera regulación legal del procedimiento administrativo en España. Esta ley se limitó a dictar unas bases generales que luego serían desarrolladas a nivel de cada Departamento ministerial. Sin embargo, la gran diversidad de reglamentos a que dió lugar el desarrollo de la misma terminó por hacer necesaria una nueva ley que diera unificación a las reglas generales o comunes sobre el procedimiento administrativo. Así surgió la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, posteriormente modificada por la Ley de 2 de diciembre de 1963, la cual dio entrada a dos criterios básicos, de unidad y flexibilidad del procedimiento, si bien, no dio entrada propiamente a un procedimiento administrativo común y al mismo tiempo reconoció la existencia de procedimientos especiales por razón de la materia. Con la aprobación de la Constitución española (en adelante, CE) se somete a las Administraciones Públicas al principio de legalidad (artículos 9.3 y 103.2) y se implantará el sistema de responsabilidad de las mismas (artículo 106), dedicando una particular atención al procedimiento administrativo, tanto en su función de garantía (artículo 105 CE) como al configurar la materia como de competencia estatal en cuanto a las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, a fin de garantizar al administrado un tratamiento común ante todas las Administraciones Públicas. El artículo 149.1.18ª del texto constitucional confiere al estado la competencia para regular el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas, así como el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas. Así pues, la competencia estatal en lo que se refiere a la delimitación del régimen jurídico de las administraciones públicas se inscribe en el esquema “bases más desarrollo”, lo que hace 6 posible que las Comunidades Autónomas puedan dictar sus propias normas de actuación y procedimentales siempre que se ajusten a las bases estatales. Procede así, a identificar el llamado procedimiento administrativo común, el cual será de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y, en esta condición, servirá de garantía de mínimos para todos los ciudadanos en su actuación ante cualquiera de las Administraciones Públicas. El Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, ha venido reconociendo que la regulación del procedimiento administrativo común por el Estado no obsta a que las Comunidades Autónomas dicten las normas de procedimiento necesarias para la aplicación de su Derecho sustantivo, siempre que se respeten las reglas que, por ser competencia exclusiva del Estado, integran el concepto de procedimiento administrativo común con carácter básico. Por lo tanto, la regulación del procedimiento administrativo común no agotará todas las posibilidades de ordenación normativa en materia de procedimiento administrativo, por cuanto tanto la legislación estatal como la autonómica podrán establecer procedimientos específicos ratione materiae, con la sola reserva de la garantía de mínimos. Así, la STC 227/1988, de 29 de noviembre, al interpretar el alcance del concepto “común”, con la que el artículo 149.1.18º adjetiva el procedimiento administrativo, llega a entender que ese precepto constitucional reserva en exclusiva al Estado la determinación de los principios o normas que, por un lado, definen la estructura general del iter procedimental que ha de seguirse en el desarrollo de toda actividad jurídica de la Administración, y por otro, prescribe la forma de elaboración, los requisitos de validez y eficacia, los modos de revisión y los medios de ejecución de loa actos administrativos, incluidas las garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento. Con posterioridad, en virtud de Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo, se adoptaron determinadas medidas urgentes administrativas que dieron lugar a determinadas modificaciones puntuales en materia de procedimiento administrativo, cuya finalidad principal fue la de simplificar los trámites administrativos, siendo también significativa la novedad que introduce en las comunicaciones entre los particulares y la Administración. En 1992 se aprueba la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, que cumplimenta las 7 exigencias constitucionales de adaptación de la legislación ordinaria del Estado al nuevo concepto de Administración, sometida a la ley y al derecho así como al nuevo sistema de Administraciones Públicas territoriales que implanta el Título VIII de la Constitución, al tiempo que, ofrece respuesta a la necesidad de adaptación normativa del marco regulador del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (hasta entonces contenido en la Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957 y en la Ley de procedimiento administrativo de 1958) a las exigencias constitucionales. La Ley 30/1992 supuso un hito clave de la evolución del derecho administrativo en el nuevo marco constitucional. Para ello, incorporó avances significativos en las relaciones de la Administración con los administrados mediante la mejora del funcionamiento de aquellas y, sobre todo, a través de una mayor garantía de los derechos de los ciudadanos frente a la potestad de autotutela de la Administración. El contenido de la Ley 30/1992 es múltiple, alcanzando a la regulación de un conjunto de materias que se consideran vinculadas al procedimiento administrativo aunque no se identifiquen totalmente con él de manera que su contenido abarca la regulación de las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas, el procedimiento administrativo común y el sistema de responsabilidad patrimonial de todas las Administraciones Públicas. Esta ley fue objeto de modificación por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que reformuló aspectos sustanciales del procedimiento administrativo como el silencio administrativo, el sistema de revisión de los actos administrativos o el régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. El desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación también ha venido afectando profundamente a la forma y contenido de las relaciones de la Administración con los ciudadanos y las empresas. Si bien la Ley 30/1992 ya fue consciente del impacto de las nuevas tecnologías en las relaciones administrativas , fue con la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, la que les dió carta de naturaleza legal, al establecer el derecho de los ciudadanos a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas, así como la obligación de éstas de dotarse de los medios y sistemas necesarios para que ese derecho pudiera ejercerse. En el 8 entorno actual, la tramitación electrónica no puede ser una forma especial de tramitación de los procedimientos sino que debe constituir la actuación habitual de las Administraciones. Por otra parte, la regulación de esta materia venía adoleciendo de un problema de dispersión normativa y superposición de distintos regímenes jurídicos no siempre coherentes entre sí, de lo que fue muestra la sucesiva aprobación de normas con incidencia en la materia, entre las que cabe citar la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno o la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. Todo ello hizo necesario la aprobación de una nueva ley que sistematice la regulación relativa al procedimiento administrativo y que integre el contenido de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y la Ley 11/2007, de 22 de junio, y profundice así en la agilización de los procedimientos con un pleno funcionamiento electrónico con el fin de posibilitar un mejor cumplimiento de los principios de eficacia y seguridad jurídica. Estos objetivos se materializan en la reciente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. 2.2. LA LEY 39/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. A. Objeto y finalidad. La nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas tiene por objeto sistematizar toda la regulación relativa al procedimiento administrativo, así como profundizar en el uso de medios electrónicos en las relaciones con la Administración, de modo que la nueva regulación supone, de conformidad con lo dispuesto en su disposición derogatoria única, la derogación de las siguientes disposiciones: a) La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. b) La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios 9 públicos. c) Los artículos 4 a 7 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible. d) Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. e) Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. f) Real Decreto 772/1999, de 7 de mayo, por el que se regula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Adminsitración General del Estado, la expedición de copias de documentos y devolución de originales y el régimen de las oficinas de registro. g) Determinados artículos y disposiciones del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Cabe destacar especialmente que la parte relativa a procedimiento sancionador y a los procedimientos de responsabilidad patrimonial se incorporan a la Ley de procedimiento administrativo común, elevando de rango buena parte de las disposiciones que se incluían en los reglamentos de procedimiento sancionador (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto y Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo). Los principios generales de la potestad sancionadora y de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por el contrario no se encuentran regulados en la Ley de procedimiento administrativo común sino el La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, por haberse considerado que atañen a aspectos más orgánicos que procedimentales. De esta forma, la LPAC se ocupará del procedimiento sancionador y del procedimiento de responsabilidad patrimonial configurándolos como especialidades procedimentales. En definitiva, la nueva ley refunde en la regulación del procedimiento administrativo común el procedimiento sancionador y el procedimiento de responsabilidad patrimonial, si bien enunciando las especialidades aplicables a tales instituciones. La LPAC regula, como competencia exclusiva del estado, los derechos y garantías de los 10 ciudadanos en sus relaciones con la Administración, en el ámbito del procedimiento administrativo, del ejercicio de la potestad de autotutela, de la potestad reglamentaria y de la iniciativa legislativa. Asimismo, pretende acabar con la dispersión normativa existente, lo cual se refleja con el gran número de normas que deroga expresamente. No obstante, de conformidad con su disposición adicional primera sobre especialidades por razón de la materia, contiene una serie de actuaciones y procedimientos que se regirán por su normativa específica aunque se aplique supletoriamente la LPAC: las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión administrativa; las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo; las actuaciones y procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera; las actuaciones en procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería; las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo. B. Entrada en vigor. Conforme a lo establecido en la disposición final segunda, la LPAC entrará en vigor al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, publicación que tuvo lugar el día 2 de octubre de 2015, por lo que la entrada en vigor está prevista para el 2 de octubre de 2016. No obstante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la ley (2 de octubre de 2018). C. Estructura y contenido. A continuación se hará referencia a la estructura y contenido de la ley, destacándose en líneas generales las principales novedades que introduce. La ley se estructura en 133 artículos, distribuidos en un título preliminar y seis títulos más, cinco disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales. 11 El Título Preliminar, de disposiciones generales, aborda el ámbito objetivo y subjetivo de la Ley, al que se hará mención en el siguiente epígrafe de forma más extendida. Entre las principales novedades de este título cabe señalar la inclusión en el objeto de la Ley, con carácter básico, de los principios que informan el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria de las Administraciones. Se prevé la aplicación de lo previsto en la ley a todos los sujetos comprendidos en el concepto de Sector Público, si bien las corporaciones de Derecho Público se regirán por su normativa específica en el ejercicio de las funciones públicas que les hayan sido atribuidas y, supletoriamente, por la Ley 39/2015. Se establece además que solo mediante ley se podrán establecer trámites adicionales o distintos a los contemplados en la propia ley, pudiéndose concretar reglamentariamente ciertas especialidades del procedimiento referidas a la identificación de los órganos competentes, plazos, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar. Esta previsión no afecta a los trámites adicionales o distintos ya recogidos en leyes especiales vigentes, ni a la concreción que, en normas reglamentarias, se haya producido de los órganos competentes, los plazos propios del concreto procedimiento por razón de la materia, las formas de iniciación y terminación, la publicación de los actos o informes a recabar, que mantendrán sus efectos. El Título I lleva por rúbrica “De los interesados en el procedimiento”. En él, se regula entre otras cuestiones, las especialidades de la capacidad de obrar en el derecho administrativo, haciéndola extensible por primera vez a los grupos de afectados, uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos cuando la Ley así lo declare expresamente. En materia de representación, destaca la introducción de nuevos medios para acreditarla, como son el apoderamiento apud acta, presencial o electrónico, o la acreditación de su inscripción en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública u Organismo competente. Igualmente se establece la obligación de cada Administración de contar con un registro electrónico de apoderamientos, pudiendo las Administraciones territoriales adherirse al del Estado. Asimismo dentro de este título se recoge una de las novedades más importante de la ley, que es la separación entre identificación y firma electrónica y la simplificación de los medios para acreditar una u otra, de modo que, con carácter general, solo será necesaria 12 la identificación electrónica, y se exigirá la firma electrónica cuando deba acreditarse la voluntad y consentimiento del interesado. Además se establece con carácter básico un conjunto mínimo de categorías de medios de identificación y firma a utilizar por todas las Administraciones. En particular se admiten como sistemas de firma los sistemas de firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basados en certificados electrónicos cualificados de firma electrónica, que comprenden tanto los certificados electrónicos de persona jurídica como los de entidad sin personalidad jurídica; los sistemas de sello electrónico reconocido o cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados cualificados de sello electrónico; así como cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en los términos y condiciones que se establezcan. Como sistemas de identificación se admitirán cualquiera de los sistemas de firma admitidos así como sistemas de clave concertada y cualquier otro que establezcan las Administraciones Públicas. El Título II lleva por rúbrica “De la actividad de las Administraciones Públicas”. Este título se estructura en dos Capítulos referidos respectivamente a normas generales de actuación y a términos y plazos. Dentro de las normas generales de actuación administrativa destaca como novedad de la ley la regulación de los sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas, quedando obligados a utilizar dichos medios entre otros, las personas jurídicas, las entidades sin personalidad jurídica, quienes ejerzan una actividad profesional. Asimismo se dispone la obligación de todas las Administraciones Públicas de contar con un registro electrónico general, o en su caso, adherirse al de la Administración General del Estado. En materia de archivos se introduce como novedad la obligación de cada Administración Pública de mantener un archivo electrónico único de los documentos que correspondan a procedimientos finalizados, así como la obligación de que estos expedientes sean conservados en un formato que permita garantizar la autenticidad, integridad y conservación del documento. En este capítulo se regula también el régimen de validez y eficacia de las copias, en donde se aclara y simplifica el actual régimen y se definen los 13 requisitos para que una copia sea auténtica, las características que deben reunir los documentos emitidos por las Administraciones Públicas para ser considerados válidos, así como los que deben aportar los interesados al procedimiento, estableciendo con carácter general la obligación de las Administraciones Públicas de no requerir documentos ya aportados por los interesados, elaborados por las Administraciones Públicas o documentos originales, salvo excepciones. Se prevé también la obligación de que las Administraciones cuenten con un registro o sistema equivalente que permita dejar constancia de los funcionarios habilitados para la realización de copias auténticas y en el que, si así se decide por cada administración, un registro o sistema equivalente que permita dejar constancia de los funcionarios dedicados a asistir a los interesados en el uso de medios electrónicos. En el capítulo relativo a términos y plazos se establecen las reglas para su cómputo, ampliación o la tramitación de urgencia, destacando como principal novedad la introducción del cómputo de plazos por horas y la declaración de los sábados como días inhábiles a efectos de unificar así el modo de cómputo de plazos administrativos y judiciales. El Título III lleva por rúbrica “De los actos administrativos” y se estructura en tres capítulos en los que se regulan los requisitos de los actos administrativos, la eficacia de los actos y la nulidad y anulabilidad, sin que se introduzcan aquí grandes novedades respecto a la Ley 30/1992, con excepción de la novedad introducida en materia de notificaciones electrónicas, que serán preferentes y se realizarán en la sede electrónica o dirección electrónica habilitada única, según corresponda. Se incrementa además las seguridad jurídica de los interesados, estableciendo nuevas medidas que garanticen el conocimiento de la puesta a disposición de las notificaciones como son: el envío de avisos de notificación, siempre que estos sea posible, a los dispositivos electrónicos y/o a la dirección de correo electrónico que el interesado haya comunicado, así como el acceso a sus notificaciones a través del Punto de Acceso General Electrónico, que funcionará como portal de entrada. El Título IV (“Disposiciones sobre el procedimiento administrativo común”) se estructura en siete capítulos, destacando como novedad principal que los anteriores procedimientos 14 especiales sobre potestad sancionadora y responsabilidad patrimonial que la Ley 30/1992 regulaba en títulos separados, ahora se han integrado como especialidades del procedimiento administrativo común en coherencia con uno de los objetivos de la nueva ley que persigue la simplificación de los procedimientos. Los principios generales de la responsabilidad patrimonial y la potestad sancionadora han pasado a integrarse en la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público. Se incorporan a las fases de iniciación, ordenación, instrucción y finalización del procedimiento el uso generalizado y obligatorio de medios electrónicos. Se regula igualmente el expediente administrativo indicándose los documentos que deben integrarlo. Como novedad del procedimiento se introduce un Capítulo que regula la tramitación simplificada del procedimiento, donde se establece su ámbito de aplicación y los trámites de que consta, cuyo plazo máximo de resolución es de 30 días. Si hubiese que realizar en un procedimiento cualquier trámite adicional, deberá seguirse la tramitación ordinaria. Cuando en un procedimiento tramitado de manera simplificada fuera preceptiva la emisión del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente, y éste manifestara un criterio contrario al fondo de la propuesta de resolución, para mayor garantía de los interesados se deberá continuar el procedimiento pero siguiendo la tramitación ordinaria, no ya la simplificada o abreviada. Debe tenerse en cuenta que la aplicación de la tramitación simplificada no impide la posibilidad de acordar la tramitación de urgencia del procedimiento, la cual supone la reducción a la mitad de los plazos en los términos que ya establecida la Ley 30/1992. El Título V lleva por rúbrica “De la revisión de los actos en vía administrativa”, manteniéndose los procedimientos tradicionales, permaneciendo sin alteración respecto de la Ley 30/1992 la revisión de oficio y los tipos de recurso existentes hasta la fecha (recurso potestativo de reposición, alzada y extraordinario de revisión). No obstante cabe destacar como novedad la posibilidad de que cuando la Administración deba resolver una pluralidad de recursos administrativos que traigan causa de un mismo acto y se hubiera interpuesto un recurso judicial contra una resolución administrativa expresa o presunta, el órgano administrativo podrá acordar la suspensión del plazo para resolver hasta que recaiga pronunciamiento judicial. Con el fin de reducir cargas administrativas, se han 15 eliminado las reclamaciones administrativas previas a la vía civil y laboral. El Título VI lleva por rúbrica “De la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones”. Este título incluye varias novedades con el fin de incrementar la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las normas, entre ellas, la necesidad de recabar, con carácter previo a la elaboración de la norma, la opinión de ciudadanos y empresas acerca de los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas de regulación. Destaca también la implementación de un procedimiento para aprobación urgente de las normas de ámbito estatal , donde los plazos para diversos trámites se acortan a la mitad. La utilización de este procedimiento está tasado para supuestos de urgencia sobrevenida y extraordinaria, o cuando sea necesario para la transposición de directivas comunitarias en plazo, o para el cumplimiento de lo establecido en leyes o normas comunitarias. La aplicación de este procedimiento de aprobación urgente queda supeditado a la previa autorización del Consejo de Ministros. Asimismo se recogen notables obligaciones de las Administraciones Públicas como la de divulgar un Plan Anual Normativo, que contendrá las propuestas de normas con rango de ley o reglamento que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente así como la de evaluar periódicamente la aplicación de normas en vigor. Por último, la Ley contiene las disposiciones de derecho transitorio aplicables a los procedimientos en curso, a su entrada en vigor, a archivos y registros y al Punto de Acceso General Electrónico, así como las que habilitan para el desarrollo de la Ley. D. Ámbito de aplicación. El ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 39/2015 viene expresamente dispuesto en su artículo 2, según el cual la norma será de aplicación a todo el sector público: Administración General del Estado, Administraciones de las Comunidades Autónomas, Entidades que integran la Administración Local y también al sector público institucional. A su vez, la norma aclara qué debemos entender por sector público institucional: a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o 16 dependientes de las Administraciones Públicas. b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas, que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas y, en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas. c) Las Universidades Públicas, que se regirán por su normativa específica, y, supletoriamente, por las previsiones de esta Ley. Respecto a las Corporaciones de Derecho Público, el citado artículo 2 expresa que las mismas se regirán por su normativa específica en el ejercicio de las funciones públicas que les hayan sido atribuidas por ley o delegadas por una Administración Pública, y, supletoriamente, por la LPAC. Debe resaltarse el título competencial que sirve de base y de habilitación a esta norma, que viene constituido por el artículo 149.1 18ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para regular el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas. Ahora bien, como indica la propia Exposición de Motivos de la Ley, con esta nueva regulación no se agotan las competencias estatales y autonómicas para establecer especialidades ratine materiae o para concretar ciertos extremos, como el órgano competente para resolver, sino que su carácter de común resulta de su aplicación a todas las Administraciones Públicas y respecto a todas sus actuaciones. Así lo ha venido reconociendo el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, al considerar que la regulación del procedimiento administrativo común por el Estado no obsta a que las Comunidades Autónomas dicten las normas de procedimiento necesarias para la aplicación de su derecho sustantivo, siempre que se respeten las reglas que, por ser competencia exclusiva del Estado, integran el concepto de Procedimiento Administrativo Común de carácter básico. De acuerdo con ello, la LPAC es aplicable a la generalidad de procedimientos administrativos en la totalidad de su contenido material, quedando sólo exceptuada su aplicación en unos supuestos muy concretos, por lo que las normas de procedimiento administrativo están presididas por la voluntad del legislador estatal de que constituyan disposiciones de carácter general sin perjuicio de las adaptaciones necesarias 17 impuestas por la singularidad de los procedimientos especiales. Sin embargo debe hacerse mención a aquellos procedimientos a los que, por especialidad de la materia, no es aplicable la LPAC. Así, la disposición adicional primera de la Ley recoge especialidades por razón de la materia estableciendo que los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a estos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales. Por su parte, las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y, supletoriamente, por la LPAC: a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa. b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo. c) Las actuaciones y procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería. d) Las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo. Finalmente, para concluir con el ámbito de aplicación de la LPAC, resta hacer mención al ámbito de aplicación temporal así como al derecho transitorio. La disposición final séptima de la Ley establece que la misma entrará en vigor al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (que lo fue el 2 de octubre de 2015, por lo que la entrada en vigor se producirá el 2 de octubre de 2016). Si bien, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor (2 de octubre de 2018). Mientras las previsiones relativas a esta materia no entren en vigor, las Administraciones mantendrán los mismos canales, medios o sistemas electrónicos vigentes que permitan garantizar el derecho de las personas a relacionarse electrónicamente con las Administraciones. 18 La aplicación transitoria de la LPAC a los procedimientos se puede sistematizar en las siguientes reglas que se extraen las disposiciones transitorias: 1. A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior. 2. Los procedimientos de revisión de oficio iniciados después de la entrada en vigor de la Ley se sustanciarán por las normas establecidas en esta. 3. Los actos y resoluciones dictados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos por las disposiciones de la misma. 4. Los actos y resoluciones pendientes de ejecución a la entrada en vigor de la Ley se regirán para su ejecución por la normativa vigente cuando se dictaron. 5. A falta de previsiones expresas establecidas en las correspondientes disposiciones legales y reglamentarias, las cuestiones de Derecho transitorio que se susciten en materia de procedimiento administrativo se resolverán de acuerdo con los principios establecidos en los anteriores apartados. Se establece además una previsión específica en materia de procedimientos de responsabilidad patrimonial derivados de la declaración de inconstitucionalidad de una norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea, que se resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su iniciación. Asimismo se regulan disposiciones de derecho transitorio aplicables al archivo de documentos, que se regirán por la normativa anterior cuando se trate de archivo de documentos correspondientes a procedimientos administrativos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la ley y siempre que sea posible, los documentos en papel asociados a procedimientos finalizados antes de la entrada en vigor de la Ley, deberán digitalizarse de acuerdo con la normativa reguladora aplicable. Por su parte, mientras no entren en vigor las previsiones relativas al registro electrónico y al archivo electrónico único, en el ámbito de la Administración General del Estado se aplicarán las siguientes reglas: Durante el primer año tras la entrada en vigor de la ley, podrán mantenerse los registros y archivos existentes en el momento de la entrada en vigor; y durante el segundo año tras la entrada en vigor, se dispondrá como máximo de un 19 registro electrónico y un archivo electrónico por cada Ministerio, así como de un registro electrónico por cada Organismo Público. 3. GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO. El Capítulo I del Título IV de la Ley 39/2015 regula las denominadas garantías del procedimiento, que se identifican con los derechos del interesado en el procedimiento administrativo. Por tanto, la nueva ley distingue expresamente entre “derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas” que se regulan en el artículo 13 y “derechos del interesado en el procedimiento administrativo” regulados en el artículo 53, por lo que los derechos regulados en el artículo 13 serán de aplicación a todas las personas que tengan capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas en sus relaciones con esta, mientras que los derechos que se contienen en el artículo 53 se refieren expresamente a quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo, ello sin perjuicio de que estos últimos gocen también de los demás derechos establecidos en la ley. De esta manera, podría decirse que ambos artículos vienen a recoger gran parte de las previsiones que se contenían en el artículo 35 de la Ley 30/1992, bajo la rúbrica “derechos de los ciudadanos”. Como no podía ser de otra forma, en la nueva ley no se aprecia la supresión de derecho alguno de los reconocidos hasta la fecha (a ser tratados con respeto, a exigir responsabilidades, a acceder a la información pública, a conocer el estado de tramitación de los procedimientos etc.) pero añade nuevos derechos cuyo fundamento se encuentra en la nueva configuración de la Administración electrónica. Entre estos derechos relacionados con la Administración electrónica se recogen los siguientes: • Derecho a comunicarse con las Administraciones Públicas a través de un Punto de Acceso General electrónico de la Administración. • Derecho a ser asistidos en el uso de medios electrónicos en sus relaciones con las Administraciones Públicas. • Derecho a la obtención y utilización de los medios de identificación y firma electrónica. • Derecho a la protección de datos de carácter personal, y en particular a la seguridad y 20 confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas. • Derecho a consultar la información sobre los procedimientos en el Punto de Acceso General electrónico de la Administración. • Derecho a cumplir las obligaciones de pago a través de los medios electrónicos previstos en la ley. A efectos de posibilitar el ejercicio de estos derechos, la Ley obliga a las Administraciones a disponer de un Registro Electrónico General que deberá cumplir las garantías y medidas de seguridad previstas en la legislación en materia de protección de datos de carácter personal. Asimismo se les obliga a poner a disposición de los interesados los canales de acceso que sean necesarios así como los sistemas y aplicaciones que en cada caso se determinen. En relación a estos derechos, cabe destacar además que el derecho a relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos se configura en la ley como un derecho para algunos interesados y una obligación para otros, de manera que constituye un derecho para las personas físicas (no obstante, la ley prevé que, reglamentariamente, las Administraciones puedan establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que, por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos, quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios). Por el contrario se configura como una obligación para las personas jurídicas; entidades sin personalidad jurídica; para quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera la colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional; notarios y registradores de la propiedad y mercantiles; quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración y para los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público. En relación a aquellos interesados a los que no se les puede exigir la obligación de relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos, la Ley establece que 21 ésta los asistirá en el uso de estos medios electrónicos, especialmente en lo referente a la identificación y firma electrónica, presentación de solicitudes a través del registro electrónico general y obtención de copias auténticas. Asimismo, si alguno de estos interesados no dispone de los medios electrónicos necesarios, su identificación o firma electrónica en el procedimiento administrativo podrá ser válidamente realizada por un funcionario público mediante el uso del sistema de firma electrónica del que esté dotado para ello. En este caso, será necesario que el interesado que carezca de los medios electrónicos necesarios se identifique ante el funcionario y preste su consentimiento expreso para esta actuación, de lo que deberá quedar constancia para los casos de discrepancia o litigio. La Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales mantendrán actualizado un registro, u otro sistema equivalente donde constarán los funcionarios habilitados para la identificación o firma electrónica y en el que constarán al menos los funcionarios que presten servicios en las oficinas de asistencia en materia de registros. Además de estos derechos relacionados con la Administración electrónica, el artículo 53 recoge otros derechos que a continuación se detallan: • El derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados; el sentido del silencio administrativo que corresponda, en el caso de que la Administración no dicte ni notifique resolución expresa en plazo; el órgano competente para su instrucción, en su caso, y resolución; y los actos de trámite dictados. Asimismo, también tendrán derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos. De este derecho solo son titulares aquellos que tengan la condición de interesados en los procedimientos administrativos y además podría verse sometido a las limitaciones que pueda establecer la normativa de protección de datos de carácter personal. • Derecho a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos. Este derecho se refiere al deber de la Administración de facilitar al interesado, a su requerimiento, la identidad de los cargos públicos y funcionarios que les compete la responsabilidad de 22 la tramitación de su expediente y comprende la realización de cualesquiera actuaciones del funcionario o servidor público, den lugar o no a constancia documental. Se trata de un derecho esencial para poder ejercer la facultad legal de recusación reconocida a los interesados. • Derecho a no presentar documentos originales salvo que, de manera excepcional, la normativa reguladora aplicable establezca lo contrario. En caso de que, excepcionalmente deban presentar un documento original, tendrán derecho a obtener una copia autenticada de éste. El interesado podrá por tanto, presentar con carácter general copias de documentos, ya sean digitalizadas por el propio interesado o presentadas en soporte papel. • Derecho a no presentar datos y documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, que ya se encuentren en poder de las Administraciones Públicas o que hayan sido elaborados por éstas. En relación a este derecho, se introduce como novedad la previsión de que la Administración no podrá exigir documentos que hayan sido elaborados por éstas. • Derecho a formular alegaciones, utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico, y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución. Este derecho está referido solo para quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento concreto. • Derecho a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar. Este derecho va mas allá del suministro de información puramente formal ya que se refiere a un auténtico derecho a recibir asesoramiento en la elaboración de los documentos de que se trate por parte de los servicios directamente competentes. • Derecho a actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. Finalmente se cierra la enumeración de los derechos de los interesados con una cláusula 23 de cierre dejando abierta la enumeración de estos derechos a cualquier otro reconocido por la Constitución y las leyes. Dentro de estos derechos destaca como novedad frente a los reconocidos en el artículo 35 de la Ley 30/1992 la inclusión del derecho a ser informado sobre el sentido del silencio administrativo, el cual se incluía como una obligación de la Administración en el artículo 42.4 pero no figuraba entre los derechos del artículo 35, de manera que ahora se configura expresamente como un derecho de los interesados en el artículo 53 LPAC. También se introduce como novedad el derecho a no presentar documentos que hayan sido elaborados por las propias Administraciones Públicas, ya que hasta ahora este derecho se limitaba a no presentar documentos que ya se encontrasen en poder de las Administraciones) o, el derecho a no presentar documentos originales salvo que, de manera excepcional, se establezca lo contrario. Además de estos derechos, y en coherencia con la configuración del procedimiento sancionador como una especialidad del procedimiento administrativo común siendo de aplicación también al procedimiento sancionador las disposiciones comunes del procedimiento administrativo, el artículo 53.2 hace mención específica a los derechos de los presuntos responsables en caso de procedimientos administrativos de naturaleza sancionadora, quienes tendrán derecho: a) A ser notificados de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal competencia. b) A la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario. BIBLIOGRAFÍA Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. Www.laleydigital.com SANTAMARÍA PASTOR J.A. Principios de Derecho Administrativo II. Iustel, Madrid 2004. 24 GONZÁLEZ PÉREZ J. Manual de Procedimiento Administrativo, Civitas, Madrid 2002 REBECA ARIJÓN GONTAD FUNCIONARIA DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 25 TEMA 13 LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. NORMATIVA VIGENTE. OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. REGULACIÓN. SOBRE LA CLASES DE CONTRATOS DISPOSICIONES CONTRATACIÓN PÚBLICO. 1 Y GENERALES DEL SECTOR TEMA 13. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. NORMATIVA VIGENTE. OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. CLASES DE CONTRATOS Y REGULACIÓN. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO. Norma aplicable: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público (edición consolidada a 2/10/2015) INDICE: 1.- LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO 2.- NORMATIVA VIGENTE – Normativa comunitaria – Normativa estatal – Normativa autonómica gallega 3.- OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN 4.- CLASES DE CONTRATOS Y REGULACIÓN A) Contratos administrativos típicos – Contrato de obras – Contrato de concesión de obras – Contrato de gestión de servicios públicos – Contrato de suministros – Contrato de servicios – Contratos de colaboración entre el sector público y privado B) contratos administrativos especiales C) Contratos privados D) Contratos menores 2 E) Contratos mixtos F) Contratos sujetos a regulación armonizada (SARA) y no sujetos 5.- DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÑÚBLICO – – – Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público – Necesidad e idoneidad del contrato – Plazos de duración de los contratos Libertad de pactos y contenido mínimo del contrato – Libertad de pactos – Contenido mínimo Perfección y forma del contrato 3 TEMA 12. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. NORMATIVA VIGENTE. OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. CLASES DE CONTRATOS Y REGULACIÓN. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO 1.- LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO La Administración en el ejercicio de sus potestades, generalmente, actúa de forma unilateral pero también puede actuar de forma bilateral, en especial haciendo uso de los contratos. Las Administraciones públicas necesitan contratar con terceros, al igual que los particulares y las empresas privadas porque necesitan ejecutar obras, proveerse de bienes, suministros y servicios. Cuando la Administración contrata lo puede hacer mediante contratos análogos a los de cualquier particular, conforme se definen y regulan por el derecho privado (Código civil y Código de Comercio) o mediante contratos administrativos que se regulan por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. 2.- NORMATIVA VIGENTE, NORMATIVA COMUNITARIA Desde que se produjo la adhesión de España a la Unión Europea, la normativa europea fue un referente obligado de todas y cada una de las reformas que se llevaron en el ámbito de la normativa contractual. La transposición de la Directiva 2004/18/CE supuso la aprobación de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector público que fue sustituida por el Texto Refundido. - Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, será la que derogue la anterior con efectos del 18 de abril de 2016. En la actualidad se está debatiendo el Borrador de la nueva Ley de contratos del Sector público que surge como consecuencia de la necesaria transposición de esta Directiva, y de concluir el proceso de revisión y modernización de las vigentes normas sobre contratación pública que permitan incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales 4 comunes. NORMATIVA ESTATAL - Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público, que es el vigente en tanto no se dicte una nueva ley. Actualmente, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) consta de 334 artículos, 36 disposiciones adicionales, 10 disposiciones transitorias y 6 disposiciones finales. También consta de 3 anexos que señalan listados de actividades, servicios y productos. - Real Decreto 817/2009, del 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre de contratos del sector público. - Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de contratos de las administraciones públicas, parcialmente derogado por el anterior. - Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de contratos de las Administraciones públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. - Es de destacar la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno que en su art. 8 impone el deber de hacer pública la información relativa a todos los contratos y señala los aspectos que se deben publicar. NORMATIVA AUTONÓMICA GALLEGA – Decreto 262/2001, del 20 de septiembre, por el que se refunde la normativa reguladora del Registro General de contratistas, modificado por el Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula la factura electrónica y la utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en materia de contratación pública de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia y entes del sector público de ella dependiente. – Decreto 237/2007, de 5 de diciembre, por el que se crea la Junta Consultiva de 5 Contratación Administrativa de Galicia. – Orden de 4 de junio de 2010 por la que se regula la Plataforma de Contratos Públicos de Galicia. – Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prácticas en la Administración pública gallega que contempla determinados preceptos relativos a los contratos, como su artículo 10 relativo a los contratos públicos. – Ley 14/2013, del 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico (art. 19-35), 3.- OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. Tal y como se reconoce en el art. 1 del TRLCSP esta ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, con la intención de garantizar que se ajuste a los principios de: – libertad de acceso a las licitaciones, – publicidad y transparencia de los procedimientos, – y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos. También tratará de asegurar, buscando la estabilidad presupuestaria y el control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a: – La realización de obras – La adquisición de bienes – La contratación de servicios Para ello deberán definirse antes las necesidades a satisfacer, salvaguardar la competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. El ámbito de aplicación del TRLCSP se define con criterios objetivos y subjetivos, recogidos en el art. 2 y 3. En el art. 2 se recogen el ámbito objetivo, indicando cuales son los contratos que están sujetos a esta ley por razón de su contenido, que son los contratos onerosos (los que 6 implican alguna contraprestación, no son gratuitos) y algunos contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector público que celebren otras personas físicas o jurídicas, así como algunos contratos de obras que celebren los concesionarios de obras públicas. En el art 3 se indica el ámbito subjetivo, señalando los sujetos que integran el sector público. 1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector publico los siguientes entes, organismos y entidades: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social. c) Los organismos autónomos, las entidades publicas empresariales, las Universidades Publicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho publico con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector publico o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad. d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100. e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el articulo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local. f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector publico, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, este formado en mas de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades. g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. 7 h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector publico financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a mas de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores. 2. Dentro del sector publico, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Publicas los siguientes entes, organismos y entidades: a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior. b) Los Organismos autónomos. c) Las Universidades Publicas. d) Las entidades de derecho publico que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y e) las entidades de derecho publico vinculadas a una o varias Administraciones Publicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes: 1ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin animo de lucro, o 2ª Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Publicas las entidades publicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales. f) (Suprimido por el número uno de la disposición final tercera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público («B.O.E.» 28 diciembre). Vigencia: 17 enero 2014) g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País 8 Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación. 3. Se consideraran poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades: a) Las Administraciones Publicas. b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a mas de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores. Estos son los 3 grupos de sujetos, que tiene su complejidad porque unos se integran en otros, formando una figura cónica que se va cerrando progresivamente. Así los que tienen la consideración de Administración pública en sentido estricto forman parte de las tres categorías, pues también tienen la consideración de Poderes adjudicadores, y de sujetos del sector público. A su vez, los Poderes adjudicadores tienen la doble condición, pues también forman parte de la categoría de sujetos del sector público. Finalmente, hay entidades que sólo responden al perfil de la categoría llamada otros sujetos del sector público. La importancia de esta distinción en tres grupos radica en el grado de aplicación de la Ley; simplificando algunos matices, se podría decir que es de aplicación “integra” a las Administraciones públicas, “media” o “baja” a los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración pública en sentido estricto, y “mínima” a los demás sujetos que forman parte del sector público, y no son Administración pública ni poder adjudicador. Contratos y negocios excluídos De acuerdo con lo dispuesto en el art. 4 del TRLCSP, se encuentran excluidos de su ámbito 9 de aplicación y se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse: a) La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral. b) Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio publico cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio publico de aplicación general. c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Publicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades publicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre si, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley. (están regulados en el art. 6 de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común). d) Los convenios que, con arreglo a las normas especificas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no este comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. e) Los convenios incluidos en el ámbito del articulo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que se concluyan en el sector de la defensa. f) Los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con entidades de derecho internacional publico. g) Los contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos de derecho publico dependientes de las Administraciones publicas cuya actividad tenga carácter comercial, industrial, financiero o análogo, si los bienes sobre los que versan han sido adquiridos con el propósito de devolverlos, con o sin transformación, al trafico jurídico patrimonial, de acuerdo con sus fines peculiares, siempre que tales organismos actúen en ejercicio de competencias especificas a ellos atribuidas por la Ley. 10 h) Los contratos y convenios derivados de acuerdos internacionales celebrados de conformidad con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea con uno o varios países no miembros de la Comunidad, relativos a obras o suministros destinados a la realización o explotación conjunta de una obra, o relativos a los contratos de servicios destinados a la realización o explotación en común de un proyecto. i) Los contratos y convenios efectuados en virtud de un acuerdo internacional celebrado en relación con el estacionamiento de tropas. j) Los contratos y convenios adjudicados en virtud de un procedimiento especifico de una organización internacional. k) Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación. l) Los contratos relativos a servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta y transferencia de valores o de otros instrumentos financieros, en particular las operaciones relativas a la gestión financiera del Estado, así como las operaciones destinadas a la obtención de fondos o capital por los entes, organismos y entidades del sector publico, así como los servicios prestados por el Banco de España y las operaciones de tesorería. m) Los contratos por los que un ente, organismo o entidad del sector publico se obligue a entregar bienes o derechos o prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector publico sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato. n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el articulo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedaran sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.a del Capitulo II de este 11 Titulo Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190. Se trata de los contratos denominados “in house providing”, que son los que celebran con organismos que consideran medio propio y servicio técnico del ente. Un ejemplo sería el de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima (TRAGSA) y sus filiales, respecto de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de ellas, de acuerdo con la Disposición adicional 25 del TRLCSP. Sin embargo, si TRAGSA debe contratar con un tercero para cumplir el encargo de la Administración, ese contrato sí estaría sometido a la Ley de contratos en los términos de esta letra n). o) Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio publico y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el articulo 7, que se regularán por su legislación especifica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley. p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos no podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1a del Capitulo II del Titulo Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 por 100 del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el articulo 25; en estos dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser objeto de contratación independiente con arreglo a lo establecido en esta Ley. De acuerdo con el art. 4,6 de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española “Excepcionalmente, en los contratos de arrendamiento de inmuebles contemplados en la letra p) del apartado 1 del articulo 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 14 de noviembre, las partes podrán, previa justificación económica, incorporar un régimen de 12 revisión periódica y predeterminada para la renta. En tal caso, unicamente se podrá utilizar como indice de referencia para la revisión de la renta la variación anual del indice de precios del alquiler de oficinas, a nivel autonómico, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, a fecha de cada revisión, tomando como trimestre de referencia el que corresponda al ultimo indice que estuviera publicado en la fecha de revisión del contrato. En defecto de pacto expreso, no se aplicara revisión de rentas a los citados contratos.” . q) Los contratos de servicios y suministro celebrados por los Organismos Públicos de Investigación estatales y los Organismos similares de las Comunidades Autónomas que tengan por objeto prestaciones o productos necesarios para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos, cuando la presentación y obtención de resultados derivados de los mismos este ligada a retornos científicos, tecnológicos o industriales susceptibles de incorporarse al trafico jurídico y su realización haya sido encomendada a equipos de investigación del Organismo mediante procesos de concurrencia competitiva. r) Los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que este comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado. En la adjudicación de estos contratos deberá asegurarse el respeto a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación y de elección de la oferta económicamente mas ventajosa. 4.- CLASES DE CONTRATOS Y REGULACIÓN. Podemos clasificar los contratos del siguiente modo: – Contratos administrativos típicos: contrato de obras, de concesión de obras, de gestión de servicios públicos, de suministros, de servicios y el contrato de colaboración entre el sector público y privado. – Contratos administrativos especiales 13 – Contratos privados – Contratos menores – Contratos mixtos También los contratos del sector público pueden dividirse en contrato que están sujetos a regulación armonizada (SARA) y los no sujetos. A) Contratos administrativos típicos: Se llaman así por estar específicamente tipificados o regulados por la propia Ley: 1. El contrato de obras. De acuerdo con el artículo 6 TRLCSP, son contratos de obras aquéllos que tienen por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante. Además de estas prestaciones, el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente proyecto. Por “obra” se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble. El Anexo I señala como actividades propias de este tipo de contrato la preparación de obras –demoliciones, perforaciones, sondeos-, la construcción general de inmuebles y obras de ingeniería civil, la instalación de edificios y obras –instalación eléctrica, aislamiento térmico, acústico y antivibratorios, fontanería-, el acabado de edificios y obras, y el alquiler de equipo de construcción o demolición dotado de operario. 2. El contrato de concesión de obras públicas. Este contrato es, generalmente, el utilizado para las grandes infraestructuras como ejemplo, la construcción de una autopista por una empresa privada a cambio del derecho a explotarla durante un periodo largo de tiempo. El artículo 7.1 TRLCSP establece que la concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se 14 refiere el artículo 6 (contrato de obras), incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. El artículo 7.2 LSCP señala que el contrato se ejecuta a riesgo y ventura del contratista y podrá comprender además: - La adecuación, reforma y modernización de la obra. - Actuaciones de reposición y gran reparación 3. El contrato de gestión de servicios públicos. De acuerdo con el artículo 8.1 TRLCSP, “el contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria”. Se trata de prestar servicios públicos, como la educación, la sanidad, o el transporte público, a través de entidades (colegios, clínicas privadas, empresas de transporte) que serán gestores directos del servicio y, la Administración interviene ejerciendo poderes de control y policía sobre la prestación de esos servicios. En el artículo 8.2 TRLCSP señala que las disposiciones de esta Ley referidas a este contrato no serán aplicables: - A los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin (como el Sergas), ni - A aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública. En estos casos, se entiende que la Administración es la que presta directamente el 15 servicio. El contrato de gestión de servicios públicos puede adoptar cuatro modalidades (artículo 277 TRLCSP): a) La concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura (por ejemplo el servicio público de transporte urbano). b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato. c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. (ejemplos las clínicas o colegios concertados). d) Sociedad de economía mixta, en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas. 4. El contrato de suministros. Según el artículo 9 TRLCSP, son contratos de suministro los que tienen por objeto: – la adquisición, – el arrendamiento financiero, – o el arrendamiento, con o sin opción de compra de productos o bienes muebles. No se considerarán contratos de suministros Los contratos que tengan por objeto programas de ordenador, los contratos relativos a propiedades incorporales (derechos de autor, o de patente…) o valores negociables (acciones, letras de cambio, cheques, pagarés…). En todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes: a. Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las 16 necesidades del adquirente (por ejemplo, suministro de jeringuillas para el Sergas). b. Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios. Por ejemplo sería contrato de suministro la adquisición de un programa de ordenador genérico, como Windows o Microsoft Office, pero sería contrato de servicios la adquisición de un programa específico desarrollado por una empresa para un ente concreto. c. Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos. 5. El contrato de servicios. El artículo 10 TRLCSP dice que “son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II” . En este anexo se hace una enumeración de los distintos servicios entre los más comunes podemos telecomunicación, citar: de financieros, mantenimiento informática, y reparación, investigación, de transporte, contabilidad, de encuestas, consultores, arquitectura, ingeniería, publicidad, limpieza, servicios jurídicos, servicios sociales,..... 6. El contrato de colaboración entre el sector público y privado. Tiene como objetivo financiar con capital privado una actividad de interés general de carácter complejo, repartiendo los riesgos entre el sector público y el sector privado. El artículo 11 TRLCSP indica que “son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquéllos en que una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de 17 derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:  La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.  La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.  La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.  Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado. Sólo se puede recurrir a él cuando “otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas”. Régimen aplicable a los contratos administrativos típicos: De acuerdo con el artículo 19.2 TRLCSP, en todas sus fases (preparación, adjudicación, efectos y extinción) por este TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. Jurisdicción competente De acuerdo con el artículo 21.1 TRLCSP, “el orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos”. 18 B) Contratos administrativos especiales Se encuentran regulados en el articulo 19.1 que señala que también son contratos administrativos “los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial.” La Ley entiende que existe esa naturaleza administrativa especial: - Por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, - Por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, - Por declararlo así una Ley. Régimen aplicable de los contratos administrativos especiales. Es el mismo que el de los contratos administrativos típicos, ya examinado, con la salvedad de que los contratos administrativos especiales se regirán, en primer lugar, por sus normas específicas (artículo 19.2, in fine). Jurisdicción competente. Es la misma que en los contratos administrativos típicos, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos (artículo 21.1 TRLCSP). C) Contratos privados Son contratos privados, tal y como señala el art. 20 TRLCSP los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas. Igualmente, son contratos privados los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II (servicios financieros: seguros, bancarios e inversiones), la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo (servicos de 19 esparcimiento, culturales y deportivos), y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos”, y cualquiera otro distinto de los contemplados en el art. 19 (los contratos administrativos). Por lo tanto, señala que serán privados otros contratos distintos que no sean administrativos. Régimen aplicable a los contratos privados. Teniendo en cuenta que la vida de un contrato tiene cuatro fases (preparación, adjudicación, efectos y extinción), a efectos de determinar la normativa por la que se rigen los contratos privados, es necesario distinguir las dos primeras de las dos últimas: a. Preparación y adjudicación: - En primer lugar, se rigen por sus normas específicas. - En defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo. - Supletoriamente, se regirán por el resto de normas de derecho administrativo o, en su caso, por las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. b. Efectos y extinción: Estas dos últimas fases se regirán siempre por el derecho privado. Jurisdicción competente de los contratos privados. a. Preparación y adjudicación. Será el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el competente para conocer de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas. b. Efectos y extinción. El orden jurisdiccional competente será siempre el civil. D) Los contratos menores Según el art. 138,3 son aquellos que celebren las Administraciones Públicas que podrán 20 adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. Se consideran así los de importe inferior a 50,000 €, cuando se trate de contratos de obras, o a 18,000 €, cuando se trate de otros contratos. Para su tramitación, siguiendo lo señalado en el art. 111, solo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. En el contrato de obras, además, deberá añadirse el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando las normas específicas así lo requieran. E) Los Contratos mixtos. El artículo 12 del TRLCSP dice que “cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico”. Según el art, 115.2 el régimen aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción deberá detallarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos. F) Contratos sujetos a regulación armonizada (SARA) y los no sujetos. Están sujetos a regulación armonizada (umbral) los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, en todo caso, y los de obras, suministros y servicios de las categorías 1 al 16 de Anexo II, cuyo valor estimado sea igual o superior a las cantidades señaladas en la Ley y siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. También los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el art. 17. Valor estimado: Lo regula el art. 88 y viene determinado por el importe total, sin incluir el IVA. En su cálculo habrá que incluir las eventuales prórrogas y las modificaciones previstas. Concepto Cuantía igual o superior IVA excluido (SARA) Contrato de obras 5.186.000,00 € Art. TRLCSP 14 21 y concesión servicios de Contrato suministro de 134.000,00 €, contratos adjudicados por poderse 15 adjudicadores de la Admon. Pública estatal y S. Social. 207.000,00 €, los adjudicados por poderes adjudicadores del resto de entes, organismos o entidades del sector público. Contrato de 134.000,00 €, contratos adjudicados por poderse 16 servicios adjudicadores de la Admon. Pública estatal y S. Social. (categoría 1 a 16. 207.000,00 €, los adjudicados por poderes adjudicadores Anexo II) del resto de entes, organismos o entidades del sector público. Contratos subvencionados Contratos de obras y de servicios adjudicados por poderes 17 adjudicadores: obras 5.186.000,00 de actividades de ingeniería civil de la Sección F, división 45.2 de la NACE, o la construcción de hospitales, centros deportivos, de ocio, edficios escolares, universitario,... Los contratos de servicios vinculados a los anteriores por importe de 207.000,00. Contratos de Los adjudicados por poder adjudicador, cualquiera que 13 colaboración entre sea la cuantía. el sector público y el sector privado A partir del 01/01/2016 estas cantidades se incrementarán pasando a ser: 5.225.000,00 €, 135.000,00 €, 209.000,00 € 5.- DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO Se corresponde con Titulo I do Libro I del TRLCSP y trataremos los tres primeros capítulos: I RACIONALIDAD Y CONSITENCIA DE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO a) NECESIDAD E IDONEIDAD DEL CONTRATO Está regulada en el artículo 22: Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquéllos que sean necesarios par el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Para ello, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la 22 documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación: – La naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado. – La idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas. b) PLAZO DE DURACIÓN DE LOS CONTRATOS El art. 23 del TRLCSP señala que la duración de los contratos deberá establecerse teniendo en cuenta: – La naturaleza de las prestaciones – las características de su financiación – La necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que: – Las características del contrato permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas. – La concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga. La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes (siempre tendrá que haber un consentimiento expreso). El párrafo tercero de este artículo hace referencia a los contratos menores (los inferiores a 50,000 € en obras o 18,000 € resto, que se pueden adjudicar directamente), no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga. La duración máxima de los diferentes tipos de contrato Tipo de contrato OBRA CONCESIÓN DE OBRA SUMINISTRO 23 SERVICIOS (ART. GESTIÓN SERVICIOS PÚBLICA (ART. 268) Se aplica el art. 23 40 años 75 años en hidráulicas 303) Se aplica el art. 23 obras 4 años 2 años prórroga PÚBLICOS (ART. 278) 50 años con ejecución de obras, 60 años con ejecución de obras (si mercado o lonja central mayorista) posible 25 explotación servicios públicos distintos de los sanitarios/10 si servicios sanitarios sin ejecución de obras Es conveniente aclarar que respecto a los contratos de servicios, según el art. 303, no pueden tener un plazo de vigencia superior a 4 años, si bien podrá preverse su prórroga siempre que la duración total de contrato, incluidas las prórrogas no excedan de 6 años y que la prórroga no supere, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente. Respecto a los contratos de gestión de servicios públicos, tal y como señala el art. 278 no puede tener carácter perpetuo o indefinido, se debe fijar en el pliego la duración del contrato y de las prórrogas que no pueden exceder el plazo total, los siguientes períodos: a) 50 años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio publico, salvo que este sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 anos. b) 25 años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio publico no relacionado con la prestación de servicios sanitarios. c) 10 anos en los contratos que comprendan la explotación de un servicio publico cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a). II LIBERTAD DE PACTOS Y CONTENIDO MÍNIMO DEL CONTRATO a) LIBERTAD DE PACTOS De acuerdo con el artículo 25.1 “ En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés 24 público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.” Sólo se podrán fusionar prestaciones de diferentes contratos en un contrato mixto cuando estén directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que lo consideren y traten como una unidad funcional para la satisfacción de una necesidad o la consecución de un fin institucional del ente, organismo o entidad contratante. b) CONTINIDO MÍNIMO DEL CONTRATO Viene determinado en el art. 26 del TRLCSP, hace una enumeración de los aspectos que debe contener el contrato. Salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector público deben incluir, necesariamente, las siguientes menciones: a) La identificación de las partes. b) La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato. c) Definición del objeto del contrato. d) Referencia a la legislación aplicable al contrato. e) La enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, observándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos. f) El precio cierto, o el modo de determinarlo. g) La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prorrogas, si estuviesen previstas. h) La condiciones de recepción, entrega o admisión de prestaciones. i) Las condiciones de pago. j) Los supuestos en que procede la resolución. 25 k) El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio , en su caso. l) La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista. El contrato no puede incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos. III PERFECCION Y FORMA DEL CONTRATO El art. 27 establece que los contratos se perfeccionan con su formalización. Los contratos subvencionados que estén sujetos a regulación armonizada, ser perfeccionarán de acuerdo con la legislación por la que se rijan. Salvo que se indique otra cosa en el contrato, se entenderán celebrados en el lugar donde se encuentre la sede del órgano de contratación. El art. 28 se refiere al carácter formal de la contratación del sector público y señala que los los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato sea de emergencia (cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional). Se trata de un régimen excepcional. Formalización: – Los contratos celebrados por las Administraciones públicas se formalizarán de acuerdo con lo previsto en el art. 156 (en documento administrativo) – Los contratos celebrados por otros entes, organismos y entidades del sector público, si son susceptibles de recurso especial en materia de contratación deberán formalizarse en los plazos señalados en el art. 156.3 ( no antes de 15 días hábiles desde que se remite la notificación de adjudicación, en los restantes casos se formalizará no mas tarde de los 15 días hábiles siguientes a la notificación de la adjudicación), – Los contratos menores se estará a lo dispuesto en el art. 111 (sólo exigirá la 26 aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente. En el de obras se añadirá, también, el presupuesto de las mismas y el proyecto si las normas lo requieren). CÓMPUTO DE PLAZOS • Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional 12, los plazos establecidos por días en esta ley se entenderán naturales, salvo que la propia ley establezca otra cosa; si el último día de plazo es inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente. JOSE MANUEL ROMERO GARCIA FUNCIONARIO DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA INFORMACIÓN ADICIONAL: - Web especializada en contratación pública: http://contratosdelsectorpublico.es LECTURA COMPLEMENTARIA: - Guía práctica de la contratación del sector público. Francisco Javier Escrihuela Morales 27 TEMA 20 PERSONAL LABORAL. EL CONVENIO COLECTIVO ÚNICO DEL PERSONAL LABORAL DE LA XUNTA DE GALICIA 1 TEMA 20. PERSONAL LABORAL. EL CONVENIO COLECTIVO ÚNICO DEL PERSONAL LABORAL DE LA XUNTA DE GALICIA 1. PERSONAL LABORAL 1.1. Personal laboral en general. Para alcanzar una aproximación al concepto de personal laboral, podemos examinar cuál es el ámbito de aplicación del Estatuto de los trabajadores (en adelante ET), cuyo texto refundido está aprobado por el Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre. Así, siguiendo el artículo 1.1 del ET, podemos entender como personal laboral a los trabajadores que voluntariamente presten servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. El artículo 1.3 del ET, ahora desde una perspectiva negativa, nos dice aquellas relaciones expresamente excluidas del ámbito del ET. Merece especial consideración las primera de ellas: <<a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las correspondientes normas legales y reglamentarias, así como la del personal al servicio de las administraciones públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias>>. Por tanto, aunque los funcionarios son, en sentido amplio, también trabajadores asalariados, no se rigen por la normativa común del régimen laboral, sino por la que expresamente se emita para regular esa relación de servicio. Otras relaciones expresamente excluidas por el artículo 1.3 del ET son, por ejemplo, los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad; o los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los lleven a cabo. En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el artículo 1.1 del ET. En artículo 3.1 del ET recoge, por su parte, el sistema de fuentes, es decir donde está recogido el régimen jurídico del personal laboral: 1) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. Entre las que tiene una 2 posición preponderante el ET (de acuerdo con el artículo 35.2 de la Constitución). En este nivel, aunque el artículo 3.1 no los recoja expresamente, habría que citar también las normas internacionales, con mención especial a los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), así como las normas que en materia laboral, emiten las instituciones de la Unión Europea, que tienen la naturaleza de normas supranacionales. 2) Por los convenios colectivos. 3) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo. 4) Por los usos y costumbres locales y profesionales. El artículo 2 del ET, por otro lado, recoge las llamadas relaciones laborales de carácter especial. Las relaciones laborales de carácter especial son trabajos que reúnen las notas del artículo 1.1 del ET (voluntariedad, retribuidos, por cuenta ajena y bajo dependencia de otra persona), lo que los diferencia de las lista de excluidos del artículo 1.3. No obstante, las relaciones laborales de carácter especial presentan alguna especificidad respecto al concepto general (el ámbito del trabajo, la difuminación de la nota de dependencia, etc.) que hace que resulta conveniente que cuenten con una regulación específica (muchas veces por vía reglamentaria), distinta y separada del ET, que, sin embargo, es con frecuencia el modelo o referencia para su regulación, como objeto de remisión o como derecho supletorio. De las relaciones laborales especiales que expresamente recoge el artículo 2.1 del ET, podemos destacar las siguientes: personal de alta dirección; el servicio del hogar familiar; la actividad laboral de los penados en las instituciones penales; los deportistas profesionales; los artistas en espectáculos públicos; los trabajadores con discapacidad que presten servicios en centros especiales de empleo; o los abogados que presten servicios en despachos de abogados. Las diferencias entre las relaciones especiales entre si o con la relación laboral común non son discriminatorias, pues responden a la singularidad del trabajo, como tiene afirmado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la sentencia 56/1988, de 28 de marzo. 3 1.2. Personal laboral de las administraciones públicas. Al hablar del personal laboral de las administraciones públicas, tenemos que referirnos al Estatuto básico del empleado público (en adelante EBEP), cuyo texto refundido está aprobado por el Real decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y a la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia (en adelante LEPG). El personal laboral es uno de los tipos de empleados públicos que prevé el artículo 8.2 del EBEP, junto con los funcionarios de carrera, los funcionarios interinos y el personal eventual. Dentro del personal laboral, el EBEP distingue, a su vez, el personal laboral fijo, el personal laboral por tiempo indefinido y el personal laboral temporal. El artículo 26.1 de la LEPG, siguiendo al artículo 11.1 del EBEP, define que << tienen la condición de personal laboral las personas que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal laboral, prestan servicios retribuidos en las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de esta ley>>. El Tribunal Constitucional (STC 99/1987, de 11 de junio), sobre la base del artículo 103.3 de la Constitución, ha recalcado la preferencia clara de ese artículo por la relación de servicio estatutaria en la administración pública, pero no por ello ha reputado ilegítima la contratación del personal laboral para algunas tareas. Este es el criterio que siguen el EBEP y la LEPG. El ámbito de contratación del personal laboral en las administraciones públicas está, pues, limitado. Por un lado, el artículo 22 de la LEPG reserva determinados puestos de trabajo al personal funcionario, que, por ello, están vedados al personal laboral. Aunque el apartado 2 del artículo 22 realiza una lista más exhaustiva, el apartado 1 recoge, de modo genérico, que corresponden en exclusiva al personal funcionario el ejercicio de funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales de las administraciones públicas. Por otro lado, la LEPG (artículo 26.3), determina qué puestos pueden ser desempeñados por el personal laboral: 4 a)Los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo. b)Los puestos cuyas actividades sean propios de oficios. c)Los puestos correspondientes a áreas de actividad que regulen conocimientos técnicos especializados cuando no existan cuerpos o escalas de personal funcionario cuyas personas integrantes tengan la preparación específica necesaria para su desempeño. d)Los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de los edificios, equipamientos e instalaciones y de artes gráficas, así como los puestos de las áreas de expresión artística. Como dijimos, dentro de la categoría general de personal laboral de las administraciones públicas es posible distinguir (artículo 8.1 EBEP; artículo 26.1 LEPG) el personal laboral fijo, el personal laboral temporal y el personal laboral indefinido. El personal laboral fijo no aparece definido expresamente en la ley, pero podemos decir que es quien se incorpora a la administración después de superar el pertinente proceso selectivo convocado, precisamente, para adquirir tal condición de personal laboral fijo. Su posición jurídica, por sus garantías de estabilidad y movilidad, se asemeja a la del personal funcionario de carrera. En el ámbito laboral común no se habla de personal laboral fijo, tan sólo de personal indefinido y personal temporal. El personal laboral temporal está regulado en el artículo 27 de la LEPG. La administración puede contratar a personal laboral temporal para puestos vacantes que puedan ser desempeñados por personal laboral y se consideren de provisión urgente e inaplazable. El artículo 27.3 incluye la previsión de que las administraciones públicas no podrán convertir en fija una relación laboral de carácter temporal. Tal previsión es consecuencia de la aplicación al personal laboral de los tradicionales principios para el acceso a la función pública o empleo público, por lo que la adquisición de la condición de fijo debe ser a través de los procedimientos selectivos adecuados, donde se respeten plenamente los principios de publicidad, mérito, capacidad e igualdad. 5 La categoría de personal laboral indefinido en las administraciones públicas, diferente a la de personal laboral fijo, nace de una construcción jurisprudencial, que se ha incorporado al derecho positivo con el EBEP y la LEPG. En concreto, en la LEPG aparece recogida en el artículo 28. En la legislación laboral común se prevé que determinadas irregularidades en la contratación de los trabajadores pueden conllevar el efecto de declarar que existe un vínculo laboral indefinido. Ahora bien, la jurisprudencia 1 considera que en el ámbito de las administraciones públicas, por los principios antes citados que rigen el acceso a los puestos públicos, tal declaración no implica una condición de fijeza igual al que supera para tal efecto el proceso selectivo correspondiente. Así, esa declaración de laboral indefinido por irregularidad en la contratación tan solo presupone, en el ámbito de la administración, que el vínculo no tiene una fecha de fin establecida, pero que se extinguirá cuando el puesto sea ocupado por los procedimientos regulares para ello o, en su caso, cuando se amortice el puesto, se asemeja así a la figura del trabajador interino en puesto vacante. El artículo citado obliga a la administración que tenga una sentencia en tal sentido a que adscriba a la persona afectada por la sentencia judicial firme a un puesto vacante o a que cree, si lo anterior no es posible, un puesto para ello en la relación de puestos de trabajo. 1.3. El régimen jurídico del personal laboral de las administraciones públicas. En las administraciones públicas existe una dualidad de regímenes jurídicos para el personal a su servicio, para aquellos que conforman el llamado empleo público: el personal estatutario o funcionario y el personal laboral. El personal funcionario encuentra su régimen jurídico en normas de naturaleza administrativa, en el Derecho administrativo. Las principales normas vigentes para el personal funcionario de la Administración general de Galicia son el EBEP y la LEPG. Tradicionalmente las referencias al personal laboral en la normativa de función pública eran escasas en el pasado, pues esas normas se limitaban a admitir la existencia de personal laboral en la administración y a determinar, simplemente, en qué circunstancias o en qué tareas era posible que se contratara tal personal, remitiéndose para lo demás a las 1 Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 6 normas de naturaleza laboral, especialmente al Estatuto de los trabajadores y a los convenios colectivos. Ahora bien, esto ha variado sustancialmente desde la aprobación del EBEP y las normas que lo desarrollan, como la LEPG. El EBEP parte de la idea de que tanto los funcionarios como el personal laboral contratado por las administraciones públicas forman parte del empleo público y que la naturaleza de este comporta exigencias que lo diferencian del empleo en el sector privado. En efecto, la posición y finalidades de las administraciones públicas, principalmente su permanente servicio al interés general o su financiación con el dinero de todos los ciudadanos, no son las mismas que las de un empresario privado. Es por ello que el EBEP intenta fijar un marco común a aquellos que forman parte del empleo público, ya sea por contrato laboral o por nombramiento como funcionario, con independencia, pues, de la relación jurídica formal que mantengan con la administración. De ahí que se utilice el concepto genérico de empleado público, que tiene un significado funcional, en la medida que comprende el conjunto de quienes desarrollan su actividad profesional o laboral en las administraciones públicas. En efecto, el artículo 1.1 del EBEP recoge que su objeto es e stablecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación ; pero el apartado 2º de ese artículo señala que el objeto es también determinar las normas aplicables al personal laboral al servicio de las administraciones públicas. El EBEP determina en cada caso qué principios y normas son comunes para el personal funcionario y para el personal laboral y cuáles son peculiares de uno u otro. Por ello, los preceptos del EBEP se refieren en ocasiones a los empleados públicos en general, denominación que comprende a funcionarios y contratados laborales, otras veces se refieren en sentido estricto a los funcionarios públicos y, por último, establecen en ocasiones reglas exclusivas para el personal laboral. El EBEP y la LEPG, en el ámbito gallego, han profundizado en la equiparación del régimen jurídico aplicable a los funcionarios y al personal laboral al servicio de las administraciones públicas. Lo que se ha hecho extendiendo al personal laboral los principios y reglas tradicionalmente propios del personal funcionario. 7 De todo ello puede extraerse claramente la idea de que el régimen jurídico del personal laboral de las administraciones públicas no es el mismo que el del personal laboral común al servicio de un empleador privado. El artículo 7 del EBEP dispone que el personal laboral de las administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan. Algunos autores, como Sánchez Morón, afirman que, aunque es cierto que el EBEP no manifiesta expresamente en ningún precepto de su articulado que crea una nueva relación laboral especial, lo cierto es que, sin decirlo, regula materialmente una nueva relación laboral especial para el personal laboral al servicio de las administraciones públicos que se podría denominar <<relación laboral especial de empleo público>>. Así pues, la normativa aplicable al personal laboral de las administraciones públicas (artigo 7 del EBEP y 3.1 del Estatuto de los trabajadores) sería la siguiente: 1)En primer lugar, las normas del EBEP, tanto las generales referidas a todos los <<empleados públicos>> (personal funcionario y personal laboral), como las específicas referidas exclusivamente al personal laboral. La normativa autonómica, como la LEPG, por cuestiones competenciales (artículo 149.1.7ª de la Constitución), solo puede seguir en esta materia lo previsto en el EBEP, así como aspectos ajenos o previos a la relación laboral misma, como el procedimiento de selección, o las normas de procedimiento, organización o competencia. 2)En segundo lugar, está la legislación laboral común, principalmente el Estatuto de los Trabajadores, y otras leyes laborales concordantes. 3)En tercer lugar, los convenios colectivos aplicables. 4)En cuarto lugar, el contrato individual de trabajo. 5)Por último, de acuerdo con el artículo 3.1.d) del ET, habría que citar también los usos y costumbres locales y profesionales. No debemos olvidar mencionar una ley muy significativa, en el ámbito del empleo público, aplicable por igual a funcionarios y al personal laboral, cual es la Ley 53/1984, de 26 de 8 diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas. 2. CONVENIO COLECTIVO ÚNICO DEL PERSONAL LABORAL DE LA XUNTA DE GALICIA. 2.1 Introducción. El convenio colectivo en general. Además de las normas creadas por el Estado, leyes o reglamentos, o por los organismos nacionales o supranacionales, las relaciones laborales también se regulan por las llamadas fuentes de origen profesional, en las cuales se fijan, en especial, las condiciones de trabajo y productividad (artículo 82.2 ET) y algunos aspectos del sistema de relaciones laborales. Estamos en este punto ante una particularidad de la rama social del derecho. Esas fuentes de origen profesional son lo que conocemos como convenios colectivos, expresión que más comúnmente se utiliza para denominar a esas normas paccionadas. Su fuerza vinculante nace de la autonomía colectiva o poder normativo reconocido conjuntamente a los representantes de los trabajadores y de los empresarios, y es el resultado final de la negociación colectiva. El carácter vinculante del convenio colectivo está reconocido expresamente en el derecho positivo español en los artículos 3.1.b) y 82 del ET, y, antes, en la propia Constitución, cuyo artículo 37.1 ordena al legislador a garantizar el “derecho a la negociación colectiva laboral […] así como la fuerza vinculante de los convenios”. El artículo 82.2 del ET dice que los convenios colectivos regulados en dicha ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante el tiempo de su vigencia. Debemos advertir de la preeminencia de la ley sobre el convenio colectivo, que lleva a anular o inaplicar aquellas partes que sean contrarias a las normas legales de “derecho necesario”, como resulta del artículo 3.3 del ET. No siempre es fácil determinar esto, en cuanto en ocasiones resulta delicado fijar qué normas legales son derecho necesario absoluto, y que, por tanto, no pueden ser alteradas por la norma paccionada, y cuáles son derecho necesario relativo, que puedan ser objeto de compensación mediante una regulación más favorable de un convenio colectivo. 9 2.2. Ámbito do convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia. En el DOG de 3 noviembre de 2008 está publicada la redacción original del actual convenio colectivo único para el personal laboral de Xunta de Galicia, el V en su historia. Mientras que en el DOG de 17 de agosto de 2010 está publicada una modificación de la redacción original de determinados artículos del convenio. Ámbito personal. La voluntad negociadora de las partes ha conducido a que exista un convenio colectivo único, y no varios para los diferentes sectores de la acción administrativa. No hay, por ejemplo, un convenio colectivo para el personal laboral de los centros educativos, otro para el personal de las residencias de mayores u otro para el personal de prevención de incendios, sino un convenio único, con voluntad integradora de todo el personal de la administración gallega. Este V convenio sigue así la tradición de sus precedentes. Sin embargo, las especificidades del personal del Servicio de Prevención y Defensa contra Incendios Forestales han hecho necesario que, para no romper ese criterio del convenio único, se incorporen al final de este, después de las disposiciones adicionales, un listado significativo de condiciones especiales de trabajo para ese personal. El artículo 1.1 del convenio incluye expresamente en su ámbito de aplicación al personal que, sujeto a la legislación laboral, preste sus servicios bajo la dependencia de la Xunta de Galicia o de sus organismos autónomos. El artículo 1.3 excluye expresamente del ámbito de aplicación del convenio único a: a)Altos cargos contratados/as de acuerdo con el artículo 21 del ET 2 y demás normas concordantes. Ahora, además, el artículo 33.5 de la LEPG, recoge expresamente que las condiciones de empleo del personal directivo no tendrán la consideración de materia objeto de la negociación colectiva para los efectos de esa ley. 2 No tiene sentido la cita del artículo 21 ET, dado el contenido de este (“Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa”), por lo que considero que pudiésemos estar ante un error tipográfico y que el artículo que se quería citar era el 2.1 del ET, lo que tiene pleno sentido, por referirse este, en su apartado “a”, a la relación laboral especial del personal de alta dirección. 10 b)Todas aquellas personas físicas vinculadas con la Xunta de Galicia por contrato no laboral de prestación de servicios, sea de naturaleza civil o mercantil. c)El personal experto docente de formación ocupacional, de escuelas taller y de talleres de empleo. d)Los/as artistas de espectáculos públicos del IGAEM3. Ámbito temporal. De acuerdo con el artículo 2 del convenio, este entró en vigor al día siguiente de su publicación el DOG, es decir el 04/11/2008. Aunque ese artículo establecía que la vigencia acabaría el 31/12/2009, también preveía la prórroga automática. Esa prórroga automática finalizará en el momento de que cualquiera de las partes presente denuncia escrita. Ahora bien, en ese caso, el artículo citado prescribe la prórroga del convenio hasta la aprobación del que lo sustituya. Por lo tanto, en la actualidad sigue vigente, por el mecanismo de la prórroga automática, el V convenio colectivo único. 2.3. Órgano de vigilancia. El artículo 3 crea una comisión paritaria, con el cometido de vigilar, controlar e interpretar el convenio. Está compuesta por un número paritario de representantes, por un lado de los trabajadores, y por otro de la Administración general de Galicia. Adopta sus acuerdos por unanimidad. Dichos acuerdos vinculan a las partes en los mismos términos del convenio, así se incorporan al convenio como anexo, y, con carácter general, deben publicarse en el DOG. 2.4. Provisión de puestos. El artículo 83 del EBEP recoge expresamente que la provisión de puestos del personal laboral se realizará de conformidad con lo que establezcan los convenios colectivos que se 3 La redacción original del Convenio cita el IGAEM (Instituto Galego das Artes Escénicas e Musicais), sin embargo debemos entender la referencia ahora al AGADIC (Axencia Galega de Industrias Culturais),en cuanto ha sustituido al IGAEM, en virtud de lo dispuesto en la Ley 4/2008, de 23 de mayo, que crea esa Agencia. 11 sean de aplicación y, en su defecto por el sistema de provisión de puestos y movilidad de personal funcionario de carrera. Estamos, pues, ante una materia propia del convenio colectivo, que se regula en paralelo, podríamos decir, al sistema propio de los funcionarios, lo que resulta lógico, pues tal sistema busca procedimientos de provisión objetivos, basados en criterios de mérito y capacidad, criterios que deben presidir también los procedimientos de provisión del personal laboral de las administraciones públicas. Como excepción a lo anterior, el artículo 82.1 del EBEP, que regula la movilidad por razón de violencia de género, resulta directamente aplicable también al personal laboral, además de al funcionario. Con carácter previo al análisis de la provisión de puestos, hemos de referirnos a otro de los contenidos propios del convenio (artículo 22 del ET), el sistema de clasificación profesional de los trabajadores, por ser un elemento clave en la provisión de puestos. En el anexo II del convenio, se recogen los grupos profesionales y categorías que se integran en cada grupo, así como las categorías análogas o similares que, en su caso, se incluyen en cada nueva categoría. Los procedimientos de provisión para el personal laboral parten de la clasificación de puestos que debe constar en las relaciones de puestos de trabajo (artículo 38 LEPG y artículo 6 Convenio), las cuales determinan qué puestos deben ser desempeñados por personal laboral, así como la categoría profesional que debe tener quien lo ocupe. Provisión definitiva de vacantes. a) Concurso de traslados. El artículo 7.2.a)4 del convenio afirma que el concurso de traslados constituye el sistema normal de provisión definitiva de puestos de trabajo y previsiblemente serán convocados anualmente. En el concurso de traslados solo puede participar quien tenga la condición de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia y, con carácter general, tenga un mínimo de 2 años en la plaza a la que accediesen de manera definitiva. La convocatoria será pública y la realizará el conselleiro competente en materia de función 4 Este artículo fue parcialmente modificado de acuerdo del comité intercentros, modificación que se ha publicado en el DOG de 17/08/2010. 12 pública. El convenio señala que el personal laboral podrá concursar a todas las categorías del mismo grupo siempre que la persona interesada tenga la titulación y demás requisitos para poder participar. La resolución será publicada en el DOG. Remoción: el personal laboral que ocupe puestos de trabajo obtenidos por concurso podrá ser removido de ellos por desaparición del puesto como consecuencia de una modificación de la relación de puestos de trabajo correspondiente, o por falta de capacidad para su desempeño manifestada por rendimiento insuficiente que no comporte inhibición. En este caso la remoción se efectuará previo expediente contradictorio. El convenio prevé implantar un concurso de traslados permanentemente abierto que tendrá como mínimo una periodicidad semestral. Las vacantes se ofertarán a medida que se vayan produciendo. Tanto la oferta como la solicitud de participación se hará por medios telemáticos y no habrá fase de resultas. b) Libre designación. Se trata de un sistema con un mayor componente discrecional en la decisión de órgano de selección, por ello se regula como un procedimiento extraordinario, solo para determinados puestos. El artículo 7.2.b) del convenio recoge que solo podrán cubrirse por este sistema los puestos de trabajo de directores y subdirectores de centros y responsables de área, los puestos del personal destinado en la residencia oficial del presidente de la Xunta de Galicia, así como aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que, excepcionalmente, así se determine en las relaciones de puestos de trabajo con los mismos criterios que se sigue para este tipo de puestos en el ámbito de la función pública de Galicia. Solo podrá participar el personal laboral fijo de la Xunta de Galicia. La convocatoria corresponde a la Consellería respectiva a la que pertenezca el puesto y deberá ser publicada en el Diario Oficial de Galicia. Remoción: el personal que sea destinado a un puesto de libre designación podrá ser removido de él con carácter discrecional. 13 c) Adjudicación de puesto a trabajadores en situación de incapacidad permanente total (artículo 7.4 del convenio). Se trata de otro procedimiento extraordinario para la provisión definitiva de puestos, que parte del presupuesto de que le trabajador sea declarado por el órgano competente en situación de incapacidad permanente total. Este procedimiento se inicia a instancia de parte y requiere informe favorable de comisión paritaria. La autorización corresponde a la Dirección General de la Función Pública. El puesto adjudicado debe ser compatible con la situación de salud del solicitante y cumplir los requisitos de la relación de puestos, pudiendo, si no existiese puesto adecuado dentro de la categoría del afectado, adscribirse a un puesto de una categoría integrada en el mismo grupo o en grupo inferior. d) Permutas. El artículo 17 del convenio permite que dos o más trabajadores fijos intercambien sus puestos de trabajo. Se trata de una figura típica del derecho estatutario que se incorpora al derecho laboral por la vía del convenio. El convenio exige que los trabajadores tengan idéntica categoría laboral y que cuenten con más de un año de servicios continuados en la Administración, así como que les falten más de 5 años para la jubilación. Provisión temporal o provisional En la gestión ordinaria puede ser necesario cubrir los puestos reservados a personal laboral de manera temporal para ocupar puestos vacantes. El convenio utiliza el término vacante en sentido amplio, incluye los puestos que permanecen sin ocupar por un titular, así como puestos ocupados definitivamente pero cuyo titular no desempeña temporalmente el puesto (permisos, incapacidad temporal, etc.). a) Adscripción temporal (artículo 7.5 a del convenio) Esta forma de provisión solo puede emplearse para la cobertura de puestos de trabajo 14 vacantes, cuando su provisión se considere urgente e inaplazable. Se requiere: -El trabajador, se entiende que laboral fijo, deberá pertenecer a la misma categoría y reunir los requisitos que exija la correspondiente relación de puestos de trabajo. -En todo caso, la adscripción tendrá carácter voluntario y una duración máxima de un año prorrogable por otro si persisten las circunstancias que la motivaron. Los puestos cubiertos temporalmente serán incluidos necesariamente en el primer concurso de traslados que se convoque. b) Contratación de personal laboral temporal (artículo 7.5 b del convenio) Los puestos de trabajo vacantes que no se provean por trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente total y cuya provisión se considere necesaria podrán cubrirse mediante la contratación de personal laboral temporal. Para la contratación de este personal laboral no podrá acudirse a las empresas de trabajo temporal. Procedimiento: Se llamará, según la categoría de que se trate, al primer aspirante de la lista elaborada al amparo del Decreto 37/2006, de 2 de marzo, o del sistema de contratación temporal vigente en cada momento. De no existir listas elaboradas al efecto, se solicitará de la oficina pública del Servicio Público de Empleo, de modo genérico, un mínimo de tres trabajadores en situación de desempleo, por cada una de las vacantes que se pretenda cubrir. Asimismo, en el tablón de anuncios de la consellería o centro de que se trate, se le dará publicidad a la citada petición. Se designará a un órgano de selección con la finalidad de que seleccione a una persona concreta, de acuerdo con baremo que figura como anexo III del convenio. 2.5. Trabajos de superior e inferior categoría: El convenio colectivo en su artículo 15 prevé que los trabajadores temporalmente puedan realizar trabajos de categoría superior o inferior. El artículo 15 del convenio desarrolla así lo previsto en el artículo 39 del ET. En este 15 artículo del ET se exige que esta movilidad funcional del trabajador se efectúe de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador. La realización de trabajos de categoría superior o inferior responderá a necesidades excepcionales y perentorias y durará el tiempo mínimo imprescindible. En todo caso, tendrán preferencia los trabajadores del centro de trabajo. Al personal que realice trabajos de inferior o superior categoría se le respetarán las condiciones más favorables y beneficiosas, tanto salariales como laborales, sin que en ningún caso se les disminuyan sus percepciones económicas. La ocupación de un puesto de trabajo en régimen de desempeño de funciones de categoría superior no podrá exceder, con carácter general, de seis meses consecutivos o diez alternos. El trabajador sólo podrá realizar trabajos de la categoría inmediatamente inferior a la suya durante un sólo período no superior a treinta días consecutivos. Transcurrido este período, el trabajador no podrá volver a ocupar un puesto de categoría inferior hasta que transcurra un año. 2.6. Acceso a la condición de laboral fijo. Este es también uno de los ámbitos propios del convenio cuyo desarrollo, una vez más, se aproxima al de los funcionarios, en buena parte como consecuencia de la aplicación de los principios constitucionales de acceso al empleo público en condiciones de igualdad, mérito y capacidad. Aplicación que también impone expresamente el artículo 55 del EBEP. El artículo 8 del Convenio dice que el acceso a las distintas categorías de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia se realizará, previa convocatoria pública, mediante concursooposición, que consistirá en la superación de las pruebas correspondientes así como en la posesión previa, debidamente valorada, de determinadas condiciones de formación, méritos o niveles de experiencia. En todo caso, para superar el proceso selectivo, será necesario superar la fase de oposición. 16 El convenio se decanta claramente por uno solo de los sistemas previstos en el EBEP (artículo 61.7) por el personal laboral fijo, el concurso-oposición, y descarta los otros dos, la oposición y el concurso de valoración de méritos. En las convocatorias públicas para personal de nuevo ingreso se garantizará una reserva del 7% de los puestos ofertados, para las personas cuyo grado de minusvalidez sea del 33% o superior, personas que deben acreditar la compatibilidad con el desempeño de las tareas y funciones correspondientes (art. 10). El artículo 9 del convenio regula la promoción interna y cambio de categoría. Para tal efecto, en las convocatorias de acceso deberá reservarse un mínimo del 50% de las vacantes ofertadas para cubrir por el turno de promoción interna. Para participar en este turno los interesados, además de los requisitos que fijen en la correspondiente convocatoria, deberán poseer al menos 2 años de antigüedad en la categoría desde la que se accede. Los aspirantes del turno de promoción interna tendrán convocatorias distintas y separadas y serán eximidos de algunas de las pruebas previstas para el turno libre. Las vacantes no cubiertas por este turno se acumularán al turno de acceso libre. Los tribunales de selección se regulan en el artículo 11 del convenio. Serán órganos colegiados y su composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros y paridad entre mujeres y hombres. Estarán formados por un número no superior a siete miembros, todos con voz y voto, que deberán poseer una titulación académica de igual o superior nivel a la solicitada cómo requisito a las personas aspirantes. El personal de elección o de designación política, los/las funcionarios/as interinos/las, los/las laborales temporales y el personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección. En cualquier caso, el convenio, siguiendo el artículo 60 del EBEP, también recoge que la pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, no se podrá ostentar esa pertenencia en representación o por cuenta de nadie. Según lo señalado por el art. 12 del convenio, concluido el proceso selectivo, el tribunal 17 remitirá al órgano convocante la propuesta de aspirantes que lo superaron para que éste la eleve a definitiva, la publique en el DOG y proceda a su nombramiento. El tribunal no podrá declarar que superaron el proceso selectivo un número superior de aspirantes al de plazas ofertadas. El órgano convocante resolverá y publicará en el DOG el nombramiento como personal laboral de la Xunta de Galicia en la categoría que corresponda. El convenio fija un período de prueba en el artículo 14, que será el siguiente: 1.Para las categorías incluidas en los grupos I y II, 3 meses. 2.Para las categorías incluidas en el grupo III, 2 meses. 3.Para las categorías incluidas en los grupos IV y V, 1 mes. La rescisión durante este período no dará derecho a indemnización ninguna. 2.7. Jornada, horario de trabajo, descanso y vacaciones. Jornada de trabajo (art.18 del Convenio). Como regla general, la jornada de presencia y trabajo efectivo será de 37 horas y 30 minutos semanales, de lunes a viernes, normalmente de forma continuada, en turnos de mañana, tarde o noche, excepto en aquellos centros en que, por la naturaleza de sus funciones, se haga necesaria la jornada partida. La jornada máxima anual será de 1.665 horas. No tendrán naturaleza de horas extraordinarias aquellas que, excediendo de las 37,30 horas semanales, no superen las 1.665 horas anuales. No obstante, la dirección de cada centro y los representantes de los trabajadores podrán negociar un horario o una jornada distinta cuando lo consideren necesario por sus peculiaridades específicas y cuenten con la autorización previa de la consellería de la que depende. En materia de jornada y horario está vigente la Orden de 20 de diciembre de 2013 (DOG 31/12/2013), que incluye también, con carácter general, al personal laboral, aunque teniendo en cuenta que no se aplica en determinados sectores, por ejemplo al personal de los centros educativos. Esta Orden permite la flexibilidad horaria por razones de 18 conciliación de la vida familiar, en los términos que se regulan en ella. También prevé como novedad la flexibilidad en general, con una parte fija, que debe cumplir el trabajador en todo caso, y otra flexible, que el trabajador escoge libremente, en cómputo mensual, dentro de unos parámetros horarios generales. Por último, la Orden, luego del oportuno procedimiento y autorización, permite realizar las funciones que correspondan al empleado fuera de las dependencias de la Administración, lo que se conoce como teletraballo y que tendrá carácter voluntario para el trabajador. Descanso y festivos (art.19 del Convenio) Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de dos días ininterrumpidos que, con carácter general, abarcará el sábado y el domingo, salvo en aquellos centros en que sea necesaria la prestación de servicios esos días, en cuyo caso se podrán establecer las previsiones necesarias para que los trabajadores disfruten del descanso semanal anticipadamente. Este artículo está parcialmente suspenso en virtud del artículo 6 de la Ley 1/2012, de 29 de febrero, de medidas temporales en determinadas materias del empleo público de Galicia. Veamos algunas de las cuestiones que recoge ese artículo y que, como se dijo, no se aplican en la actualidad por estar temporalmente suspensas: trabajar un domingo inhabilita, como mínimo, para trabajar el domingo siguiente; trabajar un festivo inhabilita para trabajar el festivo siguiente; los trabajadores librarán, como mínimo, la mitad de los domingos y festivos en cómputo anual. Vacaciones En este punto la redacción del convenio original (artículo 20) ha perdido vigencia, salvo algunos puntos parciales, como consecuencia del acuerdo entre la Xunta y algunas las organizaciones sindicales. Dicho acuerdo, publicado en el DOG de 19/07/2013, decide aplicar al personal laboral del ámbito del V Convenio el régimen de vacaciones establecido para el personal funcionario. Lo que significa actualmente aplicar al personal laboral, en materia de vacaciones, la LEPG y la Resolución de 12 de marzo de 2013 (DOG de 20/03/2013) de la Dirección General de la Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre el régimen de vacaciones, permisos y licencias. Esta Resolución está 19 modificada por otra de 10 de julio de 2015, no publicada en el DOG, que adapta la del 2013 a las modificaciones de la LEPG. 2.8. Licencias y permisos. Los artículos 21, 22, y 23 del convenio han quedado sin efecto, también como consecuencia del ya citado acuerdo publicado en el DOG de 19/07/2013, el cual también decide aplicar al personal laboral del ámbito del V Convenio el régimen de permisos y licencias establecido para el personal funcionario. Lo que significa actualmente aplicar al personal laboral, en materia de licencias y permisos, la LEPG y la Resolución de 12 de marzo de 2013 (DOG de 20/03/2013) de la Dirección General de la Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre el régimen de vacaciones, permisos y licencias. Esta Resolución está modificada por otra de 10 de julio de 2015, no publicada en el DOG, que adapta la del 2013 a las modificaciones de la LEPG. 2.9. Excedencias (art. 24 del convenio) 1. Excedencia para el cuidado de hijos/as menores de tres años Todos los trabajadores tendrán derecho a una excedencia por tiempo no superior a tres años para atender el cuidado de cada hijo/a, contados desde su nacimiento, o, en el caso de adopción o acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, contados desde la fecha de la resolución judicial o administrativa. Aunque no lo diga expresamente el convenio, teniendo en cuenta el artículo 46.3 del ET, la resolución de 27 de diciembre de 2013 de la Dirección General de la Función Pública reconoce que esta excedencia se pueda disfrutar de manera fraccionada. Durante la permanencia en esta excedencia, al trabajador se le reservará el puesto de trabajo y turno que viniera desempeñando con carácter definitivo y se le computará el tiempo correspondiente a efectos de antigüedad. 2. Para el cuidado de familiares Los trabajadores también tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a 2 años para atender el cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de 20 consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Aunque no lo diga expresamente el convenio, teniendo en cuenta el artículo 46.3 del ET, la Dirección General de la Función Pública, en la resolución de 27 de diciembre de 2013, reconoce la posibilidad de disfrute fraccionado de esta excedencia. 3. Excedencia voluntaria Los trabajadores fijos, con una antigüedad mínima de un año en la Xunta de Galicia, podrán solicitar, con una antelación mínima de 45 días, excedencia voluntaria por un período de tiempo no inferior a un año. No se podrá solicitar nueva excedencia voluntaria antes de transcurrido un año desde su reincorporación. 4. Excedencia forzosa Esta excedencia se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo y dará derecho al trabajador a conservar el puesto de trabajo, turno y centro, y a que se compute la antigüedad durante su vigencia. Como criterio para su concesión se tendrán en cuenta los supuestos de servicios especiales previstos en la normativa de la función pública gallega Si no solicitan el reingreso en el plazo de 30 días naturales, contados desde el cese, serán declarados, de oficio, en excedencia voluntaria por interés particular. 5. Excedencia voluntaria por incompatibilidad Se declarará en esta situación, de oficio o a instancia de parte, al personal laboral fijo cuando esté en servicio activo en la Xunta de Galicia en otra categoría, cuerpo o escala, a no ser que obtuviesen la oportuna compatibilidad o pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público y no les corresponda quedar en otra situación. 21 6. Excedencia por razón de violencia sobre la mujer. Para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, las trabajadoras víctimas de violencia de género tendrán derecho a solicitar la situación de excedencia en los términos establecidos en el LEPG, en concreto en el artículo 177. 2.10. Condiciones económicas. El artículo 27 del EBEP señala que las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto. El artículo 21 del EBEP señala que el incremento de la masa salarial del personal laboral deberá reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente ley de presupuestos. Este artículo, en su apartado 2, limita los incrementos retributivos que globalmente puedan suponer un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. La vinculación de las variaciones de las retribuciones del personal laboral de las administraciones públicas a lo que dispongan las leyes presupuestarias, es una particularidad propia de dicho personal, derivado de la especial naturaleza del empleador. El artículo 25 del convenio establece que las retribuciones del personal laboral se abonan mensualmente mediante un modelo unitario de nómina, en el cual se reflejan todos los aspectos retributivos y aquellos por los cuales se producen, en su caso, descuentos en los haberes de los trabajadores. Las retribuciones del personal laboral están constituidas por el salario base y determinados complementos salariales. Veamos los diferentes componentes de las retribuciones: ✔Salario base: es la parte de retribución del trabajador fijada para la jornada común de trabajo, en función de su categoría profesional. ✔Pagas extraordinarias: todo el personal incluido en el ámbito de aplicación de este convenio tendrá derecho a percibir dos pagas extraordinarias, que se aboarán con el 22 salario mensual de junio y diciembre. La cuantía de cada una de las pagas será igual a una mensualidad del salario base del convenio más antigüedad. ✔Complementos salariales (desarrollados extensamente en el artículo 26 del convenio) Antigüedad: retribuye los trienios que perfeccionen todos los trabajadores con una cantidad mensual igual para todos los grupos de clasificación. Complemento de funciones: retribuye en idéntica cuantía para todos los grupos el desempeño de las funciones propias de cada puesto de trabajo. Complementos de singularidad de puesto: retribuye las especiales dificultades materiales y técnicas que exija el desempeño del puesto de trabajo en la cuantía que para cada uno figura en la correspondiente relación de puestos de trabajo, de acuerdo con los siguientes conceptos: ➔Especial dedicación: corresponde al personal que por las características de su puesto de trabajo tenga modificaciones constantes de su jornada y/o horario. ➔Responsabilidad: quien realice funciones de coordinación o mando o se le exija una responsabilidad de cualificada complejidad. ➔Dirección: retribuye el ejercicio de la dirección o subdirección de un centro de trabajo. Es incompatible con el complemento de responsabilidad. ➔Peligrosidad, toxicidad, penosidad y otras condiciones especiales del puesto. Este complemento solo será efectivo a partir de la sentencia judicial firme que lo reconozca o a partir de su inclusión en la relación de puestos de trabajo. Complemento de disponibilidad horaria: se abona por el hecho de estar disponible, estar a disposición de la Administración para la realización de un trabajo. Complemento de nocturnidad. Está referido al período de tiempo que va desde las 22 horas a las 6 horas, salvo que el salario se estableciese atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza. 23 2.11. Beneficios sociales. Dentro del capítulo IX (artículos 31 y siguientes del convenio), el convenio recoge, con el título genérico de <<beneficios sociales>>, cuestiones como las siguientes: formación y perfeccionamiento profesional; ocio, recreo, cultura y deportes; orientación sobre planificación familiar y revisiones médicas; jubilación y fomento de empleo; política de ayuda a disminuidos físicos y psíquicos; indemnización por invalidez y muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional; fondo de ayuda para anticipos; complemento de las pensiones de viudedad y orfandad. Sin embargo, debemos tener presente que el artículo 3 de la Ley 1/2012, de 29 de febrero, suspende la concesión o el abono de cualquier ayuda derivada del concepto de acción social, así como cualquier otra que tenga la misma naturaleza o finalidad, excepto la ayuda por persona por discapacidad que no podrá ser mayor de 180 euros mensuales por cada persona. 2.12. Derechos sindicales Este es un contenido típico de los convenios, en los que usualmente se establecen mejoras sobre los mínimos establecidos en las disposiciones legales, el ET y la Ley orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical. Así sucedía en la redacción original del V convenio. Podemos destacar al respecto el incremento de los créditos horarios de los representantes de los trabajadores (delegados de personal, miembros de comité de empresa y delegados sindicales), un sistema para acumular esos créditos entre dichos representantes, o el incremento del número de delegados sindicales, todo ello en relación con los citados mínimos legales. Sin embargo, la redacción original del convenio ha perdido vigencia por el artículo 10 del Real decreto ley 20/2012, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de garantía de la competitividad, que deja sin efecto los permisos y créditos sindicales reconocidos por encima de los mínimos legales en acuerdos o convenios. Este Real decreto ley permite que en futuro pueda haber nuevos acuerdos en la materia, lo que en la Administración general de Galicia se ha traducido en un <<acuerdo de derechos 24 sindicales en el ámbito de la administración de la Xunta de Galicia>> firmado el 8 de febrero de 2013. Por lo que respecta al personal laboral y a sus representantes, el acuerdo, resumidamente, permite la acumulación de crédito horario entre ellos, y, también, prescribe que para tener permiso sindical a tiempo completo basta con acumular 135 horas. Dentro del capítulo XII del convenio (artículos 44 y siguientes del convenio), sobre “Derechos sindicales”, también se regula el comité intercentros (artículo 46 del convenio), que se crea, al amparo de lo dispuesto en el artículo 63.3 del ET, con un máximo de 13 miembros, pertenecientes a los comités de empresa y delegados/las de personal de los centros de trabajo. El Convenio le atribuye competencias como las siguientes: 1.Negociación del convenio colectivo. 2.Elección de los representantes del personal en la comisión paritaria de vigilancia e interpretación del convenio. 3.Facultad para solicitar conflicto colectivo y para interponer cualquier tipo de reclamación, así como para solicitar la declaración de huelga legal. 4.Tratamiento en una mesa con los representantes de la Administración de las ofertas de empleo. 2.13. Régimen disciplinario (artículo 47 del convenio). El régimen disciplinario es una de las materias donde se ha producido una fuerte y clara aproximación del régimen laboral al funcionarial a través de una regulación específica en normas legales sobre empleo público. El artículo 93.1 del EBEP dispone que “los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente título y en las normas de que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto”. Por su parte, el artículo 183.3 de la LEPG, de acuerdo con esa habilitación del EBEP, dispone que el régimen disciplinario laboral se rige, en lo no previsto por la LEPG, por la legislación laboral. Es 25 por ello, que en esta materia, no solo habrá que tener en cuenta lo dicho en el convenio sino también, con preeminencia, lo que prescriban el EBEP y la LEPG. La imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, requerirá la realización de un expediente disciplinario. La sanción por faltas leves exige la comunicación al comité de empresa y la notificación al interesado. En cualquier caso, de acuerdo con el artículo 98.1 del EBEP y el artículo 192.7 de la LEPG, antes de imponer la sanción, resulta preceptivo dar un trámite de audiencia al interesado. El procedimiento para las faltas graves o muy graves regulado en el convenio tiene las mismas fases que el actualmente previsto para los funcionarios 5. La principal diferencia con el procedimiento del personal funcionario es que diferentes trámites del procedimiento (acuerdo de incoación, pliego de cargos, propuesta de resolución y resolución), además de notificarse al trabajador, deben ser comunicados también a los representantes de los trabajadores (comité de empresa, delegados de personal, o sección sindical, según el trámite). En el procedimiento está separada la fase instructora y la sancionadora, atribuidas cada una a personas u órganos diferentes. Para conocer las faltas graves y de las faltas leves del personal hay que acudir al convenio. No sucede así con las faltas muy graves, que si están recogidas, de manera común, en el artículo 95.1 del EBEP para todos los empleados públicos. Sin perjuicio de que el artículo 95.1.p) también permite que tal catálogo de faltas muy graves pueda ser ampliado para el personal laboral vía convenio colectivo. En este punto resulta confusa y contradictoria la redacción del V convenio, pues ha recogido un catálogo de faltas muy graves, pero sin congruencia con lo ya tipificado en el artículo 95.1 del EBEP que constituye derecho necesario absoluto. En el apartado de sanciones sí que se ha producido una alteración importante respecto de la redacción original del convenio. Para las sanciones del personal laboral habrá que acudir ahora a lo expresamente previsto para tal efecto en la LEPG (artículos 188 a 191), lo que se traduce en una equiparación entre ambos regímenes sancionadores, claramente descompensado, en cuanto más favorable antes de la LEPG al personal 5 Reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, aprobado por el Decreto 94/1991, do 20 de marzo. 26 laboral. El convenio reproduce los plazos de prescripción los establecidos en el artículo 97 del EBEP, comunes al personal laboral y al funcionario. BIBLIOGRAFÍA: ●Derecho del trabajo. Autores: Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez Sañudo Gutiérrez y Joaquín Murcia. Editorial: Tecnos. Decimoquinta edición. ●Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Autores: Miguel Sánchez Morón, Alberto Palomar Olmeda, Tomás Sala Franco. Editorial: Lex Nova. 1ª edición. PABLO VALENCIA VILA FUNCIONARIO DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 27 TEMA 21 POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA IGUALDAD DE GÉNERO. DISPOSICIONES COMUNIDAD AUTÓNOMA LEGALES DE DE LA GALICIA EN MATERIA DE IGUALDAD. POLÍTICAS CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. LA LEY ORGÁNICA 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL VIOLENCIA DE GÉNERO. 1 CONTRA LA TEMA 21. POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA IGUALDAD DE GÉNERO. DISPOSICIONES LEGALES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA EN MATERIA DE IGUALDAD. POLÍTICAS CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. LA LEY ORGÁNICA 1/2004, DE 28 DE DICIEMBRE, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. 1. POLÍTICAS PÚBLICAS PARA LA IGUALDAD DE GÉNERO En una sociedad capitalista de mercado como ésta en la que nos encontramos inmersos, la posición social de los ciudadanos viene determinada por su posición en el mercado de trabajo, y ha sido la posición de la mujer española en el mercado de trabajo la que ha variado notablemente en los últimos tiempos. No obstante, la realidad social y económica no refleja aún la igualdad plena y efectiva de derechos que la Constitución reconoce a la mujer como parte de su estatuto de ciudadanía. Por ello, una de las principales preocupaciones de la OIT en materia de empleo y ocupación es la eliminación de la discriminación, tal y como lo manifiesta la Declaración de Filadelfia, incorporada a la Constitución de la OIT, al establecer que: “Todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades”. El Convenio nº 111 de la OIT define la discriminación como “ cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”. La igualdad entre hombres y mujeres forma parte de la política social de la Unión Europea e integra el acervo comunitario y, aunque se considere un elemento crucial de la cohesión social, constituye un objetivo que no ha sido todavía plenamente alcanzado. Así, en el artículo 10 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (ratificado por el Instrumento de 13 de diciembre de 2007) se establece que: En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. 2 En el artículo 19 del TFUE se dice que “1. Sin perjuicio de las demás disposiciones de los tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por éstos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.” El artículo 157 (introducido por el Tratado de Amsterdam) marca un hito en las políticas de igualdad de la Unión. “ 1. Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. 2. Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) Que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) Que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo. 3. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. 4. Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.” 3 Son numerosas las directivas de derecho comunitario que regulan la igualdad de género y prohíben la discriminación por razón de sexo, de entre las cuales destacamos las siguientes: - 75/117/CEE, relativa al principio de igualdad de retribución entre los trabajadores de ambos sexos. - 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. Modificada por la Directiva 2002/73/CE, la Directiva 76/207/CEE contiene ahora una definición del acoso sexual, que se considera una forma de discriminación basada en el sexo, y ofrece un apoyo más eficaz a los trabajadores que se consideran injustamente tratados por su empleador en razón de su sexo. - 79/7/CEE y 86/378/CEE, el ámbito de la Seguridad Social es competencia de los Estados miembros. Ya que no tiene poder de decisión sobre los regímenes nacionales de Seguridad Social, la Unión Europea ha exigido a los Estados miembros que garanticen el respeto de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el marco de la organización de dichos regímenes. - 92/85/CEE, la Unión Europea ha actuado también en el ámbito de la protección social en lo que se refiere, por una parte, a la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia. - 96/34/CEE, de excedencias parentales y familiares. - 97/80/CEE, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación basada en el sexo. Centrándonos en nuestra Carta Magna, se debe señalar que recoge el principio de igualdad en sus dos manifestaciones: a) Formal, contenida en el artículo 14: “ Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. 4 p) Material, contenida en el artículo 9.2, y que ha permitido la entrada en nuestro ordenamiento del concepto de “acción positiva”, aunque reconociendo implícitamente que esa igualdad en la realidad no existe, ya que impone a los poderes públicos la obligación de: “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Prohíbe la discriminación por razón de sexo en el ámbito del empleo, tal y como establece el artículo 35.1: “... sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”. El Tribunal Constitucional ha venido realizando, sobre todo a partir de finales de los años 80, una interpretación extensiva del significado del principio de igualdad de trato y la prohibición de la discriminación, habiendo adoptado una postura activa a favor de la igualdad y la eliminación de la discriminación. Por último, hay que destacar que la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, se dicta al amparo de los artículos referidos y, como se dice en su exposición de motivos, incide en la prevención de esas conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad. Tal opción implica necesariamente una proyección del principio de igualdad sobre los diversos ámbitos del ordenamiento de la realidad social, cultural y artística en que pueda generarse o perpetuarse la desigualdad. De ahí la consideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, como principio fundamental del presente texto. 2. DISPOSICIONES LEGALES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA EN MATERIA DE IGUALDAD. En primer lugar, resulta obligada la referencia a la Ley gallega 7/2004, de 16 julio, para la igualdad de mujeres y hombres, cuya exposición de motivos subraya que la igualdad de derechos entre mujeres y hombres es una necesidad esencial en una sociedad democrática moderna que, desde todos los niveles normativos, se intenta conseguir a través de diversas medidas plasmadas en los tratados internacionales, en la normativa 5 comunitaria, en nuestra Constitución y en la normativa legal y reglamentaria interna. También la Comunidad Autónoma de Galicia, en su campo de competencias, se comprometió, en desarrollo de las obligaciones impuestas en el artículo 4 de la Ley orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de autonomía para Galicia, en la defensa de la igualdad. Fruto de este compromiso surgió la Ley 3/1991, de 14 de enero, de creación del Servicio Gallego de Promoción de la Igualdad del Hombre y de la Mujer y, en el ejercicio de sus funciones, la elaboración de hasta cuatro planes de igualdad de oportunidades de las mujeres gallegas. En la misma línea, desde 1994, se constituye en el Parlamento gallego la Comisión para la Igualdad y para los Derechos de las Mujeres, que elabora y emite conclusiones y dictámenes en sucesivas legislaturas en lo relativo a esta materia. En lo relativo a las actuaciones concretas, la ley, en dos títulos, establece diversas medidas de defensa de la igualdad entre mujeres y hombres: En el primero se regula la actuación administrativa de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad, buscando, al mismo tiempo, dar cobertura legal a actuaciones en vigor y ampliar las posibilidades de actuación, con respecto a aspectos en los que se estime necesario actuar, si bien, en aplicación de la transversalidad, no es un elenco exhaustivo, resultando factible que en el futuro se incida en otros aspectos distintos, si así se considerara necesario. En el segundo se regulan los aspectos de la tutela antidiscriminatoria en el empleo público gallego con la intención de la asunción ejemplar, por la Xunta de Galicia, de su compromiso con el principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres con relación a la totalidad del personal a su servicio. Para ello, resulta necesario un instrumento legislativo que garantice, precisamente, la uniforme aplicación de las mejoras concedidas a las distintas clases de personal. Según el artículo 2 de la ley: “ Se buscará la eliminación absoluta de las discriminaciones directas e indirectas. A efectos de la ley, existirá discriminación directa cuando una persona sea, fuera o pudiera ser tratada de forma menos favorable que otra en situación análoga por razón de sexo, y existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutra pueda ocasionar una desventaja particular a una persona respecto a otras por razón de sexo, salvo que se puedan justificar objetivamente 6 con una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y legítimos.” Especialmente importante es la protección dispensada a la maternidad (artículo 3), entendida como una necesidad social que los poderes públicos gallegos asumen y reconocen políticamente. Siendo la maternidad un bien insustituible, todas las cargas y cuidados que supone, el embarazo, el parto, la crianza, la socialización de los hijos, deben recibir ayuda directa de las instituciones públicas gallegas, a fin de no constituir discriminación gravosa para las mujeres. En este sentido, la Xunta de Galicia aplicará todas sus competencias para conseguir que se materialice, en la práctica, el principio mencionado y la maternidad deje de ser carga exclusiva de las madres y motivo de discriminación para las mujeres. El artículo 4 señala que: “ Al efecto de promocionar la igualdad entre mujeres y hombres, no se considerarán discriminatorias las medidas especiales encaminadas a acelerar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, sin que, en ningún caso, estas medidas puedan suponer, como consecuencia práctica, el mantenimiento de regulaciones separadas. Las medidas de acción positiva se mantendrán mientras no estén plenamente logrados los objetivos de igualdad de oportunidades.” Según el artículo 6, “ Con la doble finalidad de promover la igualdad y eliminar las discriminaciones entre mujeres y hombres, la Xunta de Galicia integrará la dimensión de la igualdad de oportunidades en la elaboración, ejecución y seguimiento de todas las políticas y de todas las acciones desarrolladas en el ejercicio de las competencias asumidas de conformidad con el Estatuto de Autonomía para Galicia. En la aplicación de ese principio de integración de la dimensión de la igualdad de oportunidades en la elaboración, ejecución y seguimiento de todas las políticas y de todas las acciones de su competencia, o principio de transversalidad, la Xunta de Galicia establece como criterios generales de su actuación: a) El fomento de la colaboración entre los diversos sujetos implicados en la igualdad de oportunidades, se trate de sujetos públicos de ámbito internacional, comunitario, estatal, autonómico, provincial o local, o se trate de sujetos privados, como los partidos políticos, los sindicatos de trabajadores o trabajadoras, las asociaciones de empresariado o los 7 colegios profesionales y, especialmente, la colaboración se fomentará con relación a las asociaciones y grupos de mujeres. La colaboración también se fomentará en el campo de las relaciones entre los diversos organismos administrativos integrados en la Xunta de Galicia. b) La consecución de la igualdad de oportunidades en la política económica, laboral y social, buscando, en especial, la supresión de las diferencias salariales por razón de sexo y el fomento del empleo femenino por cuenta propia o ajena. c) La conciliación del empleo y de la vida familiar de las mujeres y hombres y el fomento de la individualización de los derechos tendentes a esa conciliación. d) El fomento de una participación equilibrada de las mujeres y hombres en la toma de decisiones y la elaboración de estrategias para el empoderamiento de las mujeres. e) La garantía de la dignidad de las mujeres y hombres, con especial incidencia en la adopción de acciones tendentes a la erradicación de todas las formas de violencia de género -violencia doméstica, delitos sexuales, acoso sexual, explotación sexual-. f) La garantía del ejercicio de los derechos de las mujeres, a través, entre otras medidas, de la difusión de información sobre la igualdad de oportunidades y de la colaboración con los órganos judiciales cuando proceda según la legislación.” Como medidas de especial relevancia hay que destacar: - Informe sobre el impacto de género en la elaboración de las leyes (artículo 7): a los proyectos de ley presentados en el Parlamento gallego por la Xunta de Galicia se adjuntará un informe sobre su impacto de género elaborado por el Servicio Gallego de Promoción de la Igualdad del Hombre y de la Mujer. Si no se adjuntara o si se tratara de una proposición de ley presentada en el Parlamento gallego, éste requerirá, antes de la discusión parlamentaria, su remisión a la Xunta de Galicia, quien dictaminará en el plazo de un mes; transcurrido este plazo, la proposición seguirá su curso. - Informe sobre el impacto de género en la elaboración de los reglamentos (artículo 8): los reglamentos con repercusión en cuestiones de género elaborados por la Xunta de Galicia también exigirán, antes de su aprobación, la emisión de un informe sobre su 8 impacto de género elaborado por el Servicio Gallego de Promoción de la Igualdad del Hombre y de la Mujer. Dicho informe no será vinculante. La ley apuesta por la erradicación de los prejuicios en los centros docentes, por incentivar la formación de agentes y promotores de igualdad de mujeres y hombres, garantizar (a través de los medios de comunicación de titularidad autonómica, y promover a través de aquéllos en que participe o subvencione), condicionando la efectividad de la subvención, la emisión de programas tendentes a erradicar todas las formas de violencia de género, y realizará, de forma periódica, campañas institucionales de sensibilización contra la violencia de género. Además, la Xunta de Galicia promoverá el acceso de mujeres y de hombres a las nuevas tecnologías en condiciones de igualdad de oportunidades y la transmisión, a través de los contenidos de esas nuevas tecnologías, de una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de las funciones de las mujeres y de los hombres en la sociedad; y apostará por un uso no sexista del lenguaje, con la finalidad de mejorar el bienestar de las familias y de facilitar la incorporación y la permanencia de las mujeres en el mercado laboral. La Xunta de Galicia asume una política de socialización de las cargas parentales y familiares, instrumentada a través de un Plan integral de apoyo a la familia, el cual incluirá, entre otras medidas: la ampliación de la red pública de guarderías, subvencionando el acceso de los hijos e hijas de familias con escasos recursos económicos; la atención en los colegios públicos a menores de doce años en horarios más extensos respecto a los lectivos, en colaboración con las asociaciones de madres y padres del alumnado; la implantación de servicios de comedor en las guarderías y colegios públicos, en colaboración con las asociaciones de madres y padres del alumnado, así como la dotación de servicio de acompañante en el transporte escolar de los menores de seis años; la creación de guarderías y de escuelas infantiles dentro o cerca de parques empresariales, el fomento de medidas de apoyo a familias con personas dependientes, con especial atención a la tercera edad, mediante centros adecuados a la satisfacción de las diferentes necesidades y/o asistencia domiciliaria, medidas fiscales de apoyo a la familia, accesibles, mediante sistemas sustitutivos, a favor de quien no tenga la obligación de declarar. 9 La Administración pública gallega fomentará, a través de las medidas contenidas en los siguientes artículos de este capítulo, la composición equilibrada entre los sexos del personal funcionario, eventual, interino, estatutario o laboral a su servicio, tanto a nivel global como a nivel de cada cuerpo, escala, grupo o categoría y, en especial, fomentará el acceso de las mujeres a los puestos de grado superior y, a estos efectos, las medidas contenidas en los siguientes artículos de este capítulo se aplicarán también en las pruebas de promoción interna. La Administración pública gallega también garantizará la igualdad de retribuciones salariales y extrasalariales entre mujeres y hombres en el ámbito del empleo público para satisfacer el principio de igual retribución por trabajo de igual valor. El artículo 39 señala que: “Para alcanzar una plena eficacia del principio de igual retribución por trabajo de igual valor se realizarán valoraciones técnicas a cargo de personal especializado de las plazas de funcionarios y funcionarias y/o de los puestos de trabajadores y trabajadoras cuando en los cuerpos, escalas, grupos o categorías objeto de comparación se observe en uno la predominancia de mujeres y en otro la predominancia de hombres, entendiéndose la existencia de predominancia, a los efectos del anterior apartado, cuando en el cuerpo, escala, grupo o categoría exista una diferencia porcentual de, por lo menos, veinte puntos entre el número de mujeres y el número de hombres.” Es preciso destacar como piedra de toque de esta ley la regulación de los derechos de la mujer para lograr la conciliación de la vida familiar y laboral, en su artículo 41 y siguientes: Según el artículo 42, “La Administración pública gallega, mediante las ayudas que se establezcan, reconoce al personal a su servicio el complemento hasta el cien por cien de la base reguladora del subsidio económico por riesgo durante el embarazo, reconociéndolo aun cuando la trabajadora no reuniera las exigencias para acceder al subsidio económico de riesgo durante el embarazo. Asimismo, y aun cuando la trabajadora no reuniera las exigencias para acceder al subsidio económico por maternidad, se garantizará la percepción del cien por cien de su base reguladora durante el período de las seis semanas desde el nacimiento del hijo o hija”. Según el artículo 42.bis “la Administración pública gallega reconoce al personal a su servicio un permiso retribuido para tratamientos de fecundación asistida por el tiempo necesario para su práctica, con aviso previo y justificación de la necesidad de realización dentro de la jornada de trabajo. Si fuera 10 necesario un desplazamiento, el permiso será de dos días”. El artículo 42.ter regula el crédito de horas sustitutivas del permiso de lactancia; el artículo 43 regula la preferencia en la elección del período de vacaciones y el artículo 44 se ocupa de la flexibilidad horaria de la jornada por motivos familiares. La Administración pública gallega se compromete también, según el artículo 47, a la erradicación, dentro del personal a su servicio, del acoso moral por razón de género. A los efectos de la presente ley, éste se define como cualquier acción u omisión relacionada con el género y, en especial, con las situaciones de maternidad o de asunción de otras cargas familiares que tengan como finalidad o como consecuencia atentar contra la dignidad de la persona, sea mujer u hombre, a través de la creación de un entorno intimidatorio, hostil, humillante u ofensivo, etc. En segundo lugar, hay que referirse a la Ley 2/2007, de 28 marzo, que aprueba las normas reguladoras del trabajo en igualdad de las mujeres de Galicia. El artículo 1 señala que: “1. La presente ley tiene por objeto la integración de la dimensión de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en las competencias autonómicas sobre empleo y relaciones laborales. 2. El ejercicio de las competencias autonómicas sobre empleo y relaciones laborales se regirá por la aplicación transversal del principio de igualdad. 3. Se fomentará la colaboración entre los diversos sujetos implicados en la igualdad de oportunidades, se trate de sujetos públicos a nivel internacional, comunitario, estatal, autonómico, provincial o local, o se trate de sujetos privados, como los sindicatos de trabajadores y trabajadoras, las asociaciones de empresarios y empresarias o los colegios de profesionales y, especialmente, la colaboración se fomentará con relación a las asociaciones y grupos que componen el movimiento de mujeres .” El artículo 2 dispone que “la Xunta de Galicia integrará la dimensión de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, tanto dentro del ámbito del empleo privado como dentro del ámbito del empleo público, en la elaboración, ejecución y seguimiento de todas las políticas y todas las acciones en el ejercicio de las competencias asumidas en relación al acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, la formación profesional, la promoción profesional, las condiciones de trabajo -incluidas las retributivas- y la 11 afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales o en cualquier organización cuyas y cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones que se concedan. Esa labor de integración corresponderá a los departamentos de la Administración autonómica competentes en materia de trabajo y en función pública, con la colaboración del departamento de la Administración autonómica competente en materia de igualdad” El artículo 5 afirma que: “Con vistas al ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, como manifestación del derecho de las mujeres y hombres a la libre configuración de su tiempo, se promoverá la corresponsabilidad a través del reparto entre mujeres y hombres de las obligaciones familiares, las tareas domésticas y el cuidado de personas dependientes mediante la individualización de los derechos y el fomento de su asunción por parte de los hombres y la prohibición de discriminación basada en su libre ejercicio”. El artículo 7 regula la unidad administrativa de igualdad del departamento de la Administración autonómica competente en materia de trabajo y señala que estará adscrita a su secretaría general, coordinada y vinculada funcionalmente con el departamento de la Administración autonómica competente en materia de igualdad. Esta unidad estará dotada de personal funcionario o laboral con experiencia y formación acreditada en materia de igualdad entre mujeres y hombres. El artículo 9 se ocupa de los planes de igualdad, señalando que “Los planes de igualdad de las empresas son un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de haberse realizado un diagnóstico de la realidad desde la perspectiva de género, tendentes a alcanzar en la totalidad de los ámbitos de la empresa el objetivo de la igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de la discriminación por razón de sexo, las cuales han de comprender: 1.º) La fijación de objetivos concretos de igualdad dentro de unos plazos de tiempo razonables, especificando los indicadores del cumplimiento de los objetivos e identificando los órganos o personas responsables. 12 2.º) Un código de las buenas prácticas necesarias o convenientes para alcanzar los objetivos asumidos a través de la integración de la dimensión de igualdad en la organización del trabajo y la gestión empresarial. 3.º) El establecimiento de sistemas eficaces de control interno y evaluación externa sobre cumplimiento de los objetivos, así como de mecanismos de readaptación de esos objetivos en función de los resultados obtenidos.” El artículo 11 establece que: “Los planes de igualdad serán obligatorios para la Administración autonómica, sus organismos autónomos, las sociedades públicas, las fundaciones del sector público autonómico, las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de la comunidad autónoma y los organismos con dotación diferenciada en los presupuestos de la comunidad autónoma que, careciendo de personalidad jurídica, no estén formalmente integrados en la Administración de la Comunidad Autónoma y también serán obligatorios en los términos pactados cuando se establezca en un convenio colectivo de ámbito superior a la empresa con respecto a las empresas incluidas en su ámbito de aplicación o en un convenio de empresa de cualquier ámbito”. El artículo 13, por su parte, establece que: “ Las empresas podrán asumir acciones de responsabilidad social con la finalidad de mejorar la situación de igualdad entre las mujeres y hombres. Tales acciones podrán ser asumidas en virtud de una libre decisión de la empresa o en virtud de un compromiso adquirido con la representación legal de trabajadores y trabajadoras, con cualquier organismo público y, en especial, con el departamento de la Administración autonómica competente en materia de trabajo o el departamento de la Administración autonómica competente en materia de igualdad, con asociaciones de mujeres o con organizaciones no gubernamentales implicadas en la igualdad de trato entre mujeres y hombres, acciones de responsabilidad social, a través de medidas económicas, comerciales, laborales, sindicales, asistenciales o de otra índole, con la finalidad de mejorar la situación de igualdad entre las mujeres y hombres en su entorno social.” En cuanto a las empresas con consejos de administración domiciliadas en Galicia, el artículo 15 establece que estas remitirán, dentro del mes de enero de cada año natural, información desglosada por sexos sobre la composición de sus consejos de administración 13 al departamento de la Administración autonómica competente en materia de trabajo. Cualquier otra empresa con agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en Galicia, voluntariamente, podrá remitir tal información al departamento de la Administración autonómica competente en materia de trabajo. La ley regula, en sus artículos 16 y siguientes, la Marca gallega de excelencia en igualdad. Así, según el artículo 16, “ La Marca gallega de excelencia en igualdad es un distintivo a través del cual la Xunta de Galicia reconoce a aquellas empresas que destaquen en la aplicación de las políticas de igualdad. Podrán optar a la calificación de Marca gallega de excelencia en igualdad, para sus productos o sus servicios, las empresas, sean de capital privado o capital público, que tengan su domicilio en Galicia o con agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en Galicia, siempre que, a la vez, hubieran contratado personal en Galicia. Para obtener la Marca gallega de excelencia en igualdad, las empresas deberán presentar en el departamento de la Administración autonómica competente en materia de trabajo un balance sobre los parámetros de igualdad real existentes en su organización y en su funcionamiento con respecto a las relaciones de trabajo y a la publicidad de los productos y servicios prestados por la empresa”. Del mismo modo, el artículo 21 señala que: “La Alianza Cooperativa Internacional establece que las cooperativas están basadas en los valores de la autoayuda, autorresponsabilidad, democracia, igualdad, equidad y solidaridad; por tanto, en consonancia con estos principios y con la consideración entre ellos de la igualdad y de la no discriminación como valor fundamental, los socios y socias de las sociedades cooperativas gallegas tienen las mismas obligaciones y derechos, producto de la aplicación, tanto por los poderes públicos como entre los sujetos privados, de la Ley 5/1998, de 18 de diciembre, de cooperativas de Galicia”. La ley apuesta también por la promoción de la igualdad en el ámbito de la negociación colectiva y de las relaciones colectivas de trabajo, señalando en su artículo 22.1 que “ La Comisión Consultiva Autonómica para la Igualdad entre Mujeres y Hombres en la Negociación Colectiva, adscrita orgánicamente al Consejo Gallego de Relaciones Laborales, 14 es un órgano de asesoramiento, control y promoción de la igualdad por razón de género en la negociación colectiva gallega.” Destaca también lo establecido por el artículo 26, que dispone que: “ En el ejercicio de las competencias de control de legalidad de los convenios colectivos establecidas en el artículo 90 del Real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, el departamento de la Administración autonómica competente en materia de trabajo solicitará un informe a la Comisión Consultiva Autonómica para la Igualdad entre Mujeres y Hombres en la Negociación Colectiva. La impugnación de oficio de los convenios colectivos que contengan cláusulas discriminatorias o atenten contra el principio de igualdad de oportunidades será realizada por el departamento de la Administración autonómica competente en materia de trabajo, de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente.” Por su parte, el título IV se establece la integración de la igualdad en el empleo y, en concreto, en la formación profesional y en las políticas activas de empleo, contemplando que en cualquier actividad formativa se podrán implantar medidas de acción positiva, se introducirán contenidos obligatorios sobre igualdad de oportunidades y sobre corresponsabilidad familiar y doméstica, con profesorado especializado y, en todo caso, se fomentará la conciliación de la vida personal, familiar y laboral del alumnado, en el ámbito de actuación del departamento de la Administración autonómica competente en materia de trabajo. Las actividades formativas procurarán acomodar sus horarios y su ubicación a las necesidades de conciliación de la vida personal, familiar y formativa del alumnado al que fueran dirigidas. En el título V, sobre integración de la igualdad en la política preventiva de riesgos laborales, pretenden evitarse desigualdades en la prevención, promoviendo la realización de estudios estadísticos que permitan disponer de datos desglosados por sexo en el ámbito de la salud laboral, estudiando accidentes de trabajo y enfermedades profesionales manifestadas sobre uno de los sexos, investigando la influencia de la situación de mujeres y hombres en la familia con relación a las enfermedades laborales, estableciendo formación específica en materia de salud laboral y prevención de riesgos desde la 15 perspectiva de género y adaptando equipos de protección, circunstancias del puesto de trabajo y condiciones de su ejecución a los diversos condicionantes de género. El título VI regula los bancos municipales de tiempo y los planes de programación del tiempo de la ciudad, medidas cuya gestión será municipal, contando con el apoyo del departamento de la Administración autonómica con competencias en materia de trabajo, con las cuales se pretende mejorar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. El título VII regula el Consejo Gallego de Participación de las Mujeres en el Ámbito del Empleo y de las Relaciones Laborales, órgano de participación mediante un canal de libre adhesión de las asociaciones de mujeres, donde se integrarán las secretarías de la mujer de los sindicatos y de la Confederación de Empresarios y Empresarias de Galicia y con representación del departamento de la Administración autonómica competente en materia de igualdad, determinándose sus competencias, sus normas de funcionamiento y la forma de adhesión al mismo, así como las formas de financiación para su funcionamiento. Dentro de la normativa autonómica, cabe citar también en tercer lugar el Decreto 33/2007, de 1 marzo, que crea la Unidad de Mujer y Ciencia de Galicia. Dicha unidad tendrá como finalidad incrementar la presencia de la mujer en los ámbitos científico y tecnológico de Galicia. Sus actuaciones irán encaminadas, en una perspectiva integral, a promover la eliminación de los desequilibrios que puedan existir en lo relativo a la formación científica, en el ámbito de la investigación e innovación y en la gestión de la I+D+i, así como a situar en los estudios y actividades científicas la perspectiva de género en un primer plano. El Decreto 33/2009, de 21 enero, que regula la promoción de la igualdad en las empresas y la integración del principio de igualdad en las políticas de empleo, en su artículo 1 señala que: “El objeto del decreto es el desarrollo reglamentario de las medidas de igualdad en las empresas de Galicia previstas en el título II de la Ley 2/2007, de 28 de marzo, del trabajo en igualdad de las mujeres de Galicia, así como el desarrollo reglamentario de las medidas para la integración del principio de igualdad en las políticas de empleo, recogidas en el título IV de la misma ley. La Ley 5/2010, de 23 de junio, por la que se establece y regula una red de apoyo a la mujer embarazada, es el resultado de una iniciativa legislativa popular promovida por 16 miles de gallegas y gallegos, iniciativa que supone una llamada de atención sobre lo difícil que puede resultar a determinadas mujeres llevar adelante el embarazo. Y la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. 3. POLÍTICAS CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. LEY 1/2004, DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. La Resolución del Parlamento Europeo, de 26 de noviembre de 2009, sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, insta a los Estados miembros a que mejoren sus legislaciones y políticas nacionales destinadas a combatir todas las formas de violencia contra la mujer, en particular a través del desarrollo de planes globales de acción de ámbito nacional contra la violencia practicada contra las mujeres basados en un análisis de las implicaciones de la violencia contra las mujeres en la igualdad de género y en las obligaciones de los Estados miembros derivadas de tratados internacionales para eliminar todas las formas de discriminación contra las mujeres, y que incluyan medidas concretas destinadas a prevenir la violencia masculina, proteger a las víctimas y perseguir a los autores Antes de dicha resolución, en España se dictó la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género. Esta ley fue pionera e intenta abarcar, tal y como se explica en su exposición de motivos, los aspectos preventivos, educativos, sociales, asistenciales y de atención posterior a las víctimas, como la normativa civil que incide en el ámbito familiar o de convivencia donde principalmente se producen las agresiones, así como el principio de subsidiariedad en las administraciones públicas. Igualmente, se aborda con decisión la respuesta punitiva que deben recibir todas las manifestaciones de violencia que esta ley regula. El artículo 1.1 dispone que: “La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.” 17 A lo largo de cinco títulos, la ley prevé: El título I se ocupa de las medidas de sensibilización, prevención y detección en los ámbitos educativo, sanitario, de la publicidad y de los medios de comunicación. El artículo 3 dispone que de manera inmediata a la entrada en vigor de esta ley, con la consiguiente dotación presupuestaria, se pondrá en marcha un Plan nacional de sensibilización y prevención de la violencia de género y se impulsarán, además, campañas de información y sensibilización específicas con el fin de prevenir la violencia de género. En el ámbito educativo, el artículo 4 dice que: “El sistema educativo español incluirá entre sus fines la formación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y de la igualdad entre hombres y mujeres, así como en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia” . El artículo 5. Escolarización inmediata en caso de violencia de género: “Las administraciones competentes deberán prever la escolarización inmediata de los hijos que se vean afectados por un cambio de residencia derivada de actos de violencia de género.” En el ámbito de la publicidad y los medios de comunicación, el artículo 14 dispone que: “Los medios de comunicación fomentarán la protección y salvaguarda de la igualdad entre hombre y mujer, evitando toda discriminación entre ellos. En el ámbito sanitario, el artículo 15 dispone que: “Las administraciones sanitarias, en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, promoverán e impulsarán actuaciones de los profesionales sanitarios para la detección precoz de la violencia de género y propondrán las medidas que estimen necesarias a fin de optimizar la contribución del sector sanitario en la lucha contra este tipo de violencia” El título II regula los derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, entre los que se cuentan: - Derecho a la información (artículo 18: “Las mujeres víctimas de violencia de género tienen derecho a recibir plena información y asesoramiento adecuado a su situación personal, a través de los servicios, organismos u oficinas que puedan disponer las administraciones públicas”, 18 - Derecho a la asistencia social integral (artículo 19: “las mujeres víctimas de violencia de género tienen derecho a servicios sociales de atención, de emergencia, de apoyo y acogida y de recuperación integral. La organización de estos servicios por parte de las comunidades autónomas y las corporaciones locales, responderá a los principios de atención permanente, actuación urgente, especialización de prestaciones y multidisciplinariedad profesional”. - Derecho a la asistencia jurídica gratuita (artículo 20: ”las víctimas de violencia de género tienen derecho a recibir asesoramiento jurídico gratuito en el momento inmediatamente previo a la interposición de la denuncia y a la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en todos los procesos y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violencia padecida. En estos supuestos, una misma dirección letrada deberá asumir la defensa de la víctima, siempre que con ello se garantice debidamente su derecho de defensa. Este derecho asistirá también a los causahabientes en caso de fallecimiento de la víctima, siempre que no fueran partícipes en los hechos. En todo caso, se garantizará la defensa jurídica, gratuita y especializada de forma inmediata a todas las víctimas de violencia de género que lo soliciten. (…) Igualmente, los colegios de abogados adoptarán las medidas necesarias para la designación urgente de letrado de oficio en los procedimientos que se sigan por violencia de género”. - Derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social. Artículo 21: “1. La trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, en los términos previstos en el Estatuto de los trabajadores, a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo. 2. En los términos previstos en la Ley general de seguridad social, la suspensión y la extinción del contrato de trabajo previstas en el apartado anterior darán lugar a situación legal de desempleo. El tiempo de suspensión se considerará como período de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social y de desempleo. 3. Las empresas que formalicen contratos de 19 interinidad para sustituir a trabajadoras víctimas de violencia de género que hayan suspendido su contrato de trabajo o ejercitado su derecho a la movilidad geográfica o al cambio de centro de trabajo, tendrán derecho a una bonificación del 100 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social. - Derechos de las funcionarias públicas. Artículo 24: “La funcionaria víctima de violencia de género tendrá derecho a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica de centro de trabajo y a la excedencia en los términos que se determinen en su legislación específica . En la reciente Ley 2/2015, de 29 de abril, de empleo público de Galicia, se establece en su a rtículo 82. “Movilidad por razón de violencia de género. Las mujeres víctimas de violencia de género que se vean obligadas a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o el derecho a la asistencia social integral, tendrán derecho al traslado a otro puesto de trabajo propio de su cuerpo, escala o categoría profesional, de análogas características, sin necesidad de que sea vacante de necesaria cobertura. Aun así, en tales supuestos la Administración pública competente estará obligada a comunicarle las vacantes ubicadas en la misma localidad o en las localidades que la interesada expresamente solicite. Este traslado tendrá la consideración de traslado forzoso.” - Derechos económicos. Artículo 27: “Cuando las víctimas de violencia de género careciesen de rentas superiores, en cómputo mensual, al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, recibirán una ayuda de pago único, siempre que se presuma que debido a su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales, la víctima tendrá especiales dificultades para obtener un empleo y por dicha circunstancia no participará en los programas de empleo establecidos para su inserción profesional” . Además, tendrán la consideración de colectivos prioritarios en el acceso a viviendas protegidas y residencias públicas para mayores, en los términos que determine la legislación aplicable de acuerdo con el artículo 28. El título III regula la tutela institucional, con cuatro elementos fundamentales: 20 - Artículo 29. La Delegación Especial del Gobierno contra la Violencia sobre la Mujer, adscrita al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, formulará las políticas públicas en relación con la violencia de género a desarrollar por el Gobierno y coordinará e impulsará cuantas acciones se realicen en dicha materia, trabajando en colaboración y coordinación con las administraciones con competencia en la materia. - Artículo 30 Se constituirá el Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, como órgano colegiado adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, al que corresponderá el asesoramiento, evaluación, colaboración institucional, elaboración de informes, estudios y propuestas de actuación en materia de violencia de género. Estos informes, estudios y propuestas considerarán de forma especial la situación de las mujeres con mayor riesgo de sufrir violencia de género o con mayores dificultades para acceder a los servicios. En cualquier caso, los datos contenidos en dichos informes, estudios y propuestas se consignarán desglosados por sexo. - Artículo 31. El Gobierno establecerá, en las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, unidades especializadas en la prevención de la violencia de género y en el control de la ejecución de las medidas judiciales adoptadas. - Artículo 32. Los poderes públicos elaborarán planes de colaboración que garanticen la ordenación de sus actuaciones en la prevención, asistencia y persecución de los actos de violencia de género, que deberán implicar a las administraciones sanitarias, la Administración de justicia, las fuerzas y cuerpos de seguridad y los servicios sociales y organismos de igualdad. El título IV se ocupa de la tutela penal y modifica los artículos del Código penal referidos a la suspensión y sustitución de penas; delitos de lesiones, malos tratos, amenazas y coacciones; quebrantamiento de condena; vejaciones leves y administración penitenciaria. El título V regula la tutela judicial, y crea los juzgados de violencia sobre la mujer y el fiscal contra la violencia sobre la mujer; modifica las leyes de enjuiciamiento civil y penal y las medidas judiciales de protección y de seguridad de las víctimas. El Real decreto 233/2005, de 4 de marzo, por el que se dispone la creación y constitución de juzgados de violencia sobre la mujer correspondientes a la programación del año 2005, 21 cuya exposición de motivos señala que: “El Gobierno, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46 ter de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de demarcación y de planta judicial, procederá de forma escalonada a la creación y constitución de los juzgados de violencia sobre la mujer, así como a la compatibilización de juzgados de instrucción o de juzgados de primera instancia e instrucción, en su caso, para la plena efectividad de la planta correspondiente a los juzgados de violencia sobre la mujer.” Por lo que respecta a la Comunidad Autónoma de Galicia, el artículo 4 del Estatuto de autonomía para Galicia señala que corresponde a los poderes públicos gallegos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de las gallegas y los gallegos en la vida política, económica, cultural y social; y de conformidad con el artículo 27.23 del Estatuto de Autonomía, la Comunidad Autónoma de Galicia ostenta competencias exclusivas en materia de asistencia social. Al amparo de dichas competencias se dicta la Ley de violencia de género de Galicia, Ley 11/2007, de 27 de julio. Constituye el objeto de la presente ley la adopción en Galicia de medidas integrales para la sensibilización, prevención y tratamiento de la violencia de género, así como la protección y apoyo a las mujeres que la sufren. El artículo 2 dispone que: “Las medidas contempladas en la presente ley serán de aplicación a todas las mujeres que vivan, residan o trabajen en Galicia y que se encuentren en una situación de violencia de género, así como a sus hijas e hijos y a otras personas dependientes de ellas, víctimas directas e indirectas”. Según el artículo 3 de dicha ley, se consideran formas de violencia de género la violencia física, psicológica, económica, sexual y el acoso sexual. El artículo 5 regula la acreditación de la situación de violencia de género y señala que: “A los efectos de la presente ley, la situación de violencia se acreditará por cualquiera de las siguientes formas: a) Certificación de la orden de protección o de la medida cautelar, o testimonio o copia autentificada por la secretaria o el secretario judicial de la propia orden de protección o de la medida cautelar. 22 p) Sentencia de cualquier orden jurisdiccional que declare que la mujer ha sufrido violencia en cualquiera de las modalidades definidas en la presente ley. c) Certificación y/o informe de los servicios sociales y/o sanitarios de la Administración pública autonómica o local. d) Certificación de los servicios de acogida de la Administración pública autonómica o local. e) Informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia. f) Informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social. g) Cualesquiera otras que se establezcan reglamentariamente.” En el título I se regulan las medidas de prevención de la violencia de género. A lo largo de los tres capítulos de este título se abordan, en primer lugar, las medidas precisas para una adecuada sensibilización social frente a este problema, así como el papel primordial que deben cumplir los medios de comunicación social en este ámbito; en segundo lugar, las medidas de investigación y formación y, en tercer lugar, las medidas a adoptar en el ámbito de la educación reglada, entre las que cabe destacar la revisión y adaptación del currículo educativo. El título II regula las acciones de los poderes públicos y de las y los profesionales precisas para proteger y asistir a las mujeres que sufren violencia de género. Para ello, se garantiza una asistencia sanitaria, jurídica, social y psicológica integral a las mujeres que sufran violencia. Los dispositivos de alarma (teleasistencia) y los programas de reeducación son también instrumentos básicos para proteger a aquellas que sufran violencia. Ahora bien, todas estas medidas no son suficientes si al final las víctimas carecen de los recursos precisos para iniciar una nueva vida en libertad y alejada de sus agresores. Con este fin, y siguiendo el camino abierto por la prestación periódica de apoyo a las mujeres que sufren violencia de género (salario de la libertad), no sólo se regulan prestaciones económicas, sino también un proceso abreviado para la obtención de la Risga y ayudas escolares para las hijas e hijos que hayan sufrido violencia en su entorno. Con el mismo fin, se crea el Fondo Gallego de Garantía de Indemnizaciones y se establecen acciones en materia de acceso a una vivienda digna. 23 El título III se dedica a la organización del sistema de protección y asistencia integral y especializada frente a la violencia de género. En ese ámbito cabe destacar la creación del Centro de Recuperación Integral para Mujeres que sufren Violencia de Género y de las oficinas de información a las víctimas de los delitos. MANUEL FUERTES CARBALLEIRA LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA 24 TEMA 22 DISCAPACIDAD. DISCAPACIDAD MUNDIAL DE LA DEFINICIÓN SEGÚN LA LA SALUD. DE ORGANIZACIÓN REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2013, DE 29 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y DE SU INCLUSIÓN SOCIAL: CONSIDERACIÓN DE PERSONA CON DISCAPACIDAD Y DERECHOS. LA NORMATIVA REGULADORA DEL PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO, DECLARACIÓN Y CALIFICACIÓN DEL GRADO DE DISCAPACIDAD. 1 TEMA 22. DISCAPACIDAD. LA DEFINICIÓN DE DISCAPACIDAD SEGÚN LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2013, DE 29 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y DE SU INCLUSIÓN SOCIAL: CONSIDERACIÓN DE PERSONA CON DISCAPACIDAD Y DERECHOS. LA NORMATIVA REGULADORA DEL PROCEDIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO, DECLARACIÓN Y CALIFICACIÓN DEL GRADO DE DISCAPACIDAD. 1. DISCAPACIDAD. DEFINICIÓN DE DISCAPACIDAD CONFORME A LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Según la Organización Mundial de la Salud, la discapacidad es un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal; las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación son problemas para participar en situaciones vitales. Por consiguiente, la discapacidad es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las características del organismo humano y las características de la sociedad en la que vive. Según el Informe mundial sobre la discapacidad de la Organización Mundial de la Salud y del Banco Mundial, la discapacidad forma parte de la condición humana: casi todas las personas sufrirán algún tipo de discapacidad transitoria o permanente en algún momento de su vida, y las que lleguen a la senilidad experimentarán dificultades crecientes de funcionamiento. La discapacidad es compleja, y las intervenciones para superar las desventajas asociadas a ella son múltiples, sistémicas y varían según el contexto. Este informe reúne la mejor información disponible sobre la discapacidad con el fin de mejorar la vida de las personas con discapacidad y facilitar la aplicación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), aprobada por las Naciones Unidas en 2006, que pretende “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”. La 2 CDPD se hace eco de un cambio importante en la comprensión de la discapacidad y en las respuestas mundiales a este problema. En este informe se ofrece a los gobiernos y la sociedad civil un análisis exhaustivo de la importancia de la discapacidad y de las respuestas proporcionadas, basado en las mejores pruebas disponibles, y se recomienda la adopción de medidas de alcance nacional e internacional. La Clasificación internacional del funcionamiento, de la discapacidad y de la salud (CIF), adoptada como marco conceptual para el Informe, define la discapacidad como un término genérico que engloba deficiencias, limitaciones de actividad y restricciones para la participación. La discapacidad denota los aspectos negativos de la interacción entre personas con un problema de salud (como parálisis cerebral, síndrome de Down o depresión) y factores personales y ambientales (como actitudes negativas, transporte y edificios públicos inaccesibles, y falta de apoyo social). La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue ratificada por España mediante Instrumento de 23 de noviembre de 2007. Aprobada tras cinco años de intensas negociaciones, constituye un hito legislativo, pues no sólo es el primer tratado sobre derechos humanos del siglo XXI, sino que marca el reconocimiento oficial de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos al confirmar el cambio radical de paradigma: de un modelo médico/caritativo a un modelo de derechos humanos/social. El propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Resulta nuclear el artículo 12, que se refiere a la capacidad jurídica de las personas, bajo el epígrafe: «Igual reconocimiento como persona ante la ley», para establecer que los Estados parte reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica y que reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, así como que adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica y asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la 3 capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos, de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico citamos el artículo 49 de la Constitución que dispone que: «Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este título otorga a todos los ciudadanos ». Por otro lado, en el código civil se regula el tema de la incapacitación en los artículos 199 a 201 de la siguiente forma. Artículo 199. Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley. Artículo 200. Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. Artículo 201. Los menores de edad podrán ser incapacitados cuando concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad. En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de abril de 2009 (JUR 2009, 218033), donde se planteaba por el Ministerio Fiscal si el actual sistema de incapacitación, regido en los artículos 199 y 200 CC, es acorde con la expresada Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, se concluye en la adecuación al sistema convencional internacional, considerando dos requerimientos: 1º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección... y, 2º La 4 incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. 2. REAL DECRETO 1/2013, DE 29 DE NOVIEMBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y DE SU INCLUSIÓN SOCIAL: CONSIDERACIÓN DE PERSONA CON DISCAPACIDAD Y DERECHOS. Según el artículo 1, esta ley tiene por objeto: a) Garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas, a través de la promoción de la autonomía personal, de la accesibilidad universal, del acceso al empleo, de la inclusión en la comunidad y la vida independiente y de la erradicación de toda forma de discriminación, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución española y a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España. b) Establecer el régimen de infracciones y sanciones que garantizan las condiciones básicas en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Los principios de la ley serán, según su artículo 3: a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas. b) La vida independiente. c) La no discriminación. d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas. e) La igualdad de oportunidades. f) La igualdad entre mujeres y hombres. g) La normalización. 5 h) La accesibilidad universal. i) Diseño universal o diseño para todas las personas. j) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad. k) El diálogo civil. l) El respeto al desarrollo de la personalidad de las personas con discapacidad y, en especial, de las niñas y los niños con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad. m) La transversalidad de las políticas en materia de discapacidad. Según el artículo 6 El ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad se realizará de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones . El artículo 7 establece que Las personas con discapacidad tienen los mismos derechos que los demás ciudadanos conforme a nuestro ordenamiento jurídico. 2. Para hacer efectivo este derecho a la igualdad, las administraciones públicas promoverán las medidas necesarias para que el ejercicio en igualdad de condiciones de los derechos de las personas con discapacidad sea real y efectivo en todos los ámbitos de la vida. 3. Las administraciones públicas protegerán de forma especialmente intensa los derechos de las personas con discapacidad en materia de igualdad entre mujeres y hombres, salud, empleo, protección social, educación, tutela judicial efectiva, movilidad, comunicación, información y acceso a la cultura, al deporte, al ocio, así como de participación en los asuntos públicos, en los términos previstos en este título y demás normativa que sea de aplicación. 4. Asimismo, las administraciones públicas protegerán de manera singularmente intensa a aquellas personas o grupo de personas especialmente vulnerables a la discriminación múltiple como las niñas, niños y mujeres con discapacidad, mayores con discapacidad, mujeres con discapacidad víctimas de violencia de género, personas con pluridiscapacidad u otras personas con discapacidad integrantes de minorías. 6 Artículo 8. Sistema especial de prestaciones sociales y económicas para las personas con discapacidad 1. La acción protectora del sistema especial de prestaciones sociales y económicas para las personas con discapacidad que, por no desarrollar una actividad laboral, no están incluidas en el campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social, comprenderá: a) Asistencia sanitaria y prestación farmacéutica. b) Subsidio de movilidad y compensación por gastos de transporte. c) Recuperación profesional. d) Rehabilitación y habilitación profesionales. Pasamos a continuación a desarrollar los derechos que tienen las personas con discapacidad. - Derecho a la protección de la salud Artículo 10. 1. Las personas con discapacidad tienen derecho a la protección de la salud, incluyendo la prevención de la enfermedad y la protección, promoción y recuperación de la salud, sin discriminación por motivo o por razón de discapacidad, prestando especial atención a la salud mental y a la salud sexual y reproductiva. Artículo 11. Prevención de deficiencias y de intensificación de discapacidades 1. La prevención de deficiencias y de intensificación de discapacidades constituye un derecho y un deber de todo ciudadano y de la sociedad en su conjunto y formará parte de las obligaciones prioritarias del Estado en el campo de la salud pública y de los servicios sociales. La prevención de deficiencias y de intensificación de discapacidades atenderá a la diversidad de las personas con discapacidad, dando un tratamiento diferenciado según las necesidades específicas de cada persona. - De la atención integral. Artículo 13. 1. Se entiende por atención integral los procesos o cualquier otra medida de intervención dirigidos a que las personas con discapacidad adquieran su máximo nivel de desarrollo y autonomía personal, y a lograr y mantener su máxima independencia, capacidad física, 7 mental y social, y su inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida, así como la obtención de un empleo adecuado. 2. Los programas de atención integral podrán comprender: a) Habilitación o rehabilitación médico-funcional. b) Atención, tratamiento y orientación psicológica. c) Educación. d) Apoyo para la actividad profesional. 3. Estos programas deberán comenzar en la etapa más temprana posible y basarse en una evaluación multidisciplinar de las necesidades y capacidades de la persona con discapacidad, así como de las oportunidades del entorno, considerando las adaptaciones o adecuaciones oportunas y los apoyos a la toma de decisiones y a la promoción de la autonomía personal. 4. Las administraciones públicas velarán por el mantenimiento de unos servicios de atención adecuados, mediante la coordinación de los recursos y servicios de habilitación y rehabilitación en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, con el fin de garantizar a las personas con discapacidad una oferta de servicios y programas próxima, en el entorno en el que se desarrolle su vida, suficiente y diversificada, tanto en zonas rurales como urbanas. - Derecho a la educación Artículo 18. 1. Las personas con discapacidad tienen derecho a una educación inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás. 2. Corresponde a las administraciones educativas asegurar un sistema educativo inclusivo en todos los niveles educativos, así como la enseñanza a lo largo de la vida y garantizar un puesto escolar a los alumnos con discapacidad en la educación básica, prestando atención a la diversidad de necesidades educativas del alumnado con discapacidad, mediante la regulación de apoyos y ajustes razonables para la atención de quienes precisen una atención especial de aprendizaje o de inclusión. 8 3. La escolarización de este alumnado en centros de educación especial o unidades sustitutorias de los mismos sólo se llevará a cabo cuando excepcionalmente sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios y tomando en consideración la opinión de los padres o tutores legales. - Derecho a la vida independiente Artículo 22. Accesibilidad 1. Las personas con discapacidad tienen derecho a vivir de forma independiente y a participar plenamente en todos los aspectos de la vida. Para ello, los poderes públicos adoptarán las medidas pertinentes para asegurar la accesibilidad universal, en igualdad de condiciones con las demás personas, en los entornos, procesos, bienes, productos y servicios, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como los medios de comunicación social y en otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Artículo 23 2. Las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación establecerán, para cada ámbito o área, medidas concretas para prevenir o suprimir discriminaciones, y para compensar desventajas o dificultades. Se incluirán disposiciones sobre, al menos, los siguientes aspectos: a) Exigencias de accesibilidad de los edificios y entornos, de los instrumentos, equipos y tecnologías, y de los bienes y productos utilizados en el sector o área. En particular, la supresión de barreras a las instalaciones y la adaptación de equipos e instrumentos, así como la apropiada señalización en los mismos. b) Condiciones más favorables en el acceso, participación y utilización de los recursos de cada ámbito o área y condiciones de no discriminación en normas, criterios y prácticas. c) Apoyos complementarios, tales como ayudas económicas, productos y tecnologías de apoyo, servicios o tratamientos especializados, otros servicios personales, así como otras formas de apoyo personal o animal. En particular, ayudas y servicios auxiliares para la comunicación, como sistemas aumentativos y alternativos, braille, dispositivos multimedia de fácil acceso, sistemas de apoyos a la comunicación oral y lengua de signos, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación. 9 d) La adopción de normas internas en las empresas o centros que promuevan y estimulen la eliminación de desventajas o situaciones generales de discriminación a las personas con discapacidad, incluidos los ajustes razonables. e) Planes y calendario para la implantación de las exigencias de accesibilidad y para el establecimiento de las condiciones más favorables y de no discriminación. f) Recursos humanos y materiales para la promoción de la accesibilidad y la no discriminación en el ámbito de que se trate. Artículo 28. Condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación en el ámbito de las relaciones con las administraciones públicas 1. Las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación que deberán reunir las oficinas públicas, dispositivos y servicios de atención al ciudadano y aquellos de participación en los asuntos públicos, incluidos los relativos a la Administración de Justicia y a la participación en la vida política y los procesos electorales, serán exigibles en los plazos y términos establecidos reglamentariamente. Artículo 29. Condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público 1. Todas las personas físicas o jurídicas que, en el sector público o en el privado, suministren bienes o servicios disponibles para el público, ofrecidos fuera del ámbito de la vida privada y familiar, estarán obligadas, en sus actividades y en las transacciones consiguientes, al cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, evitando discriminaciones, directas o indirectas, por motivo de o por razón de discapacidad. 2. Lo previsto en el apartado anterior no afecta a la libertad de contratación, incluida la libertad de la persona de elegir a la otra parte contratante, siempre y cuando dicha elección no venga determinada por su discapacidad. 3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, serán admisibles las diferencias de trato en el acceso a bienes y servicios cuando estén justificadas por un propósito legítimo y los medios para lograrlo sean adecuados, proporcionados y necesarios. 10 Artículo 30. Los ayuntamientos adoptarán las medidas adecuadas para facilitar el estacionamiento de los vehículos automóviles pertenecientes a personas con problemas graves de movilidad, por razón de su discapacidad. Artículo 31. Las personas con discapacidad con dificultades para utilizar transportes colectivos, que reúnan los requisitos establecidos reglamentariamente, tendrán derecho a la percepción de un subsidio de movilidad y compensación por gastos de transporte, cuya cuantía se fijará anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Artículo 32. 1. En los proyectos de viviendas protegidas, se programará un mínimo de un cuatro por ciento con las características constructivas y de diseño adecuadas que garanticen el acceso y desenvolvimiento cómodo y seguro de las personas con discapacidad. Artículo 33. Se considerará rehabilitación de la vivienda, a efectos de la obtención de subvenciones y préstamos con subvención de intereses, las reformas que las personas con discapacidad o las unidades familiares o de convivencia con algún miembro con discapacidad tengan que realizar en su vivienda habitual y permanente para que ésta resulte accesible. Artículo 34. Otras medidas públicas de accesibilidad. 1. Las administraciones públicas habilitarán en sus presupuestos las consignaciones necesarias para la financiación de las adaptaciones en los inmuebles que de ellos dependan. 2. Al mismo tiempo, fomentarán la adaptación de los inmuebles de titularidad privada, mediante el establecimiento de ayudas, exenciones y subvenciones. 3. Además, las administraciones competentes en materia de urbanismo deberán considerar y, en su caso, incluir, la necesidad de esas adaptaciones anticipadas en los planes municipales de ordenación urbana que formulen o aprueben. 4. Los ayuntamientos deberán prever planes municipales de actuación, al objeto de adaptar las vías públicas, parques y jardines a las normas aprobadas con carácter general, viniendo obligados a destinar un porcentaje de su presupuesto a dichos fines. 11 - Derecho al trabajo Artículo 35. 1. Las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación. 2. La garantía y efectividad de los derechos a la igualdad de trato y de oportunidades de las personas con discapacidad se regirán por lo establecido en este capítulo y en su normativa específica en el acceso al empleo, así como en el acceso a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y de despido, en la promoción profesional, la formación profesional ocupacional y continua, la formación para el empleo, y en la afiliación y la participación en las organizaciones sindicales y empresariales o la incorporación y participación en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta. 3. Existirá discriminación directa cuando una persona con discapacidad sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de su discapacidad. 4. Existirá discriminación indirecta cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral del empresario, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a las personas con discapacidad respecto de otras personas, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios, o salvo que el empresario venga obligado a adoptar medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta y de acuerdo con el artículo 40, para eliminar las desventajas que supone esa disposición, cláusula, pacto o decisión. 5. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de discapacidad, en los ámbitos del empleo, en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo. 6. El acoso por razón de discapacidad, en los términos definidos en la letra f) del artículo 2, se considera en todo caso acto discriminatorio. 12 7. Se considerará, igualmente, discriminación toda orden de discriminar a personas por motivo o por razón de su discapacidad. Artículo 37. Tipos de empleo de las personas con discapacidad 2. Las personas con discapacidad pueden ejercer su derecho al trabajo a través de los siguientes tipos de empleo: a) Empleo ordinario, en las empresas y en las administraciones públicas, incluido los servicios de empleo con apoyo. b) Empleo protegido, en centros especiales de empleo y en enclaves laborales. c) Empleo autónomo. 3. El acceso al empleo público se regirá por lo dispuesto en la normativa reguladora de la materia. Artículo 38. Orientación, colocación y registro de trabajadores con discapacidad para su inclusión laboral 1. Corresponde a los servicios públicos de empleo, bien directamente o bien a través de entidades colaboradoras, y a las agencias de colocación debidamente autorizadas, la orientación y colocación en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad que se encuentren en situación de búsqueda de empleo. 2. A los efectos de aplicación de beneficios que esta ley y sus normas de desarrollo reconozcan tanto a los trabajadores con discapacidad como a las empresas que los empleen, se confeccionará, por parte de los servicios públicos de empleo y con el consentimiento previo de dichos trabajadores, un registro de trabajadores con discapacidad demandantes de empleo, incluidos en el registro de trabajadores desempleados. Artículo 39. Ayudas a la generación de empleo de las personas con discapacidad 1. Se fomentará el empleo de las personas con discapacidad mediante el establecimiento de ayudas que faciliten su inclusión laboral. 2. Estas ayudas podrán consistir en subvenciones o préstamos para la contratación, la adaptación de los puestos de trabajo, la eliminación de todo tipo de barreras que dificulten 13 su acceso, movilidad, comunicación o comprensión en los centros de producción, la posibilidad de establecerse como trabajadores autónomos, bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social y cuantas otras se consideren adecuadas para promover la colocación de las personas con discapacidad, especialmente la promoción de cooperativas y otras entidades de la economía social. Artículo 40. Adopción de medidas para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la plena igualdad en el trabajo 1. Para garantizar la plena igualdad en el trabajo, el principio de igualdad de trato no impedirá que se mantengan o adopten medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por motivo de o por razón de discapacidad. 2. Los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. Artículo 41. Servicios de empleo con apoyo Los servicios de empleo con apoyo son el conjunto de acciones de orientación y acompañamiento individualizado en el puesto de trabajo que tienen por objeto facilitar la adaptación social y laboral de personas trabajadoras con discapacidad con especiales dificultades de inclusión laboral en empresas del mercado ordinario de trabajo en condiciones similares al resto de los trabajadores que desempeñan puestos equivalentes. Los servicios de empleo con apoyo se regularán por su normativa reglamentaria. Artículo 42. Cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad 1. Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente, se entenderá que estarán incluidos en dicho 14 cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal. Artículo 43. Centros especiales de empleo para la inclusión laboral de las personas con discapacidad 1. Los centros especiales de empleo son aquellos cuyo objetivo principal es el de realizar una actividad productiva de bienes o de servicios, participando regularmente en las operaciones del mercado, y tienen como finalidad el asegurar un empleo remunerado para las personas con discapacidad; a la vez que son un medio de inclusión del mayor número de estas personas en el régimen de empleo ordinario. Igualmente, los centros especiales de empleo deberán prestar, a través de las unidades de apoyo, los servicios de ajuste personal y social que requieran las personas trabajadoras con discapacidad, según sus circunstancias y conforme a lo que se determine reglamentariamente. 2. La plantilla de los centros especiales de empleo estará constituida por el mayor número de personas trabajadoras con discapacidad que permita la naturaleza del proceso productivo y, en todo caso, por el 70 por 100 de aquélla. A estos efectos no se contemplará el personal sin discapacidad dedicado a la prestación de servicios de ajuste personal y social. Se entenderán por servicios de ajuste personal y social los que permitan ayudar a superar las barreras, obstáculos o dificultades que las personas trabajadoras con discapacidad de los centros especiales de empleo tengan en el proceso de incorporación a un puesto de trabajo, así como en la permanencia y progresión en el mismo. Igualmente se encontrarán comprendidos aquellos dirigidos a la inclusión social, cultural y deportiva. 3. La relación laboral de los trabajadores con discapacidad que presten sus servicios en los centros especiales de empleo es de carácter especial, conforme al artículo 2.1.g) de Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y se rige por su normativa específica. - Derecho a la protección social Artículo 48. Las personas con discapacidad y sus familias tienen derecho a unos servicios y prestaciones sociales que atiendan con garantías 15 de suficiencia y sostenibilidad sus necesidades, dirigidos al desarrollo de su personalidad y su inclusión en la comunidad, incrementando su calidad de vida y bienestar social. Artículo 49. Criterios de aplicación de la protección social 1. Los servicios sociales para personas con discapacidad y sus familias podrán ser prestados tanto por las administraciones públicas como por entidades sin ánimo de lucro a través de los cauces y mediante los recursos humanos, financieros y técnicos necesarios. 2. La prestación de los servicios sociales respetará al máximo la permanencia de las personas con discapacidad en su medio familiar y en su entorno geográfico, teniendo en cuenta las barreras específicas de quienes habiten en zonas rurales. 3. Se promoverá la participación de las propias personas con discapacidad en las tareas comunes de convivencia, de dirección y de control de los servicios sociales. Artículo 50. Contenido del derecho a la protección social 1. Las personas con discapacidad y sus familias tienen derecho a los servicios sociales de apoyo familiar, de prevención de deficiencias y de intensificación de discapacidades, de promoción de la autonomía personal, de información y orientación, de atención domiciliaria, de residencias, de apoyo en su entorno, servicios residenciales, de actividades culturales, deportivas, ocupación del ocio y del tiempo libre. Artículo 51. Clases de servicios sociales 1. El servicio de apoyo familiar tendrá como objetivo la orientación e información a las familias, el apoyo emocional, su capacitación y formación para atender a la estimulación, maduración y desarrollo físico, psíquico e intelectual de los niños y niñas con discapacidad, y a las personas con discapacidad y para la adecuación del entorno familiar y próximo a las necesidades de todos ellos. 2. Los servicios de orientación e información deben facilitar a las personas con discapacidad y a sus familias el conocimiento de las prestaciones y servicios a su alcance, así como las condiciones de acceso a los mismos. 3. Los servicios de prevención de deficiencias y de intensificación de discapacidades y promoción de la autonomía personal tienen como finalidad 16 prevenir la aparición o la intensificación de discapacidades y de sus consecuencias, mediante actuaciones de promoción de condiciones de vida saludables, apoyo en el entorno y programas específicos de carácter preventivo. 4. Los servicios de atención domiciliaria tendrán como cometido la prestación de atenciones de carácter personal y doméstico, así como la prestación habilitadora o rehabilitadora tal y como ya dispone el artículo 14, todo ello sólo para aquellas personas con discapacidad cuyas situaciones lo requieran. 5. Los servicios de vivienda, ya sean servicios de atención residencial, viviendas tuteladas, u otros alojamientos de apoyo para la inclusión, tienen como objetivo promover la autonomía y la vida independiente de las personas con discapacidad a través de la convivencia, así como favorecer su inclusión social. Asimismo, deberán atender a las necesidades básicas de aquellas personas con discapacidad que se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad, como en los casos en que carezcan de hogar o familia, o cuando existan graves problemas para garantizar una adecuada convivencia familiar. 6. Los servicios de centro de día y de noche ofrecen una atención integral durante el periodo diurno o nocturno a las personas con discapacidad, con el objetivo de mejorar o mantener el mejor nivel posible de autonomía personal y apoyar a las familias. 7. Los servicios de residencias, centros de día y de noche, y viviendas tuteladas podrán ser promovidos por las administraciones públicas, por las propias personas con discapacidad y por sus familias, así como por sus organizaciones representativas. En la promoción de residencias, centros de día y viviendas tuteladas, realizada por las propias personas con discapacidad y por sus familias, así como por sus organizaciones representativas, éstas gozarán de la protección prioritaria por parte de las administraciones públicas. La planificación de estos servicios atenderá a la proximidad al entorno en el que desarrollan su vida las personas con discapacidad. 8. Las actividades deportivas, culturales, de ocio y tiempo libre se desarrollarán, siempre que sea posible, de acuerdo con el principio de accesibilidad universal en las instalaciones y con los medios ordinarios puestos al servicio de la ciudadanía. Sólo cuando 17 la especificidad y la necesidad de apoyos lo requieran, podrá establecerse, de forma subsidiaria o complementaria, servicios y actividades específicas. 9. Sin perjuicio de la aplicación de las medidas previstas con carácter general en esta ley, cuando la especificidad y la necesidad de apoyos lo hicieran necesario, la persona con discapacidad tendrá derecho a residir o ser atendida en un establecimiento especializado. Artículo 52. Centros ocupacionales 1. Los centros ocupacionales tienen como finalidad asegurar los servicios de terapia ocupacional y de ajuste personal y social a las personas con discapacidad con el objeto de lograr su máximo desarrollo personal y, en los casos en los que fuera posible, facilitar su capacitación y preparación para el acceso al empleo. Igualmente, prestarán estos servicios a aquellos trabajadores con discapacidad que, habiendo desarrollado una actividad laboral específica, no hayan conseguido una adaptación satisfactoria o hayan sufrido un empeoramiento en su situación que haga aconsejable su integración en un centro ocupacional. 2. Las administraciones públicas, de acuerdo a sus competencias, dictarán las normas específicas correspondientes, estableciendo las condiciones de todo tipo que deberán reunir los centros ocupacionales para que sea autorizada su creación y funcionamiento. Su creación y sostenimiento serán competencia tanto de dichas administraciones públicas como de las instituciones o personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro, atendiendo estas últimas, en todo caso, a las normas que para su creación y funcionamiento se dicten de acuerdo a lo dispuesto en el párrafo anterior. - Derecho de participación en los asuntos públicos Artículo 53. Derecho de participación en la vida política Las personas con discapacidad podrán ejercer el derecho de participación en la vida política y en los procesos electorales en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos conforme a la normativa en vigor. Para ello, las administraciones públicas pondrán a su disposición los medios y recursos que precisen. Artículo 54. Derecho de participación en la vida pública 18 1. Las personas con discapacidad podrán participar plena y efectivamente en la toma de decisiones públicas que les afecten, en igualdad de condiciones con los demás ciudadanos. Para ello, las administraciones públicas pondrán a su disposición los medios y recursos que precisen. 2. Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, y sus familias, a través de sus organizaciones representativas, participarán en la preparación, elaboración y adopción de las decisiones y, en su caso, de las normas y estrategias que les conciernen, siendo obligación de las administraciones públicas en la esfera de sus respectivas competencias promover las condiciones para asegurar que esta participación sea real y efectiva. De igual modo, se promoverá su presencia permanente en los órganos de las administraciones públicas, de carácter participativo y consultivo, cuyas funciones estén directamente relacionadas con materias que tengan incidencia en esferas de interés preferente para personas con discapacidad y sus familias. 3. Las administraciones públicas promoverán y facilitarán el desarrollo de las asociaciones y demás entidades en que se agrupan las personas con discapacidad y sus familias. Asimismo, ofrecerán apoyo financiero y técnico para el desarrollo de sus actividades y podrán establecer convenios para el desarrollo de programas de interés social. Artículo 55. Consejo Nacional de la Discapacidad El Consejo Nacional de la Discapacidad es el órgano colegiado interministerial, de carácter consultivo, en el que se institucionaliza la colaboración del movimiento asociativo de las personas con discapacidad y sus familias y la Administración general del Estado, para la definición y coordinación de las políticas públicas que garanticen los derechos de las personas con discapacidad. Su composición y funciones se establecerán reglamentariamente. En particular, corresponderá al Consejo Nacional de la Discapacidad la promoción de la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad. Artículo 56. Oficina de Atención a la Discapacidad La Oficina de Atención a la Discapacidad es el órgano del Consejo Nacional de la Discapacidad, de carácter permanente y especializado, encargado de promover la igualdad 19 de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Con la Oficina de Atención a la Discapacidad colaborarán las organizaciones, entidades y asociaciones de utilidad pública más representativas de las personas con discapacidad y sus familias. 3.NORMATIVA REGULADORA RECONOCIMIENTO, DECLARACIÓN DEL Y PROCEDIMIENTO CALIFICACIÓN DEL PARA EL GRADO DE DISCAPACIDAD. El Estatuto de Autonomía de Galicia, en su artículo 27.23º asigna a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de acción social. Asimismo, en el artículo 33.2º se establece que le corresponde el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado en materia de seguridad social. Artículo 2. Ámbito de los equipos técnicos de valoración En cada provincia existirá, al menos, un equipo técnico de valoración que cubrirá todo el ámbito territorial provincial. A propuesta de la Dirección General de Servicios Sociales se podrán crear equipos en una localidad diferente a la capital de cada provincia, cuando existan necesidades que lo justifiquen, estableciendo su ámbito territorial. El equipo, o los equipos, en caso de existir varios en una provincia, serán coordinados por el jefe de Área de Servicios Sociales de la Delegación Provincial de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales. Artículo 3. Composición de los equipos El equipo técnico de valoración estará compuesto por tres vocales: médico, psicólogo y trabajador social, conforme a criterios interdisciplinarios, pudiendo incorporarse a los mismos, en determinados casos y a criterio del presidente de la junta de valoración, otros profesionales de la sección de calificación y valoración de minusvalías. Artículo 4. Juntas de valoración El equipo técnico de valoración deberá reunirse en junta de valoración para la emisión de los dictámenes técnicos facultativos. La junta de valoración estará compuesta por el presidente, los tres vocales del equipo técnico de valoración y un secretario. La presidencia 20 de la junta de valoración recaerá en el jefe de Sección de Calificación y Valoración de Minusvalías de cada delegación provincial, desempeñando las funciones de secretario un miembro del propio equipo técnico de valoración o un profesional adscrito a la delegación provincial correspondiente, designado por el delegado provincial. Su funcionamiento vendrá regulado por el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, modificado por la Ley 4/1999, de 13 de enero (RCL 1999, 114, 329), y por las normas que dicte la Dirección General de Servicios Sociales. Artículo 5. Funciones de los equipos 1. El equipo técnico de valoración tiene como funciones: a) Dar información y orientación inicial a las personas con discapacidad y familiares que lo soliciten. b) La realización de los dictámenes técnico-facultativos para la calificación del grado de minusvalía, revisión del mismo por agravación o mejoría y para la determinación del plazo a partir del cual se podrá revisar el grado de minusvalía en los términos previstos en el Real decreto 1971/1999, de 23 de diciembre. c) Determinar el grado de minusvalía y valoración de las diferentes situaciones exigidas para tener derecho a las prestaciones sociales y económicas previstas en el Real decreto 383/1984, de 1 de febrero, por el que se establece y regula el sistema de prestaciones previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de personas con minusvalía. d) Determinar el grado de minusvalía, así como la necesidad de concurso de otra persona, a efectos de las prestaciones de invalidez en su modalidad no contributiva y protección familiar por hijo a cargo con minusvalía, reguladas en el Real decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social. e) Determinar las dificultades para utilizar transportes públicos colectivos, así como dictaminar sobre la movilidad reducida permanente y sobre el acceso a los diferentes 21 servicios y prestaciones a los efectos previstos en la Ley 8/1997, de 20 de agosto, de accesibilidad y eliminación de barreras en la Comunidad Autónoma Gallega, y en el Decreto 35/2000, de 28 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo y ejecución de dicha ley. f) Emitir los dictámenes técnico-falcultativos previstos en la Ley 40/1998, del IRPF. g) Prestar asistencia técnica y asesoramiento a la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales y a sus delegaciones provinciales en los procedimientos contenciosos en los que sean parte, a requerimiento de la delegación provincial. h) Elaborar los informes técnicos que les sean requeridos por la delegación provincial o por el resto de los programas y servicios. i) Aquellas funciones referentes al diagnóstico, valoración y orientación, de situaciones de minusvalía atribuidas o que puedan atribuirse, por la legislación, tanto estatal como autonómica. j) Cuantas otras le sean asignadas por la Dirección General de Servicios Sociales. CAPÍTULO III. Procedimiento para el reconocimiento y calificación del grado de minusvalía Artículo 6. Solicitudes y lugar de presentación 1. El procedimiento para la calificación del grado de minusvalía se iniciará a instancia del interesado, representante legal o guardador de hecho, en modelo normalizado. 2. La solicitud, que deberá ir acompañada de la documentación relacionada en el artículo séptimo de la presente orden, podrá presentarse en las delegaciones provinciales, áreas de Servicios Sociales de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales o en otros registros de los previstos en el artículo 38, punto 4º, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. Artículo 7. Documentación a aportar por el interesado junto a la solicitud 1. A las solicitudes deberá acompañarse preceptivamente, salvo que ya obre en poder de la Delegación Provincial de la Conserjería de Sanidad y Servicios Sociales, la siguiente documentación: 22 –Fotocopia compulsada del DIN del interesado (en su defecto, libro de familia o partida de nacimiento). En caso de extranjeros: fotocopia compulsada de la tarjeta de residente. –Fotocopia compulsada de los informes médicos o psicológicos que avalen las deficiencias alegadas. En el caso de revisión por agravamiento o mejoría: fotocopia compulsada de los informes que acrediten dicho agravamiento o mejoría. –En su caso, fotocopia compulsada del DIN del representante legal y del documento acreditativo de la representación legal o guarda de hecho. 2. A efectos de la valoración social se podrán pedir otros documentos complementarios necesarios para dicha valoración. Artículo 8. Competencia e inicio del procedimiento 1. Serán competentes para iniciar, instruir y resolver los procedimientos para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía las delegaciones provinciales de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales en cuyo ámbito territorial residan habitualmente los interesados. 2. Si el interesado residiese en el extranjero, la competencia para el ejercicio de tales funciones corresponderá a la Delegación Provincial de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales de aquella provincia en la que el interesado acredite o alegue haber tenido el último domicilio habitual en territorio español, o el que hubiesen tenido sus ascendientes. 3. Las delegaciones provinciales de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales aplicarán medios informáticos para tramitar los procedimientos en materia de reconocimiento del grado de minusvalía, ajustándose a lo establecido en la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, de forma que se garanticen los derechos de los interesados. Artículo 9. Reconocimientos y dictamen de calificación del grado de minusvalía 23 1. La calificación del grado de minusvalía se llevará a cabo mediante el reconocimiento del interesado por los vocales del equipo técnico de valoración, según el procedimiento de citaciones que se determine. 2. Cuando las características clínicas del interesado lo aconsejan o resulte imposible o insuficiente la aportación de informes médicos y/o psicológicos, el presidente del Equipo de Valoración y Orientación (EVO) podrá solicitar otros informes y la práctica de las pruebas y exploraciones complementarias por parte de centros e instituciones sanitarias. Para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, la delegación provincial de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales queda autorizada para suscribir con los centros e instituciones señalados los términos y condiciones en que hayan de realizarse tales informes, pruebas y exploraciones complementarias. A tales efectos, se faculta a los miembros del equipo de valoración y orientación para, con la autorización del presidente del EVO, recabar directamente de los citados centros o servicios la realización de dichos informes o pruebas. 3. Finalizados los reconocimientos e informes pertenecientes, el equipo técnico de valoración procederá a emitir el dictamen técnico facultativo. 4. Los empleados públicos que, en razón de la tramitación del expediente de reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, conozcan el historial clínico del interesado están obligados a mantener la confidencialidad del mismo. 5. La Dirección General de Servicios Sociales establecerá el procedimiento por el cual, en base a circunstancias especiales del interesado, el equipo técnico de valoración pueda formular su dictamen en virtud de los informes médicos, psicológicos o, en su caso, sociales, emitidos por profesionales autorizados, sin reconocimiento directo del equipo. Artículo 10. Contenido de los dictámenes Los dictámenes técnico-facultativos se formularán de acuerdo con los criterios, baremos y modelos normalizados, debiendo contener la siguiente información: 1. Datos identificativos del interesado. 2. Deficiencias, diagnósticos y etiologías. 24 3. Porcentaje parcial correspondiente a cada tipo de discapacidad. Cuando coexistan dos o más deficiencias en una misma persona, tal como se establece en el capítulo 1 (normas generales) del Anexo del Real decreto 1971/1999. 4. Resultado de la combinación de los porcentajes obtenidos por deficiencias de distintos aparatos o sistemas. 5. Porcentaje de los factores sociales complementarios. 6. Porcentaje total de minusvalía. 7. Resultado de los baremos de dificultades de movilidad y de necesidad de ayuda de tercera persona. 8. Recomendaciones del equipo técnico de valoración sobre utilización de apoyos y orientación. 9. Plazo de validez del dictamen. Artículo 11. Resolución 1. En el plazo de 3 meses, el delegado provincial de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales dictará resolución expresa sobre el reconocimiento del grado. 2. El plazo máximo para resolver, establecido en el apartado anterior, podrá ser ampliado por las delegaciones provinciales de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 42.6º de la mencionada Ley 30/1992, cuando, por el número de solicitudes formuladas o por otras circunstancias que expresamente se determine en el acuerdo de ampliación, no se pueda cumplir razonablemente el plazo previsto. 3. El reconocimiento de grado de minusvalía se entenderá referido a la fecha de presentación de la solicitud. En la resolución deberá figurar expresamente la fecha en que deba tener lugar la revisión, salvo que sea permanente. 4. La falta de resolución expresa en el plazo previsto tendrá efectos desestimatorios, de acuerdo con lo previsto en e artículo 43.2º de la Ley 30/1992, en cuyo caso el interesado podrá ejercer los derechos que le confiere el artículo 71 del texto refundido de la Ley de 25 procedimiento laboral, aprobado por el Real decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril, sin perjuicio de la obligación de resolver. Artículo 12. Reclamaciones 1. Contra las resoluciones de los delegados provinciales, los interesados podrán interponer, dentro de los treinta días siguientes a su notificación, reclamación previa a la vía jurisdiccional social, ante la misma delegación provincial que dictó el acto, la cual deberá resolver en el plazo de 45 días. 2. Presentada la reclamación previa contra la resolución dictada, cuando en la misma se discrepe de la resolución en aspectos que afecten al dictamen técnico facultativo del equipo técnico de valoración, y con independencia de las actuaciones procedentes para comprobar las alegaciones del reclamante, el escrito de reclamación se pasará a conocimiento e informe del referido equipo. CAPÍTULOIV. Revisión de la calificación del grado de minusvalía Artículo 13. Revisiones 1. Las revisiones del grado de minusvalía podrán efectuarse a instancia de parte o de oficio. 2. En las revisiones a instancia de parte, por agravamiento o mejoría, el interesado deberá adjuntar necesariamente a la solicitud los informes médicos o psicológicos que lo acrediten, siempre que hayan transcurrido dos años desde la fecha de la resolución. Excepcionalmente, este plazo no será necesario en los supuestos de error de diagnóstico o cuando el equipo técnico de valoración determine, mediante la documentación aportada, cambios sustanciales en la calificación del grado. 3. Sin perjuicio de las revisiones previstas en los artículos 102 y siguientes de la mencionada Ley 30/1992, podrá revisarse de oficio el grado de minusvalía: a) Cuando se produzca el cumplimiento del plazo de validez establecido en la resolución. b) Cuando el equipo técnico de valoración tenga conocimiento por la documentación aportada por el interesado, como consecuencia de la emisión de Informes para tramitación de expedientes de acceso a cualquiera de las diferentes prestaciones o servicios a los que tiene derecho, que las circunstancias por las que se le asignó el grado han variado sustancialmente. 26 Artículo 14. Procedimiento de revisión. Promovida la revisión, según lo contemplado en el artículo anterior, la instrucción del procedimiento se ajustará a lo establecido en el capítulo III de la presente orden y a lo que establezca la Dirección General de Servicios Sociales en desarrollo de la misma. MANUEL FUERTES CARBALLEIRA LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA 27 TEMA 23. LA UNIÓN EUROPEA. NATURALEZA, OBJETIVOS Y FINES. NACIMIENTO Y FASES DE SU EVOLUCIÓN. LOS TRATADOS ORIGINARIOS Y DE MODIFICACIÓN. EL DERECHO DERIVADO. 1 TEMA 23. LA UNIÓN EUROPEA. NATURALEZA, OBJETIVOS Y FINES. NACIMIENTO Y FASES DE SU EVOLUCIÓN. LOS TRATADOS ORIGINARIOS Y DE MODIFICACIÓN. EL DERECHO DERIVADO. REFERENCIAS NORMATIVAS: - Tratado de la Unión Europea (en lo sucesivo nos referiremos a él como TUE) Título I. Disposiciones Comunes - Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo nos referiremos a él como TFUE) Arts. 7 a 17, 216, 261.1 y 288 LA UNIÓN EUROPEA Introducción La integración europea no ha sido una idea original o espontánea propia del S.XX sino una constante utopía en el pensamiento europeo. Una explicación a esta idea constante de unificación reside en la existencia de una comunidad de culturas: el continente ha compartido los más importantes movimientos artísticos y literarios, un pensamiento político homogéneo, unas raíces jurídicas comunes, una tradición humanista y unas creencias religiosas comunes. Tras la II Guerra Mundial, surgen en una Europa económicamente arruinada y políticamente dividida diversos movimientos de cooperación interestatal que cristalizarán en diversas organizaciones internacionales de ámbito regional europeo. Unas nacen con con unos objetivos generales de cooperación (Consejo de Europa, 1949), mientras que otras se limitan a determinadas áreas como la económica: Organización Europea para la Cooperación Económica (OECE- OCDE, 1948), o la militar: Organización Tratado Atlántico Norte (OTAN, 1949). Con distinta orientación, en cuanto que estarán dirigidas a la integración europea y ya no sólo a la cooperación, surgen las Comunidades Europeas: La Comunidad Europea del Carbón y del Acero, en lo sucesivo nos referiremos a ella como CECA (1951); La Comunidad Económica Europea, en lo sucesivo nos referiremos a ella como CEE (1957); y 2 La Comunidad Europea de la Energía Atómica, en lo sucesivo nos referiremos a ella como CEEA o EURATOM (1957), las cuales tendrán por objetivo directo y fundamental establecer un mercado común general. La Declaración Solemne sobre la Unión Europea, adoptada por el Consejo Europeo en 1983 en Stuttgart presentó una idea de síntesis: mediante la creación de la UE los Estados Miembros estaban decididos a alcanzar “una concepción común, global y coherente” del proceso. A pesar de esta declaración podemos considerar que en 1983 la Unión Europea era todavía exclusivamente comunitaria. El Acta Única Europea de 1986 fue el primer texto comunitario que recogió el objetivo de la Unión Europea (UE) y en el primer párrafo de su preámbulo “Animados por la voluntad de proseguir la obra emprendida a partir de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y de transformar el conjunto de las relaciones entre sus Estados en una Unión Europea(…)”. Sin embargo, tampoco en esta ocasión se adoptó la decisión de de constituir la UE, si bien se acordó introducir, junto al pilar comunitario, el pilar intergubernamental de la Cooperación Política Europea. La Unión se perfilaba como híbrido político. La Unión Europea propiamente dicha nace en el Tratado de Maastricht (Tratado de la Unión Europea; al que en lo sucesivo nos referiremos como TUE) bajo la idea de la progresividad, o principio evolutivo que ha animado el proceso de integración, de modo que la creación de la UE por el Tratado de la Unión Europea (TUE) no es la meta misma de la integración, sino una nueva etapa en el proceso creador de una Unión. En efecto, la realidad política, jurídica, económica y social de la UE se sustenta en las realizaciones conseguidas a través de las Comunidades Europeas en más de cincuenta años de integración económica, social y política por medio del Derecho. La decisión de constitución se hizo realidad en el primer artículo del Tratado de la Unión Europea (TUE) de 7 de febrero de 1992 firmado en Maastricht. La UE ideada en este Tratado era un ente político y se basaba en tres partes o pilares sobre los que se sustentaba el proceso en su conjunto: • Las Comunidades Europeas • La Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) 3 • Estos La Cooperación judicial penal y policial dos últimos formaban lo que se denominaban formas de cooperación intergubernamental. Era un ideal político con entidad política pero cuya realidad política, jurídica, económica y social se sustentaba en las realizaciones materiales conseguidas fundamentalmente a través de las Comunidades Europeas. En el TUE no se extingue el Tratado de la CEE o de Roma, lo que se elimina o desaparece es la Comunidad Europea como organización Internacional separada, y sus atribuciones, instituciones y procedimientos se asignan a la Unión Europea que se erigirá con expresa personalidad jurídica internacional y se responsabilizará de la continuidad del proceso de integración. La idea de la UE basada en los tres pilares resultó muy difícil de entender por la ciudadanía e incluso por los propios políticos. Tras la reforma introducida por el Tratado de Lisboa de 2007, desaparece formalmente la estructura de los pilares, se extingue la antigua Comunidad Europea (pero no así su tratado que pasa a denominarse Tratado de Funcionamiento de la UE) y hace que la renovada UE le suceda de forma unificada. NATURALEZA, OBJETIVOS Y FINES Naturaleza La actual UE es una organización internacional que sucede a la Comunidad Europea y asume todo su acervo de integración. Se continúan por tanto los procesos iniciados en 1951 y 1957. Por este motivo, el artículo 1 del TUE declara que “La Unión se fundamenta en el presente Tratado y en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo denominados "los Tratados"). Ambos Tratados tienen el mismo valor jurídico. La Unión sustituirá y sucederá a la Comunidad Europea.” Los Estados crearon la UE sobre la estructura de las Comunidades Europeas. La Unión no es la meta del proceso de la integración sino “una nueva etapa en el proceso creador de una Unión” (Preámbulo y art.1 TUE). Jurídicamente, la UE es una organización internacional constituida por Estados democráticos de los que recibe las competencias para alcanzar los objetivos comunes que aquellos quieren lograr. El art. 5 TUE recoge ese principio básico del derecho internacional: 4 el principio de atribución de competencias; son los Estados, y por medio de ellos los ciudadanos los que han dotado de competencias a la UE. La voluntad de los Estados es una conditio sine qua non del sistema: sin un pacto entre los Estados no se da vida a normas originarias o constitucionales. La UE es una organización internacional única, diferente de las Organizaciones clásicas. La UE es un ente jurídico-internacional y político atípico. La creación de la Unión Europea sigue siendo una asociación voluntaria de Estados soberanos a la que se dota de competencias concretas y limitadas que puede ejercer en las condiciones establecidas en los tratados internacionales que la regulan. El Tratado de la Unión deja claro que los Estados miembros, soberanos e independientes, permanecen como tales y que esta entidad política internacional hunde sus raíces y sus limites en el Derecho Internacional. A partir de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, se declara expresamente que la Unión Europea tiene personalidad jurídica. En efecto, la Unión Europea se rige con expresa personalidad jurídica internacional y se responsabiliza de la continuidad del proceso de integración. Como ya dijimos, la Comunidad Europea fue sustituida por la Unión Europea, de modo que ésta asume todos sus derechos, obligaciones y procedimientos. Hay por tanto, una personalidad internacional, la de la Unión que sucede a la Comunidad Europea. Objetivos Los objetivos plasmados en el artículo 3 del TUE son objetivos generales diferenciables de los objetivos específicos perseguidos por las diversas políticas de la Unión y justifican la atribución del ejercicio de concretos y limitados poderes soberanos nacionales a favor de la Unión. EL artículo 9 del TFUE exige qu e toda la política de la Unión en cualquier ámbito vele por la consecución de objetivos sociales como un nivel de empleo elevado, la protección social, la lucha contra la exclusión social, niveles adecuados de educación, formación y protección de la salud humana. Cada sociedad nacional renuncia a decidir unilateralmente y acepta decidir en común a cambio de lograr esos objetivos y garantizar el respeto a los valores superiores. La presión por una Europa más social, más próxima e implicada en las preocupaciones y problemas de la gente se traduce en objetivos nuevos que no figuraban en los tratados precedentes: el compromiso de combatir la exclusión 5 social y la discriminación; o el de fomentar la justicia y la protección sociales, la solidaridad entre generaciones y la protección de la infancia. La paz, la defensa de los valores de la dignidad humana y el bienestar fueron las coordenadas en las que se trabó la Declaración Schuman de 1950, desencadenante del proceso de integración y que han llegado hasta el día de hoy. El conjunto de objetivos representan en buena medida valores especialmente apreciados por los países europeos, como el espacio de libertad, seguridad y justicia, el crecimiento equilibrado, la estabilidad de los precios, la economía social del mercado, la igualdad entre mujeres y hombres, la lucha contra la exclusión social, la solidaridad entre las generaciones, la cohesión económica, social y territorial, la diversidad cultural, la conservación del patrimonio y los valores que deben condicionar la acción exterior de la UE. A diferencia de los valores identificados en el Art 2 TUE, los objetivos y valores-meta del artículo 3 TUE son aquellos valores más peculiares del conjunto organizativo europeo. La Unión velará por la coherencia entre sus diferentes políticas y acciones, teniendo en cuenta el conjunto de sus objetivos y observando el principio de atribución de competencia Finalmente, la amplitud de objetivos no debe confundirse con una amplia atribución de competencias normativas para lograrlos. El artículo 3.6 del TUE advierte que los objetivos se alcanzarán de acuerdo con las competencias atribuidas en los Tratados. Estos objetivos no se pueden lograr de cualquier manera, sino por medios apropiados teniendo en cuenta, caso por caso, las competencias especificas, limitadas y expresas que se prevén en el TFUE. Por su transversalidad, los objetivos del artículo 3 del TUE tienen su reflejo en los artículos 7 a 17 del TFUE por lo que es posible impugnar la legalidad de una norma, en cualquier ámbito, si se puede probar que tiene un efecto negativo sobre los objetivos del art. 3 TUE o los objetivos especialmente protegidos con las cláusulas de Transversalidad de los arts. 7 – 17 TFUE. FINES El artículo 3 del TUE señala, de forma general el fin del la UE cuando afirma que “La Unión 6 tiene como finalidad promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos.” Son fines políticos generales propios de las sociedades comprometidas. Es importante hacer mención en este punto al art. 2 del TUE que hace referencia a los valores propios de la UE. El fundamento último de la Unión o razón de ser del sistema de integración es la existencia de unos valores comunes a la Unión y a sus Estados miembros; esos valores supremos son la dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad, Estado de Derecho y respeto a los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a las minorías. La idea es que esos conceptos (dignidad, libertad, democracia...) son los presupuestos esenciales del sistema en los que se inspira el proceso jurídico-político y a los que éste se debe subordinar. El respeto a estos valores esenciales es una obligación común para las Instituciones europeas y para todo Estado miembro de la Unión Europea, y es exigible por el resto de los Estados miembros y por las Instituciones de la UE durante toda su permanencia en la organización internacional. La obligación de respetar esos valores y de su activa promoción es una obligación jurídica y una condición esencial del éxito del proyecto europeo por lo que el respeto a este precepto es un doble requisito expreso para alcanzar, por un lado, y mantener, por otro, el estatuto de Estado miembro; como condición de ingreso en la UE y de permanencia en la UE. Los principios fundamentales de la Unión Por su estrecha relación con los objetivos y fines de la UE es necesario hacer aquí mención a los principios fundamentales de la Unión Europea que aparecen recogidos en el TUE. a. El principio de democracia (art. 2 y 9 a 12 TUE) La Unión se basa en la democracia representativa. Una mayor democratización del proceso de integración ha sido un objetivo constante desde la fundación y no perceptible hasta partir de los años setenta al adoptarse el Acto que permitió elegir al parlamento Europeo mediante sufragio universal directo. Con el Tratado de Lisboa, prácticamente se garantiza la igualdad entre el Consejo y el Parlamento Europeo, eliminando todo déficit democrático en el poder decisorio. La UE es una democracia representativa, en la que los ciudadanos de los Estados 7 miembros están representados directamente en el Parlamento Europeo, mediante elecciones cada cinco años por sufragio universal directo, e indirectamente en el Consejo Europeo por el Presidente del Gobierno de cada país y en el Consejo por un miembro del Gobierno de cada Estado. A su vez tenemos derecho participar de la vida democrática de la Unión. La UE se compromete a abrir cauces de participación de la ciudadanía de la UE. La más novedosa tras el fracaso del Tratado Constitucional, es la posibilidad de la presentación de una propuesta legislativa a la Comisión mediante la iniciativa popular de al menos un millón de firmas de ciudadanos de diversos Estados. Como sistema democrático se proclama la igualdad formal de los ciudadanos de la UE, cualquiera que sea su nacionalidad; tendrán igual trato o atención por parte de las instituciones, órganos y organismos. Los parlamentos nacionales no han estado del todo ajenos, pero ahora se refuerza su participación e influencia en determinadas decisiones para aumentar la participación y el control democrático. b. El principio del respeto a los Derechos humanos (art. 6.3 TUE) Un eje básico del triángulo federal (Unión, Estados, ciudadanos) es el compromiso de la Unión con el principio del respeto de los derechos fundamentales. Este compromiso se reconoció por vez primera en el Tratado de Maastricht. Todo acto de la Unión para ser conforme a Derecho debe respetar los derechos fundamentales, tal como se garantizan en el convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos de 1950 y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho de la Unión. El principio del respeto a los derechos humanos se vio fortalecido y precisado tras la aprobación de Niza de la Carta de los Derechos Fundamentales de diciembre de 2000, y especialmente porque tras la reforma de 2007, se declara en el artículo 6.1 TUE que la Carta forma parte del Derecho que hay que aplicar con el mismo valor que los Tratados. El respeto de los Derechos humanos y el principio democrático tienen una dimensión interna muy importante y son exigencias para poder permanecer en la UE. c. El principio de igualdad de los Estados miembros (art. 4.2 TUE) 8 Todos los Estados miembros de la UE, independientemente de su población o riqueza, de su participación en la fundación del proceso integrador o de su contribución a la creación y financiación de la UE, son iguales en Derechos y obligaciones. Igualdad significa que las normas de los Tratados se formulan de forma abstracta para todos los Estados miembros al margen de consideraciones relativas a las características de cada Estado miembro. Todos los Estados ceden el ejercicio de los mismos poderes independiente de sus estructuras internas de distribución del poder aunque el impacto económico, social y jurídico no sea igual. Igualdad debe haber entre los Estados miembros en la obligación de cumplir íntegramente los compromisos jurídicos adquiridos (salvo regímenes especiales) sin poder utilizar como coartado o justificación del incumplimiento normas internas, ni alegar el incumplimiento de otros estados para excusar el propio ilícito. d. El principio del respeto a la identidad nacional de los Estados miembros y sus funciones esenciales (art. 4.2 TUE) En el Tratado de Lisboa se concretan de forma no exhaustiva los elementos fundamentales de la identidad nacional: comprenderá las estructuras políticas y constitucionales de los Estados, incluidas la organización de los poderes públicos en los planos nacional, regional y local, sus funciones esenciales relacionadas con la defensa de la integridad territorial, el orden público y la seguridad nacional, remachando que dicha seguridad es una competencia exclusiva del Estado miembro. La personalidad lingüística, política, étnica y cultural de cada uno de os pueblos de la Unión tiene cabida dentro de esta. Un límite o condicionante a esa personalidad política y la ejercicio de las funciones esenciales del Estado es que sus miembros deben respetar los valores que sustentan la Unión. La identidad nacional significa también la permanencia de los Estados en tanto que soberanos e independientes como una condición misma de la existencia de la Unión. Esta identidad se refleja en la necesidad de la autorización de los Parlamentos nacionales antes de cualquier reforma de los Tratados. e. El principio de cooperación leal (art. 4.3 TUE) 9 EL artículo 4.3. TUE es una expresión formal y limitada de ese principio. En efecto, su formulación literal no es muy diferente de la obligación que se recoge en otras organizaciones internacionales o del principio pacta sunt servanda. Los tres deberes generales que se derivan del artículo 4.3. TUE: • Colaboración activa o deber de adopción de todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento del Derecho de la unión originario y derivado. • Deber de abstención de adoptar todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines de los Tratados. • Deber de facilitar a las instituciones el cumplimiento de sus misiones. Este deber se concreta fundamentalmente en la obligación de los Estados miembros de facilitar las informaciones que requieran las Instituciones para el adecuado desarrollo de sus misiones. e. El principio de solidaridad (art. 2 TUE) Subyace a esta obligación de solidaridad la existencia de unos intereses comunes, unos vínculos de independencia, unos objetivos y proyecto de convivencia. La defensa de los intereses nacionales es legítima y este principio no impide su defensa. La insolidaridad se manifiesta cuando se defienden intereses nacionales perjudicando de forma desproporcionada los objetivos comunes. Pero también si la actuación de un grupo de Estados miembros o alguna institución perjudicase sin motivo los intereses de un Estado miembro, sería contraria a este principio básico. f. El principio de transparencia y proximidad. El artículo 1 del TUE establece que las decisiones serán tomadas en la UE lo más abiertamente posible, además de la forma más próxima posible a los ciudadanos. NACIMIENTO Y FASES DE SU EVOLUCIÓN Antecedentes Sin perjuicio de las viejas raíces históricas de la “idea europea”, se considera generalmente 10 que los primeros antecedentes del proceso de integración se localizan en el periodo comprendido entre las dos guerras mundiales, siendo las actuaciones más reseñables: - El movimiento Unión Paneuropea, fundado en 1924 por el conde austríaco CoudenhoveKalergi - La propuesta de creación de “una especie de vínculo federal” entre los Estados europeos, presentada en 1929 por el ministro de Asuntos Exteriores francés, Aristides BRIAND, en la Sociedad de Naciones y precisada posteriormente en el proyecto de constitución de una “Asociación Europea”, recogido en el memorándum de 1 de mayo de 1930. FASES Tratados y fechas claves en la creación de la Unión Europea: 1. Fase Previa: ➢ Creación del Consejo de Europa: es una Organización Internacional de ámbito regional destinada a promover, mediante la cooperación de los estados de Europa, la configuración de un espacio político y jurídico común en el continente, sustentado sobre los valores de la democracia, los derechos humanos y el Estado de Derecho. Fue Constituido en el Congreso celebrado en La Haya el 7 de mayo de 1948. El Tratado Fundacional de Londres de 1949 regula su estatuto. 2. Fase primera: ➢ Tratado de París: 18 de abril de 1951: Alemania, Bélgica, Francia, Italia Luxemburgo y los Países Bajos firmaron el Tratado de París por el que se crea la Comunidad Económica del Carbón y el Acero. EL Tratado CECA entra en vigor el 23 de Julio de 1952. ➢ Tratados de Roma: Los tratados constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM) son firmados en Roma el 25 de marzo de 1957 por los Seis. El 1 de enero de 1958 entran ambos en vigor. Su sede se instala en Bruselas. ➢ Acta Única Europea: por la que se modifica el tratado de Roma: Se firma en Luxemburgo y la Haya los días 17 y 28 de febrero de 1986. Entra en vigor el 1 de julio de 1987. 11 ➢ 3 de Octubre de 1990: tras la caída del Muro de Berlín, la región de la antigua Alemania del Este pasa a formar parte de las Comunidades Europeas. 3. Fase segunda: ➢ Tratado de la Unión Europea: también conocido como Tratado de Maastricht, se firma el 7 de febrero de 1992. Entra en vigor el 1 de noviembre de 1993. ➢ Acuerdo de Schengen: firmado el 14 de junio de 1985, entra en vigor el 26 de marzo de 1993. ➢ Tratado de Ámsterdam: firmado el 2 de octubre de 1997. Revisa el Tratado de Maastricht. Entra en vigor el 1 de mayo de 1999. ➢ Carta de los Derechos Fundamentales de la UE: ratificada el 8 de diciembre de 2000. EL 12 de diciembre de 2007 se proclama formalmente en Estrasburgo, teniendo a partir de entonces fuerza jurídica vinculante. ➢ Tratado de Niza: firmado el 26 de febrero de 2001 y entrando en vigor el 1 de febrero de 2003. Modifica el Tratado de Ámsterdam. 4. Fase Tercera: ➢ Tratado por el que se establece una Constitución para Europa: Firmado el 29 de octubre de 2004 por los Jefes de Estado y los Ministros de Asuntos Exteriores de la UE. Nunca llega a entrar en vigor. ➢ Tratado de Lisboa: Tratado por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Firmado por los representantes de todos los miembros de la UE el 13 de diciembre de 2007. Este Tratado dota de personalidad jurídica propia a la UE para firmar acuerdos internacionales a nivel comunitario, también logra que la Carta de Derechos Fundamentales de la UE sea jurídicamente vinculante. Entra en vigor el 1 de diciembre de 2009. LOS TRATADOS ORIGINARIOS Y DE MODIFICACIÓN. A pesar de los intentos anteriores, hasta después de la Segunda Guerra Mundial los proyectos europeístas no se plasmaron en realidades concretas. En los años de postguerra los diversos movimientos europeístas despliegan una gran actividad con el anhelo de 12 acabar con los frecuentes y cruentos conflictos entre vecinos que habían culminado en la Segunda Guerra Mundial. 1. Los Tratados Originarios 1.1 La creación de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero: La declaración Schumann La comunidad Europea del Carbón y el Acero fue la primera de las tres Comunidades Europeas. El proceso de integración europea nació de forma inmediata mediante la histórica Declaración Schumann presentada por el ministro de Asuntos Exteriores Francés, Robert Schumann el 9 de mayo de 1950, pero concebida y elaborada por Jean Monet. “Europa no se hará de golpe ni en una construcción de conjunto: se hará mediante realizaciones concretas, creando primero una solidaridad de hecho.” El propósito político primordial consistía en poner definitivamente fin al antagonismo franco-alemán combinándolo con un objetivo económico. En esta línea de pensamiento político el Preámbulo del Tratado CECA declaraba que los seis estados estaban: “Resueltos a sustituir sus rivalidades seculares por una fusión de intereses esenciales, a fundar con la instauración de una comunidad económica los primeros fundamentos de una comunidad más amplia y profunda entre pueblos largo tiempo opuestos por divisiones sangrientas, y a poner las bases de instituciones capaces de orientar un destino desde ahora compartido…” El Tratado se firmó entre Francia, Alemania, Italia y el Benelux (Bélgia, Holanda y Luxemburgo) el 18 de abril de 1951 en París y entró en vigor el 23 de julio de 1952. Los pilares básicos de la CECA se fundaban en el establecimiento de una mercado común, unos objetivos comunes y en unas instituciones dotadas de poderes efectivos e inmediatos. Con la CECA se iniciaba así un proceso irreversible de federalización parcial o funcional, basado en la progresividad, que afectaba a un sector bien concreto y limitado, pero decisivo en la estrategia económica y política de los estados fundadores de la CECA. El Reino Unido firmó un acuerdo de asociación a la CECA en 1954. El Tratado de la CECA preveía su término a los cincuenta años, por lo que expiró el 23 de julio de 2002. 13 1.2 La creación de la Comunidad Económica Europea y de la Comunidad Europea de la Energía atómica A iniciativa Italiana, se reunieron los Seis en Messina en junio de 1955. Se encargó un proyecto de relanzamiento de la integración europea sobre las siguientes bases: desarrollo de las instituciones, progresiva fusión de las economías, creación de un Mercado Común y armonización de las políticas sociales. Los tratados constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de Energía Atómica (EURATOM); fueron firmados en Roma el 25 de marzo de 1957, entrando en vigor el 1 de enero de 1958. Desde entonces quedaron constituidas las tres Comunidades Europeas, de las cuales tras la expiración de la CECA en 2002 permanecieron dos. Desde el Tratado de la Unión Europea de 1992 la Comunidad Económica Europea cambió su denominación por el de Comunidad Europea hasta extinguirse a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa al ser sustituida en sus atribuciones por la misma Unión Europea creada en 1992 por el propio TUE. 2. La creación de la Asociación Europea de Libre Comercia (AELC / EFTA) y la primera ampliación El Reino unido propuso al resto de miembros de la Organización Europea para la Cooperación Económica (OECE) que no se sumaron a las Comunidades Europeas crear la Asociación Europea de Libre Cambio o Acuerdo Europeo de Libre Comercio (también conocida por sus siglas en inglés EFTA-European Free Trade Association), y así lo hicieron mediante el Convenio de Estocolmo de 4 de enero de 1960 los siguientes Estados: Reino Unido, Austria, Noruega, Suecia, Dinamarca, Portugal y Suiza. Al abandonar el poder el general de Gaulle, el nuevo presidente francés, flexibilizó la posición francesa y en la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de la Haya de 1969 se acordó la realización de la Unión Económica y Monetaria y la ampliación de las Comunidades al Reino Unido, Noruega, Dinamarca e Irlanda. Las negociaciones comenzaron en Junio de 1970 y concluyeron con la firma del Tratado de Adhesión y el Acta relativa a las condiciones de la misma el 22 de enero de 1972. Sin embargo, un referéndum celebrado en Noruega, de resultado negativo, impidió a ese país ser miembro. La primera crisis interna de las Comunidades Europeas estalló en 1965: es la llamada 14 crisis de la silla vacía. Francia estimaba que debía mantenerse la unanimidad para aquellas decisiones que supusieran un interés muy importante para un estado miembro, en vez del criterio de la mayoría absoluta. Como no fue aceptada su interpretación por ser una violación flagrante de los tratados, Francia abandonó el Consejo (no las Comunidades Europeas) en junio de 1965. La crisis se cerró al volver Francia a asistir a las sesiones del Consejo desde Enero de 1966. En 1975 se pone en marcha política de solidaridad mediante la creación del Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER); estos fondos estructurales europeos se constituyen con el objetivo de «corregir los principales desequilibrios regionales En 1976 se democratizó el PE al acordar dar aplicación plena a las previsiones de los Tratados Fundacionales relativas a un parlamento elegido por sufragio universal. Las primeras elecciones al PE así realizadas fueron las de 1979. 3. La segunda y tercera ampliación (ingreso de España). El refuerzo institucional y la profundización en la integración El fin de las dictaduras en Grecia, Portugal y España y la democratización de estos Estados del sur de Europa auguraban su intención de sumarse al proceso de integración. Grecia presentó su solicitud de adhesión en junio de 1975 y el Tratado de adhesión se firmó el 28 de mayo de 1979 entrando en vigor el 1 de enero de 1981 (con un periodo de transición de 7 años). Portugal solicitó la adhesión en marzo de 1977 y otro tanto hizo España el 28 de julio de 1977. El Consejo dio su visto bueno el 21 de septiembre de 1977, encargando a la Comisión la elaboración de un dictamen que fue aprobado el 29 de noviembre de 1978. Las negociaciones comenzaron el 5 de febrero de 1978 y terminaron con la adopción del texto, firmado solemnemente en las ciudades de Lisboa y Madrid el 12 de junio de 1985 (acordándose un periodo de transición de 10 años). Las adhesiónes portuguesa y española entraron en vigor el 1 de enero de 1986. La elección del Parlamento Europeo por sufragio universal a partir de 1979 dio un nuevo dinamismo a la vida pública europea. Se adoptó en El Consejo Europeo una Declaración Solemne sobre la Unión Europea en junio de 1983 en Stuttgart. 15 Mayor trascendencia tuvo el proyecto creado en el seno de Parlamento Europeo para la creación de un Tratado sobre una Unión Europea federal, el llamado «Plan Spinelli». En julio de 1980 se formó el Club del Cocodrilo con diputados de diversas ideologías aglutinados alrededor del diputado italiano Altiero Spinelli. Este club consiguió en julio de 1981 la creación por el Parlamento Europeo de la Comisión Institucional, de carácter permanente encargada de elaborar un proyecto de “Tratado preliminar que Establece una Unión Europea". El proyecto Spinelli preveía importantes modificaciones institucionales; a título de ejemplo, el Parlamento Europeo pasaría a ser un colegislador junto al Consejo y se preveía un sistema de suspensión de la condición de Estado miembro para aquellos Estados que incumplieran reiteradamente las normas comunitarias; creaba la ciudadanía de la unión, no hacía depender su entrada en vigor de la ratificación unánime de los Estados etc. El tratado preliminar fue aprobado por el Parlamento el 14 de febrero de 1984, con 237 votos contra 31. Mientras ese texto no fue adoptado por los Estados miembros, provocó las negociaciones y impulsó la elaboración el Acta Única Europea y del Tratado de Maastricht. 4. Del Acta Única Europea al Tratado de Maastricht Tras el fracaso del proyecto Spinelli, el Consejo Europea reunido en Milán en junio de 1985, convocó la conferencia intergubernamental. La cual aprobó el texto del Acta Única Europea (AUE) el 17 y 28 de febrero de 1986. El AUE atribuyó nuevas competencias a las Comunidades a fin de facilitar la consecución de un verdadero mercado interior y único que se redefine como un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada. El AUE incluyó la regulación de la cooperación política europea en materia de política exterior conforme a un régimen ordinario de Derecho Internacional. EL AUE llevó al Consejo Europeo, reunido en Madrid en junio de 1989 a anunciar una conferencia Intergubernamental a celebrar entre 1991 y 1992 ligada a la consecución de la Unión Económica y monetaria. En los últimos meses de 1989, los acontecimientos ocurridos en la Europa del Este, y la 16 caída del Muro de Berlín, aceleraron las reformas deseadas o planeadas con anterioridad a y que, a consecuencia de estos, se hacían improrrogables. Los vertiginosos cambios exigían un golpe de acelerador ya que la alternativa (ignorar los nuevos escenarios geopolíticos) hubiera podido acarrear el derrumbamiento de una Comunidad Europea desgarrada por el peso político – económico de una Alemania unida y polo de atracción de una renacida Centroeuropa. El consejo Europeo el 9 y 10 de diciembre de 1991, reunido en Maastricht, llegó a un acuerdo y adoptó solemnemente el Tratado de la Unión Europea (TUE) el día 7 de febrero de 1992. EL TUE entraría en vigor el 1 de noviembre de 1993. EL Tratado de la Unión Europea, también conocido como Tratado de Maastricht, ha sido la más importante reforma de los Tratados fundacionales. Creó la Unión Europea fundada sobre las Comunidades Europeas, el Pilar Comunitario, y las formas intergubernamentales de cooperación en los ámbitos de justicia y de los asuntos de interior. El TUE modificó ampliamente los tratados e hizo perder – con toda la simbología que esto implicó- el adjetivo “económica” a la CEE pasando a denominarse oficialmente Comunidad Europea. 5. De Maastricht a la Gran ampliación 5.1 La cuarta ampliación. La ampliación a Austria, Finlandia y Suecia se abordó al presentar sus solicitudes de adhesión en 1992 y 1993; las negociaciones finalizaron con la firma del Acta de Adhesión el 24 de junio de 1994 en Corfú. El Acta de Adhesión entró en vigor el 1 de enero de 1995: La Unión Europea, a partir de 1995, se componía de 15 estados miembros. 5.2 El proyecto de Constitución Europea del Parlamento Europeo La historia más reciente de la idea de elaborar un proyecto de Constitución Europea arranca del año 1989 y desde el seno del Parlamento Europeo y de su Comisión de Asuntos institucionales. Se deducían varios cambios radicales de aquel proyecto de Constitución: en el sistema de fuentes se diferenciaba entre actos legislativos y actos reglamentarios; en el sistema institucional, se otorgaba al Parlamento Europeo el poder legislativo en absoluta igualdad con el Consejo. También se preveía un avance importante 17 en la protección jurisdiccional comunitaria de los Derechos Humanos mediante el “recurso de amparo” ante el Tribunal de Justicia. Finalmente. EL proyecto de Constitución embarrancó en el Parlamento Europeo adoleciendo de un defecto de partida: su propio nombre. 5.3. La Conferencia Intergubernamental de 1996: El Tratado de Ámsterdam La Conferencia Intergubernamental comenzó sus trabajos en marzo de 1996 en Turín y los terminó mediante la adopción del Tratado el 2 de octubre de 1997 en Ámsterdam en vigor desde el 1 de mayo de 1999. Hubo algunas reformas positivas que afectaron al Parlamento Europeo, pues se hizo una extensión importante del mecanismo legislativo codecisión. Se reconoce expresamente la competencia del Tribunal de Justicia en materia de violación de derechos fundamentales. En materia de PESC los progresos no fueron importantes. La inclusión en el pilar comunitario de un espacio de libertad, seguridad y justicia, junto con una suerte de comunitarización del sistema de Schengen fue un progreso muy notable, así como su parcial sumisión al Tribunal de Justicia. 5.4 EL Tratado de Niza, la Carta de los Derechos Fundamentales y el Debate sobre el futuro de la Unión Europea. En el Consejo Europeo de Colonia se acordó redactar una Carta de los Derechos Fundamentales. Había representantes de los Parlamentos nacionales, del Parlamento Europeo, además de representantes de los Gobiernos y de la Comisión. La Conferencia Intergubernamental terminó sus trabajos adoptando el Tratado de Niza de 26 de febrero de 2001. En esta ciudad se acordó solemnemente firmar la Carta de los Derechos Fundamentales elaborada por la Convención. No se incorporaba al Tratado de Niza, sino que se adoptaba como un acuerdo de carácter político El Tratado de Niza entró en vigor el 1 de Febrero de 2003. En este tratado se logró modificar el peso de los Estados en las votaciones por mayoría cualificada. También se acordó reducir notablemente las votaciones por unanimidad ampliando los supuestos de mayoría cualificada. Desde el 28 de febrero de 2002, fecha de la apertura de la Convención para el Futuro de Europa, se planteó de nuevo la idea de un texto constitucional, en el sentido de un texto 18 simplificado y único que contuviera todas las reglas fundamentales del sistema político de integración de los Estados y pueblos: los derechos y garantías de los ciudadanos frente a las instituciones europeas y la organización de poderes y funcionamiento de estas. 5.5 La gran ampliación. El Consejo Europeo de Copenhague, celebrado en junio de 1999 aceptó que los conocidos como PECO´s (países de Europa Central y Oriental) se integrarían, si lo deseaban, tan pronto como pudieran cumplir las condiciones que la UE requería: a) Que estuviesen dotados de instituciones que garanticen la democracia, el imperio de la ley, los derechos humanos y la protección y el respeto de las minorías; b) una economía de mercado en funcionamiento: c) capacidad para hacer frente a la competencia y a las fuerzas del mercado dentro de la UE; d) capacidad para responder a las obligaciones del acervo comunitario, incluidos los objetivos de unión política, económica y monetaria. EL 31 de marzo de 1998 se iniciaron formalmente las negociaciones con diez Estados del Centro y el Este de Europa, y más tarde se incluyó a Bulgaria y a Rumanía y también a Turquía. Se les exigió hacer cambios en sus estructuras administrativas y económicas a fin de que puedan garantizar la aplicación efectiva del Derecho Comunitario y se les financió por la UE numerosos programas de asistencia técnica. En la primera oleada se admitió de forma bastante laxa a diez Estados. EL Tratado de Adhesión se firmó el 16 de Abril de 2003 ingresando entonces la República Checa, Estonia, Chipre, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia. Este tratado entró en vigor el 1 de mayo de 2004. Rumanía y Bulgaria firmaron su tratado de Adhesión el 25 de abril de 2005. El Tratado de adhesión con Croacia se firmó el 9 de diciembre de 2011 y entró en vigor el 1 de julio de 2013. 19 6. El fracaso del Tratado Constitucional 1. Las Conferencias Intergubernamentales de 2004 y 2007. El Tratado de Lisboa Los trabajos de la Convención para el Futuro de Europea concluyeron en junio de 2003 presentando al Consejo Europeo de Tesalónica un “Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución Europea”. A partir de su firma se abrió un largo paréntesis de debate interno y ratificación parlamentaria en los veinticinco estados miembros de la UE. En España fue aprobado por referéndum el 20 de febrero de 2005. Ante el rechazo de los pueblos francés y holandés en sendos referendos en la primavera de 2005 se abrió un paréntesis de reflexión que se cerró cuando el Consejo Europeo de junio de 2007, durante presidencia alemana, acordó renunciar al Tratado constitucional y convocar una nueva Conferencia Intergubernamental en 2007 que ejecutó un mandato preciso y casi cerrado que llevó a la adopción el 13 de diciembre de 2007 del nuevo Tratado de Lisboa que modifica el Tratado de la Unión Europea y el de la Comunidad Europea al que rebautiza como “ Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea” (TFUE). EL DERECHO DERIVADO Naturaleza y tipología El derecho derivado de naturaleza institucional es el que alberga la actividad normativa o, si se prefiere, los actos jurídicos de la Unión. Son la expresión formal de la producción por las Instituciones de actos jurídicos vinculantes o no vinculantes. Suele identificarse, aunque impropiamente, con la legislación europea, expresión que se viene aceptando en el inadecuado pero expresivo sentido de que en él se contienen los elementos formales más parecidos a la actividad legislativa de un Estado. Estos actos se encuentran previstos con carácter general en el art. 288 TFUE. Las fuentes de Derecho derivado El Derecho derivado comprende los actos unilaterales y los actos convencionales. 1.- Los actos unilaterales pueden clasificarse en dos categorías: 1 No confundir con el Tratado de Constitución para Europa de 2004 20 • los que figuran en el artículo 288 del TFUE: el reglamento, la directiva, la decisión, el dictamen y la recomendación; las instituciones de la Unión solamente podrán adoptar estos actos si una disposición de los Tratados les confiere la competencia para hacerlo. El principio de atribución, que rige la delimitación de las competencias de la Unión, se consagra de forma explícita en el artículo 5, apartado1, del TUE. • los que no figuran en este artículo; se trata de actos atípicos como las comunicaciones, las recomendaciones y los libros blancos y verdes. 2.- Los actos convencionales engloban: • los acuerdos internacionales firmados entre la UE, por una parte, y un tercer país u organización por otra; • los acuerdos entre Estados miembros; • los acuerdos interinstitucionales, es decir, entre las instituciones de la UE. 1. Actos unilaterales: reglamento, directiva y decisión. El reglamento El reglamento tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y es directamente aplicable a sus sus destinatarios (personas, Estados miembros e instituciones de la Unión) que deben acatarlo íntegramente. Un reglamento se aplica directamente en todos los Estados desde su entrada en vigor en la fecha que el propio reglamento fije o, en su defecto, el vigésimo día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, sin que sea necesario un acto nacional de transposición. El reglamento garantiza la aplicación uniforme del Derecho de la Unión en todos los Estados miembros. Excluye, a su vez, la posibilidad de aplicar normas nacionales incompatibles con las cláusulas materiales que contiene. El reglamento deja la responsabilidad a los Estados miembros de adoptar ellos mismos las medidas legislativas, reglamentarias, administrativas y financieras necesarias para que sus disposiciones puedan ser efectivamente aplicadas; es asimismo incompatible con el Derecho de la Unión toda disposición de un ordenamiento jurídico nacional que tuviese por efecto disminuir la 21 eficacia del Derecho comunitario. Por último, y como protección y garantía de la inmediatez del reglamento, que sus efectos sobre los particulares y su carácter de “intocable” ante los Tribunales nunca depende de las medidas que pueda exigir su efectiva aplicación. La directiva El artículo 288 TFUE dispone que: la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios. La directiva obliga a los Estados miembros destinatarios (uno, varios o todos ellos) en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejándoles, sin embargo, la elección de la forma y de los medios para llevarlo a cabo. El legislador nacional debe adoptar un acto de transposición (también llamado «medida nacional de ejecución») en el Derecho interno mediante el que se adapte la legislación nacional a tenor de los objetivos definidos en la directiva. Es este acto de transposición el que en esencia confiere derechos e impone obligaciones al ciudadano. Los Estados miembros disponen de facultades discrecionales en la transposición al Derecho nacional, lo que les permite tener en cuenta las particularidades nacionales. La transposición debe efectuarse en el plazo establecido por la directiva. Al transponer las directivas, los Estados miembros deben garantizar la eficacia del Derecho de la Unión, de conformidad con el principio de cooperación leal consagrado en el artículo 4.3 del TUE. En principio, las directivas no son directamente aplicables. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que, de forma excepcional, determinadas disposiciones de una directiva pueden tener efectos directos en un Estado miembro sin que sea necesario que este último haya adoptado un acto de transposición previo, siempre que: a) la directiva no haya sido transpuesta o lo haya sido de forma incorrecta; b) las disposiciones de la directiva sean incondicionales y suficientemente claras y precisas; y c) las disposiciones de la directiva confieran derechos a los individuos. 22 Características de la directiva: • La directiva impone a los Estados una obligación de resultado que debe ser cumplida en el plazo determinado por la propia directiva. Esta obligación de ejecución es absoluta de manera que su inobservancia supone un incumplimiento del Derecho de la Unión que puede ser sancionado mediante las vías de recurso previstas en el Tratado y con las consecuencias jurídicas que de tal incumplimiento se derivan. • La directiva nos solo exige la consecución en abstracto de un resultado, sino que impone a los Estados la obligación de adoptar las medidas nacionales necesarias para alcanzar dicho resultado con la libertad de elección de la forma y de los medios. Esto es o que se conoce como la Transposición de la directiva al Derecho interno. • La vinculación de los efectos jurídicos a la norma nacional de transposición: Esta característica traslada la ausencia de aplicabilidad y eficacia directa de la directiva. En definitiva, la directiva se constituye en un acto con la intensidad normativa suficiente para imponerse frente a la legislación o reglamentación interna contraria y para proteger, en su caso, el derecho o pretensión del particular frente a su Estado. La decisión, la recomendación y el dictamen La decisión es obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios y de manera directa e inmediata. La identificación concreta del destinatario o destinatarios es la que le otorga ese carácter de acto jurídico individual. La recomendación y el dictamen no son actos vinculantes ya que no crean derechos ni obligaciones en los destinatarios, pero pueden ofrecer orientaciones en relación con la interpretación y el contenido del Derecho de la Unión. Actos atípicos Se alude generalmente con ello a un número abierto de actos de naturaleza un tanto oscura y efectos jurídicos indeterminados, con la única condición de que tengan un origen institucional y se enmarquen en los ámbitos de competencia de la Unión. El artículo 296 23 TFUE establece que: Cuando los Tratados no establezcan el tipo de acto que deba adoptarse, las instituciones decidirán en cada caso conforme a los procedimientos aplicables y al principio de proporcionalidad. El TJ ha extendido su control a todo acto destinado a producir efectos jurídicos con independencia de su forma o denominación, excluyendo solamente de su control de legalidad los actos no vinculantes (recomendaciones y dictámenes). 2.- Los actos convencionales La Unión puede celebrar, en el marco de sus competencias, acuerdos con terceros países u organizaciones internacionales (art. 261.1 del TFUE), que vinculan a la propia Unión y a los Estados miembros. Estos acuerdos forman parte del ordenamiento jurídico de la Unión. En un sentido estricto, es posible constatar la ausencia de una norma que establezca el sistema de recepción del Derecho Convencional en el orden jurídico de la Unión, pero el segundo apartado del artículo 216 TFUE, aunque de manera insuficiente, se acerca a este tipo de normas: los acuerdos celebrados por la Unión, vincularán a las instituciones de la Unión y a los Estados miembros. En relación con su integración en el Derecho de la UE, la sentencia Hageman en 1974 estableció que: las disposiciones del acuerdo forman parte integrante, a partir de su entrada en vigor, del ordenamiento jurídico comunitario. El Derecho de la UE se rige por un sistema de recepción automática de estos tratados y, en consecuencia, no sujeta a ningún acto de transformación ni de ejecución. BIBLIOGRAFÍA - Mangas martín, Araceli. Instituciones y derecho de la Unión Europea. 8ª ed.Tecnos. Madrid. 2014 - Díez de Velasco, Manuel. Las organizaciones internacionales. Tecnos. 16ª ed. Tecnos. Madrid. 2008. - Tratado de la Unión Europea. Versión consolidada. 2012/C 326/01 - Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Versión consolidada. 2012/C 326/01 24 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:12012M/TXT LAURA GONZÁLEZ-DOPESO PORTELA FUNCIONARIA DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 25 TEMA 24 LAS INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA: EL PARLAMENTO, EL CONSEJO EUROPEO, EL CONSEJO Y LA COMISIÓN. INSTITUCIONES 1 OTRAS TEMA 24. LAS INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA: El PARLAMENTO, EL CONSEJO EUROPEO, EL CONSEJO Y LA COMISIÓN. OTRAS INSTITUCIONES. NORMATIVA APLICABLE PARLAMENTO • Art. 14 Tratado de la Unión Europea (en lo sucesivo nos referiremos a él como TUE) • Arts. 20,22, 223-234,y 314 Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo nos referiremos a él como TFUE) • Decisión y Acto relativo a la elección de los representantes en el parlamento Europeo por sufragio universal directo” de 2002 • Reglamento del Parlamento Europeo CONSEJO EUROPEO • Arts. 15, 26, 27 y 42, apartado 2, TUE CONSEJO • Arts. 16 TUE • Arts. 237-243 TFUE COMISIÓN • Art. 17 TUE • Arts. 234, 244 a 250, 290 y 291 TFUE TRIBUNAL DE JUSTICIA • Art. 19 de TUE • Arts. 251 a 281 TFUE TRIBUNAL DE CUENTAS • Arts. 285 a 287 TUE BANCO CENTRAL EUROPEO 2 • Arts. 3 y 13 TUE • Arts. 3, apartado 1, letra c), 119, 123,127 a 134, 138 a 144, 219 y 282 a 284 TFUE INTRODUCCIÓN La Unión Europea (en lo sucesivo nos referiremos a ella como UE) cuenta con una estructura institucional original que se ha mantenido con adaptaciones desde el inicio del proceso de integración. Esta estructura orgánica está en consonancia con la naturaleza jurídico-política de la UE, de manera que el sistema institucional comunitario es original y difiere tanto de la estructura orgánica de las organización internacionales de carácter intergubernamental, como del sistema de división de poderes característico de los estados democráticos. La estructura institucional de la UE se articula sobre la base del principio de representación de intereses, en virtud del cual cada institución representa un interés y actúa en defensa del mismo en los procedimientos de adopción de decisiones. Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2007 el sistema institucional de la UE se compone de siete instituciones (art. 13 TUE): - Parlamento Europeo - Consejo Europeo - Consejo - Comisión Europea - Tribunal de Justicia - Banco Central Europeo - Tribunal de Cuentas El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, en calidad de triángulo de decisión, se ven asistidas por unos órganos auxiliares: el Comité Económico y Social y el Comité de las Regiones ambos con funciones consultivas. Los Tratados han sido muy rigurosos a la hora de distinguir entre unos órganos principales, para los que reserva la denominación Instituciones, y otros de carácter secundario cuya misión es asistir a las Instituciones y a los que habitualmente se les 3 denomina órganos consultivos (art. 300 TFUE). EL PARLAMENTO EUROPEO Es la institución encargada de la representación de los pueblos de los Estados miembros y por tanto la que aporta legitimidad democrática a la estructura institucional de la Unión. Los miembros del Parlamento Europeo (en lo sucesivo nos referiremos a él como PE) son elegidos por sufragio universal desde 1979. La sede oficial del Parlamento Europeo se encuentra en Estrasburgo donde organiza cada año 12 sesiones. Los diputados se reúnen también en comisiones parlamentarias en Bruselas, donde se pueden organizar sesiones plenarias adicionales. El Parlamento ha sido la institución que más cambios ha experimentado con el objeto de fortalecer su posición institucional y aumentar sus poderes, que eran inicialmente muy escasos en comparación con el Consejo y la Comisión. El Tratado de Lisboa ha continuado la tendencia de las reformas precedentes del derecho originario aumentando los poderes del Parlamento. COMPOSICIÓN Según el art. 14 TUE el Parlamento Europeo estará compuesto por representantes de los ciudadanos de la Unión y fija el número de escaños en 750 más su presidente (751 en total)1 . Los diputados del parlamento Europeo son elegidos por un período de cinco (5) años. El mandato europeo tiene carácter representativo, esto significa que los diputados votan individual y personalmente y no pueden estar vinculados por instrucción ni recibir mandato imperativo alguno. Los parlamentarios gozan de los siguientes privilegios e inmunidades: libertad de desplazamiento sin restricción ninguna, facilidades aduaneras y de control de cambios, no pueden ser objeto de persecución, arresto o detención en razón del ejercicio de su función y gozan de inmunidad de jurisdicción penal que sólo podrá ser levantada por el propio Parlamento. SISTEMA ELECTORAL 1. Más información sobre la composición del PE en el anexo. 4 Aunque todos los Tratados preveían la elección directa, hasta 1979 los diputados del PE fueron designados por los parlamentos nacionales. El 20 de septiembre de 1976 el Consejo firmó una decisión y un acta relativa a la elección de los representantes del PE por sufragio universal directo por los ciudadanos, eligiéndose los eurodiputados por este sistema desde las elecciones de junio de 1979. El art. 223 TFUE establece que la elección será de acuerdo con un procedimiento uniforme en todos los Estados miembros, o de acuerdo con principios comunes a todos los estados miembros. Estos principios comunes han sido recogidos en el “Acto relativo a la elección de los representantes en el parlamento Europeo por sufragio universal directo” de 2002 conocido como Acto Electoral Europeo. Desde junio de 2004 los principios determinados son: • La elección es por sufragio universal, directo y secreto. • El modo de escrutinio es proporcional. • Las circunscripciones electorales pueden ser según las características nacionales: únicas (como en España, Francia, Dinamarca, Luxemburgo, Países bajos, Grecia y Portugal), o mediante subdivisiones regionales (como Alemania, Bélgica e Italia), sin que una u otra opción desvirtúen el carácter proporcional del sistema de la UE. • Se puede permitir la votación de listas con voto de preferencia; así, en algunos Estados la lista está bloqueada (como en España, por partidos poíticos), en otros el elector puede expresar sus preferencias o mezclar diversas listas. • Podrán establecer un umbral mínimo para la atribución de escaños, a escala nacional, ese umbral no podrá ser superior al 5% de los votos emitidos. • Se pueden fijar límites a los gastos de la campaña electoral de los candidatos. • Nadie puede votar más de una sola vez. • Las fechas de las elecciones se predeterminan en el Acta. España ha optado en la LOREG por listas bloqueadas y circunscripción electoral única para todo el territorio nacional; prohíbe la acumulación de mandatos parlamentarios y establece 5 causas de inelegibilidad aplicando las incompatibilidades que se establecen para los parlamentarios nacionales. ORGANIZACIÓN INTERNA Como toda cámara legislativa, el PE tiene capacidad de autoorganizarse. Esta competencia deriva del artículo 232 TFUE que lo habilita para establecer “su propio reglamento interno por mayoría de los miembros que lo componen” 2 . La estructura del PE está integrada por los órganos políticos o de dirección, comisiones o delegaciones, los grupos políticos, fundaciones y partidos políticos europeos, y la secretaría general del Parlamento. Al principio y en el ecuador de cada legislatura el PE elige a los titulares de los órganos de dirección. El Presidente: el PE elige a su propio presidente por mayoría absoluta (a partir de la cuarta votación por mayoría simple) por un período de dos años y medio. Sus atribuciones se recogen el art. 20 del Reglamento y se pueden clasificar en: • Poder general de dirección: El Presidente dirige el conjunto de actividades parlamentarias. • Poder de conducción del trabajo parlamentario : Dispone de todos los poderes cuando preside las deliberaciones; abrirá, suspenderá y levantará las sesiones; decidirá sobre la admisibilidad de las enmiendas; velará por la observancia del Reglamento; mantendrá el orden; concederá la palabra; someterá a votación los asuntos y proclamará el resultado de las votaciones. • Poder de representación institucional: representa al Parlamento en el interior de la UE y en las relaciones internacionales. La Mesa: está compuesta por el Presidente, 14 vicepresidentes y 5 cuestores, éstos últimos también son elegidos por un período de dos años y medio. La labor de los vicepresidentes puede concretarse en dos funciones básicas: sustituir al Presidente en las labores que éste les encomiende y participar en el trabajo de la Mesa. Los cuestores se ocupan de las cuestiones administrativas y económicas de los 2 El Reglamento del PE es modificado con mucha frecuencia por lo conviene revisar la actualización de sus artículos regularmente. 6 eurodiputados. La Conferencia de Presidentes: está compuesta por el Presidente del Parlamento y los presidentes de los grupos políticos. Es el órgano político del Parlamento Europeo competente para la organización de los trabajos del PE y la programación legislativa; la atribución de competencias a las comisiones y a las delegaciones y su composición; y las relaciones con las demás instituciones de la Unión Europea, los Parlamentos nacionales y los terceros países. LOS GRUPOS POLÍTICOS Los diputados se agrupan por afinidades políticas y no por su nacionalidad. Todo grupo político estará integrado por diputados elegidos en al menos una cuarta parte de los Estados miembros. El número mínimo de diputados para constituir grupo político es de veinticinco (25). No está permitido constituir grupo político con diputados de una misma nacionalidad. Los diputados que no quieran adherirse a ningún grupo político estarán el grupo de “no inscritos”. No se puede pertenecer a más de un grupo. EL SISTEMA DE VOTACIONES Y QUÓRUM El sistema de votaciones previsto con carácter general es el de mayoría absoluta de los sufragios expresados. Pueden exigirse mayorías diferentes para cuestiones específicas 3 . El quórum fijado por el reglamento interno es de un tercio de los miembros efectivos con mandato en curso; sólo es exigible su constatación si cuarenta diputados lo piden previamente a una votación. FUNCIONES DEL PARLAMENTO EUROPEO El art. 14.1 TUE enumera las principales funciones del PE pero no las únicas, y debe ser completado con otras funciones atribuidas en los Tratados. Con el fin de sistematizar podemos clasificar las atribuciones del PE en: 1.- Funciones consultivas y de deliberación 1.1 La consulta ordinaria: el dictamen consultivo o de lectura única 3 Por ejemplo: la aprobación de enmiendas y el rechazo del presupuesto, exigen una mayoría absoluta de los diputados que componen el PE; la moción de censura a la Comisión prevé una doble mayoría de dos tercios de los votos expresados y la mayoría absoluta de los miembros que componen el PE. 7 Los Tratados establecen que el Consejo y la Comisión antes de adoptar determinadas decisiones deben solicitar y conocer el dictamen del PE (dictamen consultivo preceptivo). El dictamen consultivo no es vinculante para la institución que lo solicita. Sin embargo, si la Comisión o el Consejo no solicitasen o no esperasen a conocer un dictamen consultivo preceptivamente exigido, la decisión adoptada podría ser objeto de recurso de anulación ante el TJUE por violación de las formas sustanciales (art. 263 TFUE). 1.2 La deliberación por propia iniciativa: El PE es competente para deliberar y pronunciarse por propia iniciativa sobre cuestiones que entren en el marco de las actividades internas o externas de la UE e incluso sobre sobre cuestiones al margen de tal actividad sobre las que desee expresar su opinión (violaciones de derechos humanos, catástrofes naturales…). 2.- Funciones de control El control de PE se proyecta sobre distintas instituciones de la Unión y se articula a través de diversos instrumentos. La mayoría de ellos son de naturaleza informativa desvinculados de sanción jurídica alguna para el sujeto controlado pero no por ello faltos de efectividad. Los más destacados son: Investidura de la Comisión En virtud del Tratado de Lisboa, el candidato a la Presidencia de la Comisión debe ser elegido teniendo en cuenta los resultados de las elecciones europeas. Preguntas parlamentarias: reguladas en los art. 128-131 del Reglamento del PE son interpelaciones en las que los parlamentarios recaban de la Comisión Europea o del Consejo o del Banco Central Europeo una opinión, una información o una explicación sobre un asunto determinado que afecta a la competencia esa institución o en relación con las actividades de la Unión Europea en su conjunto (art. 230 TFUE). Las preguntas pueden ser de varias clases: orales- con o sin debate-, escritas y el turno de preguntas Las declaraciones o comparecencias de las Instituciones europeas del Consejo Europeo y el Consejo ante el PE (art. 230 del TFUE). Informes: La Comisión debe presentar anualmente (cada mes de febrero) al PE un Informe General sobre todas las actividades de la Unión 8 y sobre el desarrollo de las diferentes políticas (art. 233 TFUE). El informe es estudiado en las diferentes comisiones parlamentarias y da lugar a un debate sobre el mismo y a la aprobación de una resolución. El PE tiene conocimiento detallado de sectores concretos a través de los informes sectoriales que presenta la Comisión. Comisiones temporales de investigación: tienen como objetivo examinar las alegaciones de infracción o de mala administración en la aplicación del Derecho de la Unión. Están previstas en el art. 226 del TFUE. Se constituyen a petición de una cuarta parte de los diputados. Los trabajos de la Comisión de Investigación deben concluir en un plazo no superior a un año (con opción a dos prórrogas motivadas de tres meses cada una). La moción de censura: Se dirige únicamente contra la Comisión a fin de exigir responsabilidades políticas por su gestión (art. 234 TFUE). Debe estar planteada en relación con la Comisión en su conjunto; no se admiten reprobaciones a un Comisario en particular. La moción de censura se puede plantear por la décima parte de los diputados. Deberá plantearse por escrito y estar motivada. La votación es nominal y pública y precisa una doble mayoría de dos tercios de los votos expresados y la mayoría absoluta de los miembros que componen el PE. Este riguroso sistema hace de la moción de censura un instrumento de difícil éxito. Si la moción lograse la aprobación, los miembros de la Comisión y su Presidente tendrían que dimitir colectivamente si bien proseguirían despachando los asuntos corrientes hasta su reemplazo por una nueva Comisión. Derecho de petición ante la UE: es uno de los derechos propios de la ciudadanía de la UE. Cualquier ciudadano de la Unión, así como cualquier otra persona física o jurídica, podrá presentar individual o colectivamente una petición al PE (comisión parlamentaria de peticiones) sobre un asunto de la UE que le afecte directamente. Si es admitida, será examinada, se podrá pedir las informaciones o documentos precisos a la Comisión, o se propondrán las reformas normativas adecuadas y se contestará al interesado (art. 24 TFUE). 3.- FUNCIONES PRESUPUESTARIAS El Tratado de Lisboa eliminó la distinción entre gastos obligatorios y no obligatorios, con lo que situó al Parlamento en pie de igualdad con el Consejo en lo que respecta al 9 procedimiento presupuestario anual, que ahora se asemeja al procedimiento legislativo ordinario. El Parlamento sigue siendo una de las dos ramas de la autoridad presupuestaria (artículo 314 del TFUE). Participa en el proceso presupuestario desde la fase de preparación, en particular, en el establecimiento de las orientaciones generales y la naturaleza de los gastos. Aprueba definitivamente el presupuesto y controla su ejecución (artículo 318 del TFUE). Aprueba asimismo la gestión en la ejecución del presupuesto (artículo 319 del TFUE). Por último, el Parlamento también tiene que dar su aprobación al marco financiero plurianual (artículo 312 del TFUE). 4.- LA FUNCIÓN LEGISLATIVA En el sistema europeo de integración, la iniciativa normativa es una atribución tradicional de la Comisión. Los Tratados siempre han reconocido con un carácter muy amplio el derecho de iniciativa de la Comisión, aunque haya disminuido o se vea más compartida desde el Tratado de Lisboa. El PE puede solicitar a la Comisión que le presente las propuestas oportunas sobre cualquier asunto que a juicio de aquel requiera la elaboración de un acto de la Unión para la aplicación de los Tratados. Procedimiento legislativo ordinario: con el Tratado de Lisboa, el procedimiento de codecisión se denomina ahora procedimiento legislativo ordinario (artículo 294 del TFUE) 4. Derecho de iniciativa: No se reconoce derecho de iniciativa ni al PE ni al Consejo, ahora bien, la obligación de colaboración entre Instituciones afecta a la iniciativa legislativa y al conjunto del proceso legislativo. En todo caso, el PE tiene reconocida alguna iniciativa normativa restringida a supuestos muy concretos 5 , aunque lo esencial del derecho de iniciativa sigue estando en manos de la Comisión. EL CONSEJO EUROPEO De entre los grandes cambios introducidos por el Tratado de Lisboa merece especial atención el operado en el denominado Consejo Europeo. Por primera vez a esta instancia 4 Desarrollo completo de los procedimientos legislativos en el anexo. 5 Iniciativa normativa propia del PE: iniciar una revisión ordinaria de los Tratados (art.48.2 TUE); la revisión simplificada de la Parte III del TFUE (art.48.2 TUE); presentar al Consejo Europeo una propuesta de decisión por la que se fije la posición del PE. (art.15.2 TUE); procedimiento para la elección de los diputados al PE; estatuto y condiciones generales de ejercicio de las funciones de los diputados(art. 223.1 y 2 TFUE). 10 se le considera Institución. Está regulado en el artículo 13 del TUE que enuncia las Instituciones de la Unión. Organización y funciones del Consejo Europeo El Consejo Europeo estará compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, así como por su Presidente y por el Presidente de la Comisión. Participará en sus trabajos el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad (art.15.2 TUE). La composición por los Jefes de Estado o del Gobierno expresa una clara intencionalidad política: que quienes lo componen sean las personas que tienen el más alto grado de representatividad y de responsabilidad política de cada Estado miembro. El Presidente de la Comisión forma parte del Consejo Europeo. Reuniones del Consejo El Consejo Europeo se reunirá dos veces por semestre por convocatoria de su Presidente. Cuando el orden del día lo exija, los miembros del Consejo Europeo podrán decidir contar, cada uno de ellos, con la asistencia de un ministro y, en el caso del Presidente de la Comisión, con la de un miembro de la Comisión. (art. 15.3 TUE). Este artículo prevé, asimismo, que el Consejo Europeo podrá reunirse de manera extraordinaria por convocatoria de su Presidente cuando la situación lo exija. El Consejo Europeo se pronunciará por consenso, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa (art. 15.4 TUE). A lo largo de los Tratados se establecen los procedimientos de adopción de decisiones del Consejo, los tres sistemas son: • Unanimidad • Mayoría cualificada • Mayoría simple Respecto al lugar de reunión, aunque nada determina el Tratado, parece confirmarse la regla de celebrar las reuniones ordinarias del Consejo Europeo en Bruselas y las extraordinarias e informales en ciudades del Estado que ejerce la Presidencia. Presidente del Consejo 11 El Presidente será elegido por un periodo de dos años y medio, con posibilidad de una sola reelección, lo que hace coincidir el máximo de su nombramiento con una legislatura europea (art. 15.5 TUE). La elección será por mayoría cualificada del Consejo europeo. Funciones Internas: dirigidas especialmente a organizar la propia actividad del Consejo Europeo: • presidirá e impulsará los trabajos del Consejo Europeo • velará por la preparación y continuidad de los trabajos del Consejo Europeo, en cooperación con el Presidente de la Comisión y basándose en los trabajos del Consejo de Asuntos Generales • se esforzará por facilitar la cohesión y el consenso en el seno del Consejo Europeo • al término de cada reunión del Consejo Europeo, presentará un informe al Parlamento Europeo. Funciones Externas: el Presidente del Consejo Europeo asumirá, en su rango y condición, la representación exterior de la Unión en los asuntos de política exterior y de seguridad común, sin perjuicio de las atribuciones del Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad. (art. 15.6 TUE). Poderes y funciones del Consejo Europeo Las funciones que los Tratados adjudican al Consejo Europeo son realmente amplias y de extraordinaria importancia. En este sentido podemos hablar de: • Funciones constitutivas: contienen el conjunto de funciones que permiten al Consejo Europeo modificar las disposiciones y procedimientos establecidos en los propios tratados, esto es, en las normas constitutivas. • Funciones de orientación y dirección general: herederas de la función esencial de impulso y orientación. Destacan la prevista en el art. 22.1 TUE para la totalidad de las acción exterior de la UE fijando los “intereses y objetivos estratégicos”, las 12 orientaciones generales en Política exterior y de seguridad común (PESC). • Funciones institucionales especiales: aquellas que responsabilizan al Consejo Europeo de los nombramientos de las más altas instancias de la Unión, propuesta del Presidente de la Comisión y nombramiento del Presidente, Vicepresidente y los Consejeros del Banco Central Europeo (en lo sucesivo nos referiremos a él como BCE) o de las cuestiones más delicadas políticamente. • Funciones como instancia de solución de conflictos sistémicos: aquí se hace referencia a las previsiones constitucionales que convierten al Consejo Europeo en una verdadera instancia política de apelación. EL CONSEJO NATURALEZA El Consejo es una Institución en la que están representados los intereses nacionales y, por ello, encarna el principio de la representación de los Estados integrados en la Unión. Hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa era la única Institución que encarnaba el principio de la legitimidad intergubernamental o representatividad territorial, pero desde entonces comparte esa representación de los intereses nacionales con el Consejo Europeo, aunque este último es un ejecutivo intergubernamental a diferencia del Consejo que es un legislativo intergubernamental. Tiene su sede principal en Bruselas. El Consejo asume los más importantes poderes de decisión legislativa y presupuestaria, así como de definición de políticas y de coordinación en la Unión (art. 16 TUE). COMPOSICIÓN El Consejo estará compuesto por un representante de cada Estado miembro, de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno del Estado miembro al que represente y para ejercer el derecho de voto (art. 16.2 TUE). Formaciones del Consejo Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa hay un total de diez formaciones. El art. 16.6 TUE prevé que el Consejo se reúna en diferentes Formaciones 6. 6 Ver las formaciones actuales en el Anexo 13 Presidencia Hasta 1995 el orden de rotación en la Presidencia del Consejo se hacía según el orden alfabético. A partir de 1996 se acordó que no hubiera un orden rígido: se mantuvo el principio de rotación y duración semestral. Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa se han introducido otros cambios: habrá un sistema dual, con presencia permanente en el Consejo de Asuntos Exteriores a cargo de Alto Representante de la Unión (y vicepresidente de la Comisión) a fin de lograr una mayor visibilidad, coherencia y eficacia en materia de acción exterior y con presidencias rotatorias para el resto de formaciones. Una segunda excepción al sistema general de rotación es el Eurogrupo (Consejo de Estados que tienen como moneda el euro). Salvo las dos excepciones citadas, la presidencia rotatoria se ejerce, de forma sucesiva, por cada Estado miembro, durante un periodo de seis meses. Pero el orden preciso se acuerda, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, por el consejo Europeo por mayoría cualificada y puede ser modificada como consecuencia de circunstancias especiales que afecten a un Estado (ej: procesos electorales). La Presidencia del Consejo es una función política que da al Estado que la ejerce un poder de coordinación y dirección de los trabajos, de impulso y conciliación de los intereses nacionales y de representación. El Presidente en ejercicio no preside la UE ni representa formalmente a ésta. Sólo preside y representa al Consejo mismo. PREPARACIÓN DE LAS TAREAS DEL CONSEJO: EL COMITÉ DE REPRESENTANTES PERMANENTES (COREPER) Sin perjuicio de la asistencia técnica y jurídica que presta la Secretaría General al Consejo, los Tratados han confiado al COREPER la misión de preparar los trabajos del Consejo y de realizar las tareas que éste le confíe. El COREPER está formado por representantes de los Estados miembros y en concreto por los Jefes de la Representación Permanente de cada Estado miembro acreditada ante la UE. Una de las singularidades de los Representantes permanentes es la dualidad de tareas que desempeñan: 14 • Por un lado, asumen responsabilidades como representantes diplomáticos coordinando las actividades de la Administración ante las Instituciones de la Unión, están vinculados a sus Estados en tanto agentes nacionales actuando bajo instrucciones de su gobierno y representando y defendiendo intereses nacionales. • Por otro lado, como miembros de un órgano de naturaleza común, buscan soluciones conjuntas con los otros Representantes Permanentes en las que prime el interés de la Unión. El COREPER divide el contenido del orden del día en dos partes: ➢ COREPER I: formado por los Representantes Permanentes Adjuntos. ➢ COREPER II: formado por los Jefes de las Representaciones Permanentes. El COREPER ha creado numerosos grupos de trabajo, estos se encargan de la discusión y preparación técnica de la decisión, están formados por miembros de las Representaciones Permanentes y si fuera necesario por funcionarios de la Administración nacional desplazados a tal fin. FUNCIONES DEL CONSEJO El Consejo encarna la influencia del control permanente e institucionalizado de los Estados miembros sobre las decisiones políticas y sobre la legislación de la Unión. 1.-Función legislativa: Esta función compartida con el Parlamento Europeo se traduce fundamentalmente en: • La aprobación de actos legislativos por el Consejo y el Parlamento adoptados en procedimiento ordinario. • La aprobación de actos legislativos por el Consejo, adoptados previa consulta en unos casos y con la aprobación en otros por el Parlamento europeo, mediante un procedimiento especial. A su vez, se podrá delegar el poder legislativo del Consejo y del Parlamento Europeo en la Comisión para la adopción de actos delegados. Función legislativa del Consejo mediante procedimiento especial: En los casos 15 específicamente previstos en los Tratados; el recurso al procedimiento legislativo especial tiene carácter de excepción. 2.- Funciones de definición y coordinación de políticas: El Consejo goza del poder de decisión de las políticas de manera muy amplia. Es frecuente que se le atribuya la coordinación al Consejo, o a los Estados miembros en el marco de la Unión, o junto a otras Instituciones. Tiene las atribuciones de coordinación en: • Supervisar la evolución económica de cada uno de los Estados miembros y de la Unión, así como la coherencia de las políticas económicas con los orientaciones generales (art. 120 y 121 TFUE). • Coordinar la estrategia para el empleo (art. 145 y 146 TFUE). • Coordinar en diversas materias como salud pública; redes transeuropeas; industria; investigación y política espacial; políticas nacionales de cooperación al desarrollo… • Reforzar la coordinación y supervisión de su disciplina presupuestaria (art. 136 TFUE). 3.- Atribuciones en materia de relaciones exteriores: El Consejo debe velar por la unidad, la coherencia y la eficacia de la acción de la Unión, por ello le corresponde ejercer la responsabilidad de la acción exterior tanto en materia de relaciones económicas externas como en materia de política exterior y de seguridad común (PESC). PROCEDIMIENTOS DE VOTACIÓN • Mayoría simple: se prevé en pocas ocasiones. • Mayoría cualificada: es el procedimiento generalizado para la formación de la voluntad de la Unión, se vota por esta mayoría siempre, salvo cuando el Tratado dispone otra forma. • Unanimidad: se prevé para decisiones de especial importancia. Se mantiene para determinadas materias como fiscalidad, recursos propios, régimen lingüístico, política exterior, defensa… 16 LA COMISIÓN EUROPEA Es la Institución independiente de los Estados que se encarga de la gestión centralizada de los asuntos comunes a la Unión. Encarna el interés general. (art. 17.1 TUE). Tiene su sede oficial en Bruselas. La Comisión está compuesta por tantos Comisarios como Estados miembros (actualmente 28). En este número se incluye a la Presidencia y al alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y política de Seguridad, que será uno de sus vicepresidentes. (art. 17.1 TUE)7 . La Comisión tiene un mandato de cinco (5) años, al igual que los miembros del Parlamento europeo, de modo que su proceso de nombramiento se inicia tras cada renovación parlamentaria. (art. 17.3 TUE). NOMBRAMIENTO Los miembros de la Comisión Europea son propuestos y nombrados en relación de su competencia general, su compromiso europeo y han de ofrecer garantías plenas de independencia. Su nombramiento ha experimentado una evolución cada vez más democratizadora. A tenor de las modificaciones introducidas por los Tratado de Maastricht, Ámsterdam y Lisboa el procedimiento es el siguiente: • Tras cada elección al Parlamento Europeo y a la vista de los resultados electorales, el Consejo Europeo, por mayoría cualificada propondrá a la persona candidata a nombrar como Presidente o Presidenta de la Comisión. • El pleno del PE decidirá por mayoría de los miembros que lo componen, si aprueba o no, con carácter vinculante, la propuesta del Consejo en torno al candidato a la Presidencia, en caso de no aceptar el Consejo tendrá que proponer otra candidatura. • El nuevo Presidente inicia consultas con los Gobiernos a fin de proponer a las demás autoridades que formarían la Comisión. Los miembros de la Comisión serán 7 La actual será la última comisión con esta composición. El art. 17.5 del TUE establece que la comisión nombrada a partir del 1 de noviembre de 2014, la Comisión estará compuesta por un número de miembros correspondiente a los dos tercios del número de Estados miembros, que incluirá a su Presidente y al Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, a menos que el Consejo Europeo decida por unanimidad modificar dicho número. Dicho de otro modo: un tercio de los Estados miembros no tendrán un nacional en la Comisión. 17 propuestos por mayoría cualificada por el Consejo, de común acuerdo con el Presidente designado. La persona nombrada por el Consejo Europeo, con la aprobación del Presidente de la Comisión, como Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y de Política de Seguridad asumirá la vicepresidencia de la Comisión. • Todos los designados, se someterán colegiadamente a un voto de aprobación del Parlamento europeo (por mayoría de los votos emitidos). Serán formalmente nombrados por el Consejo Europeo por mayoría cualificada. ESTATUTO DE LA COMISIÓN Es una Institución independiente de los Estados miembros, de las Instituciones de la Unión y de los intereses privados. Aunque los miembros de la Comisión tienen que ser nacionales de los Estados miembros y son nombrados por los Gobiernos, ni individual ni colegiadamente los representan y tampoco pueden defender intereses de los Estados ni de los particulares. No dependen del mantenimiento de la confianza de sus Gobiernos ni del Consejo, y únicamente podrán ser cesados de sus cargos por el Tribunal de Justicia, a instancia del Consejo o de la propia Comisión, si se constatase que un miembro de la Comisión no reúne ya las condiciones para el ejercicio de su cargo o si ha cometido una falta grave. Gozan de amplia libertad para enjuiciar problemas europeos, no obstante se les exige compromiso de respetar las obligaciones derivadas de su cargo, especialmente los deberes de honestidad y discreción en cuanto a la aceptación, después de su cese, de ciertas funciones o ciertas ventajas. Otra característica definitoria es la colegialidad. Presidencia y organización interna El Presidente marca la orientación política y decide la organización interna a fin de garantizar la coherencia, la eficacia y la colegialidad de la acción del Colegio (arts. 17.6 TUE y248 TFUE). Se reconocen poderes al Presidente para estructurar y repartir las responsabilidades tanto al inicio del mandato como su reordenación a lo largo del mismo. Los miembros de la Comisión ejercerán las funciones que les atribuya el Presidente bajo la autoridad de éste. La Comisión aprueba su propio reglamento interno, distribuye los sectores de actividad 18 entre los distintos Comisarios: cada Comisario se encarga de varios ámbitos, no siempre homogéneos ni comparables con las tradiciones gubernamentales de las “carteras ministeriales”. De la Comisión depende una gran infraestructura administrativa compuesta por unos servicios generales e internos (Secretaría General, gabinetes de los Comisarios, servicio jurídico, oficina de estadística, oficina europea de comunicación….) y una veintena de direcciones generales dedicadas a las Políticas y a las Relaciones Exteriores. FUNCIONES La Comisión tiene asignada una misión esencial: promover el interés general de la Unión. Mantiene su cuasi monopolio de iniciativa normativa, si bien comparte más casos con otros actores como los Estados miembros u otras Instituciones. Conserva sus poderes de guardiana de los Tratados. Estos poderes están reforzados por el artículo 260.3 TFUE que le faculta para proponer al TJ una sanción al Estado infractor en el propio recurso por incumplimiento en caso de no informar sobre las medidas de transposición de las directivas. El Tratado de Lisboa ha conservado sus poderes de gestión y de decisión, incluida la ejecución del presupuesto, y puede seguir recibiendo poderes de ejecución. Sin embargo la Comisión ha perdido peso político en el sistema institucional en las recientes reformas y se ha debilitado, aunque también por la desigual aptitud de sus miembros, y la falta de autoridad de sus últimos presidentes. La Comisión tiene que encontrar su papel en el nuevo contexto de la Europa ampliada y del ascenso del Consejo Europeo y del Propio PE y marcar un liderazgo sobre la base de grandes objetivos comunes como el cambio climático, aprovisionamientos energéticos y de materias primas, innovación tecnológica... 8 OTRAS INSTITUCIONES EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo nos referiremos a él como TJUE) es la Institución que encarna el poder judicial en la UE. Es importante señalar que el TJUE comparte el ejercicio de la función jurisdiccional con los órganos jurisdiccionales de 8 Para más información sobre atribuciones de la Comisión ver Anexo 19 los Estados miembros, que son los llamados a aplicar, en primer lugar, las normas europeas y que son los jueces ordinarios del Derecho de la UE. Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. El Tratado de Lisboa incluye al TJUE en el art. 13.1 como una de las Instituciones de la UE y su regulación básica se contiene en el art. 19 de TUE, desarrollado por los art. 251 a 281 del TFUE. El TJUE será el nuevo nombre de la Institución que asume la función jurisdiccional en la arquitectura institucional de la UE. El TJUE es una Institución única pero integrada por tres instancias diferentes, que con el Tratado de Lisboa cambian de denominación: 1. La instancia superior seguirá denominándose Tribunal de Justicia. 2. La instancia intermedia se llamará Tribunal General, desapareciendo la inadecuada denominación anterior de Tribunal de Primera Instancia. 3. La instancia inferior serán los Tribunales especializados, denominación más adecuada que la precedente de “Salas jurisdiccionales”. TRIBUNAL DE JUSTICIA La instancia superior del TJUE continúa denominándose, como hasta ahora, tribunal de Justicia (en lo sucesivo nos referiremos a él como TJ). Composición Los miembros del TJ son los jueces y los abogados generales, que designan, un secretario para que les asista en el ejercicio de sus funciones. Jueces: el art. 19.2 TUE recoge expresamente el principio de un juez por Estado miembro. El TJ cuenta con 28 jueces. Los jueces son designados de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros y son elegidos entre personalidades que ofrezcan absolutas garantías de independencia y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio, en sus respectivos países, de las más altas funciones jurisdiccionales o que sean jurisconsultos de reconocida competencia. El Tratado de Lisboa ha introducido una novedad en el procedimiento de designación de jueces y abogados generales, ya que el art. 255 TFUE prevé la creación de un Comité independiente para dictaminar sobre la 20 idoneidad para el puesto de los candidatos propuestos por los Estados antes de su nombramiento. Presidente: los jueces eligen de entre ellos al Presidente del TJ mediante votación secreta y por mayoría. El mandato del Presidente tiene una duración de tres años (3) y es susceptible de renovación, entre sus funciones cabe destacar que dirige los trabajos y servicios del Tribunal, preside las vistas y deliberaciones y tiene importantes competencias procesales durante el desarrollo de los recursos. Abogados Generales: son también miembros del TJ ya que disponen de un estatuto idéntico al de los jueces aunque desempeñan funciones diferentes. Los requisitos personales exigidos coinciden con los de los jueces y el procedimiento de designación es el mismo. El art. 19.2 TUE establece que el TJ estará asistido por abogados generales y el art. 252 TFUE dice que estará asistido por ocho (8) abogados generales 9. TRIBUNAL GENERAL El Tribunal General es la instancia intermedia del TJUE, cuya denominación ha establecido ex novo el Tratado de Lisboa, ya que esta instancia se denominaba anteriormente Tribunal de Primera Instancia. Esta denominación ya no era adecuada porque el Tribunal general (en lo sucesivo nos referiremos a él como TG) conoce muchos asuntos en primera instancia pero es tribunal de apelación respecto a las sentencias de los tribunales especializados. Composición, organización y funcionamiento El número de jueces del TG será fijado por el Estatuto del TJUE, y actualmente está formado por 28 jueces, uno por Estado miembro. Los miembros serán elegidos entre personas que ofrezcan absolutas garantías de independencia y posean la capacidad necesaria para el ejercicio de funciones jurisdiccionales. El procedimiento de designación de los jueces del TG es el mismo que el de los jueces del TJ. Su mandato es también de 6 años, susceptible de renovación. Los derechos y 9 Corresponde un abogado general a cada uno de los cinco grandes Estados: Alemania, España, Francia, Italia y reino Unido; y los tres restantes se reparten por rotación entre los demás Estados. Por DECISIÓN DEL CONSEJO de 25 de junio de 2013 se aumenta el número de abogados generales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a: — nueve, con efectos a partir del 1 de julio de 2013; — once, con efectos a partir del 7 de octubre de 2015. 21 obligaciones son coincidentes con los de los jueces del TJ. Los miembros del TG eligen mediante votación secreta y por mayoría absoluta un Presidente, cuyo mandato es de tres años, susceptible de renovación. Competencias del Tribunal General Con la entrada en vigor el Tratado de Lisboa los recursos atribuidos al TG son bastante numerosos. Esto significa que el TG conoce de todos los recursos directos, salvo los de incumplimiento, interpuestos por personas físicas o jurídicas. El Estatuto reserva en exclusiva al TJ los recursos de anulación y por omisión que tienen por objeto el control jurisdiccional de la actividad normativa de base y la resolución de conflictos interinstitucionales. El TG va a ser competente, en principio, sobre los recursos de los Estado miembros dirigidos contra actos de la Comisión y del BCE; conocerá de las cuestiones prejudiciales, planteadas en virtud del art. 267, en materias específicas determinadas por el Estatuto; cuando el TG considere que un asunto requiere una resolución de principio que pueda afectar a la unidad o a la coherencia del Derecho de la Unión, podrá remitir el asunto ante el Tribunal de Justicia para que éste resuelva. Las resoluciones dictadas por el TG sobre cuestiones prejudiciales podrán ser reexaminadas con carácter excepcional por el TJ. También es competencia del TG conocer de los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los tribunales especializados. Estas resoluciones pueden ser reexaminadas con carácter excepcional por el TJ. Contra las resoluciones dictadas por el TG que resuelvan primera instancia recursos directos podrá interponerse recurso de casación ante el TJ limitado a las cuestiones de Derecho, en las condiciones y dentro de los límites fijados en el Estatuto. TRIBUNAL DE CUENTAS El Tribunal de Cuentas Europeo (en lo sucesivo nos referiremos a él como TCE) es la institución de la UE establecida por el Tratado para llevar a cabo la fiscalización de las finanzas comunitarias. Como auditor externo de la UE contribuye a mejorar la gestión financiera de la UE y ejerce de vigilante independiente de los intereses financieros de los 22 ciudadanos de la Unión. El Tribunal desempeña funciones de auditoría en cuyo contexto evalúa la obtención y la utilización de los fondos comunitarios. Examina si las operaciones financieras se han registrado y presentado con corrección, se han ejecutado legal y regularmente y se han gestionado de manera que se asegura la economía, la eficiencia y la eficacia. El Tribunal divulga los resultados de sus trabajos a través de informes claros, pertinentes y objetivos y emite también dictámenes sobre cuestiones de gestión financiera. Estructura del Tribunal de Cuentas El Tribunal actúa a través de un órgano colegiado por un nacional de cada Estado miembro (actualmente 28), nombrados por el Consejo previa consulta con el Parlamento Europeo para un mandato de seis años renovable. Los miembros eligen a uno de ellos Presidente del Tribunal por un período de tres años renovable. Los miembros del Tribunal de Cuentas deben reunir los siguientes requisitos: • pertenecer o haber pertenecido en sus respectivos Estados a instituciones de control externo o estar especialmente cualificados para esta función • ofrecer absolutas garantías de independencia. El Tribunal de Cuentas se divide en grupos de auditoría denominadas salas, cuya tarea es elaborar informes y dictámenes que pasan a ser oficiales cuando los aprueban los miembros del Tribunal. Actualmente existen cinco salas. Funciones La competencia del Tribunal de Cuentas abarca el examen de cualquiera de las cuentas de ingresos o gastos de la Unión o de cualquier organismo de la Unión. El TCE lleva a cabo tres tipos de auditorías: • Auditorías financieras: en las que comprueba si las cuentas reflejan fielmente la situación financiera, los resultados y los flujos de tesorería de un determinado ejercicio • Auditorías de conformidad: en las que comprueba si las transacciones financieras se ajustan a la normativa • Auditorías de resultados: en las que comprueba si la financiación de la UE ha alcanzado 23 sus objetivos con el menor número de recursos posible y de la manera más económica. EL BANCO CENTRAL EUROPEO La estructura institucional creada para gestionar el proceso de unión monetaria, esencialmente se identifica con el Banco Central Europeo (BCE) y con el Sistema Europeo de Bancos Centrales (en lo sucesivo nos referiremos a él como SEBC). El TFUE no hace referencia al Eurosistema sino al SEBC, ya que se concibió bajo la premisa de que todos los Estados miembros de la UE acabarían por adoptar el euro. En cuanto a los Estados miembros que todavía no han adoptado el euro (por estar acogidos a una excepción o a una cláusula de no participación), algunas disposiciones del Tratado que hacen referencia al SEBC no son aplicables, por lo que la referencia general que el Tratado hace al SEBC se aplica en la práctica fundamentalmente al Eurosistema. La independencia del BCE se consagra en el artículo 130 del TFUE, en el que se establece lo siguiente: «En el ejercicio de las facultades y en el desempeño de las funciones y obligaciones que les asignan los Tratados y los Estatutos del SEBC y del BCE, ni el Banco Central Europeo, ni los bancos centrales nacionales, ni ninguno de los miembros de sus órganos rectores podrán solicitar o aceptar instrucciones de las instituciones, órganos u organismos de la Unión, ni de los Gobiernos de los Estados miembros, ni de ningún otro órgano». Tienen como misión principal la elaboración de una política monetaria única para los Estados miembros de la Zona Euro. El BCE tiene su sede en Frankfurt, y goza de personalidad jurídica propia. El BCE define y ejecuta la política monetaria de la zona del euro y lleva a cabo otra serie de funciones, entre ellas la supervisión bancaria. Estructura orgánica del Sistema Europeo de Bancos Centrales El SEBC está compuesto por el BCE y los bancos centrales nacionales de todos los Estados miembros; es decir, por veintiocho unidades con personalidad jurídica propia. Los bancos centrales nacionales desarrollan dos tipos de funciones: las que le son asignadas en el seno del SEBC, y las que adicionalmente le corresponden a cada banco central nacional en función del Derecho interno. Los órganos del BCE son al mismo tiempo los órganos del SEBC: • El Consejo de Gobierno: principal órgano decisorio. Está formado por el Comité 24 Ejecutivo y los gobernadores de los bancos centrales nacionales de la eurozona. • El Comité Ejecutivo: se ocupa de la gestión diaria del BCE. Está formado por el Presidente y el Vicepresidente del BCE y otros cuatro miembros nombrados por los dirigentes de los países de la zona del euro por un mandato de ocho años. • El Consejo General: tiene una función consultiva y de coordinación. Está formado por el Presidente y el Vicepresidente del BCE y los gobernadores de los bancos centrales nacionales de todos los países de la UE. Funciones De conformidad con el artículo 127.2 TFUE las funciones básicas que se llevarán a cabo a través del SEBC serán: • definir y ejecutar la política monetaria de la zona del euro • realizar operaciones de divisas • poseer y gestionar las reservas oficiales de divisas de los países miembros de la zona del euro (gestión de carteras) • promover el buen funcionamiento de los sistemas de pago. Asimismo, según el art. 127.6 del TFUE el BCE es responsable de tareas específicas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito radicadas en los Estados miembros participantes. El BCE desempeña estas funciones en el marco de un Mecanismo Único de Supervisión integrado por el BCE y las autoridades nacionales competentes. Sitio web sobre supervisión bancaria Otras funciones • Billetes: el BCE tiene el derecho exclusivo de autorizar la emisión de billetes en la zona del euro. • Estadísticas: en colaboración con los Bancos Centrales Nacionales, el BCE recopila la información estadística necesaria para llevar a cabo las funciones del SEBC, obteniéndola de las autoridades nacionales o directamente de los agentes económicos. 25 • Estabilidad y supervisión financieras: el SEBC contribuye al correcto funcionamiento de las políticas adoptadas por las autoridades competentes, en lo que se refiere a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y a la estabilidad del sistema financiero. • Cooperación europea e internacional: el BCE mantiene relaciones de cooperación con instituciones, organismos y foros, tanto dentro de la UE como a escala internacional, en relación con las funciones asignadas al Eurosistema. BIBLIOGRAFÍA - Mangas martín, Araceli. Instituciones y derecho de la Unión Europea. 8ªed. Tecnos. Madrid. 2014 - Díez de Velasco, Manuel. Las organizaciones internacionales. Tecnos. 16ª ed. Tecnos. Madrid. 2008 - López Castillo, Antonio Instituciones y derecho de la Unión Europea. Vol. I, Instituciones de la Unión Europea. Tirant lo Blanch. 2015 - Tratado de la Unión Europea. Versión consolidada. 2012/C 326/01 - Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Versión consolidada. 2012/C 326/01 Más información sobre instituciones de la UE: http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/es/displayFtu.html En este enlace se pueden encontrar las fichas técnicas actualizadas en texto y PDF de todas las Instituciones elaboradas por el Parlamento Europeo. LAURA GONZÁLEZ-DOPESO PORTELA FUNCIONARIA DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 26 ANECOS 1. PARLAMENTO: 1.1 REPARTO DE ESCAÑOS La representación de los ciudadanos será decrecientemente proporcional, con un umbral mínimo de escaños por Estado miembro que se fija en seis diputado para garantizar que, incluso en los Estados miembros menos poblados, todas las corrientes políticas puedan estar representadas en el PE. El número máximo de escaños por Estado se limita a 96. El Tratado de Lisboa rompió con la tradición de fijar en los tratados la distribución detallada de los escaños entre los Estados estableciéndose una norma de atribución con arreglo a la cual a representación de los ciudadanos se garantizará de manera decrecientemente proporcional (art. 14). El reparto de escaños entre los Estados miembros se produce atendiendo a sus cifras demográficas y, por tanto, la distribución puede variar de una legislatura para otra. 1.2 EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO Desde las reformas introducidas por el Tratado de Maastricht de 1992 el PE logró ser un legislador junto al Consejo participando en el proceso de decisión de normas básicas, en el Tratado de Ámsterdam se incrementaron en una quincena los ámbitos que pasaron a ser decididos conjuntamente por el Consejo y el PE. El Tratado de Lisboa proclama que son actos legislativos los adoptados mediante un procedimiento legislativo, bien ordinario, o bien especial. Este procedimiento rige para la adopción de actos en materias que el TUE y el TFUE reservan expresamente a este procedimiento. PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO Se inicia con la propuesta de la Comisión y se concluye con la adopción conjunta por el PE y el Consejo (arts. 289.1 y 294 TFUE); los actos así aprobados tendrán la categoría genérica de actos legislativos. Son aprobados por el Parlamento y el Consejo con participación paritaria mediante un sistema de doble lectura o debate. Este procedimiento se caracteriza por su transparencia y carácter público tanto en el Parlamento como en el Consejo. 27 Con el procedimiento recogido en el art. 294 TFUE la ciudadanía de la Unión tiene asegurado que no se puede adoptar ninguna norma legislativa que, además de la mayoría cualificada del Consejo, en determinados casos la unanimidad, no tenga la aprobación mayoritaria del Parlamento. Los actos legislativos ordinarios se aprueban, con carácter general, por mayoría del PE y por mayoría cualificada del Consejo prevista en el Tratado, salvo que expresamente se establezca la unanimidad. Los ámbitos sujetos al procedimiento ordinario son muy numerosos (ciudadanía, mercado interior, seguridad y justicia…). A. La Primera lectura La Comisión envía su propuesta legislativa simultáneamente al Consejo y al PE quienes adoptan su posición de forma consecutiva y sin plazo en la primera lectura. La propuesta se envía también a los Parlamentos nacionales. Si éstos estiman que la propuesta no respeta el principio de subsidiariedad envían informe a la Comisión que se verá obligada a reexaminar su propuesta. También se envía al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones. Primera lectura en el PE El PE debe pronunciarse en primer lugar. La propuesta normativa puede ser examinada por una o varias comisiones del PE aunque será una sola comisión la que emita el dictamen principal. Después, la propuesta de resolución legislativa será examinada por el Pleno del Parlamento que votará en primer lugar las enmiendas y después la propuesta modificada, en su caso. Esta “resolución” del PE es la declaración por la que el PE aprueba o propone enmiendas a la propuesta de la Comisión: es la posición del PE en primera lectura. El PE no tiene plazo para emitir su posición en primera lectura. Primera lectura en el Consejo La propuesta de la Comisión se recibe en la Secretaría General del Consejo que se encarga de enviarla a las representaciones Permanentes de los Estados miembros y al Comité de Representantes Permanentes (COREPER) para que procedan a preparar la posición de cada Estado en el Consejo. A su vez, la envía al Servicio Jurídico y a las Direcciones 28 Generales del Consejo afectadas por el tema de la propuesta, a fin de que la analicen y puedan informar y ayudar adecuadamente a la Presidencia rotatoria. Tanto en sus reuniones formales como en todos los contactos, el COREPER tratará de alcanzar nuevos acuerdos sobre la propuesta de la Comisión o bien posiciones consensuadas o unánimes en torno a una modificación de la propuesta; también, en ocasiones, sugerirá a la Comisión la modificación pertinente que permitirá un acuerdo mayoritario sobre su propuesta. Mientras está preparando su posición le llega la posición del PE. Jurídicamente el Consejo se pronuncia sobre la posición del PE e indirectamente sobre la propuesta misma de la Comisión. La votación del Consejo sólo se puede producir una vez que ha llegado la posición del PE. El Consejo tiene dos opciones ante la posición del PE: • Aprobar la posición del PE, votando por mayoría cualificada aquellos preceptos no modificados por el PE y por unanimidad las enmiendas que introdujo el PE. • No aprobar la posición del PE y presentar enmiendas. Las enmiendas del Consejo a la propuesta de la Comisión necesitan una votación por unanimidad del Consejo (art.293.1 TFUE). La posición del Consejo puede incluir parte de las enmiendas del PE, aceptadas o no por la Comisión, pero no todas. El Consejo tampoco tiene plazo en primera lectura. El Consejo transmite su posición al PE. B. La Segunda lectura En esta segunda fase tanto el PE como el Consejo tienen un plazo de tres meses ampliable a un mes a petición de cualquiera de dichas Instituciones. Segunda lectura del PE El Consejo debe remitir al PE la información necesaria sobre los motivos que le han conducido a adoptar esa posición (sus enmiendas). También la Comisión debe informar sobre la posición que ha mantenido; ambos informes deben centrarse en la posición de ambas Instituciones en relación con la posición del PE y justificar especialmente la eventual no inclusión de sus modificaciones a fin de encontrar su comprensión en esta segunda lectura. El Parlamento tiene las siguientes alternativas ante la posición del 29 Consejo: • Aprobar la posición del Consejo. • Rechazar la posición del Consejo. • Proponer enmiendas a la posición del Consejo. Segunda lectura del Consejo En la segunda lectura, el consejo se concentra en examinar las enmiendas del PE y el informe de la Comisión pronunciándose sobre las mismas. El Consejo tiene dos opciones: • Puede aprobar todas la enmiendas del PE. Por mayoría cualificada las que obtuvieron la conformidad de la Comisión, y por unanimidad las restantes. • Si no aprueba todas las enmiendas del PE, el Presidente del Consejo tiene que convocar necesariamente el Comité de Conciliación, de acuerdo con el Presidente del PE. En el seno del Comité de Conciliación y durante seis semanas prorrogables, los trabajos se centrarán exclusivamente en las enmiendas propuestas por el PE y la posición del Consejo. En esta fase la Comisión ya no podrá modificar su iniciativa, aunque participará activamente propiciando el acuerdo entre los dos legisladores. Si no se llega a un acuerdo sobre un texto conjunto, se considerará no adoptado, equivaliendo a una devolución a la Comisión. C. Tercera lectura en caso de acuerdo en el Comité de Conciliación Si llegan a un acuerdo, el texto conjunto deberá ser confirmado en un plazo de seis semanas por mayoría cualificada en una sesión formal del Consejo y por mayoría absoluta de los votos emitidos en el PE (tercera lectura de ambas cámaras). Aunque se separe de la propuesta de la Comisión, el Consejo ya no tiene que votar por unanimidad habiendo desaparecido el privilegio de la Comisión desde la reforma de Maastricht. Por fin, el Consejo puede desvincularse de la propuesta de la Comisión y aceptar un texto pactado con representantes del PE, frente a la clásica exigencia de la unanimidad cada vez que se apartaba de un texto de la Comisión. 30 FUNCIÓN LEGISLATIVA MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL Este procedimiento se diferencia del ordinario porque se adoptan por el PE o por el Consejo con aprobación o consulta, según los casos, de la otra. El procedimiento legislativo especial, con excepción del procedimiento presupuestario, se distingue por la preponderancia del Consejo o por la del PE frente a la paridad el PE y el Consejo en el ordinario. Son actos con valor legislativo aunque no se aprueben por el procedimiento ordinario (art. 289. TFUE). Los procedimientos legislativos especiales son muy casuísticos, ya sea en materia de iniciativa, ya de consultas o de votación; caso por caso, se marca el itinerario que seguirá cada acto, frente a la uniformidad del procedimiento ordinario. 2. EL CONSEJO Formación actual del Consejo • Consejo de Asuntos Generales • Consejo de Asuntos Exteriores • Consejo de Asuntos Económicos y Financieros. • Consejo de Justicia y Asuntos de Interior. (JAI) • Consejo de Transporte, Telecomunicaciones y Energía. • Consejo de Agricultura y Pesca. • Consejo de Medioambiente. • Consejo de Educación, Juventud, Cultura y Deporte. • Consejo de Empleo, Política Social, Sanidad y Consumidores. • Consejo de Competitividad (mercado interior, industria, investigación y espacio) 3. LA COMISIÓN ATRIBUCIONES DE LA COMISIÓN 1. Derecho de iniciativa legislativa 31 Uno de los poderes que singularizan a la Comisión es su poder de iniciativa normativa. Mediante el derecho de propuesta, casi general, la Comisión participa en la formación de actos legislativos y no legislativos de la Unión (art. 17.2 TUE) e impulsa la acción normativa. Hay excepciones a este derecho de propuesta pero son casos específicos y detallados en los Tratados en los que se confía la iniciativa a un grupo de Estados miembros, al Parlamento Europeo, al Banco Central Europeo o al Tribunal de Justicia o al Banco Europeo de Inversiones. El procedimiento legislativo ordinario consistente en la adopción conjunta por el Parlamento europeo y por el Consejo, exige con carácter general de la propuesta previa de la Comisión. Este derecho significa: • Que por voluntad expresa de los Tratados, la gran mayoría de los actos legislativos del Parlamento Europeo y del Consejo, sólo pueden ser adoptados si previamente han recibido la correspondiente propuesta normativa de la Comisión. • Que en la gran mayoría de los casos, el Consejo puede aprobar o rechazar el acto propuesto por mayoría cualificada pero si quiere enmendarlo o modificarlo, incluso a instancia del Parlamento Europeo necesita la unanimidad. Es el privilegio de la Comisión. La razón de ser de este privilegio reside en que la Comisión encarna el interés general conjunto, este privilegio es una garantía de protección de los intereses generales La Comisión puede modificar su propuesta en todo momento, dispone de un verdadero poder de negociación con el Consejo y con el Parlamento Europeo, articulándose en torno a este derecho de iniciativa el llamado diálogo triangular Comisión-Consejo-Parlamento Europeo. El Parlamento Europeo y el Consejo no pueden sustituir a la Comisión en su derecho de propuesta, aunque sí pueden pedirle que le someta todas las propuestas adecuadas. 2. Actos no legislativos: • Bien por atribución del Parlamento Europeo y del Consejo cuando le delegan 32 aspectos parciales y limitados de poder legislativo, dando lugar a reglamentos delegados, directivas delegadas y decisiones delegadas • Bien por atribución mediante actos de la Unión cuando se requieran condiciones uniformes de ejecución. Adoptará, entonces, reglamentos de ejecución, directivas de ejecución y decisiones de ejecución • El poder de decisión propio de la Comisión, es decir, por atribuciones directas del Tratado está limitado caso por caso, y es de naturaleza ejecutiva o reglamentaria. • La Comisión como gestora de la Unión adopta actos de naturaleza reglamentaria y administrativa tanto de alcance general como individual. Así: ◦ La Comisión tiene poder reglamentario para establecer condiciones de estancia de trabajadores que, después de haber ocupado un empleo, deseen permanecer en el territorio de un Estado miembro. Unión (art. 45.3.d TFUE) • La Comisión es la encargada de gestionar importantes sectores de la actuación de la Unión a través de la administración de fondos estructurales, como es el caso de Fondo Social Europeo (FSE), el Fondo europeo de desarrollo regional (FEDER), el Fondo Europeo de Garantía Agraria (FEGA), el Fondo de Cohesión, etc. • Se le confía el poder de ejecución del presupuesto de la Unión (art. 317 TFUE) 3. La Comisión es la guardiana de del Derecho de la Unión: está dotada de los medios adecuados para exigir la aplicación de las normas comunitarias. Si considera que un gobierno nacional no está aplicándola, como primera medida envía una carta oficial pidiendo que se corrija el problema. En última instancia, la Comisión remite la cuestión al Tribunal de Justicia, que puede imponer multas y cuyas decisiones son vinculantes para los países y las instituciones de la UE. 4. Poderes de decisión por delegación o atribución El Tratado prevé la delegación en la Comisión de poderes para adoptar actos legislatios de alcance general que completen o modifiquen determinados elementos esenciales del acto legislativo Unión (art. 290 TFUE). También prevé la posibilidad de conferirle competencias de ejecución de actos jurídicamente vinculantes, legislativos y no legislativos (art. 291 33 TFUE) 34 TEMA 25 EL PRESUPUESTO AUTÓNOMA NATURALEZA. DE DE LA GALICIA: CONTENIDO. ELABORACIÓN. APROBACIÓN. 1 COMUNIDAD CONCEPTO Y ESTRUCTURA. TEMA 25. EL PRESUPUESTO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA: CONCEPTO Y NATURALEZA. CONTENIDO. ESTRUCTURA. ELABORACIÓN. APROBACIÓN. 1. NORMATIVA APLICABLE - Constitución Española - Estatuto de Autonomía de Galicia - Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de régimen financiero y presupuestario de Galicia (TRLRFO) - Ley 8/2015, de 7 de agosto, de reforma de la Ley 6/1985, de 24 de junio, del Consejo de Cuentas, y del texto refundido de la Ley de régimen financiero y presupuestario de Galicia, aprobado por Decreto legislativo 1/1999, de 7 de octubre, para la prevención de la corrupción. - Ley 2/2011, de 16 de junio, de disciplina presupuestaria y sostenibilidad financiera (LDP 2/2011) - Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria - Reglamento del Parlamento de Galicia 1 - Orden de 23 de junio de 2015 por la que se dictan instrucciones para la elaboración de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016. - Proyecto de ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016 2. EL PRESUPUESTO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA: CONCEPTO Y NATURALEZA. Según Palao Taboada, el concepto de presupuesto viene determinado por la perspectiva 1 (*) Texto consolidado: BOPG BOPG BOPG BOPG BOPG núm. núm. núm. núm. núm. 150, 435, 131, 742, 502, do 1 de septiembre de 1983. DOG núm. 4, do 7 de enero de 1984. do 29 de julio de 1993. DOG núm. 182, do 21 de septiembre de 1993. do 7 de octubre de 1994. DOG núm. 3, do 4 de enero de 1995. fasc. 2º., do 3 de agosto de 2012. DOG núm. 155, do 14 de agosto de 2012. fasc. 2º., do 6 de agosto de 2015. DOG núm. 162, do 26 de agosto de 2015. 2 que respecto a él se adopte: - desde un punto de vista económico, representa un plan de actividad financiera, y por lo tanto una ordenación de las necesidades públicas según su prioridad. Se trata de la expresión contable del plan económico del sector público para un período determinado. - desde un punto de vista político, supone la adopción de decisiones de gran transcendencia para los ciudadanos. - desde un punto de vista jurídico, significa que la actuación económica del ente público está vinculada a normas jurídicas, principio fundamental del Estado de Derecho, que expresamente exige que las normas financieras fundamentales revistan forma de ley. Las leyes de presupuestos son un mandato jurídico con carácter plenamente vinculante y de inexcusable cumplimento por parte de aquellos a quien va dirigida. Mediante la Ley anual de Presupuestos Generales, la Comunidad Autónoma regula su gasto público, no solo fijando los diferentes créditos presupuestarios sino también dictando reglas para el adecuado manejo de los mismos. Reglas que complementan o concretan para cada ejercicio la habilitación genérica que realiza el TRLRFO. Podemos recurrir a la siguiente definición de presupuesto de Rodríguez Bereijo: - se trata de un acto legislativo mediante el cual se autoriza el montante máximo de los gastos que el Gobierno puede realizar durante un año en las atenciones que detalladamente se especifican, y se prevén los ingresos necesarios para cubrirlos. Pero, para acabar de concretar tal concepto, debemos hacer un estudio más sistemático de nuestro Derecho positivo. Conforme al artículo 53 del Estatuto de Galicia: “Corresponde a la Xunta la elaboración y aplicación del presupuesto de la Comunidad Autónoma gallega, y al Parlamento su examen, enmienda y control. El presupuesto será único e incluirá la totalidad de los gastos e ingresos de la Comunidad Autónoma gallega y de los organismos, instituciones y empresas de ella dependientes.” Bajo este mandato legal la Ley del Presupuesto, una norma que regula la actividad y la disciplina de la actividad económica financiera, debe reflejar la totalidad de los gastos e ingresos del sector público autonómico, que representa la realización del principio de 3 universalidad del presupuesto. Así, conforme al artículo 46 del TRLRFO: Los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma constituyen la expresión cifrada, conjunta y sistemática de: a) las obligaciones que como máximo se podrán reconocer, y los derechos que se prevean liquidar por parte de la Comunidad y de sus organismos autónomos durante el ejercicio presupuestario. b) Los objetivos que se pretendan conseguir con la utilización de los recursos financieros consignados en los mismos. c) las estimaciones de los flujos financieros de las sociedades públicas. d) la totalidad de los gastos e ingresos de los demás entes públicos. e) los beneficios fiscales estimados. En esta definición encontramos la primera característica que destaca en los presupuestos. Mientras que para el caso de las obligaciones se recoge la cifra máxima que puede reconocer la Comunidad Autónoma, para los ingresos se recoge una simple previsión: las cifras de ingreso son solo estimaciones. En el artículo 46.3 del TRLRFO se establece el principio de equilibrio presupuestario según el cual “los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma se presentarán y se aprobarán de forma que los estados de gastos no superen los recursos totales previstos en los respectivos estados de ingresos”. Observamos que, junto con la definición de presupuesto, se va adelantando parte de su contenido, que se complementa en el artículo 48.2 después de indicar su ámbito subjetivo en el 48.1: “Los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma estarán integrados por: - el presupuesto de la Comunidad - los presupuestos de los organismos autónomos - los presupuestos de las agencias públicas autonómicas - los presupuestos de explotación y capital de las sociedades mercantiles del artículo 12 de esta ley y de aquéllas en las que concurran los requisitos determinados por el Sistema Europeo de Cuentas para integrarse en el sector de la administración 4 pública autonómica de Galicia. - los presupuestos de los demás entes públicos a los que se refiere el artículo 12 de esta ley”. - los presupuestos de explotación y capital de las fundaciones del sector público autonómico en las que concurran los requisitos determinados por el Sistema Europeo de Cuentas para integrarse en el sector de la administración pública autonómica de Galicia. - los presupuestos de los consorcios en los que concurran los requisitos determinados por el Sistema Europeo de Cuentas para integrarse en el sector de la administración pública autonómica de Galicia. - en todo caso, por los presupuestos de las demás entidades que estén clasificadas como administración pública de la Comunidad Autónoma de Galicia de acuerdo con las normas del Sistema Europeo de Cuentas, salvo las universidades públicas. Conforme a su artículo 48. 2. “Los presupuestos Generales de la CA contendrán: - los estados de gastos, en los que se especificarán los créditos necesarios para dar cumplimiento a las obligaciones, - los estados de ingresos, en los que se detallarán las estimaciones de los derechos económicos que liquidarán durante el ejercicio presupuestario, - los estados financieros de los organismos autónomos comerciales, industriales o financieros a que hace referencia el artículo 11 de esta ley., - los estados financieros de las sociedades públicas autonómicas, entes de derecho público y demás entidades con personalidad jurídica propia que formen parte del sector administraciones públicas, según el Sistema Europeo de Cuentas. En el presupuesto de la Comunidad, también llamado de la Administración General, aparecen incluidas las diferentes consellerías, órganos sin personalidad jurídica diferenciada que constituyen la Administración autonómica en sentido estricto. Se incluyen además otra serie de organismos, de carácter estatutario, en algún caso, el que tienen su origen en una ley ordinaria en la que se prevé la integración de sus presupuestos en los 5 de la Comunidad Autónoma, como son el Parlamento de Galicia, el Consello de Contas, el Consello da Cultura Galega y el Consello Consultivo. Finalmente, tanto por la peculiaridad de sus características coma por la especial naturaleza del gasto, aparecen recogidos de forma singularizada, en secciones independientes, las Transferencias a las Corporaciones Locales, la Deuda Pública y los Gastos de Diversas Consellerías. En lo relativo a la denominada Administración Institucional, podemos distinguir, por un lado, los presupuestos de los organismos autónomos y las agencias públicas, que son entes de derecho público que realizan funciones y actividades de la competencia de la Comunidad Autónoma en régimen de descentralización administrativa, y, por otro, los presupuestos de las Sociedades Públicas Autonómicas, tanto las de carácter mercantil con capital participado mayoritariamente por la Comunidad Autónoma, como las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia que por ley tengan que adecuar su actividad al ordenamiento jurídico privado. 3. Contenido del presupuesto. Estructura. Respecto a su contenido, podemos distinguir, tres componentes claramente diferenciados en la Ley de presupuestos: el texto articulado, los estados numéricos y las llamadas leyes de acompañamiento. El núcleo básico del texto articulado de la Ley está constituido por la aprobación de los presupuestos, es decir, la previsión de los ingresos que se espera realizar durante el ejercicio y la autorización de los gastos que como máximo podrán ser ejecutados. Figura además la llamada parte dispositiva de los presupuestos que sirve para dar explicación y sentido al contenido contable de los presupuestos. En ella se incluyen una serie de normas de carácter económico financiero que se consideran necesarias para desarrollar una mejor gestión de los recursos y de los créditos presupuestarios. El proyecto de ley de presupuestos generales de la comunidad autónoma de Galicia para 2016 se estructura en seis títulos, quince disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias y tres disposiciones finales. En relación al texto articulado donde existió controversia sobre el posible alcance del mismo como vehículo de modificaciones normativas. La doctrina que el Tribunal Constitucional puede resumirse en las siguientes proposiciones: en el presupuesto existe 6 un núcleo indisponible, integrado por los estados de gastos e ingresos, en su examen, enmienda y aprobación se centra la función presupuestaria del Legislativo; aparte de ese núcleo, únicamente se pueden incluir en el articulado disposiciones que se encuentran relacionadas directamente bien con las previsiones de ingresos o habilitaciones de gastos, bien con criterios de política general en los que las previsiones presupuestarias se sustentan. Por su parte, los estados numéricos especifican y detallan las estimaciones de los derechos económicos que se prevé liquidar durante el ejercicio, y la distribución de los créditos que se asignan al cumplimiento de los diferentes programas de gasto, así como los estados financieros de las sociedades públicas y de los organismos autónomos comerciales, industriales o financieros. Las leyes de acompañamiento. No debemos concluir este apartado sin hablar de la creación de esta figura legislativa especial creada en respuesta a la prohibición que el Tribunal Constitucional puso a la introducción de determinadas disposiciones en la Ley de Presupuestos Generales del Estado que eran verdaderas reformas tributarias. Debido a la prohibición, varios Ejecutivos han hecho uso de la llamada "Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social", que se presentan y tramitan de forma paralela a los Presupuestos (beneficiándose de la premura con la que se tramitan). La argumentación para la tramitación de esta normativa es que los presupuestos requieren para su completa aplicación la adopción de diferentes medidas, unas de carácter puramente ejecutivo y otras de carácter normativo, que por su naturaleza deben adoptar rango de ley y que como precisó el Tribunal Constitucional no deben integrarse en las leyes anuales de presupuestos generales sino en leyes específicas. Este es el fin de una norma cuyo contenido esencial lo constituyen las medidas de naturaleza tributaria, si bien se incorporan otras de carácter y organización administrativa. La ley de presupuestos se completa con los siguientes documentos: –un anexo de inversiones reales, que contendrá la valoración de los proyectos de inversión pública que se van a realizar y su distribución territorial. En los casos de inversiones plurianuales, se indicará la inversión de cada ano. Dentro de dicho anexo se distinguirán los proyectos de inversión en vinculantes y no vinculantes. Los créditos 7 destinados a proyectos de inversión a los que se les dé carácter vinculante no podrán destinarse al financiamiento de otros proyectos, salvo por autorización del conselleiro de Hacienda. –un anexo en el que se detallan por separado las transferencias corrientes y de capital de cada sección. –un anexo con las remuneraciones del personal de la Comunidad: altos cargos, funcionarios, eventuales y laborales. –el presupuesto del SERGAS que, por su elevado volumen, se presenta por separado de los restantes organismos autónomos. –una memoria que aporta datos de los presupuestos iniciales de las cuatro diputaciones provinciales gallegas, de acuerdo con la Disposición adicional tercera del actual Estatuto de Autonomía que establece que los presupuestos de las diputaciones provinciales gallegas se unirán a los de la Xunta. –un informe de impacto de género de los diferentes programas de gasto de los presupuestos, en base al mandato legal establecido en el artículo 7 de la Ley 7/2004 que afecta a todos los proyectos de ley presentados en el Parlamento gallego por la Xunta de Galicia. –el plan estratégico de Galicia 2015-2020 en el que figuran los objetivos plurianuales para ese período, que se concretan anualmente en la ley de presupuestos generales. –el presupuesto en el que se agrupa el gasto público por programas (clasificación funcional). –un informe económico y financiero, en el que se analiza la marcha de la economía gallega, el escenario monetario y las macromagnitudes de la economía pública gallega en el marco de estabilidad creado a raíz del Tratado de Maastricht. –una memoria de toda la Administración Pública gallega, en la que se desglosa la estructura orgánica de cada sección, las competencias que se le atribuyen, los entes públicos que se le adscriben y los objetivos que afrontarán. 8 Desarrollo del texto articulado del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016. Título I. «Aprobación de los presupuestos y régimen de las modificaciones de crédito» El texto articulado comienza con los preceptos directamente relacionados con los gastos y los ingresos, indispensables para su ejecución. Estamos delante del núcleo indisponible o esencial del presupuesto. Se trata de los preceptos que contienen la aprobación de los estados, que van acompañados de una serie de normas aplicables a las modificaciones de los mismos y que complementan las marcadas por el TRLRFO. La parte esencial de la ley de presupuestos se recoge en el título I, relativo a la aprobación de los presupuestos y el régimen de las modificaciones de crédito, por cuanto se aprueban los ingresos y gastos que componen los presupuestos de la Comunidad Autónoma. En relación a la aprobación de los presupuestos, primero indica las cuantías totales de los gastos consolidados de la Administración general de la Comunidad Autónoma y de sus organismos autónomos, junto con las transferencias internas entre ellas. A continuación, se indica la desagregación de los créditos según la finalidad a la que van destinados (desagregados a nivel de función), y después la distribución orgánica y económica del presupuesto consolidado. Los estados de gastos los integran los denominados créditos presupuestarios y son el elemento necesario para ejecutar el presupuesto y poder gastar. Ante la falta de una definición de crédito presupuestario en el decreto legislativo 1/1999 debemos acudir al artículo 35 de la Ley General Presupuestaria 47/2003 que los define como: “Son créditos presupuestarios cada una de las asignaciones individualizadas de gasto, que figuran en los presupuestos de los órganos y entidades a que se refiere el artículo 33.1.ª) de esta ley, puestas a disposición de los centros gestores para la cobertura de las necesidades para las que hayan sido aprobados. “ El concepto de crédito se compone de tres elementos: la clasificación funcional,, la clasificación orgánica y clasificación económica, que se explican en un epígrafe posterior. Desde este punto de vista, se puede afirmar que todo crédito representa un gasto, que 9 determina cualitativa, cuantitativa y temporalmente. Marcado el techo máximo de gasto tal y como acabamos de exponer, la ley indica los estados de ingresos de los presupuestos de la Administración general de la Comunidad Autónoma y de sus organismos autónomos como estimaciones de los derechos económicos que se prevén liquidar durante el ejercicio. Dentro de estas partidas se incluirán todos los derechos económicos que el ente público puede obtener bajo cualquiera de las modalidades de ingresos públicos (de derecho público: tributos, deuda pública, etc., o de derecho privado). Dentro de este capitulo se detallan los beneficios fiscales que afectan a los tributos cedidos total o parcialmente por el Estado a la Comunidad Autónoma, y las subvenciones derivadas del artículo 55.2 de la ley 6/2003, do 9 de diciembre, de tasas, precios y exacciones reguladoras de la Comunidad Autónoma de Galicia. Son una previsión cuantitativa o monetaria de las cantidades que la Comunidad Autónoma va a dejar de recaudar en el año natural como consecuencia das deducciones, exenciones, desgravaciones, etc. contemplados por las normas tributarias vigentes. El capitulo II de este titulo, «De las modificaciones presupuestarias», regula los principios y las competencias especificas en materia de modificaciones de crédito. Comienza indicando la remisión al TRLRFO, con las excepciones derivadas de la aplicación de lo indicado na ley de presupuestos. Las propuestas de modificación deberán indicar, con el mayor nivel de desagregación orgánica, funcional y económica, las aplicaciones presupuestarias afectadas, recogiendo adecuadamente los motivos que la justifican, tanto los referentes a la realización del nuevo gasto propuesto como, si es el caso, a la suspensión de la actuación inicialmente prevista y a la repercusión sobre los objetivos del programa afectado. El título II, relativo a «Gastos de personal», se estructuran en cuatro capítulos. En los dos primeros capítulos se establecen los incrementos máximos para las retribuciones del personal al servicio del sector público autonómico, de los altos cargos y otro personal directivo, de las personas titulares de las delegaciones de la Xunta de Galicia en el exterior, de los consejos de administración, del personal funcionario, del personal laboral, do personal al servicio de las instituciones sanitarias y del personal de los cuerpos 10 de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia. Así mismo establece los requisitos de incorporación de nuevo personal y las tasas de reposición. El capitulo III, dedicado a otras disposiciones en materia de régimen de personal activo, recoge disposiciones relativas e la elaboración y modificación de las relaciones de puestos de trabajo. El capitulo IV, dedicado a las universidades, recoge el limite maximo de los costes de personal de las tres universidades gallegas, las retribuciones adicionales del personal a su servicio y la autorizacion de convocatorias para la provision de personal laboral fijo en casos excepcionales. El titulo III, «Operaciones de endeudamiento y garantia», se estructura en dos capitulos relativos a operaciones de crédito y afianzamiento por aval. En el primero de estos capítulos se establece la posición neta deudora de la Comunidad Autónoma, la autorización máxima de su incremento, y la autorización al Conselleiro de Hacienda a realizar operaciones de gestión de deuda. La Constitución Española exige que las emisiones de deuda pública sean autorizadas por ley, y el vehículo que suele utilizarse para eso es la ley de presupuestos. El capitulo II, relativo al «Afianzamiento por aval», en cuanto al apoyo financiero a los proyectos empresariales, se establece la cuantia maxima de los avales que puede conceder el Instituto Galego de Promocion Economica. El titulo IV, «Gestion presupuestaria», establece primordialmente preceptos relativos a los procedimientos de gestión presupuestaria en los que entre otros aspectos marca la cuantía que define un contrato menor (contrato menor de suministros en la LCSP), establece la necesidad de autorización del Consello de la Xunta para los expedientes de gasto de los capítulos II e VI por cuantía superior a 4.000.000 euros, o marca cuales son las subvenciones que se pueden dar de forma directa, sin necesidad de concurrencia competitiva. Aborda también aspectos relativos al procedimiento de ejecución presupuestaria. El titulo V, “Corporaciones locales”, se estructura en dos capitulos. El primero, dedicado al financiamiento y a la cooperacion con estas entidades, detalla las 11 transferencias que les corresponden como consecuencia de convenios y subvenciones, asi como la participacion de los ayuntamentos en los tributos de la Comunidad Autonoma a través del Fondo de Cooperacion Local. El capitulo II de este titulo regula el procedemiento de compensacion y retencion de deudas de los municipios contra los créditos que les corresponden por su participacion en el Fondo de Cooperacion Local. En el titulo VI, se establecen aspectos que afectan a las normas tributarias. En relación a ellas, se debe tener en cuenta que la Constitución establece una importante restricción que limita las posibilidades de regularlas a través de la ley de presupuestos: Art.137.4. “La ley de presupuestos no puede crear tributos. Podrá modificarlos cuando una ley tributaria sustantiva así lo prevea.” La razón de este precepto la encontramos en el abuso registrado en el pasado en la práctica de aprovechar la ley de presupuestos para hacer auténticas reformas tributarias. Las modificaciones tributarias pueden clasificarse en tres categorías: - creación de tributos, prohibidas por la Constitución. - modificaciones sustanciales y profundas, permitidas en caso de existir habilitación por otra ley. - modificaciones de mera adaptación, siempre admisibles aún sin habilitación. El actual proyecto de ley de presupuestos establece criterios de afectación para dos tributos propios gallegos: - el impuesto sobre el daño ambiental causado por determinados usos y aprovechamientos del agua embalsada - canon eólico Los criterios de afectación establecen en que se debe gastar los recursos ingresados por los tributos afectados. El carácter general de los ingresos públicos es el de la no afectación, es decir se pueden destinar a cualquiera de los gastos aprobados. El contenido de la Ley de presupuestos se completa con las disposiciones adicionales, las disposiciones transitorias, que regulan aspectos temporales en la ejecución del 12 presupuesto y las disposiciones finales. Las Disposiciones Adicionales son un compendio regulativo de aspectos que no tienen cabida ordenada en la estructura clásica de una ley de presupuestos y que requieren de una periódica revisión dado el carácter anual de la normativa que estamos a analizar. Así suelen regularse aspectos tan variados como la informacion que debe recibir el Parlamento, los porcentajes de gastos generales de estructura que hay que aplicar en los contratos de obra o las prestaciones extraordinarias para beneficiarios de pensiones y subsidios no contributivos, entre otras. En las Disposiciones Finales se faculta a la Xunta de Galicia para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y la ejecución de cuanto se prevé en esta ley, se establece la vigencia exclusiva para 2016, y su entrada en vigor para el día 1 de enero de 2016. 4. ELABORACION Y APROBACION DE LOS PRESUPUESTOS 4.1 Principios reguladores de los presupuestos Con carácter previo al estudio del procedimiento de aprobación de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma, debemos hacer hincapié en los principios reguladores del presupuesto debido a la repercusión que tienen sobre su elaboración. Para ello acudiremos a la ley 2/2011, de 16 de junio, de disciplina presupuestaria y sostenibilidad financiera (artículo 3 y ss.): - principio de sostenibilidad financiera: capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros sin incurrir en un déficit o endeudamiento público excesivo conforme a las normas de estabilidad presupuestaria y a los compromisos del Pacto de estabilidad y crecimiento en el ámbito de la Unión Europea. - principio de estabilidad presupuestaria: situación de equilibrio o superávit computada, a lo largo del ciclo económico, en términos de capacidad de financiación acorde con la definición contenida en el sistema europeo de cuentas nacionales y regionales. - principio de plurianualidad. La elaboración de los presupuestos se enmarcará en un escenario plurianual compatible con el principio de anualidad por el que se rige la aprobación y ejecución presupuestaria. - principio de transparencia. La elaboración, ejecución y liquidación de los presupuestos 13 reflejarán información completa y detallada de sus operaciones, de tal forma que permita una valoración fidedigna de su situación financiera y de la adecuación al principio de estabilidad presupuestaria y a la observancia de las obligaciones impuestas por las normas comunitarias en materia de contabilidad nacional y regional. - principio de eficiencia en la asignación y empleo de recursos públicos. De cara a garantizar una gestión de los recursos públicos orientada por la eficacia, la eficiencia y la calidad, el gasto público se ejecutará aplicando políticas de racionalización y contención del gasto tendentes a simplificar las estructuras administrativas y a mejorar e incentivar la productividad del sector público. - principio de responsabilidad. Cada agente asumirá, en la parte que le sea imputable, las responsabilidades que, en su caso, se derivasen para la Comunidad Autónoma de Galicia del incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y demás obligaciones asumidas por la Comunidad Autónoma ante el Consejo de Política Fiscal y Financiera. 4.2 Elaboración La elaboración de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma se regula en el capítulo I del título III del TRLRFO, que establece en su artículo 46.2 que los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma se enmarcarán en un escenario plurianual que contenga las líneas básicas de la actuación a medio plazo del sector público gallego. Así mismo la LDP 2/2011 establece que la elaboración de los presupuestos se enmarcara en un escenario plurianual compatible con el principio de anualidad por el que se rige la aprobación y ejecución presupuestaria. El principio de anualidad queda recogido en el artículo 47 del TRLRFO: “El ejercicio presupuestario coincidirá con el año natural y a él se imputarán: a) Los derechos liquidados en el transcurso del mismo, cualquiera que sea el período al que correspondan. b) Las obligaciones reconocidas hasta el 31 de diciembre del correspondiente ejercicio, como consecuencia de adquisiciones, obras, suministros, prestaciones de servicios u otro tipo de gastos realizados con cargo a los créditos respectivos 14 dentro del correspondiente año natural, sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 2 del artículo 60.” Escenarios plurianuales Con carácter previo al proceso de elaboración dos presupuestos generales da Comunidad Autónoma, la consellería competente en materia de Hacienda confeccionará los escenarios de previsión plurianual referidos a ingresos y gastos que respeten los principios generales de la ley 2/2011, de 16 de junio, de disciplina presupuestaria y sostenibilidad financiera. Los escenarios plurianuales se recogerán en un informe de estrategia financiero fiscal, que fijará el marco presupuestario para los tres ejercicios siguientes y al que se ajustarán anualmente los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma, y constituirá la programación de la actividad del sector público autonómico con presupuesto limitativo. Aprobado el objetivo de estabilidad, el Consello de la Xunta acordará el límite máximo de gasto no financiero de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma. Este acuerdo se le remitirá al Parlamento de Galicia para su aprobación (art.12 LDP 2/2011). La evolución del gasto no financiero se vinculará al ciclo económico, con objeto de limitar su crecimiento en los ejercicios presupuestarios. Instrucciones de elaboración de los presupuestos generales Las instrucciones de elaboración de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma, así como de los escenarios presupuestarios plurianuales, se aprobarán por Orden de la consellería competente en materia de Hacienda, que también determinará con carácter general las estructuras básicas de los presupuestos y los demás estados financieros correspondientes a la Comunidad, a sus organismos autónomos y a los demás entes y sociedades públicas. Las distintas consellerías adoptarán dichas estructuras básicas y las desarrollarán en función de sus propias necesidades de gestión y de las de los organismos autónomos, entes y sociedades públicas a ellas adscritas. Por medio de la Orden de 23 de junio de 2015 se dictan las instrucciones para la elaboración de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el 15 año 2016 al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 del texto refundido del TRLRFO. Esta Orden se aprueba en base a las competencias que corresponden a la Consellería de Hacienda en virtud de lo establecido en el artículo 7.c) del TRLRFO. La clasificación orgánica del presupuesto de 2016 se articula al amparo del decreto de estructura orgánica de la Xunta de Galicia. En la Orden del 23 de junio de 2015 se establecen: - los criterios generales de elaboración dos presupuestos. - las directrices para el establecimiento del marco presupuestario 2016, que concretará las disponibilidades financieras para la elaboración del presupuesto de la Comunidad Autónoma y se ajustará al objetivo de estabilidad presupuestaria y al límite de deuda que se acuerde para la Comunidad autónoma de Galicia. - el ámbito de aplicación en el que se establecen los entes cuyos presupuestos debe comprender el anteproyecto de ley de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma para el año 2016. - la estructura presupuestaria de las entidades con presupuesto limitativo (Administración general, organismos autónomos, agencias públicas autonómicas y entidades públicas instrumentales de asesoramiento o consulta), en el que figurará: o el presupuesto de ingresos:  estructura orgánica, que se corresponde con un único centro gestor en la Administración general y con centros de gestión diferenciados para cada uno de los organismos autónomos y agencias públicas autonómicas.  estructura económica, que ordenará los recursos según su naturaleza económica clasificándose por capítulos, artículos, conceptos y subconceptos. Ver anexo I.  presupuesto de los ingresos procedentes de otras administraciones en los organismos y entes instrumentales  remanentes de tesorería 16 o el presupuesto de gastos:  estructura económica. Los créditos incluidos en los estados de gasto del presupuesto se ordenarán según su naturaleza económica, en gastos corrientes y de capital, de acuerdo con la clasificación por capítulos, artículos, conceptos y subconceptos. Ver anexo II.  estructura funcional por programas mediante la que se efectúa la asignación de los recursos. La totalidad de los créditos de cada programa se configura por códigos de proyecto bajo los cuales se identifican las unidades básicas de coste.  estructura orgánica que establece la distribución de las dotaciones de gasto por servicios presupuestarios, unidades orgánicas con rango de dirección general o equivalente.  distribución territorial de las dotaciones presupuestarias de los proyectos de gasto por ayuntamiento, salvo cuando por la naturaleza del gasto no pueda identificarse a priori el destinatario. o Los estados financieros de los organismos autónomos y de las agencias públicas autonómicas. Conforme al principio de unidad de cuenta, los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma se elaborarán teniendo como unidad de cuenta el euro. Elaboración del texto articulado. Corresponderá a la Dirección General de Planificación y Presupuestos coordinar la redacción del articulado del anteproyecto de ley de presupuestos y la presentación de su texto definitivo. Las consellerías podrán formular las propuestas normativas con encaje en la ley de presupuestos que consideren precisas. Las propuestas deberán estar acompañadas de los siguientes documentos: - Memoria justificativa de su oportunidad. - Tabla de vigencias y de disposiciones afectadas. - Informe económico sobre su repercusión en los ingresos y gastos, según las 17 instrucciones que dicte la Dirección General de Planificación y Presupuestos. Las propuestas normativas que se refieran exclusivamente a la modificación de tasas ya existentes o la creación de otras nuevas tendrán que contar necesariamente con el visto bueno de la Comisión Funcional de Ingresos, previo análisis de viabilidad que se realice al amparo de la memoria económica especialmente elaborada para justificar la propuesta. La Dirección General de Planificación y Presupuestos de la Consellería de Hacienda llevará a cabo las tareas de determinación, análisis y agregación de los datos precisos para la elaboración del anteproyecto de ingresos. Las distintas consellerías y órganos gestores remitirán las propuestas de gasto plurianuales, desagregándose las actuaciones contenidas en cada proyecto, incluyendo las referentes a los organismos, entes y sociedades a ellos adscritos. Esta remisión se realizará antes del 1 de agosto. El procedimiento para la elaboración de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma se ajustará a las siguientes normas, establecidas en el artículo 51 del TRLRFO: 1. Los órganos estatutarios de la Comunidad Autónoma y las consellerías remitirán a la de Economía y Hacienda antes del 1 de julio sus respectivos estados de gastos debidamente documentados y ajustados a las normas que les sean aplicables y a las directrices establecidas por la Xunta. 2. Dentro del mismo plazo y con las mismas formalidades indicadas en el punto anterior, cada una de las consellerías remitirá: a) Los anteproyectos de presupuestos de gastos e ingresos de los organismos autónomos que tengan adscritos, formando un sólo presupuesto para cada organismo, incluyendo en los que tengan carácter comercial, industrial el financiero los estados financieros a que hace referencia el artículo 82º de la presente ley. b) Los anteproyectos de presupuestos de ingresos y gastos de los entes públicon los a los que hace referencia el artículo 12º de esta ley que le estén adscritos. c) Los anteproyectos de presupuestos de explotación y capital de las sociedades públicas que tengan adscritas. 18 El anteproyecto de presupuesto de ingresos de la Comunidad Autónoma en el que se recoja la estimación de los recursos derivados de sus fuentes generales de financiación lo elaborará la Consellería de Hacienda. Teniendo en cuenta los estados de ingresos y gastos mencionados y el marco macroeconómico en el que se contenga la previsible actividad económica, del ejercicio presupuestario siguiente, la Consellería de Hacienda formulará el anteproyecto de ley de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma y lo someterá a acuerdo de la Xunta. Junto con el anteproyecto de ley de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma se remitirá al Consello de la Xunta la siguiente documentación: a) La cuenta consolidada de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma. b) Una memoria explicativa de su contenido y de las principales diferencias existentes en los mismos en relación con el presupuesto en vigor. c) La liquidación de los presupuestos del año anterior y un avance de los del ejercicio corriente. d) Un informe económico y financiero. e) Un anexo de inversiones reales, que contendrá la valoración de los proyectos de inversión pública que se van a realizar y su distribución territorial. En el caso de inversiones plurianuales, se indicará la inversión de cada año. Dentro de dicho anexo de inversiones reales se distinguirán los proyectos de inversión en vinculantes y no vinculantes. Los créditos destinados a proyectos de inversión a los que se les de carácter vinculante no podrán destinarse a la financiación de otros proyectos, salvo por autorización del conselleiro de Hacienda. f) Un anexo de transferencias. g) Un anexo de personal. El proyecto de ley de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma, acompañado de la documentación establecida en el apartado 5 del artículo anterior, se remitirá al Parlamento de Galicia antes del 20 de octubre, a los efectos del artículo 53º.1 del Estatuto de autonomía de Galicia. 19 La Xunta remitirá igualmente al Parlamento de Galicia los presupuestos de las diputaciones provinciales, a los efectos previstos en la disposición adicional tercera del Estatuto de autonomía y en la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración local de Galicia. Se dotará un fondo de contingencia para atender a las necesidades que pudieran surgir en el ejercicio corriente y fueran inaplazables, de carácter no discrecional y que no tuvieran en todo el en parte la adecuada dotación presupuestaria. Este fondo se dotará por importe conjunto del 2 % del total de los recursos propios para operaciones no financieras. Trámite parlamentario Con respecto a la tramitación del Proyecto de ley de presupuestos en el Parlamento de Galicia, el procedimiento se regula en el Reglamento del Parlamento, gozando de preferencia en la tramitación con respecto a los demás trabajos de la Cámara. 1º) Enmiendas: Una vez recibido el proyecto de ley, la Mesa del Parlamento mandará que se publique y que se abra el plazo de enmiendas, para que oída la Junta de Portavoces, se tramiten en la Comisión correspondiente. Una vez publicado el proyecto de Ley de Presupuestos, los Diputados y los Grupos Parlamentarios tendrán un plazo de quince días para presentar enmiendas al mismo mediante escrito dirigido a la Mesa de la Comisión. El escrito de enmiendas deberá llevar la firma del Portavoz del Grupo a que pertenezca el Diputado o de la persona que sustituya a aquél, a los meros efectos de conocimiento. La omisión de este trámite podrá subsanarse antes del comienzo de la discusión en Comisión. Las enmiendas podrán ser a la totalidad o al articulado. Enmiendas a la totalidad: Serán enmiendas a la totalidad aquellas que versen sobre la oportunidad, los principios o el espíritu del Proyecto de Ley. Postulan dos posibles soluciones: a)La devolución del proyecto de ley al Gobierno de la Xunta. b)Sustitución por un texto completo alternativo al del Proyecto. 20 Estas enmiendas a la totalidad sólo podrán ser presentadas por los Grupos Parlamentarios o por un Diputado con la firma de otros cuatro. Las enmiendas al articulado: Que podrán ser de supresión, modificación o adición. En los dos últimos supuestos, la enmienda deberá contener el texto concreto que se proponga. Las enmiendas al Proyecto de Ley de presupuestos que supongan aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirán la conformidad de la Xunta de Galicia para su tramitación. A tal efecto, la Ponencia encargada de redactar el informe remitirá a la Xunta de Galicia, por conducto de la Presidencia del Parlamento, las que supongan dicho aumento o disminución. La Xunta de Galicia deberá dar respuesta razonada en el plazo de quince días, transcurrido el cual se entenderá que el silencio de la Xunta expresa conformidad. El informe que emita la Xunta de Galicia tendrá por objeto evaluar los efectos que tendría la admisión de la enmienda desde un punto de vista técnico y las circunstancias por las que sería o no conveniente su admisión. La Xunta de Galicia podrá manifestar su disconformidad con la tramitación de enmiendas que supongan aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios en cualquier momento de la tramitación, de no haber sido consultada en la forma que señalan los apartados anteriores. En cualquier caso, aquellas enmiendas al Proyecto de Ley de Presupuestos que supongan aumento de créditos en algún concepto únicamente podrán ser admitidas a trámite si, además de cumplir los requisitos generales, proponen una baja de igual cuantía en la misma Sección. 2º) Debate de totalidad: Si se hubieran presentando enmiendas a la totalidad, el Pleno del Parlamento celebrará el debate de totalidad del Proyecto de Ley de presupuestos. En este caso, el Presidente de la Comisión trasladará al Presidente del Parlamento de Galicia las enmiendas a la totalidad que se hubieren presentado para su inclusión en el Orden del Día de la Sesión plenaria en que hayan de debatirse. 21 El debate de totalidad del proyecto de Ley de presupuestos será único, acumulándose en el mismo tanto las enmiendas que postulen su devolución global como la de cualquier sección o centro gestor de gastos. El debate de totalidad se desarrollará conforme a lo establecido en el reglamento del Parlamento de Galicia para los de este carácter, si bien una vez defendidas todas las enmiendas, teniendo los grupos que las han formulado un tiempo proporcional entre treinta y cuarenta y cinco minutos. Sólo estas enmiendas tendrán efectos devolutivos para el proyecto. A continuación se debatirán las enmiendas que afecten a la cuantía global de los estados de los presupuestos o que transfieran créditos entre secciones. Para su defensa cada grupo parlamentario dispondrá de un tiempo proporcional entre quince y treinta minutos. El debate del Presupuesto se referirá al articulado y al estado de autorización de gastos. Todo ello sin perjuicio del estudio de otros documentos que deban acompañar a aquél. El Presidente de la Comisión y el de la Cámara, de acuerdo con sus respectivas Mesas, podrán ordenar los debates y votaciones en la forma que más se acomode a la estructura del Presupuesto. El debate final de los Presupuestos en el Pleno de la Cámara, se desarrollará diferenciando el conjunto del articulado de la Ley y cada una de sus Secciones. Si el Pleno acordase la devolución del Proyecto, éste quedará rechazado y el Presidente del Parlamento de Galicia lo comunicará al de la Xunta. En caso contrario se remitirá a la Comisión para proseguir su tramitación. Si el Pleno aprobase una enmienda a la totalidad de las que propongan un texto alternativo, se dará traslado del mismo a la Comisión correspondiente, publicándose en el Boletín Oficial del Parlamento de Galicia y procediéndose a abrir un nuevo plazo de presentación de enmiendas, que sólo podrán formularse sobre el articulado. 3º) Debate en Comisión: Finalizado el debate de totalidad, si lo hubiere, y en todo caso el plazo de presentación de enmiendas, la Comisión nombrará en su seno uno o varios ponentes para que, a la vista del texto y de las enmiendas presentadas al articulado, redacte un informe en el plazo de quince días. Concluido el informe de la Ponencia comenzará el debate en Comisión que se 22 hará articulo por artículo. Durante la discusión de un artículo, la Mesa podrá admitir a trámite nuevas enmiendas que se presenten en este momento por escrito por un miembro de la comisión, siempre que sean: Enmiendas transaccionales: esto es enmiendas que tiendan a alcanzar un acuerdo por aproximación entre las enmiendas ya formuladas y el texto del artículo. Enmiendas técnicas: esto es, enmiendas que tengan por finalidad subsanar errores o incorrecciones técnicas, terminológicas o gramaticales. El Dictamen de la Comisión, firmado por su Presidente y por el Secretario se remitirá al presidente del Parlamento a los efectos de la tramitación subsiguiente que proceda. Los Grupos Parlamentarios y Diputados, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de terminación del Dictamen, en escrito dirigido al Presidente de la Cámara, deberán comunicar los votos particulares y enmiendas que después de ser defendidas y votadas en Comisión y no incorporadas al Dictamen, pretendan defender en el Pleno. 4º) Debate en el Pleno El debate en el pleno comenzará con la presentación del dictamen de la comisión que haga el presidente de la misma durante un tiempo de diez minutos. A continuación, los grupos parlamentarios dispondrán sucesivamente de un turno de quince minutos para explicar su posición sobre el dictamen de la comisión y, en su caso, defender las enmiendas y los votos particulares no incorporados al mismo y que oportunamente hubiesen reservado. El debate se cerrará con otro turno de cinco minutos para que sucesivamente los grupos se definan sobre las enmiendas y los votos particulares defendidos por los demás. La presidencia de la Cámara someterá a votación las enmiendas y los votos particulares mantenidos, incorporándose al texto los que resulten aprobados. Durante el debate la Presidencia podrá admitir enmiendas que tengan por finalidad subsanar errores o incorrecciones técnicas, terminológicas o gramaticales. 23 Sólo se podrán admitir a trámite las enmiendas de transacción entre las ya presentadas y el texto del dictamen, cuando se formulen por escrito y ningún grupo parlamentario se oponga a su admisión. Finalmente la Presidencia someterá a votación el dictamen de la comisión con las enmiendas y con los votos particulares que hubiesen sido incorporados. Terminado el debate de un proyecto, si, como consecuencia de la aprobación de un voto particular o de una enmienda o de la votación de los artículos, el texto resultante pudiera ser incongruente u oscuro en alguno de sus puntos, la Mesa de la Cámara podrá por iniciativa propia o a petición de la Comisión, enviar el texto aprobado por el Pleno de nuevo a la Comisión, con el único fin de que ésta, en el plazo de un mes, efectúe una redacción armónica que deje a salvo los acuerdos del Pleno. El Dictamen así redactado se someterá a la decisión final del Pleno, que deberá aprobarlo o rechazarlo en su conjunto, en una sola votación. Prórroga de los presupuestos generales Si la Ley de presupuestos generales no fuese aprobada por el Parlamento de Galicia antes del primer día del ejercicio económico en el que tenga que aplicarse, se considerarán automáticamente prorrogados los del ejercicio inmediato anterior. La Consellería de Hacienda podrá elaborar, en su caso, los correspondientes estados de gastos en los que se detallarán los importes de los créditos prorrogados. Dichos importes serán el resultado de realizar en los créditos iniciales del presupuesto prorrogado las operaciones siguientes: a) Se excluirán aquellos gastos que correspondan a actuaciones que deban quedar ultimadas al finalizar el ejercicio cuyos presupuestos se prorrogan, así como aquellos que no se consideren necesarios para el ejercicio que se inicia. b) En los indicados estados de gastos se incluirán aquellos créditos que correspondan a actuaciones de urgente iniciación el cobertura, siempre que tengan cabida dentro de las bajas motivadas por lo indicado en el apartado a) anterior. c) El conselleiro de Hacienda determinará que modificaciones presupuestarias de las realizadas durante el ejercicio cuyos presupuestos se prorrogan se consolidarán en los 24 estados de gastos a que hace referencia el apartado a). Una vez aprobados los presupuestos generales de la Comunidad se procederá a imputarles a los mismos las operaciones realizadas durante el período de prórroga, de acuerdo con las instrucciones que al efecto dicte la Consellería de Hacienda. En caso de no existir en los presupuestos aprobados créditos a los que imputarles expedientes de gasto tramitados durante el período de prórroga, la consellería el el organismo autónomo afectado propondrá a la Consellería de Hacienda aquellos créditos del presupuesto aprobado con cargo a los cuales deberá efectuarse la imputación. La Consellería de Hacienda confeccionará asimismo los estados de ingresos que tendrán vigencia durante el período de prórroga y que se elaborarán en función de las previsiones que puedan derivarse bien de la liquidación de los presupuestos de ingresos del ejercicio prorrogado el de cualquier otro dato válido para sustentar dichas previsiones, siempre que no suponga la introducción ole ningún cambio en la normativa legal vigente durante cuyo ejercicio se prorroga el presupuesto. El texto de la Ley de presupuestos correspondiente a los que se prorrogan también se prorrogará en sus propios términos, excepto aquellas disposiciones que por sus propias características sólo pudiesen tener exclusiva vigencia durante el respectivo año natural. 5. BIBLIOGRAFÍA: Ferreiro Lapatza, José Juan: Curso de Derecho Financiero Español”. Marcial Pons Martín Queralt, Juan: Derecho Financiero y Tributario”. Tecnos Menéndez Moreno, Alejandro: Derecho financiero y tributario. Lex Nova Pascual García, José: El régimen jurídico del gasto público. Col. Estudios jurídicon los. BOE 6. PÁGINAS WEB: Donde se puede consultar el proyecto de ley de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia 2016 y la Orden de elaboración de presupuestos: http://www.conselleriadefacenda.es/web/orzamentos/orzamentos-2016 25 http://www.xunta.es/dog/Publicados/2015/20150629/AnuncioCA01-2506150003_es.pdf PEDRO PEDROUZO DEVESA FUNCIONARIO DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 26 ANEXO I: Clasificación económica de ingresos Clasificación económica a nivel de capítulo de los ingresos públicos comprendidos en los presupuestos: recursos que prevé liquidar, según su naturaleza económica, se clasificarán por capítulos, artículos, conceptos y subconceptos. Capítulo 1 Impuestos directos Capítulo 2 Impuestos indirectos Capítulo 3 Tasas, precios y otros ingresos Capítulo 4 Transferencias corrientes: Recursos condicionados o no, recibidos por la Administración de la Comunidad Autónoma y sus organismos autónomos y agencias públicas, sin contrapartida directa por parte de los agentes que los conceden y que se destinan a financiar operaciones corrientes. Capítulo 5 Ingresos patrimoniales: ingresos procedentes de rentas de propiedad o del patrimonio de la Comunidad Autónoma y de sus organismos autónomos y agencias públicas y de sus actividades realizadas en régimen de derecho privado Capítulo 6 Enajenación de inversiones reales: Comprende los ingresos derivados de la venda de bienes de capital de propiedad de la Comunidad Autónoma y de sus organismos autónomos y agencias públicas. Capítulo 7 Transferencias de capital: Recursos condicionados o no recibidos por la Comunidad Autónoma y sus organismos autónomos y agencias públicas, sin contrapartida directa por parte de los agentes que los conceden y que se destinan a financiar operaciones de capital. Capítulo 8 Activos financieros: Recoge los ingresos procedentes de la venta de activos financieros, así como los ingresos procedentes de reintegros de préstamos concedidos y los reintegros de depósitos y fianzas constituidas. Capítulo 9 Pasivos financieros: Se imputarán a este concepto los ingresos obtenidos por la Comunidad Autónoma y sus organismos autónomos procedentes de la emisión de deuda y la obtención de préstamos tanto en el interior como en el 27 exterior, en moneda nacional o extranjera, a corto, medio y largo plazo, los depósitos y fianzas recibidas. ANEXO II: Clasificación económica del gasto Código de la clasificación económica de los gastos públicos comprendidos en los presupuestos de la Comunidad Autónoma y en sus organismos autónomos. El desglose de la clasificación económica, en conceptos y subconceptos, tiene carácter informativo para aquellos casos en que la vinculación se establezca a nivel más agregado. Capítulo 1 Gastos de personal Capítulo 2 Gastos en bienes corrientes y servicios Capítulo 3 Gastos financieros Capítulo 4 Transferencias corrientes Capítulo 5 Fondo de contingencia Capítulo 6 Inversiones reales. Capítulo 7 Transferencias de capital. Capítulo 8 Activos financieros. Capítulo 9 Pasivos financieros. 28 TEMA 26 EL PROCEDIMIENTO PRESUPUESTARIA. DE FASES. EJECUCIÓN EL CONTROL PRESUPUESTARIO. CONCEPTO. NATURALEZA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. CLASES. 1 TEMA 26 EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA. FASES. EL CONTROL PRESUPUESTARIO. CONCEPTO. NATURALEZA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. CLASES. NORMATIVA ESTADO: - Constitución española - Ley Orgánica 2/1982, de 12 de marzo (LOTC), - Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. - Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (ley 30/1992) - Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas - Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria COMUNIDAD AUTÓNOMA: - Estatuto de Autonomía de Galicia - Ley 6/1985, de 24 de junio, del Consello de Contas - Texto Refundido de la Ley de Régimen Financiero y presupuestario de Galicia, aprobado por el Decreto Legislativo 1/1999 de 7 de octubre (TRLRFO) - Ley 8/2015, de 7 de agosto, de reforma de la Ley 6/1985, de 24 de junio, del Consejo de Cuentas, y del texto refundido de la Ley de régimen financiero y presupuestario de Galicia, aprobado por Decreto legislativo 1/1999, de 7 de octubre, para la prevención de la corrupción. - Decreto 101/2014, de 1 de agosto, por el que se establece la estructura de la Consellería de Facenda 2 1. EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA. Es la manifestación de la facultad que tiene la Administración pública autonómica de realizar actos con contenido económico y se plasma con carácter previo al inicio de cada ejercicio presupuestario en la elaboración de los presupuestos. El artículo 53 del Estatuto de Autonomía de Galicia establece que “1. Corresponde a la Xunta o Gobierno la elaboración y aplicación del presupuesto de la Comunidad Autónoma gallega, y al Parlamento su examen, enmienda, aprobación y control. El presupuesto será único e incluirá la totalidad de los gastos e ingresos de la Comunidad Autónoma gallega y de los organismos, instituciones y empresas de ella dependientes”. Podemos definir el gasto público como la aplicación por parte de las Administraciones Públicas de sus recursos financieros, destinándolos a financiar el desarrollo de las actividades que les son propias y, en general, el cumplimiento de los fines que constitucionalmente tienen asignados. Desde el punto de vista del derecho administrativo, la especialidad del acto administrativo de gasto reside en el órgano del que emana, un órgano de la Administración financiera, y en el fin al que se orienta, la realización de un gasto público. Se darán por tanto en el acto administrativo de gasto los mismos elementos que en un acto administrativo “genérico”: - subjetivo: emana de un órgano de la Administración que tenga atribuida legalmente la competencia. - objetivo: todo acto administrativo de gasto ha de ser posible, lícito y determinado (o determinable). - causal: fin que el órgano administrativo ha perseguido con su actuación. - formal: que comprende dos requisitos, el procedimiento tal y como con carácter general señalan el artículo 105 de la Constitución española y el artículo 34 de la Ley 39/2015, y la motivación, tal y como exige el artículo 35 de la 39/2015. 3 El procedimiento de ejecución presupuestaria del gasto público debe producirse ligado a un marco normativo del que se deriva un procedimiento concreto (así el artículo 133.4 de la CE señala que “Las administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones y realizar gastos de acuerdo a las Leyes”). La aplicación de una serie de recursos económicos para la realización de su actuación debe llevarse a cabo siguiendo unos pasos determinados que llevan aparejados una serie de controles específicos, consecuencia en última instancia del principio de legalidad de la actuación administrativa establecido en el artículo 103 de la Constitución Española (CE). En la relación entre la Administración y los terceros que conlleva el procedimiento de ejecución presupuestaria, la Administración goza de una serie de prerrogativas que se manifiestan en tres fundamentalmente: - el carácter inembargable que tiene el patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia lo cual invalida la garantía que el Código Civil reconoce acreedor civil frente al deudor particular. Así lo recoge el artículo 25 del TRLRFO al señalar que “1. Los Tribunales, Jueces y autoridades administrativas no podrán despachar ni dictar mandamiento de ejecución o providencia de embargo contra los derechos, fondos, valores y demás bienes de la Hacienda de la Comunidad”. - las obligaciones de la Administración sólo resultarán exigibles en la medida en que exista una consignación presupuestaria. - el denominado “principio de servicio cumplido o de prestación hecha”, que prohíbe a la Administración satisfacer su obligación si previamente el particular no ha cumplido o garantizado plenamente la suya. Así lo recoge el artículo 24.3 del TRLRFO “Cuando dichas obligaciones tengan por causa prestaciones o servicios a la Administración de la Comunidad, el pago no podrá realizarse mientras el acreedor no cumpla o garantice, conforme a la Ley, su respectiva obligación”. Frente a estos “privilegios” o prerrogativas, los derechos atribuidos al acreedor de la 4 Comunidad Autónoma de Galicia serían: - derecho al reconocimiento o liquidación de obligaciones por parte de la Hacienda pública, tal y como recoge el TRLRFO al regular la prescripción y sus plazos en el apartado primero del artículo 27. - derecho a intimar por escrito el cumplimiento de la obligación. El artículo 26 del TRLRFO recoge este derecho al fijar que “si el pago de las obligaciones de la Comunidad no se le hiciese efectivo al acreedor en el plazo de los tres meses siguientes al día de la notificación de la resolución judicial o del reconocimiento de la propia obligación, éste tendrá derecho al abono de los correspondientes intereses de demora sobre la cantidad debida al tipo establecido en el apartado 2 del artículo 21, siempre que reclame por escrito el cumplimiento de la obligación”. - derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas. El apartado segundo del artículo 27 señala que “la petición por escrito del reconocimiento o del cumplimiento de la obligación, o de la efectividad de su pago, por parte de los acreedores legítimos, o de los que se subroguen en sus derechos, mediante la presentación de los documentos justificativos de su derecho, interrumpirá la prescripción, según lo dispuesto en el Código Civil, salvo lo establecido en Leyes especiales”. - derecho a entablar reclamaciones económico-administrativas. - derecho a ser notificado de los actos del procedimiento administrativo de gasto. Este derecho se recoge implícitamente en el artículo 27.1.b) del TRLRFO (“el derecho a exigir el pago de las obligaciones reconocidas o liquidadas. El plazo se contará desde la fecha de notificación del reconocimiento o de la liquidación de la respectiva obligación). Debemos por último señalar en este epígrafe una serie de principios específicos que resultan aplicables a la actividad financiera de la Comunidad Autónoma de Galicia. El artículo 4 del TRLRFO bajo la rúbrica de “Principios presupuestarios y control” señala que: 5 “La actividad económica-financiera de la Comunidad Autónoma de Galicia estará sometida al régimen de presupuesto anual y a los principios de control interno, de contabilidad y de unidad de caja que se determinan en la presente Ley”. Estos principios específicos son: - El principio de anualidad presupuestaria se recoge en el artículo 47 del TRLRFO que señala que “El ejercicio presupuestario coincidirá con el año natural y a él se imputarán: a) Los derechos liquidados en el transcurso del mismo, cualquiera que sea el periodo al que correspondan. b) Las obligaciones reconocidas hasta el 31 de diciembre del correspondiente ejercicio, como consecuencia de adquisiciones, obras, suministros, prestaciones de servicios u otro tipo de gastos realizados con cargo a los créditos respectivos dentro del correspondiente año natural, sin perjuicio de lo dispuesto en el punto 2 del artículo 60”. - El principio de universalidad significa que todos los ingresos previstos y gastos que vayan a ser reconocidos durante el ejercicio han de figurar en el presupuesto de la Comunidad Autónoma de Galicia, sin que pueda existir previa compensación entre ellos. - El principio de unidad de caja supone la centralización de todos los fondos y valores en el Tesoro Público. - El principio de control se desdobla en dos: control interno y control externo, que se recogen en su epígrafe correspondiente. - Por último, el principio de contabilidad es la consecuencia obligada de la ejecución presupuestaria, tanto para reflejar toda clase de operaciones y resultados de la actividad de la Hacienda Pública como para facilitar datos e información necesarios para el desarrollo de las funciones de la Comunidad Autónoma. 2. FASES DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN PRESUPUESTARIA. En el ámbito estatal, el procedimiento ordinario de la gestión de los gastos, según el 6 artículo 73 Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) remite a las siguientes fases: - la Ordenación del gasto, que incluye la aprobación del gasto, compromiso de gasto y reconocimiento de la obligación. - la Ordenación del pago y el Pago material. El artículo 72 del TRLRFO señala que “corresponde a los órganos estatutarios, salvo lo que establezcan otras Leyes aplicables, a los Conselleiros y demás órganos de la Comunidad Autónoma que tuviesen dotaciones diferenciadas en sus estados de gastos autorizar los gastos referentes a los servicios a su cargo, excepto en los casos reservados por las Leyes a la competencia de la Xunta de Galicia, así como autorizar los actos de disposición de créditos y de reconocimiento de obligaciones, y proponer al Conselleiro de Facenda la ordenación de los correspondientes pagos”. El artículo 73 recoge las fases en las que se divide la gestión económica y financiera de los derechos y créditos incluidos en los presupuestos de la Comunidad Autónoma y de sus Organismos Autónomos. De acuerdo con este artículo las fases de la ejecución del gasto son: autorización del gasto, disposición o compromiso, reconocimiento de la obligación y ordenamiento del pago. Por otro lado, este mismo artículo separa la fase de ordenación del pago, que doctrinalmente se divide en dos subfases: ordenación formal y ordenación material o pago efectivo. LA APROBACIÓN DE GASTO La denominada aprobación o autorización del gasto, según el art. 73.a.1 del TRLRFO es “el acto en virtud del cual la autoridad competente acuerda la realización de un gasto, calculado en forma cierta o aproximada, reservando a tal fin la totalidad o una parte del crédito presupuestario legalmente destinado a garantizar el cumplimiento de las obligaciones que puedan ser consecuencia de aquel, teniendo en cuenta la naturaleza económica de las mismas”. 7 La autorización es la operación contable que refleja el acto de autorización del gasto regulado por el artículo 73 del TRLRFO. Este acto no implica aún relación con interesados ajenos al centro gestor. Además, será necesario, de acuerdo con el artículo 73 citado que, con carácter previo o a continuación del acto de autorización, se realicen una serie de actuaciones cuya finalidad es la conformación del expediente de gasto y que son las siguientes: - la propuesta de gasto, que formulan los servicios dependientes del Ordenador del gasto (regulado en los Decretos de estructura y órdenes de delegación de competencias que desarrollan la estructura y competencias de cada una de las unidades administrativas que componen la Xunta de Galicia). - el certificado de existencia de crédito (que acredita la cobertura presupuestaria) y simultánea retención del crédito, asiento contable mediante el cual el remanente del crédito que se ha certificado queda indisponible para destinarlo a finalidad distinta. - la fiscalización o intervención previa, que se estudia en apartado posterior. COMPROMISO DE GASTO O DISPOSICIÓN De acuerdo con el artículo 73.a.2 del TRLRFO “ La disposición, que es el acto en virtud del que se acuerda, concierta o determina, según los casos, después de cumplir los trámites que de acuerdo con el derecho procedan, la cuantía concreta que debe alcanzar el compromiso económico para la realización de todo tipo de prestaciones. Con los actos de disposición queda formalizada la reserva del crédito por un importe y unas condiciones exactamente determinados”. Por la relevancia de este acto es por lo que se establece la prohibición de adquisición de compromisos de gasto sin crédito, recogida en el art. 57 del TRLRFO, que determina la “No podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos figurados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y las disposiciones generales con rango inferior a Ley que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar”. 8 RECONOCIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN El artículo 73.a.3 del TRLRFO define el reconocimiento de la obligación como “ la operación de contraer en cuentas los créditos exigibles contra la Comunidad de Galicia que deban acreditarse como contraprestación económica derivada de los acuerdos, de los conciertos o de las normas resolutorias que determinen la disposición de un crédito, una vez realizada y justificada adecuadamente la correspondiente prestación y efectuada la pertinente liquidación”. Si en la fase de compromiso de gasto han surgido una serie de derechos y deberes tanto por parte de la Administración como de un administrado, con las actuaciones tendentes al reconocimiento de la obligación de pago se inician los actos del procedimiento dirigidos al cumplimiento por parte de la Administración de la obligación a su cargo (es decir, a la entrega de una cantidad de dinero) Se produce por tanto necesariamente el cumplimiento de dos requisitos. Un requisito de fondo que consiste, en el caso de las obligaciones recíprocas, en que el acreedor haya cumplido la prestación a su cargo, de acuerdo con la denominada “regla del servicio hecho”, según la cual, de acuerdo con lo que establece el párrafo 3 del art. 24 del TRLRFO. Ello debe acreditarse aportando la documentación que acredite la realización de la prestación o derecho del acreedor (una factura,...). Los requisitos formales son los actos de reconocimiento y liquidación de la obligación. La primera expresión hace referencia al acto administrativo mediante el cual la Hacienda Pública acepta formalmente le crédito a su cargo. El segundo, que se practica conjuntamente con el acto de reconocimiento, tiene por misión determinar el importe exacto de dicho crédito. PROPUESTA DE PAGO Por último, de acuerdo con el art. 73.a.4), “el ordenamiento del pago, que es la operación en virtud de la cual el ordenador competente, previa propuesta de pago realizado por quien ha reconocido la existencia de la obligación, expide la orden de pago contra la Tesorería de la Comunidad a favor del respectivo acreedor”. Este acto es el nexo entre la 9 etapa de ordenación del gasto y de ordenación del pago. LA ORDENACIÓN DEL PAGO O PAGO MATERIAL La ordenación del pago y el pago material constituyen las dos fases finales del procedimiento de ejecución presupuestaria, si bien podría agruparse en una única fase. El pago material, última fase de este ciclo, extingue la obligación contraída por la Comunidad Autónoma. El ordenamiento del pago, que es la operación en virtud de la cual el ordenador competente, previa propuesta de pago realizado por quien ha reconocido la existencia de la obligación, expide la orden de pago contra la Tesorería de la Comunidad a favor del respectivo acreedor. De acuerdo con el artículo 74 del TRLRFO “La ordenación general de pagos de la Comunidad corresponde al Conselleiro de Facenda, pudiendo delegar dicha competencia de acuerdo con los procedimientos legales aplicables. El artículo 75 establece que la expedición de órdenes de pago con cargo al presupuesto de la Comunidad y de sus organismos autónomos deberá ajustarse al plan que sobre disposición de fondos de la Tesorería establezca anualmente la Consellería de Facenda. Las órdenes de pagos a justificar se libran para satisfacer gastos que no cuentan con los requisitos de acreditación documental señalados que justifiquen que se ha realizado la prestación que originó el gasto. De acuerdo con el art. 77 del TRLRFOG: “1. Tendrán el carácter de pagos a justificar los fondos librados para atender gastos que no puedan ir acompañados de la documentación justificativa a que se hace referencia en el artículo anterior. 2. Podrán expedirse órdenes de pago a justificar en los supuestos siguientes: a.Cuando los documentos justificativos no puedan adjuntarse antes de efectuar la propuesta de pago. b.Cuando se considere conveniente la utilización de este sistema para agilizar 10 significativamente la gestión de los créditos. c.Cuando las órdenes de pago tengan por objeto satisfacer gastos en localidades donde no existan dependencias del organismo autónomo de que se trate. 3. La Consellería de Facenda, oídas las Consejerías, previo informe de la Intervención General, establecerá las normas generales que regulen la expedición de órdenes de pago a justificar, así como los límites cuantitativos de las mismas y los conceptos presupuestarios a los que son aplicables. 4. Las órdenes de pago cursadas con el carácter de justificar se aplicarán a los créditos presupuestarios que correspondan y sus perceptores quedarán obligados a justificar la aplicación de las cantidades recibidas en el plazo de tres meses, estando sujetos al régimen de responsabilidades previsto en la presente Ley. En los casos excepcionales podrá concederse una prórroga adicional por otro período igual para cumplimentar en todo o en parte la citada justificación”. La ejecución del pago también está sometida a intervención, la denominada intervención material del pago regulada en el artículo 95.1.c) del TRLRFO. Los medios de pago están regulados en el artículo 91.2 del TRLRFO. En dicho artículo se establece que “Los medios de pago admisibles por las cajas de la Tesorería podrán consistir en dinero de curso legal, cheques nominativos, giros, transferencias o cualquier otro medio de pago legalmente establecido. La Consellería de Facenda establecerá las condiciones que tendrán que cumplir los mismos y el momento en el que en cada caso se producirá la liberación de la deuda”. El artículo 76 prevé la posibilidad de librar las órdenes de pago mediante la utilización de procesos informáticos. Por otra parte es necesario señalar la existencia de lo que algunos autores han llamado fases mixtas y la existencia de una serie de actuaciones específicas requeridas según las clases de gastos. El artículo 73.6 LGP prevé expresamente que “ Cuando la naturaleza de la operación o gasto así lo determinen, se acumularán en un solo acto las fases de ejecución precisas”. Por último, el artículo 73.b del TRLRFO también recoge las fases de la ejecución 11 presupuestaria de los ingresos que recogeremos aunque sea de manera sucinta: 1) El compromiso de ingresos, que es el acto en base al que se reconoce en cuentas el derecho a liquidar un determinado recurso por una cuantía cierta si se cumplen aquellas condiciones y trámites que se prevean en las normas legales aplicables. 2) El contraído del recurso, que es el acto por el que se liquida el mismo y se reconoce en cuentas el derecho definitivo a su percepción por su exacta cuantía. 3) La recaudación del recurso, que constituye el proceso por el que la Tesorería de la Comunidad hace líquido e ingresa en sus cajas el importe del mismo. 3. EL CONTROL PRESUPUESTARIO. CONCEPTO La actividad financiera que desarrolla la Hacienda pública de la Comunidad Autónoma de Galicia debe estar sometida a un procedimiento de supervisión que garantice que la distribución y gestión de los recursos públicos se realice teniendo en cuenta criterios de eficacia y eficiencia. Además este procedimiento permitirá controlar que la acción de Gobierno se haga conforme a los principios de equidad, solidaridad y equilibrio territorial, todo lo anterior tal y como exige el artículo 2 del TRLRFO. Esa actividad de supervisión es lo que podemos denominar como “control presupuestario”. Los anteriores fines y concepto se completan con los “principios presupuestarios y de control” que recoge el artículo 4 del TRLRFO: “1. La actividad económica-financiera de la Comunidad Autónoma de Galicia estará sometida al régimen de presupuesto anual y a los principios de control interno, de contabilidad y de unidad de caja que se determinan en la presente Ley. 2. Todas las actividades que den lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico o al manejo de fondos públicos deberán estar controladas o intervenidas conforme a las normas de esta Ley y 12 sometidas al régimen de rendimiento de cuentas al Consello de Contas y al Tribunal de Cuentas, de acuerdo con las disposiciones que los regulan. 3. La Intervención General de la Comunidad Autónoma será el órgano encargado de la ejecución de las funciones de control interno y de contabilidad reguladas en la presente Ley. 4. La Comunidad Autónoma de Galicia, de acuerdo con los procedimientos legales establecidos, podrá exigir las indemnizaciones económicas que sean procedentes a los responsables de la custodia y del manejo de los fondos públicos por los perjuicios que pudiesen ocasionar, con independencia de las demás responsabilidades de carácter civil, penal o disciplinario en que pudiesen incurrir”. 4. NATURALEZA Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. CLASES El control presupuestario puede clasificarse desde los siguientes puntos de vista: a) Por el órgano que lo ejerce: 1.Control externo, que puede ser ejercido por el Parlamento (parlamentario) o jurisdiccional (ejercido por el Tribunal de Cuentas y el Consello de Contas, si bien para este último se ciñe a la instrucción del procedimiento y posterior traslado de las actuaciones al Tribunal de Cuentas que será el encargado del enjuiciamiento, salvo que el propio Tribunal de Cuentas le haya delegado la función de enjuiciamiento). 2.Control Interno, ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de Galicia (en adelante IGCA). b) Por el momento en el que se realiza el control: 1.previo a la ejecución presupuestaria o preventivo 2.simultáneo a la ejecución presupuestaria o concomitante 13 3.ulterior o posterior a la ejecución presupuestaria. c) Por la naturaleza del control: 1.de legalidad, que verifica el cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente 2.financiero, que verifica todos los aspectos económico-financieros 3.de eficacia, que verifica el cumplimiento de objetivo. 4.de eficiencia que verifica el cumplimiento de los objetivos con el menor coste posible d) Por la materia sobre la que recae: 1.control sobre los ingresos 2.control sobre los gastos Control interno En nuestro ordenamiento el control de la ejecución presupuestaria durante el propio proceso de ejecución es fundamentalmente interno, es decir, se realiza exclusivamente por órganos de la Administración, dependientes de la Consellería de Facenda (Decreto 101/2014, de 1 de agosto, por el que se establece la estructura de la Consellería de Facenda). En concreto, el control interno está atribuido por el TRLRFO (como ya hemos visto en su artículo 4) a la IGCA. En particular así se recoge en el Título V del TRLRFO, “Del control interno y de la contabilidad” (artículos 93 y siguientes). El artículo 93 señala que “el control interno de la actividad económico-financiera de la Comunidad, de sus organismos autónomos y entes públicos y de las sociedades públicas lo ejercerá la Intervención General, sin perjuicio de las competencias del Consello de Contas de Galicia y, en su caso, del Tribunal de Cuentas. La Intervención General de la Comunidad Autónoma ejercerá sus funciones de control interno con plena autonomía respecto a los órganos responsables de la gestión controlada”. 14 El Decreto 101/2014 plasma la organización desconcentrada de la IGCA y recoge, entre sus órganos dependientes, a las intervenciones delegadas en cada consellería, con nivel orgánico de subdirección general, integrada orgánicamente en las secretarías generales y en las secretarías generales técnicas, que ejercerá una serie de funciones, bajo la dependencia funcional y jerárquica de la Intervención General, en el ámbito de las competencias de las respectivas consellerías o de los organismos autónomos y agencias públicas autonómicas a ellas adscritas. El ejercicio del control interno por la IGCA se realiza fundamentalmente a través de dos instrumentos: La función interventora El control financiero Tal y como señala el artículo 94 del TRLRFO la función interventora tiene por objeto controlar todos los actos, documentos y expedientes de la Comunidad y de sus organismos autónomos de los que pudiesen derivarse derechos y obligaciones de contenido económico, así como los ingresos y pagos que de ellos se deriven y, en general, la recaudación, la inversión o la aplicación de los fondos públicos, a fin de asegurar que la gestión de los órganos controlados se ajuste a las disposiciones aplicables a cada caso. Por su parte, el control financiero lo ejercerá la Intervención General de conformidad con lo previsto en cada caso y en la forma que reglamentariamente se establezca respecto de los servicios de la Comunidad, de los organismos autónomos, de los entes públicos y de las sociedades públicas para comprobar su adecuado funcionamiento tanto en el aspecto organizativo como en el económico-financiero. A pesar de lo anteriormente señalado, por acuerdo de la Xunta de Galicia, a propuesta del titular de la Consellería de Facenda, podrá establecerse el control interno realizado a través de la función interventora en organismos autónomos, sociedades y entes públicos. La “plena autonomía” del artículo 93 en relación a los órganos gestores se complementa con las siguientes características y principios que para la función interventora recoge el artículo 96 del TRLRFO: 15 brincipios de autonomía funcional, ejercicio desconcentrado, jerarquía interna y actuación contradictoria. organización de forma desconcentrada a través de las intervenciones delegadas situadas o próximas a los órganos sometidos a control. El Interventor/a general de la Comunidad podrá avocar el ejercicio de la función respecto a cualquier acto o expediente que estime oportuno La función interventora se ejercerá a través de las siguientes fases que se recogen en el artículo 95 del TRLRFO: a) La fiscalización o intervención previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos y obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos y valores. b) La intervención formal del ordenamiento del pago. c) La intervención material del pago. d) La intervención de la aplicación de las cantidades destinadas a obras, suministros, adquisiciones y servicios, que comprenderá el examen documental y, en su caso, la comprobación material. Señalado lo anterior es necesario matizar que: 1) la fiscalización previa de los derechos será substituida por la inherente a la toma de razón en contabilidad y se establecerán las actuaciones comprobatorias posteriores que determine la IGCA (97.6 TRLRFO). 2) No estarán sometidos a intervención previa: (i) Los gastos de obras, de gestión de servicios públicos, de suministro, de consultoría y asistencia y de servicios, por importe inferior al que en su caso se establezca en la Ley de presupuestos de cada año. (ii) Los gastos de carácter periódico y demás de tracto sucesivo, una vez 16 intervenido el gasto correspondiente al período inicial del acto o contrato de que se deriven, o sus modificaciones, así como aquellos otros gastos que de acuerdo con la normativa vigente se hagan efectivos a través del sistema de anticipos de caja fija. (iii) La autorización y disposición de las subvenciones que figuren en los presupuestos con asignación nominativa. Además, la Xunta de Galicia podrá acordar, previo informe de la Intervención General de la Comunidad Autónoma, que la intervención previa en cada una de las Consejerías o en sus distintos servicios, organismos autónomos o sociedades y entes públicos se limite a comprobar los extremos siguientes: a.La existencia de crédito presupuestario y que éste es el adecuado a la naturaleza del gasto o de la obligación que se propone contraer. b.En los casos en que se trate de contraer compromisos de gastos de carácter plurianual se comprobará, además, si se cumple lo preceptuado en el artículo 58 de esta Ley. c.Que las obligaciones o gastos se generan por órganos competentes. d.Aquellos otros extremos que, por su transcendencia en el proceso de gestión, determine el Consello de la Xunta, a propuesta del titular de la Consellería de Facenda, previo informe de la Intervención General de la Comunidad Autónoma. Esta fiscalización previa puede definirse como el trámite en virtud del cual el órgano interventor informa al gestor de que el expediente reúne cuantos requisitos exigen las normas y por tanto puede realizarse el gasto que se pretende llevar a cabo. Se trata, por tanto, de un control de legalidad. Según el art. 99 del TRLRFO si la Intervención no está de acuerdo con el gasto a realizar deberá consignar sus reparos por escrito. De acuerdo con el art. 100, si los reparos afectan a la autorización y disposición de gastos, al reconocimiento de obligaciones o al ordenamiento de pagos, se originará la suspensión de la tramitación del expediente, hasta que aquéllos no sean subsanados en 17 los siguientes casos: a) Cuando se basen en la insuficiencia o inadecuación del crédito al que se proponga imputar el gasto, la obligación o el pago. b) Cuando se aprecien graves irregularidades en la documentación justificativa de las órdenes de pago o no se acredite suficientemente el derecho del perceptor. c) Cuando el gasto se proponga a un órgano que carezca de competencia para su aprobación. d) Cuando se omitan en el expediente requisitos o trámites que se consideren esenciales a juicio de la Intervención o cuando ésta estime que la continuación del procedimiento pudiese causar quiebras económicas a la Comunidad Autónoma o a un tercero. e) Cuando el reparo sea consecuencia de comprobaciones de materiales de obras, suministros, adquisiciones y servicios. La Intervención podrá fiscalizar favorablemente, a pesar de los defectos que se observen en el expediente, siempre que los requisitos o los trámites incumplidos no sean esenciales. En estos supuestos la eficacia de la fiscalización quedará condicionada a la reparación de aquellos defectos con anterioridad a la aprobación del expediente. El órgano gestor remitirá a la Intervención la documentación justificativa de que se repararon dichos defectos. De no reparar el órgano gestor los defectos indicados, para la continuación del expediente se considerará formulado el correspondiente reparo. El art. 101 señala que “Cuando el órgano al que se dirija el reparo lo acepte, deberá reparar las deficiencias observadas y remitir de nuevo las actuaciones a la Intervención.” Por contra, cuando el órgano gestor no acepte el reparo deducido, formulará discrepancia, que deberá ser motivada con citas de los preceptos legales en los que sustente su criterio. Si el reparo fuese formulado por una Intervención Delegada, corresponderá a la Intervención General de la Comunidad conocer de la discrepancia y su resolución será 18 obligada para aquélla. Si el reparo fuese formulado por la Intervención General de la Comunidad o ésta confirmase en todo o en parte el de una Intervención Delegada y subsista la discrepancia, corresponderá a la Xunta de Galicia adoptar una resolución definitiva. Por último es necesario señalar en relación con la función interventora, la posibilidad de que se utilicen técnicas de muestreo en su ejercicio, además del necesario complemento de la intervención limitada previa con una intervención plena con posterioridad ejercida sobre una muestra representativa de los actos, documentos o expedientes (artículo 97, apartados 4 y 5). El control financiero al que se refiere el artículo 94 del TRLRFO tiene por finalidad procurar que la gestión económico-financiera del sector público gallego se adecue a los principios de legalidad, economía, eficacia y eficiencia. De acuerdo con el artículo 103 se ejercerá con plena autonomía e independencia respecto a las autoridades y entidades de las que se controle su gestión, y podrá realizarse en régimen ordinario o en régimen permanente. Se ejercerá mediante la realización de auditorías u otros tipos de control de conformidad con el que se establezca reglamentariamente. El control financiero se realizará a través de dos modalidades distintas: Control financiero ordinario, que se iniciará por acuerdo del interventor/a general de la Comunidad Autónoma quien delimitará la clase y el alcance del control que se va a efectuar, y se desarrollará directamente por medio de funcionarios o equipos de control destacados temporalmente al efecto y dirigido por interventores dependientes del interventor general. Control financiero permanente, que lo ejercerá la IGCA a través de las intervenciones delegadas en los servicios, organismos, sociedades y entes públicos en los que se encuentre establecido este régimen de control, sin perjuicio de las actuaciones de control ordinario que, con carácter excepcional y alcance limitado, puede realizar directamente el citado centro directivo. El control financiero permanente se realizará de acuerdo con las siguientes características 19 que recoge el artículo 105.2 del TRLRFO: a.Lo ejercerá la IGCA a través de las Intervenciones Delegadas en los servicios, organismos, sociedades y entes públicos en los que se encuentre establecido este régimen de control, sin perjuicio de las actuaciones de control ordinario que, con carácter excepcional y alcance limitado, pueda realizar directamente el citado centro directivo. b.Las actuaciones y los trabajos necesarios para su desarrollo se efectuarán de forma permanente y continuada a lo largo de los diferentes ejercicios, y no se requerirá acuerdo expreso de la IGCA para su iniciación. c.Dichas actuaciones se realizarán, como regla general, sobre la base del principio de proximidad temporal respecto a la actividad o de los actos objeto de control. d.La Intervención Delegada encargada del control financiero permanente deberá recibir información permanente, actualizada y detallada de la actividad objeto de control, de sus objetivos y del avance en su cumplimiento, en la forma y con la periodicidad que dicha oficina determina, a fin de tener un conocimiento completo de la misma. El control financiero ordinario enmarcará su actuación, de acuerdo con el artículo 107 del TRLRFO, en un plan anual de auditorías que se debe realizar en cada ejercicio, cuya elaboración corresponde a la IGCA. Control externo En segundo lugar, el control externo puede ser llevado a cabo como ya hemos señalado, por el Parlamento o por el Consello de Contas y por el Tribunal de Cuentas. El control realizado por el Parlamento es un control “político” sobre el presupuesto y el procedimiento de ejecución presupuestaria. Este control puede ser de tres tipos: previo, simultáneo o posterior a la ejecución presupuestaria. El control previo lo ejerce el Parlamento al aprobar los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia. El artículo 52 del TRLRFO señala que “ El Proyecto de 20 Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma, acompañado de la documentación establecida en el apartado 5 del artículo anterior, se remitirá al Parlamento de Galicia antes del 20 de octubre, a los efectos del artículo 53.1 del Estatuto de Autonomía de Galicia”. Este artículo 53 atribuye a la Xunta o Gobierno la elaboración y aplicación del presupuesto de la Comunidad Autónoma gallega, y al Parlamento su examen, enmienda, aprobación y control. Estas competencias parlamentarias están desarrolladas en la sección 3ª, del capítulo III del Título VI del Reglamento del Parlamento de Galicia. El control simultáneo o concomitante se puede realizar fundamentalmente a través de las interpelaciones, preguntas y de las comisiones de investigación. Además, también podrían incluirse como facultades de control las que ostenta el Parlamento sobre la aprobación de ciertas modificaciones presupuestarias, en particular, sobre los suplementos de crédito y los créditos extraordinarios. Las competencias del Parlamento en este último supuesto se recogen en el artículo 62 del TRLRFO que señala que: “1. Cuando deba realizarse algún gasto con cargo a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma que no pueda demorarse hasta el ejercicio siguiente y no exista crédito en los estados de gastos, o sea insuficiente y no ampliable el consignado, el Conselleiro de Facenda, previo informe de la Dirección General competente en materia de presupuestos, someterá al acuerdo de la Xunta, para su remisión al Parlamento, un Proyecto de Ley de concesión de un crédito extraordinario en el primer caso o de un suplemento de crédito en el segundo, en el que se especificarán necesariamente los recursos con que se financiará el gasto que por estas causas se genera, y el detalle del concepto presupuestario que se debe crear o que es suplementado. 2. A pesar de lo indicado en el punto anterior, si la necesidad de crédito extraordinario o de suplemento de crédito se produce en un organismo autónomo y los mismos no suponen aumento en los créditos del Presupuesto de la Comunidad Autónoma, se observarán las siguientes normas: a.Su concesión será facultad del Conselleiro de Facenda si su importe no excede del 21 5% del presupuesto de gastos del organismo autónomo correspondiente, y de la Xunta de Galicia cuando, superando dicho porcentaje, no sobrepasa el 10% del citado presupuesto de gastos. Dichos porcentajes se aplicarán de forma conjunta y acumulada para ambas clases de modificaciones de crédito y a lo largo del mismo ejercicio presupuestario. b.En el expediente de modificación presupuestaria emitirá informe la Consejería a la que esté adscrito el organismo autónomo que lo promueva, justificando debidamente la necesidad y urgencia del gasto y proponiendo los recursos con que se financiará el incremento que se propone. c.La Xunta de Galicia dará cuenta trimestralmente al Parlamento de Galicia de los créditos extraordinarios y suplementos de crédito concedidos al amparo de lo previsto en el apartado a) del presente número”. El control parlamentario se ejerce fundamentalmente por medio de la Comisión Permanente de Economía, Hacienda y Presupuestos que, a través del Presidente del Parlamento, podrá pedir cuanta información y documentación necesite respecto a la ejecución de los presupuestos así como requerir la presencia de los miembros de la Xunta competentes por razón de la materia, para informar de las cuestiones relacionadas con la gestión presupuestaria. Todo lo anterior se establece sin perjuicio de los casos en que preceptivamente deba la Comisión o el propio Parlamento ser informada por la Xunta o el Presidente del Gobierno, y que son: De acuerdo con el artículo 117.3 del TRLRFO “Trimestralmente, el Conselleiro de Facenda dará cuenta a la Comisión 3ª, de Economía, Hacienda y Presupuestos, del estado de ejecución presupuestaria”. De acuerdo con el artículo 62.2.c del TRLRFO “La Xunta de Galicia dará cuenta trimestralmente al Parlamento de Galicia de los créditos extraordinarios y suplementos de crédito concedidos al amparo de lo previsto en el apartado a) del presente número”. 22 De acuerdo con el artículo 65.2 del TRLRFO “De cada modificación acordada en virtud de lo dispuesto en este artículo se dará cuenta de modo singular, en el plazo máximo de treinta días, a la Comisión de Economía, Hacienda y Presupuestos, con remisión de copia del correspondiente expediente”. De acuerdo con la Disposición Adicional 2ª del TRLRFO “La Consellería de Facenda, dentro de los primeros quince días hábiles de cada mes, dará cuenta a la Comisión de Economía, Hacienda y Presupuestos de todas las modificaciones que se realicen de acuerdo con lo previsto en esta Ley”. Por último, el control parlamentario posterior al procedimiento de ejecución presupuestaria se realiza a través de la aprobación de la Cuenta General de la Comunidad Autónoma de Galicia. La Cuenta General se encuentra regulada en el Capítulo III del Título V del TRLRFO (artículos 118 a 121). De acuerdo con el artículo 121, “La Cuenta General de la Comunidad de cada año se formará antes del 31 de agosto del año siguiente al que se refiere”. La Cuenta General de la Comunidad Autónoma deberá ser aprobada por el Parlamento de Galicia a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el apartado 1, letra b del artículo 10 del EAG (que señala como una de las funciones del Parlamento de Galicia “ Controlar la acción ejecutiva de la Xunta, aprobar los presupuestos y ejercer las otras competencias que le sean atribuidas por la Constitución, por el presente Estatuto, por las Leyes del Estado y las del Parlamento de Galicia ”). En cuanto a su “formación”, se realizará en base a los estados y documentos que determine la Consellería de Facenda. 3.-EL TRIBUNAL DE CUENTAS Y EL CONSELLO DE CONTAS Los artículos 136 y el 153 de la CE señalan que el control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá: a.por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones normativas con fuerza de Ley. 23 b.por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de funciones delegadas a que se refiere el apartado 2 del artículo 150. c.por la jurisdicción contencioso-administrativa, el de la administración autónoma y sus normas reglamentarias. d.por el Tribunal de Cuentas, el económico y presupuestario. El Tribunal de Cuentas se puede definir como el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado y del Sector público, sin perjuicio de su propia jurisdicción de acuerdo con la Constitución y la Ley Orgánica que lo desarrolla. La naturaleza del Tribunal de Cuentas es doble: fiscalizadora y jurisdiccional, conectada los dos tipos de funciones que tiene encomendadas. El Tribunal de Cuentas ejerce sus funciones con plena independencia y sometimiento al ordenamiento jurídico (artículo 5 de la LOTC). El artículo 2 de la LOTC enumera las funciones que le son propias: - la fiscalización externa, permanente y consultiva de la actividad económicofinanciera del sector público. - el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. El Tribunal de Cuentas es único en su orden y extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional, sin perjuicio de los órganos fiscalizadores de cuentas que para las Comunidades Autónomas puedan prever sus Estatutos. Depende directamente de las Cortes Generales. Esta previsión se desarrolla en el artículo 29 de la Ley 7/1988 que establece que: 1. Los órganos de control externo de las Comunidades Autónomas coordinarán su actividad con la del Tribunal de Cuentas mediante el establecimiento de criterios y técnicas comunes de fiscalización que garanticen la mayor eficacia en los resultados y eviten la duplicidad en las actuaciones fiscalizadoras. 2. A los mismos efectos, los órganos de referencia remitirán al Tribunal de Cuentas, tan pronto los tengan aprobados o, en su caso, dentro de los plazos legalmente 24 establecidos, los resultados individualizados del examen, comprobación y censura de las cuentas de todas las entidades del sector público autonómico, así como los Informes o Memorias anuales acerca de sus respectivas cuentas generales y los Informes o Memorias, Mociones o Notas en que se concrete el análisis de la gestión económico-financiera de las entidades que integren el sector público autonómico o de las subvenciones, créditos, avales u otras ayudas de dicho sector percibidas por personas físicas o jurídicas. 3. El Tribunal de Cuentas, mediante acuerdo plenario, podrá solicitar de los órganos de fiscalización externa de las Comunidades Autónomas la práctica de concretas funciones fiscalizadoras, tanto si se refieren al sector público autonómico como al estatal. 4. No obstante lo anterior, en las Comunidades Autónomas que no tuvieran establecido órgano de control externo, el Tribunal de Cuentas podrá establecer secciones territoriales del mismo para el cumplimiento de las funciones propias. El Consello de Contas El EAG en su artículo 53.2 señala que “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 136 y en el apartado d) del artículo 153 de la Constitución, se crea el Consello de Contas de Galicia. Una Ley de Galicia regulará su organización y funcionamiento y establecerá las garantías, normas y procedimientos para asegurar la rendición de las cuentas de la Comunidad Autónoma, que deberá someterse a la aprobación del Parlamento”. En su desarrollo se aprobó la Ley 6/1985, de 24 de junio, del Consello de Contas (en adelante LCC), recientemente modificada por la Ley 8/2015, de 7 de agosto. De acuerdo con lo establecido en su normativa reguladora, el Consello de Contas de Galicia: - se configura como un órgano estatutario - ejerce el control externo de la actividad económico-financiera de la Comunidad Autónoma de Galicia - depende directamente del Parlamento de Galicia. - asume la competencia de prevención de la corrupción en el ámbito del sector público de la Comunidad Autónoma, para garantizar una correcta gestión de 25 las finanzas públicas. - desarrolla sus funciones con plena independencia y sometimiento al ordenamiento jurídico vigente El artículo 1 de la LCC señala que el Consello de Contas “como órgano de fiscalización de las cuentas y de la gestión económico-financiera y contable, ejercerá su función en relación con la ejecución de los programas de ingresos y gastos del sector público de la comunidad autónoma y asesorará al Parlamento de Galicia en materia económicofinanciera. El Consello de Contas tiene, de acuerdo con el art. 6 de la LCC, los siguientes órganos: 1.El Pleno. 2.El Conselleiro o Conselleira Mayor. 3.La Comisión de Gobierno. 4.Las secciones: a.De Fiscalización. b.De Enjuiciamiento. c.De Prevención de la Corrupción 5.Los conselleiros o conselleiras 6.La Secretaría General. El Pleno estará integrado por cinco Conselleiros, de los que uno será el Conselleiro mayor. El Conselleiro Mayor será nombrado por un período de tres años por el Presidente de la Xunta, a propuesta del Pleno, de entre sus miembros. La Comisión de Gobierno está constituida por el Conselleiro Mayor y los Conselleiros de Cuentas presidentes de Sección. Los Conselleiros de Contas son designados por el Parlamento mediante votación por mayoría de tres quintas partes, para un período de seis años. Son independientes e 26 inamovibles. Las funciones del Consello de Contas son básicamente: función fiscalizadora función de enjuiciamiento contable prevención de la corrupción Entre las actuaciones propias de la función fiscalizadora destacan las de: a.Fiscalizar las funciones económico-financieras del sector público de Galicia. b.Fiscalizar las subvenciones, los créditos y las ayudas con cargo a los presupuestos de los entes públicos gallegos, así como los avales y exenciones fiscales directas y personales concedidas por aquellos entes. c.Fiscalizar los contratos celebrados por la administración autonómica. En cuanto a la función de enjuiciamiento contable, de acuerdo con el artículo 5 de la LCC, “si en el ejercicio de su función fiscalizadora el Consejo de Cuentas advirtiera la existencia de indicios de responsabilidad contable, dará traslado de las correspondientes actuaciones al Tribunal de Cuentas para que este efectúe el enjuiciamiento de las mismas ” Sobre la función de la prevención de la corrupción, deberá hacer propuestas sobre la elaboración de códigos de conducta para los gestores públicos, solicitar información a las administraciones sobre los sistemas de prevención de la corrupción, evaluarlos, asesorar al Parlamento y las administraciones sobre instrumentos de prevención de la corrupción y fomentar la conciencia y participación ciudadana a favor de la transparencia y el comportamiento ético en el sector público. La presentación de cuentas se realizará de acuerdo con el artículo 25 de la LCC que señala que el Consello de Contas, por delegación del Parlamento de Galicia, procederá al examen y comprobación de la cuenta general de la Comunidad Autónoma, dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que se haya rendido. El Pleno dictará la 27 declaración definitiva que le merezca para elevarla al Parlamento, con la oportuna propuesta, dando traslado a la Xunta de Galicia, la cual deberá disponer la publicación de las conclusiones en el Diario Oficial de Galicia. Por último, los artículos 21 y 22 de la LCC establecen las relaciones entre el Consello de contas y el Parlamento de Galicia, señalando que “Una Comisión Parlamentaria se encargará de las relaciones del Parlamento con el Consello de Contas” y que “El examen de las cuentas del Consello de Contas corresponde al Parlamento de Galicia, al que se deberán trasladar con esta finalidad como un anexo en la memoria anual”. AUTOR: JACINTO ÁLVAREZ SOMOZA REFUNDIDO POR: PEDRO PEDROUZO DEVESA FUNCIONARIO DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 28 TEMA 27 LOS TRIBUTOS PROPIOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA. NATURALEZA; NORMAS RÉGIMEN JURÍDICO; LAS BÁSICAS DE SU PRINCIPALES SUPUESTOS. LOS PRECIOS PÚBLICOS 1 TASAS: TEMA 27. LOS TRIBUTOS PROPIOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA. LAS TASAS: NATURALEZA; NORMAS BÁSICAS DE SU RÉGIMEN JURÍDICO; PRINCIPALES SUPUESTOS. LOS PRECIOS PÚBLICOS 1. LOS TRIBUTOS PROPIOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA Toda referencia a los tributos en el ordenamiento jurídico español parte del modelo de organización territorial consagrado en el artículo 137 de la Constitución española de 1978 (CE), según el cual: “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las comunidades autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses ”. Así, la CE distribuye el poder político, y con él el poder administrativo y el financiero en tres nieves de gobierno: el Estado, las comunidades autónomas (CC.AA.) y las corporaciones locales (CC.LL.). Las CC.AA. se han constituido en unos entes territoriales con un creciente protagonismo en el sector público, y gozan de autonomía financiera, consustancial a la autonomía política, en virtud del artículo 156.1 de la CE que establece que: “ Las comunidades autónomas gozarán de autonomía financiera para el desarrollo y ejecución de sus competencias con arreglo a los principios de coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los españoles”. Este principio de autonomía financiera es enunciado, a su vez, en el artículo primero de la Ley orgánica 8/1980, de 22 de diciembre, de financiación de las comunidades autónomas (LOFCA), que de acuerdo con lo previsto en el artículo 157.3 de la CE, establece el régimen jurídico general del sistema de financiación de las CC.AA., a excepción del País Vasco y Navarra, que cuentan con los regímenes forales de concierto y convenio económico, respectivamente. Rasgo distintivo de la autonomía financiera de las CC.AA. de régimen común es el reconocimiento, en los artículos 133.2 de la CE y 6 de la LOFCA, de un poder tributario propio, como poder legislativo de creación de tributos. Ahora bien, el poder tributario de las CC.AA. es un poder limitado. Sus límites se encuentran particularmente en la Constitución, en los tratados internacionales y en las 2 demás normas integrantes del llamado bloque de constitucionalidad, en especial por la LOFCA y por las leyes de cesión de tributos del Estado a las comunidades autónomas (en la actualidad, la Ley 22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las comunidades autónomas de régimen común y ciudades con estatuto de autonomía). Este marco jurídico permite distinguir dos ámbitos de ejercicio del poder tributario de las CC.AA.: por una parte, las competencias normativas delegadas por el Estado en relación con los tributos estatales cedidos a las comunidades autónomas (impuesto sobre la renta de las personas físicas, impuesto sobre el patrimonio, impuesto sobre sucesiones y donaciones, impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, tributos sobre el juego, impuesto especial sobre determinados medios de transporte, impuesto sobre las ventas minoristas de determinados hidrocarburos ) en los términos previstos en las leyes de cesión (en el caso de Galicia, la Ley 17/2010, de 16 de julio, del régimen de cesión de tributos del Estado a la Comunidad Autónoma de Galicia, en los casos y condiciones previstos en la Ley 22/2009) y, por otra, la potestad de crear tributos propios, esto es, sus propios impuestos, tasas y contribuciones especiales, como recursos con los que contarán las CC.AA. para dar cumplida aplicación al principio de autonomía financiera, según señala el artículo 157.1 de la CE. Además del artículo 157.1 de la CE, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia, tanto el Estatuto de autonomía para Galicia, aprobado por la Ley orgánica 1/1981, como el texto refundido de la Ley de régimen financiero y presupuestario de Galicia (TRLRFPG), aprobado por Decreto legislativo 1/1999, de 7 de octubre, reconocen, dentro de los derechos económicos de la Hacienda pública gallega los rendimientos de los impuestos, de las tasas y de las contribuciones especiales que establezca la Comunidad Autónoma (art. 14.1). Como se ha dicho, esta potestad tributaria reconocida a las CC.AA. está limitada, ya que no solo se deben respetar las previsiones del artículo 31 de la CE, exigibles a todo sistema tributario, ya sea estatal, autonómico o local, sino que además debe cumplirse lo dispuesto en los artículos 157.2 de la CE y 6 y 9 de la LOFCA. Estos límites pueden resumirse del siguiente modo: 3 A. La reserva de ley establecida en el artículo 31.3 de la CE, según el cual “ Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley”. B. Los principios constitucionales de justicia tributaria recogidos en el artículo 31.1 de la CE. De este modo deben respetarse los principios de generalidad, de igualdad, de capacidad económica, de progresividad, de no confiscatoriedad, de seguridad jurídica (la certeza jurídica, la estabilidad normativa, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos). C. Límites derivados de la naturaleza de ente territorial de las CC.AA.: C.1 Ausencia de carga fiscal extrajurisdiccional (art. 157.2 de la CE y 9 de la LOFCA). C.2 La no obstaculización de la libre circulación y establecimiento de personas, bienes y servicios (art. 139.2 y 157.2 de la CE y 9 de la LOFCA). C.3 La ausencia de privilegios económicos o sociales (art. 138.2 de la CE). C.4 El respeto a los principios de la armonización fiscal comunitaria. C.5 La coordinación de las haciendas comunitaria, estatal, autonómica y local (art. 156.1 y 157.3 de la CE, 2 de la LOFCA). En esta materia, cabe destacar: - El carácter básico de las disposiciones contenidas en la LGT, como bien señala su artículo 1: “Esta ley establece los principios y las normas jurídicas generales del sistema tributario español y será de aplicación a todas las administraciones tributarias en virtud y con el alcance que se deriva del artículo 149.1.1ª, 8ª, 14ª y 18ª de la Constitución ” y reitera la Ley 22/2009 de cesión de tributos: “ La terminología y conceptos de las normas que dicten las comunidades autónomas se adecuarán a la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria” (artículo 27). - La creación de órganos colegiados para garantizar la coordinación: el Consejo de Política Fiscal y Financiera, creado por la LOFCA, y constituido por el ministro de Economía y Hacienda, el ministro de Administraciones Públicas y el consejero de Hacienda de cada comunidad o ciudad autónoma, encargado de la adecuada coordinación entre la actividad financiera de las CC.AA. y de la Hacienda del Estado. El Consejo Superior para la Dirección y Coordinación de la Gestión Tributaria, creado por la Ley de cesión de tributos, 4 integrado por representantes de la Administración tributaria del Estado y de las CCAA, encargado de coordinar la gestión de los tributos cedidos. Y en cada CC.AA., los Consejos territoriales para la dirección y coordinación de la gestión tributaria , creados por la Ley de cesión de tributos, como órganos colegiados integrados por representantes de la Administración tributaria del Estado y de la CC.AA. de que se trate, a los que corresponde coordinar la gestión de los tributos cedidos en su respectivo ámbito territorial. C.6 La solidaridad de las Hacienda autonómicas entre sí y con las haciendas comunitaria, estatal y locales (art. 2 y 138 de la CE). D. Limites derivados de los principios constitucionales de distribución de competencias: D.1 La prohibición de identidad esencial entre tributo estatal e impuesto autonómico (art. 6.2 de la LOFCA). D.2 La prohibición de identidad esencial entre tributo local e impuesto autonómico (art. 6.3 de la LOFCA). Para CALVO ORTEGA, los tributos propios de las CC.AA. de régimen común, además de los límites establecidos en el artículo 31.3 de la CE, deben cumplir con tres principios: territorialidad, no interferencia y separación. El principio de separación hace referencia a los apartados 2 y 3 del artículo 6 de la LOFCA, al establecer que “Los tributos que establezcan las comunidades autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por el Estado ” y que “Los tributos que establezcan las comunidades autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por los tributos locales”. Este principio responde a la prohibición de doble imposición en materia tributaria, entendido como concurrencia de diversas figuras tributarias sobre una misma riqueza gravable y cuya titularidad pueda corresponder a distintos entes públicos, lo cual solo es predicable respecto a impuestos de carácter fiscal, pero no cuando concurre sobre una misma riqueza gravada o materia imponible un impuesto con pretensión recaudatoria (fiscal) y otro legitimado exclusivamente por razones extrafiscales o de ordenación (por ejemplo, los medioambientales). Ahora bien, para que resulte aceptable la concurrencia de dos figuras impositivas, debe quedar claro que se trata de un verdadero impuesto extrafiscal y no de un impuesto con 5 finalidad recaudatoria camuflado de tributo de ordenación, ya que en los impuestos extrafiscales “la intentio legis del tributo no es crear una nueva fuente de ingresos públicos con fines estrictamente fiscales o redistributivos ” (STC 37/1987). Al principio de territorialidad se refiere el artículo 9.a) de la LOFCA al señalar que “ No podrán sujetarse elementos patrimoniales situados, rendimientos originados ni gastos realizados fuera del territorio de la respectiva comunidad autónoma ”. A lo que habría que añadir el apartado b) del mismo artículo, donde se prohíbe que se graven, como tales “negocios, actos o hechos celebrados o realizados fuera del territorio de la comunidad impositora, ni la transmisión o ejercicio de bienes, derechos y obligaciones que no hayan nacido ni hubieran de cumplirse en dicho territorio o cuyo adquirente no resida en el mismo”. Por último, el principio de no interferencia económica está recogido en el artículo 9.c) de la LOFCA, según el cual los impuestos creados por las CC.AA. “ no podrán suponer obstáculo para la libre circulación de personas, mercancías y servicios capitales ni afectar de manera efectiva a la fijación de residencia de las personas o a la ubicación de empresas y capitales dentro del territorio español, ni comportar cargas trasladables a otras comunidades”. Vistas las limitaciones anteriores, y considerando especialmente la extensión de los impuestos estatales sobre la renta, el patrimonio y el consumo, parece difícil la determinación de hechos imponibles nuevos por parte de las CC.AA., es decir, distintos de los establecidos por las leyes del Estado. La conclusión a la que se puede llegar es que el ejercicio de la potestad para crear tributos de las CC.AA. no puede dar lugar a la creación de un “sistema” tributario autonómico, sino más bien a un conjunto de figuras inconexas y de la más diversa naturaleza. Sobre esta premisa, queda claro que la garantía de la justicia tributaria y del logro de la progresividad, junto con las exigencias de redistribución, corresponde desarrollarlas al sistema tributario estatal, sin que ello signifique que los tributos propios de las CC.AA. puedan vulnerar las exigencias de la capacidad económica. La Comunidad Autónoma de Galicia ha creado como impuestos propios, aplicables al 6 ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, los siguientes: - El impuesto sobre el juego del bingo, creado por la Ley 7/1991, de 19 de junio, de tributación sobre el juego. Este tributo fue derogado por la Ley 11/2013, de presupuestos de Galicia de 2014 con entrada en vigor de la derogación el 1 de enero de 2014. - El impuesto sobre la contaminación atmosférica (ICA) fue establecido por la Ley 12/1995, de 29 de diciembre, y su reglamento fue aprobado por el Decreto 29/2000, de 20 de enero. Al objeto de contribuir a regular la utilización de los recursos naturales de Galicia, y de forma específica la emisión de sustancias contaminantes, este impuesto recae sobre las emisiones de determinadas sustancias contaminantes a la atmósfera cuyos focos se hallen ubicados dentro del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. En concreto, grava la emisión de dióxido de azufre o cualquier otro compuesto oxigenado del azufre y de dióxido de nitrógeno o cualquier otro compuesto oxigenado del nitrógeno. - El impuesto sobre el daño medioambiental causado por determinados usos y aprovechamientos del agua embalsada (IDMAE) fue establecido por la Ley 15/2008, de 19 de diciembre, con la finalidad de, por una parte, compensar los efectos negativos a que se encuentra sometido el entorno natural de Galicia por la realización de actividades que afectan a su patrimonio fluvial natural y, por otra, reparar el daño medioambiental causado por dichas actividades. Como consecuencia de ello, la recaudación de este tributo, deducidos los costes de gestión, se destinará a financiar las actuaciones y medidas encaminadas a la prevención y protección de los recursos naturales, así como a la conservación, reparación y restauración del medio ambiente y, en especial, a la conservación del patrimonio natural fluvial gallego directa o indirectamente afectado por los daños medioambientales gravados. Este impuesto, de naturaleza real y finalidad extrafiscal, grava el daño medioambiental provocado por la realización de actividades industriales mediante el uso o aprovechamiento del agua embalsada, cuando este altere o modifique sustancialmente los valores naturales de los ríos y, en especial, el caudal y la velocidad del agua en su canal natural. - El canon eólico fue creado por la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula 7 el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental, a través del cual se gestionan los ingresos obtenidos por el canon. A pesar de su denominación y sin que pueda apreciarse incorrección en su norma de creación al atribuirle el carácter de ingreso compensatorio y prestación patrimonial de derecho público de naturaleza extrafiscal y real, lo cierto es que el canon eólico responde a la naturaleza de los impuestos de carácter indirecto. Constituye su hecho imponible la generación de afecciones e impactos visuales y ambientales adversos sobre el medio natural y sobre el territorio, como consecuencia de la instalación en parques eólicos de aerogeneradores afectos a la producción de energía eléctrica y situados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia. Los ingresos derivados del canon, deducidos los costes de gestión, se destinarán a conservación, reposición y restauración del medio ambiente, así como a actuaciones de compensación y reequilibrio ambiental y territorial de las que serán principales beneficiarios los municipios afectados por la implantación de parques eólicos y por las instalaciones de evacuación de los mismos. - El canon de saneamiento, creado por la Ley 8/1993, de 23 de junio, de Administración hidráulica de Galicia, con carácter de ingreso de derecho público, aplicable en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia, cuyo rendimiento se debe destinar íntegramente a la financiación de gastos de inversión y de explotación de infraestructuras de evacuación “en alta” y de tratamiento de aguas residuales. El órgano encargado de su gestión y aplicación fue el organismo autónomo Augas de Galicia. El canon de saneamiento se rige por la citada Ley 8/1993 y por el Reglamento de desarrollo legislativo del capítulo IV de la Ley 8/1993, aprobado por el Decreto 8/1999, de 21 de enero. En la actualidad, la Ley 9/2010, de 4 de noviembre, de aguas de Galicia, crea el canon del agua, derogando la Ley 8/1993; su disposición transitoria declara su continuidad mientras no se dicten las normas de desarrollo del citado canon del agua. Estas normas de desarrollo fueron aprobadas y publicadas en el DOG. En concreto, el Decreto 136/2012, de 31 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del canon del agua y del coeficiente de 8 vertido a sistemas públicos de depuración de aguas residuales, que entró en vigor el 1 de julio de 2012, haciéndose efectiva desde esa fecha la derogación del canon de saneamiento. El canon del agua es un tributo propio de la Comunidad Autónoma de Galicia con naturaleza de impuesto de carácter real e indirecto y de finalidad extrafiscal que grava el uso y consumo del agua en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia, a causa de la afección al medio que su utilización pudiera producir. Como ya se ha dicho, además de impuestos, las comunidades autónomas pueden establecer sus propias tasas y contribuciones especiales. De acuerdo con la LGT (artículo 2.2), las contribuciones especiales “son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención por el obligado tributario de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos”. Aunque, en principio, las contribuciones especiales pueden formar parte de los tributos estatales o autonómicos (el artículo 8 de la LOFCA admite la posibilidad de su establecimiento por las CC.AA. en supuestos iguales a los formulados por la LGT), de hecho, en nuestro actual sistema sólo tienen una aplicación efectiva significativa en la esfera de las haciendas locales. En el ámbito autonómico, han previsto contribuciones especiales para costear la construcción o mejoras de las carreteras que discurran en el territorio algunas CC.AA. como Canarias, Cataluña, Extremadura o Galicia. De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 8/2013, de 28 de junio, de carreteras de Galicia, podrán imponerse contribuciones especiales cuando de la ejecución de las obras que se realicen para la construcción de carreteras, vías de servicio o accesos resulte la obtención por personas físicas y jurídicas de un beneficio especial, aunque éste no pueda fijarse en una cantidad concreta. El aumento del valor de determinadas fincas a causa de la ejecución de las obras tendrá a estos efectos la consideración de beneficio especial. Serán sujetos pasivos de estas contribuciones especiales aquellos que se beneficien de modo directo con las carreteras o accesos que se ejecuten y, especialmente, las personas 9 titulares de las fincas y establecimientos contiguos y las de las urbanizaciones que resulten mejoradas en su comunicación. Las contribuciones especiales se devengarán en el momento de la recepción de las obras o, en su defecto, en el de su puesta en servicio. 2. LAS TASAS: NATURALEZA; NORMAS BÁSICAS DE SU RÉGIMEN JURÍDICO; PRINCIPALES SUPUESTOS 2.1 Naturaleza En el derecho español, tradicionalmente, el impuesto, junto con la tasa y contribución especial, constituye una de las tres grandes especies en que se ha dividido la categoría de tributo. Ésta es la clasificación acogida por la propia Constitución (CE), en su artículo 157.1.b, y por la Ley general tributaria (LGT), en su artículo 2.2, cualquiera que sea la denominación que se le dé al tributo en su norma de creación. Según el artículo 2.2 de la LGT las tasas “son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o en el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado”. Básicamente, la tasa se diferencia del impuesto en que hay siempre una actividad administrativa, y de la contribución especial, por el hecho de que, existiendo en ambos casos una actividad administrativa, en la contribución especial dicha actividad está básicamente encaminada a la satisfacción de un interés general –sin perjuicio de que, al mismo tiempo, produzca beneficio especial a determinadas personas, obligadas a satisfacerla-, mientras que en la tasa la actividad administrativa está sustancialmente motivada por el particular –a iniciativa suya- y persigue la solución de problemas individuales, aun cuando no pueda olvidar tampoco el interés general. El régimen legal de las tasas, en cualquiera de sus ámbitos, estatal, autonómico y local, es siempre objeto de análisis conjunto con el de los precios públicos, puesto que estamos ante dos materias que se complementan entre sí. En ambos casos se parte de un mismo 10 supuesto de hecho: un ente público entrega directamente a un individuo ciertos bienes o presta ciertos servicios por los que obtiene a cambio un ingreso. En ambos casos estaremos ante ingresos públicos, pero mientras que en el precio la relación que se establece es contractual y voluntaria para quien lo paga, en la tasa aparece la nota de coactividad propia de todo tributo y, consecuentemente, las exigencias propias del principio constitucional de legalidad para su creación y aplicación. Las modificaciones llevadas a cabo en el régimen de tasas y precios públicos fueron, precisamente, motivadas por el cambio en el concepto de voluntariedad o coacción. Efectivamente, la distinción entre las figuras de las tasas y de los precios públicos no ha estado exenta de controversia, destacando la que surge en torno al concepto que de ambas recogía la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos, revisado por el Tribunal Constitucional (TC) en su Sentencia 185/1995, donde examina el principio de reserva de ley en materia tributaria establecido en el artículo 31.3 de la CE, en virtud del cual sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley. Para ello, en primer lugar, trata de definir lo que debe entenderse por prestación patrimonial de carácter público, expresión más amplia y genérica que la de tributos, con la que no debemos confundir. Así, el concepto de prestación patrimonial de carácter público deberá construirse sobre la base de lo que viene a significar la reserva de ley del 31.3 de la CE. La reserva de ley se configura históricamente como una garantía de la autoimposición y, en último término, como una garantía de la libertad patrimonial y personal del ciudadano (ley como expresión de la voluntad popular). Sostiene el TC que es la coactividad la nota distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público, centrando el problema en precisar cuándo se puede considerar que una prestación patrimonial resulta coactivamente impuesta, concluyendo que no sucederá siempre que: a) El supuesto de hecho que da lugar a la obligación (hecho imponible) haya sido realizado de forma libre y espontánea por el sujeto obligado y que en el origen de la constitución de la obligación haya concurrido también su libre voluntad. b) Que dicha libertad o espontaneidad sea real y efectiva, y esto será así no sólo cuando 11 la realización del supuesto de hecho o la constitución de la obligación no sea obligatoria, sino que, además, es exigible que el bien, actividad o servicio requerido no sea objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar. c) Que no exista monopolio de derecho ni de hecho. Cuando falle alguna de estas tres condiciones, estaremos ante una prestación patrimonial de carácter público que deberá ser establecida, por tanto, mediante ley. El pronunciamiento del TC obligó a reordenar las prestaciones patrimoniales de derecho público, adaptando la legislación estatal, tanto la específica como la aplicable a haciendas locales y a las CC.AA., introduciendo un concepto de tasa y de precio público acorde con la STC 185/1995. Así, la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del régimen legal de las tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, vino a modificar la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las haciendas locales, y la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos. Está última contiene la normativa básica en materia de tasas estatales y tiene carácter supletorio de la legislación sobre precios públicos que establezcan las CC.AA. y haciendas locales. Por su parte, la Ley orgánica 3/1996, modifica el artículo 7 de la LOFCA, donde se concretan los límites para el establecimiento de tasas por las CC.AA. definiendo las mismas. Así, las CC.AA. podrán establecer tasas por la utilización de su dominio público, así como por la prestación de servicios públicos o la realización de actividades en régimen de derecho público de su competencia, que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos cuando concurra cualquiera de las circunstancias siguientes: a.- Que no sean de solicitud voluntaria para los administrados. A estos efectos, no se considerará voluntaria la solicitud por parte de los administrados cuando venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias o cuando los bienes, servicios o actividades requeridos sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante. 12 b.- Que no se presten o realicen por el sector privado, esté o no establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente. Además, en el mismo artículo se señala que cuando el Estado o las CC.LL. transfieran a las CC.AA. bienes de dominio público para cuya utilización estuvieran establecidas tasas o competencias en cuya ejecución o desarrollo presten servicios o realicen actividades igualmente gravadas con tasas, aquéllas y éstas se considerarán como tributos propios de las respectivas Comunidades. Esta modificación de la LOFCA obliga, a su vez, a todas las CC.AA. a adaptar su normativa específica de tasas y precios públicos, de acuerdo con el artículo 133.2 de laCE. En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia, la regulación relativa a tasas y precios está recogida en la Ley 6/2003, de 9 de diciembre, de tasas, precios y exacciones reguladoras de la Comunidad Autónoma de Galicia (LTPPG), desarrollada por el Decreto 61/2005, de 7 de abril, por el que se dictan las normas para la aplicación de las tasas y precios de la Comunidad Autónoma de Galicia. Asimismo, serán de aplicación el TRLRFPG y, con carácter supletorio, la LGT y sus disposiciones de desarrollo. La LTPPG regula los aspectos financieros de la actividad de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Galicia en cuanto dicha actividad pretenda determinar o influir en el consumo o consista en la entrega de ciertos bienes o la prestación de ciertos servicios, en ambos casos individualizables. Esto es, cuando exista una demanda definida de éste, tanto si la misma es de carácter voluntario como si tiene su origen en una obligación legal. A estos efectos, la ley contempla dos tipos de instrumentos: a) Los instrumentos financieros, que son las contraprestaciones percibidas a consecuencia del suministro o utilización de bienes o de la prestación de servicios demandados por los sujetos pasivos u obligados al pago, cuya finalidad es financiar el coste de dichos servicios. Son instrumentos de tipo financiero las tasas, los precios públicos y los precios privados. b) Los instrumentos reguladores, que son los medios utilizables para alterar las contraprestaciones exigidas por aquellos bienes o servicios ofrecidos por los sujetos 13 activos. Son instrumentos reguladores las exacciones o, en su caso, las subvenciones utilizadas al objeto de influir sobre el consumo de determinados bienes o servicios. La aplicación de una exacción reguladora determinará una tarifa para el consumidor o usuario superior al importe normalmente percibido por la institución o entidad oferente del bien o servicio de que se trate. Al contrario, la utilización de una subvención reguladora permitirá aplicar a los consumidores precios o tarifas inferiores al coste de producción de los bienes o servicios. De la LTPPG se pueden destacar los siguientes principios generales: 1º OBLIGATORIEDAD DE ESTABLECIMIENTO: de acuerdo con el artículo 4.3 de la LTPPG, es obligatorio establecer los instrumentos financieros correspondientes cuando se entreguen bienes, se presten servicios o se realicen actividades conforme a las normas de dicha ley. 2º PRINCIPIO DE NO AFECTACIÓN: los ingresos derivados de los instrumentos relacionados estarán destinados a satisfacer el conjunto de sus obligaciones respectivas. Excepcionalmente se podrá establecer su afectación a fines determinados por medio de ley (art. 4.1). 3º PRINCIPIO DE UNIDAD: El rendimiento proveniente de los mismos deberá aplicarse íntegramente al presupuesto de ingresos que corresponda; su ingreso deberá realizarse en las cajas del Tesoro de la Hacienda gallega o en las cuentas autorizadas por la consellería competente en materia de hacienda (art. 4.2). 4º OBLIGATORIEDAD DE MEMORIA ECONÓMICA Y INFORME FAVORABLE DE LA CONSELLERÍA COMPETENTE EN MATERIA DE HACIENDA. Se trata de un requisito necesario en el expediente, so pena de nulidad del instrumento financiero creado. Todo proyecto de creación de una entidad o incluso de oferta de un nuevo bien o servicio, independientemente de otros requisitos, deberá ir acompañado de una memoria económica elaborada por la consellería correspondiente en la que deberá valorarse la conveniencia del proyecto y proponerse los instrumentos financieros que sean de aplicación, conteniendo información suficiente respecto al coste de prestación de los bienes o servicios y la política de ingresos propuesta. Esta memoria deberá ser informada 14 por la consellería competente en materia de hacienda. En concreto, constituye un requisito legal el informe favorable de esta consellería cuando se trata de precios públicos o privados, al establecerse por medio de decreto u orden, respectivamente. En el supuesto de las tasas, al regir el principio de reserva de ley, la iniciativa legislativa le corresponde la consellería competente en materia de hacienda. 5º PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD: las autoridades, funcionarios públicos, agentes o asimilados que, de forma voluntaria y culpable, exijan indebidamente una tasa o precio o lo hagan en cuantía superior a la establecida incurrirán en falta disciplinaria muy grave, sin perjuicio de las responsabilidades de otro orden que pudiesen derivarse de su actuación. Cuando adopten en la misma forma resoluciones o realicen actos que infrinjan la presente ley o sus normas reglamentarias de desarrollo, estarán obligados, además, a indemnizar a la Hacienda pública por los perjuicios causados (art. 5). 2.2 Normas básicas de su régimen jurídico La sección 1ª del capítulo I del título II de la LTPPG recoge el concepto y las disposiciones generales aplicables a los diferentes tipos de tasas. El artículo 7 de la LTPPG define las tasas de la Comunidad Autónoma de Galicia como los tributos creados por ley o transferidos por sus corporaciones locales o el Estado en el marco de la transferencia de servicios y competencias a ésta, cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa, ocupación o aprovechamiento especial del dominio público de la Comunidad Autónoma de Galicia o en la entrega de bienes, prestación de servicios o realización de actividades en régimen de derecho público, que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al sujeto pasivo, siempre y cuando se produzca cualquiera de las circunstancias recogidas en el artículo 7 de la LOFCA antes señalado, puesto que se reproduce su contenido. El establecimiento de tasas y la regulación de sus elementos esenciales deben hacerse mediante norma con rango de ley del Parlamento de Galicia (principio de reserva de ley –art. 9-). Son elementos esenciales de las tasas: el hecho imponible, el sujeto pasivo, la base imponible, la cuota tributaria y el devengo. Asimismo, la ley regulará el establecimiento, supresión y prórroga de exenciones y bonificaciones. 15 El principio de reserva de ley contenido en la LTPPG contempla la denominada “reserva relativa”, es decir, que admite la colaboración del reglamento en el establecimiento de tarifas bajo determinadas condiciones al señalar que: “ la cuota tributaria podrá ser fijada reglamentariamente cuando así esté contemplado en norma de rango legal y siempre dentro de los límites dispuestos por la misma” (ejemplo: tasa de utilización privativa, ocupación o aprovechamiento especial del dominio público). A diferencia de las tasas, el instrumento jurídico necesario para los restantes instrumentos financieros es el siguiente: los precios públicos se establecen mediante decreto de la Xunta de Galicia a propuesta de la consellería de la que dependa el servicio gestor (art. 47) y los precios privados se fijan mediante orden de la consellería de la que dependa el órgano gestor (art. 51). Además de este principio de legalidad o reserva de ley, la norma gallega establece el principio de equivalencia y el de capacidad económica. De acuerdo con el primero (art. 11), el rendimiento total previsible de la tasa no podrá exceder, en su conjunto, del coste total de producción del bien, servicio o actividad prestado. Según el principio de capacidad económica (art. 10), en cuanto las características de la tasa lo permitan, se tendrá en cuenta, para la fijación de la cuota tributaria de las tasas, la capacidad económica del sujeto pasivo, en especial cuando se establezcan consumos o impongan actividades susceptibles de afectar a todos los ciudadanos. Reflejo de los principios anteriores es la regulación relativa a la cuota tributaria de las tasas (art. 15). La cuota puede consistir en una cantidad fija señalada al efecto, determinarse por aplicación de un tipo de gravamen sobre una base imponible o establecerse por aplicación de ambos métodos conjuntamente. Ahora bien, cualquiera que sea el método escogido, las cuotas de las tasas atenderán al coste medio real o previsto para la entrega del bien, prestación del servicio o realización de la actividad de que se trate, o, en su defecto, al valor de la prestación recibida, excepto en la tasa por utilización privativa, ocupación o aprovechamiento especial del dominio público de la Comunidad Autónoma, la cual se fijará tomando como referencia el valor de mercado correspondiente o el de la utilidad derivada de la misma (principio del beneficio). En otro caso, deberá señalarse la correspondiente subvención reguladora, mediante norma con rango de ley, e 16 informarse de forma global en la ley de presupuestos de cada año, respecto de las compensaciones o subvenciones que pudiesen llevar pareja la venta de bienes, realización de actividades o prestación de servicios (art. 55). De este modo, para la determinación de las cuotas tributarias de las tasas por servicios administrativos, profesionales o venta de bienes, se tomarán los costes directos e indirectos, inclusive los de carácter financiero, amortización del inmovilizado, costes de inversión y, en su caso, los necesarios para garantizar el mantenimiento, expansión y desarrollo razonable del bien, servicio o actividad gravada por la tasa, más una normal rentabilidad de los recursos invertidos. Cuando la utilización privativa, ocupación o aprovechamiento especial del dominio público de la Comunidad Autónoma de Galicia conlleven una destrucción o deterioro del mismo no previstos, el beneficiario, sin perjuicio del pago de la cuota tributaria correspondiente, estará obligado al reintegro del coste total de los respectivos gastos de reconstrucción o reparación. Si los daños resultaran irreparables, la indemnización consistirá en una cuantía igual al valor de los bienes destruidos o al importe del deterioro de los dañados. Las cuotas tributarias se revisarán como mínimo cada cinco años, en base a los registros de gastos e ingresos y a la correspondiente memoria económico-financiera sobre el coste y actividad realizada. No obstante, la ley de presupuestos de cada año podrá modificar o actualizar las tarifas correspondientes a las tasas vigentes, en función de las variaciones del coste económico motivadas por la fluctuación de los índices de los precios al consumo e incrementos de las retribuciones del personal, y prever la aplicación de una tasa ya establecida a supuestos concretos de venta de bienes, realización de actividades o prestación de servicios. La LTPPG recoge expresamente (art. 12) como supuesto de no sujeción a las tasas el principio de confusión entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la tasa, es decir, cuando el sujeto pasivo es la propia Administración pública gallega, no se devenga la tasa. Por su parte, por la vía de la exención, la LTPPG da cumplimiento al principio de colaboración entre distintas administraciones públicas, apreciado por la jurisprudencia y en virtud del cual no sería exigible la tasa, aunque sólo en el caso de la tasa por servicios administrativos, por servicios profesionales y por utilización privativa, ocupación o 17 aprovechamiento especial del dominio público. Respecto al devengo, además de las normas que lo regulan para cada tipo de tasa, existen una disposición de carácter general (art. 14), que prevé la posibilidad de exigir su depósito previo, la posibilidad de notificación colectiva mediante anuncios en el Diario Oficial de Galicia de las liquidaciones de tasas que se devenguen periódicamente, una vez notificada la liquidación correspondiente al alta en el respectivo registro, padrón o matrícula, y la prohibición de realizar la actuación o tramitar el expediente iniciado con la solicitud del interesado sin que se efectúe el pago de la tasa correspondiente. Es más, los sujetos activos denegarán la utilización privativa, ocupación o aprovechamiento especial del dominio público de la Comunidad Autónoma de Galicia, la entrega del bien, prestación del servicio o realización de la actividad cuando el sujeto pasivo incumpla el pago. Con carácter general, son sujetos pasivos de las tasas, a título de contribuyentes, las personas físicas o jurídicas que soliciten, provoquen o se le preste cualquiera de las actuaciones, servicios o bienes que constituyen el hecho imponible. Asimismo, tendrán la consideración de sujetos pasivos las herencias yacentes, las comunidades de bienes y las demás entidades que, careciendo de personalidad jurídica, constituyen una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de tributación. Finalmente, en cuanto a las reclamaciones y recursos, el artículo 19 establece que: 1. Los actos de gestión de las tasas de la Comunidad Autónoma serán recurribles en reposición con carácter potestativo ante el órgano que dictó el acto. 2. Contra la resolución del recurso de reposición o contra los actos de gestión, si no se interpuso aquél, podrá recurrirse ante la Junta Superior de Hacienda, cuyas resoluciones agotan la vía económico-administrativa. 2.3 Principales supuestos La ley gallega establece las tasas siguientes (art. 13): a) La tasa por servicios administrativos (art. 21 a 25) Constituye su hecho imponible la prestación de cualquier servicio administrativo que se refiera, afecte o beneficie de un modo particular a los sujetos pasivos, en cada una de las modalidades siguientes: 18 a.1) Modalidad de autorizaciones: por la concesión de autorizaciones, permisos, licencias, guías, expedición de títulos, diligenciado de libros y, en general, documentos que faculten al sujeto pasivo para realizar una actividad sometida legalmente a dicha condición previa. a.2) Modalidad de registro: por la inscripción en registros, matrículas o relaciones mantenidas por la administración en tanto resulte obligado para el desarrollo de una actividad o ejercicio de un derecho por parte del sujeto pasivo. a.3) Modalidad de certificaciones: por la verificación de documentos, expedición de certificaciones, copia de archivos y elaboración de documentos acreditativos de información que obre en archivos o registros públicos. No se exigirá (no sujeción) esta tasa en caso de compulsas o cotejos de documentos que hayan de acompañarse a solicitudes, escritos o comunicaciones presentados por el ciudadano y realizados en el ámbito de actuación de los registros según lo dispuesto en el artículo 38.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. Asimismo, el artículo 23 de la LTPPG establece una serie de exenciones, como la expedición de certificados relativos a la situación fiscal, y una bonificación del 50% en la inscripción en las convocatorias para la selección de personal de la Comunidad Autónoma, solicitada por personas que sean miembros de familias numerosas de categoría general o por personas que figuren como demandantes de empleo desde, por lo menos, seis meses antes a la fecha de la convocatoria de pruebas selectivas de personal en las que soliciten su participación y no estén percibiendo prestación o subsidio por desempleo. La tasa se devengará en el momento en que se presente la solicitud para la prestación de dichos servicios administrativos. Entre las tasas por servicios administrativos podemos destacar, por su importancia recaudatoria, las exigidas por la inscripción en las convocatorias para la selección de personal de la Comunidad Autónoma (inscripción en oposiciones y en listas para la cobertura con carácter temporal de puestos de trabajo), por la expedición de títulos académicos o por licencias de caza y pesca. 19 b) La tasa por servicios profesionales (art. 26 a 32) La diferenciación entre servicios administrativos y profesionales se asienta en la necesidad de intervención de profesionales (veterinarios, arquitectos, ingenieros agrónomos, de minas, forestales, etc.) al servicio de la Administración en el segundo tipo de servicios. Constituye su hecho imponible la prestación de los servicios que se refieran, afecten o beneficien de un modo particular a los sujetos pasivos, previa solicitud de éstos, en cada una de las siguientes modalidades: b.1) Modalidad de actuaciones administrativo-facultativas: servicios administrativos, análogos a los sometidos a la tasa por servicios administrativos, cuando la prestación de los mismos requiera que se lleve a cabo bajo la dirección de un profesional facultativo. b.2) Modalidad de actuaciones profesionales: servicios de asesoramiento, consulta, dirección técnica de obras, emisión de informes, análisis, dictámenes u opiniones profesionales y, en general, actividades que exigen la cualificación que tiene el profesional que las presta. La tasa se devengará, como regla general, cuando se inicie la prestación del servicio. Entre las tasas por servicios profesionales podemos destacar, por su importancia recaudatoria, en la modalidad administrativo-facultativas, las exigidas por inspecciones y controles sanitarios oficiales y control e investigación de residuos de carnes frescas y carnes de conejo y caza, por transporte o por servicios facultativos veterinarios, y en la modalidad de actuaciones profesionales, las exigidas por la dirección e inspección de obras realizadas, por anuncios en el Diario Oficial de Galicia, por tarifas portuarias, por actuaciones de industria y energía o por actuaciones de vehículos. c) La tasa por venta de bienes (art. 33 a 37) Constituye su hecho imponible la entrega de los bienes solicitados. En caso de que el suministro del bien consista en entregas parciales, el hecho imponible se entenderá realizado en cada una de ellas. La tasa se devengará en el momento de la entrega del bien. En caso de que la entrega del bien se realice de manera periódica a consecuencia de la realización de una suscripción por el sujeto pasivo, la tasa se devengará en el momento en que se realice dicha 20 suscripción. Entre las tasas por venta de bienes podemos destacar las exigidas por venta o suscripción del Diario Oficial de Galicia y venta de libros oficiales de llevanza obligatoria. d) La tasa por utilización privativa, ocupación o aprovechamiento especial del dominio público de la Comunidad Autónoma de Galicia Constituye su hecho imponible la utilización privativa, ocupación o aprovechamiento especial del dominio público de la Comunidad Autónoma de Galicia en virtud de permisos de ocupación temporal, concesiones administrativas o cualesquiera otras autorizaciones. El artículo 39 de la LTPPG establece una presunción iuris tantum, en virtud de la cual, y salvo prueba en contrario, el hecho imponible es realizado por la persona o entidad que figure como titular del correspondiente título habilitante de la utilización privativa, de la ocupación o del aprovechamiento especial del dominio público. De destruirse esta presunción, el titular del título habilitante no tendrá la consideración de sujeto pasivo sino de responsable solidario. Con carácter general, la tasa se devenga en el momento de la notificación del otorgamiento del permiso de ocupación temporal, de la concesión administrativa o de cualquier otra autorización, respecto al año en curso y el 1 de enero en los sucesivos. Entre las tasas por servicios de utilización privativa, ocupación o aprovechamiento especial del dominio público podemos destacar, por su importancia recaudatoria, las exigidas por la ocupación de terrenos o utilización de bienes de dominio público portuario. Por último hay que resaltar que la LTPPG (art. 13) prevé la posible concurrencia de tasas o entre éstas y precios públicos o privados, estableciéndose expresamente la inexistencia de duplicidad impositiva o doble imposición, de modo que, cuando las actuaciones solicitadas o que se realicen acerca de un mismo sujeto pasivo conlleven el devengo de diferentes tasas, deberán aplicarse todas las tasas y modalidades que correspondan. De igual forma, la aplicación de una tasa que autorice o permita una actividad al sujeto pasivo se exigirá sin perjuicio de la exigencia del precio público o privado que, en su caso, pudiera implicar el ejercicio efectivo de la actividad autorizada. 21 e) Especial referencia al coeficiente de vertido de la Ley de aguas de Galicia Esta tasa, por su estrecha relación con el canon de agua, ha sido creada por la Ley de aguas de Galicia, siendo la única tasa de la CAG que actualmente no figura en la Ley 6/2003, si bien su régimen jurídico establece que le es de aplicación la Ley 6/2003 y su normativa de desarrollo. El producto del coeficiente de vertido será destinado a la financiación de los gastos de explotación y, en su caso, de inversión de las infraestructuras de depuración que gestione la Administración hidráulica de Galicia. De acuerdo con el artículo 41.2 de la ley, el coeficiente de vertido es incompatible con los tributos municipales destinados a sufragar el servicio de depuración de aguas residuales, y es compatible con aquellos destinados a sufragar el servicio de alcantarillado. Constituye su hecho imponible la prestación del servicio de depuración de las aguas residuales urbanas efectuado por la Administración hidráulica de Galicia, por sí o mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público. El coeficiente de vertido creado en el presente capítulo será también percibido por aquellos consorcios en que participe la Administración hidráulica de Galicia cuando gestionen depuradoras de aguas residuales urbanas, salvo que el órgano rector del consorcio establezca una tasa propia destinada a sufragar los costes de depuración. 3. LOS PRECIOS PÚBLICOS La LTPPG establece una distinción entre precios públicos y privados. Su artículo 43 define los precios públicos como contraprestaciones pecuniarias percibidas por la prestación de servicios o realización de actividades efectuadas en régimen de derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados; a estos efectos, se entiende que los servicios sociales, sanitarios y educativos se prestan en régimen de derecho público. A diferencia de las tasas, en los precios públicos no rigen los principios de reserva de ley y de capacidad económica previsto en la CE para los tributos, sino que en el caso de precios públicos –que no son tributos- serán fijados por decreto, a propuesta de la 22 consellería de la que dependa el órgano o entidad oferente, que incluirá la memoria económica descrita más arriba, requiriéndose informe favorable de la consellería competente en materia de hacienda. Los precios públicos se fijarán en la cuantía que cubra como mínimo los costes económicos derivados del servicio o de las actividades prestadas. Cuando existan razones de interés público que lo justifiquen, podrán fijarse en cuantía inferior al coste (subvención reguladora), previa adopción de las previsiones presupuestarias precisas para la cobertura de la parte del coste subvencionado. Los ingresos derivados de precios públicos estarán sometidos al régimen presupuestario de la entidad perceptora. Estarán obligados al pago de los precios públicos quien, en cada caso, determine la norma que los establezca. Los precios públicos podrán exigirse desde que se efectúe la entrega de los bienes o se inicie la prestación de los servicios que justifican su exigencia, sin perjuicio de que pueda exigirse la anticipación o depósito previo de su importe total o parcial en la forma que se determine reglamentariamente. El pago de los precios públicos se realizará en efectivo o mediante empleo de efectos timbrados u otros instrumentos de pago que autorice la consellería competente en materia de hacienda. Por último, el artículo 50 de la ley gallega define los precios privados como contraprestaciones por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de derecho privado cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados. Los precios privados serán fijados por orden de la consellería correspondiente, previo informe favorable de la consellería competente en materia de hacienda, atendiendo a las condiciones y circunstancias del mercado en que operen, sin perjuicio de que excepcionalmente puedan aplicarse subvenciones reguladoras para establecer un precio inferior o incluso la gratuidad del servicio. A estos efectos, la consellería correspondiente remitirá a la competente en materia de hacienda el proyecto normativo adjunto a la memoria económica en que se justifiquen los aspectos anteriores. La norma que fije estos 23 precios habrá de ser publicada en el Diario Oficial de Galicia. 4. BIBLIOGRAFÍA  LAGO MONTERO, J.M., El poder tributario de las Comunidades Autónomas , Aranzadi. Pamplona.  MARTÍN QUERALT J., LOZANO SERRANO C., TEJERIZO LÓPEZ J.M. Y CASADO OTERO G.: Curso de Derecho Financiero y Tributario. Tecnos. Madrid.  FERREIRO LAPATZA, J.J., MARTÍN FERNÁNDEZ, J., RODRÍGUEZ MÁRQUEZ, J.: Curso de derecho tributario. Parte especial. Marcial Pons. Madrid. CARLOS RODRÍGUEZ SÁNCHEZ REVISADO POR NATALIA SOLAR JIMENO LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA 24 TEMA 23. EL CONTRATO DE TRABAJO. CONCEPTO. NATURALEZA. SUJETOS. FORMA. CONTENIDO Y RÉGIMEN JURÍDICO. MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO. LA DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 1 TEMA 23. EL CONTRATO DE TRABAJO. CONCEPTO. NATURALEZA. SUJETOS. FORMA. CONTENIDO Y RÉGIMEN JURÍDICO. MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO. LA DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Normativa aplicable: -Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores. -Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. -Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. 1.- El CONTRATO DE TRABAJO. CONCEPTO. La doctrina define el contrato de trabajo como “ aquel contrato que liga al trabajador que voluntariamente preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario” (Alonso Olea). El legislador no proporciona un concepto legal del contrato de trabajo; en cualquier caso las principales características que definen el contrato de trabajo vienen en el artículo 1.1 del Estatuto de los trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores (BOE 24/10/2015), (en adelante ET) que establece: “1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”. De este modo podemos extraer cuatro características básicas que debe reunir el contrato de trabajo: • Personal: el trabajador se compromete voluntariamente a prestar sus servicios con carácter personalísimo, al margen de las posibilidades legales de substitución. • Ajenidad: el trabajo debe prestarse dentro del ámbito rector y de organización de una tercera persona física o jurídica. 2 • Dependencia: para ser considerado como contrato de trabajo la dirección de la actividad debe estar a cargo de otra persona; esto es, el trabajo lo organiza el empresario, no el trabajador • Onerosidad: la realización de la prestación por parte del trabajador tiene como consecuencia la obligación del empresario de abonar una retribución o salario al margen del resultado de dicho trabajo. Tradicionalmente el contrato de trabajo ha entrado en conflicto con una serie de negocios jurídicos similares pero que no guardan perfecta correlación con las características señaladas: -Contrato de arrendamiento de servicios (artículo 1.544 del Código civil): aunque coincide con el contrato de trabajo en la ajenidad y la retribución, no concurre la nota de dependencia. -Contrato de arrendamiento o ejecución de obra (artículo 1.588 del Código civil). Este contrato se centra en conseguir un resultado final o una ejecución de la obra, mientras que en el contrato de trabajo no se garantiza el resultado que corre por cuenta y riesgo del empresario. Además tampoco concurre la nota de dependencia. -Contrato de mandato (artículo 1.709 y siguientes del Código civil). La diferencia es que este contrato puede ser gratuito, se actúa en nombre de tercero y suelen repercutir los resultados de la actividad en su esfera jurídica, además de no existir dependencia. En todo caso cabe reseñar que la deuda contractual del trabajador es una deuda de actividad y no de resultado, a lo que el trabajador se obliga es a «prestar servicios». El propio ET señala en su artículo 1.3 una serie de relaciones de servicio entre personas que quedan excluidas del concepto de contrato de trabajo, entre las que debemos destacar la relación de servicio de los funcionarios públicos, los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad y los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. También considera excluido el servicio de transporte con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten las personas titulares de la autorización administrativa correspondiente, aun cuando dichos servicios se realicen de 3 forma continuada para un mismo cargador o comercializador. 2. NATURALEZA. El contrato de trabajo se configura como un negocio jurídico caracterizado por las siguientes notas: • Bilateral. Se trata de una relación jurídica fundamentalmente bilateral, que genera obligaciones para ambas partes. • Consensual. El contrato de trabajo se perfecciona por el mero consentimiento, y desde entonces obliga a ambas partes que consintieron en su realización. • Típico y nominado. El contrato de trabajo está tipificado; es decir, regulado normativamente. • Sinalagmático. El contrato de trabajo contiene obligaciones recíprocas para ambas partes. • Oneroso. El contrato de trabajo es oneroso porque ambas partes se benefician mutuamente, una de la prestación de servicios, la otra del salario, existiendo una equivalencia en las prestaciones de uno y otro. • Conmutativo. El contrato de trabajo es un contrato conmutativo porque la equivalencia de las prestaciones es cierta desde la perfección del contrato. • De duración. El contrato de trabajo puede ser indefinido o puede ser temporal. Pero ello lo que determina es que el deudor, aquí el trabajador, se compromete a una prestación que va a realizar no de forma instantánea, sino durante un período de tiempo indeterminado o previamente determinado. No obstante no debemos olvidar que existe una nota de desigualdad evidente entre los sujetos que firman el contrato de trabajo (STC 142/1993). Esta desigualdad es la que permite en caso de interpretación de sus clausulas acudir al principio “ in dubio pro operario” según el cual aquello que no tenga una interpretación clara será interpretada a favor del trabajador. Por otro lado, puede distinguirse entre relaciones laborales de naturaleza ordinaria y otras de naturaleza especial. Son relaciones especiales de trabajo aquellas que, por sus 4 especiales características, requieren una regulación específica. Están enumeradas en el artículo 2 del ET y reguladas por decretos propios (personal de alta dirección, servicio del hogar familiar, deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos, estibadores portuarios, etc.). 8. SUJETOS. Los sujetos del contrato de trabajo son dos: el trabajador y el empleador, patrón o empresario. El primero necesariamente será una persona física y el segundo podrá ser persona física o persona jurídica o, incluso, la legislación permite que sea empresario determinadas entidades sin personalidad o con personalidad limitada, cuyos responsables se concretarán en quienes figuren como sus representantes, promotores o gestores. Tanto el trabajador como el empresario deben tener capacidad, en cuanto aptitud suficiente para que el negocio jurídico sea eficaz. Un factor esencial a considerar es la edad ya que se exige haber cumplido una determinada edad para entender que se goza de capacidad de obrar. El artículo 6 del ET establece los 16 años como edad mínima obligatoria para la admisión al trabajo. Además, los trabajadores menores de 18 años no podrán realizar trabajos nocturnos ni aquellas actividades o puestos de trabajo que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previa consulta con las organizaciones sindicales más representativas, declare insalubres, penosos, nocivos o peligrosos, tanto para su salud como para su formación profesional y humana. También se les prohíbe realizar horas extraordinarias. La intervención de menores de 16 años en espectáculos públicos requiere autorización excepcional, expresa y por escrito. La intervención no debe suponer peligro para la salud física ni para la formación profesional y humana del menor. Aparte de la capacidad considerada estricto sensu, existen otros requisitos impuestos por ley que se concretarían, por ejemplo, en la posesión de un título profesional o la colegiación. Finalmente, respecto del empleador o empresario recordar que éste puede revestir la forma de persona jurídica y que el empleador no se compromete por el contrato de 5 trabajo a una prestación personal o intuitu personae. Cuando el empresario es persona jurídica su capacidad de obrar queda válidamente constituida conforme a ley por la que se rija. Habrá que recurrir a la normativa correspondiente según se trate de corporaciones, asociaciones, fundaciones, sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, etc. para determinar las condiciones precisas para la adquisición de la personalidad jurídica. Caso especial son las comunidades de bienes en la que sus apoderados o representantes realizarían los actos derivados del contrato. La perfección de cualquier contrato exige la prestación del consentimiento (artículo 1262 del Código civil). Este consentimiento ha de coincidir tanto en su oferta (empleador) como en al demanda (empleador) en la cosa y causa del mismo. La expresión del consentimiento no debe estar viciado; esto es, no debe concurrir por ninguna de las partes “error, violencia, intimidación o dolo”, pues ello convierte en nulo el contrato. 4. FORMA. Se regula en el artículo 8 del ET que dispone que el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra y que se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél. Sólo es exigible la forma por escrito en los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal o un convenio colectivo. En todo caso, serán por escrito: los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. El incumplimiento de este requisito convierte estos contratos en contratos por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contra de la duración o el carácter a tiempo parcial de los servicios. El empresario entregará a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección sobre los que sólo se establece el deber de 6 notificación a aquélla. Cuando el contrato de trabajo resulte nulo sólo en parte, el artículo 9 del ET establece que, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados. Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones. 5. CONTENIDO Y RÉGIMEN JURÍDICO. Se entiende por contenido del contrato de trabajo el conjunto de derechos y obligaciones que derivan del mismo. Estos derechos y obligaciones son recíprocos por ambas partes que se obligan frente a la otra a cumplir lo pactado así como lo previsto en normas legales o convencionales que le sean aplicables. El ET regula el contenido del contrato en su Capítulo II (artículos 14 a 38). En este capítulo se tratan los principales aspectos que debe contener el contrato de trabajo; esto es, duración, derechos y deberes de las partes, clasificación y promoción profesional, salario y tiempo de trabajo. La relación laboral entre trabajador y empleador viene configurada por lo dispuesto en la normativa legal y convenios pactados de ámbito sectorial o empresarial, así como en los acuerdos que particularmente hagan constar las partes en el propio contrato. En todo caso, existen una serie de derechos y deberes de obligado cumplimiento para las partes. La legislación laboral es tradicionalmente protectora del trabajador como consecuencia del propio origen de las relaciones laborales y de la nota de desigualdad entre las partes que mencionamos más arriba, de ahí que el ET se centre en los derechos que corresponden a la parte que considera más débil y necesitada de protección. Como derecho fundamental reconocido en el artículo 14 de la Constitución, el artículo 17 del ET recoge el derecho a la no discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus 7 acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. No obstante, este mismo artículo reconoce la posibilidad de la llamada discriminación positiva; esto es, que pueda existir una norma o pacto colectivo por el que determinados colectivos puedan tener preferencia a la hora de ser contratados. De hecho, expresamente se recoge en el apartado 4 la posibilidad de que los convenios colectivos incluyan medidas que favorezcan el acceso a las mujeres a determinadas profesiones, incluso que en igualdad de condiciones tengan preferencia a clasificación, promoción y formación, siempre y cuando se hallen infrarrepresentadas en ese colectivo de trabajadores. Estas medidas no atentarían contra el principio de igualdad tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional en múltiples sentencias (p.ej., STC 269/1994, de 3 de octubre). Otro de los límites fundamentales derivados de la Constitución (artículo 18) es el de la inviolabilidad de la persona del trabajador, recogido en el artículo 18 del ET, ya que los registros en taquillas y efectos particulares del trabajador sólo estarán justificados cuando sirvan a la protección del patrimonio de la empresa o de otros trabajadores. En cualquier caso, el registro sólo se podrá realizar dentro de las horas de trabajo y en el propio centro, respetando al máximo su dignidad e intimidad, con asistencia de un representante de los trabajadores o de otro trabajador en su caso. Por último, destacaremos el derecho a la seguridad y salud en el trabajo (artículo 19 del ET), que entronca directamente con el artículo 15 de la Constitución (derecho a la vida e integridad física y psíquica). Este derecho se configura como un derecho-deber pues no sólo el empleador debe proporcionar una protección eficaz al trabajador a la hora de prestar sus servicios, sino que el propio trabajador tiene la obligación legal de seguir y respetar las medidas que se establezcan para preservar la seguridad y salud en el trabajo. A este respecto, debemos atender a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales y sus disposiciones de desarrollo. Fundamentalmente el empleador debe proporcionar materiales, protección, formación e información suficiente para que el trabajador no sufra menoscabo en su trabajo. De igual modo, el trabajador está obligado a recibir y usar esos medios de protección convenientemente. Esta obligación del empleador opera al margen del tipo y de la duración del contrato, incluso debe renovarse en caso de 8 cambios en las condiciones de prestación del servicio (nuevo lugar de trabajo, maquinaria, tecnología, proceso, etc.). Deberes del trabajador. La prestación de servicios es la obligación esencial que para el trabajador deriva del contrato de trabajo. La prestación básica del trabajador consiste en trabajar; “el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido” (artículo 20.1 ET). Como ya se ha mencionado, el deber es de prestar el servicio pero no de obtener un determinado resultado. No obstante, el trabajador debe una diligencia y colaboración al empresario que se manifiesta en el cumplimiento de la normativa y de las órdenes de éste para dirigir el trabajo y, en defecto de éstas, cumplir con los usos y costumbres. Pareja a esta obligación está el derecho del empresario a establecer medios de vigilancia y control (p.ej., control de la hora de entrada y salida) para comprobar el cumplimiento de esas obligaciones. El control incluye el del estado de salud del trabajador por un facultativo en caso de que se alegue para justificar ausencias en el trabajo. Este control no es ilimitado y debe respetar la dignidad y ser acorde a las condiciones físicas o psíquicas del trabajador. Cabe señalar la aplicación que de este artículo han realizado los tribunales en relación al correo electrónico donde la doctrina establece que las normas de uso y control de los equipos informáticos deben ser previamente fijadas por la empresa y conocidas por el trabajador, por lo que cualquier acceso que no se haga respetando esos límites ya establecidos será ilegal (STS 20 de septiembre de 2007). Respecto del tiempo de trabajo los artículos 34 a 38 del ET regulan los aspectos básicos: jornada, descanso, vacaciones, permisos y conciliación. También ha de considerarse la clase o especie de la prestación, y fundamentalmente a la calidad del trabajo especificado, temas a los que atiende el estudio de la clasificación profesional. Desde la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el actual artículo 22 del ET establece que el sistema de clasificación profesional pasa a tener como única referencia el grupo profesional con el objetivo de sortear la rigidez de la noción de categoría profesional y hacer de la movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y eficaz. 9 Por último señalar que el ET regula en sus artículo 21 la prohibición de concurrencia para el trabajador, de forma que el trabajador no puede prestar sus servicios para más de un empleador si existe concurrencia entre ambos. Prestaciones del empresario. La prestación principal del empresario consiste en el pago de la retribución, esto es, en la transferencia de la propiedad de dinero o bienes distintos de él. El ET regula en los artículos 26 a 29 el pago del salario al trabajador. El legislador ofrece ya un concepto legal de salario cuando afirma que se considerará salario “la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo”. El salario en especie no podrá superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador en ningún caso, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despido. La estructura del salario se determina mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual. La retribución se compone de salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, los complementos salariales que a tal efecto se pacten (antigüedad, transporte, penosidad, etc.). Estos complementos no tienen carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, especialmente los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa. El salario mínimo interprofesional es fijado por el Gobierno teniendo en cuenta una serie de variables económicas y es inembargable en su cuantía. La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se 10 refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. El trabajador tendrá derecho al menos a dos pagas extraordinarias, de las cuales una será en Navidad y otra en el momento en que se pacte. La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo que se ajustará al modelo que se apruebe por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o se pacte en convenio. El interés por mora en el pago del salario será el 10% de lo adeudado. 6. MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 6.1. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. La relación laboral existente entre empresario y trabajador, en virtud del acuerdo suscrito entre los mismos, materializado a través del contrato de trabajo, puede verse afectada a lo largo de su ejecución, al prever el ET la posibilidad de modificación de éste, bien mediante el ejercicio del ius variandi del empresario, bien mediante la modificación sustancial de sus condiciones, o, incluso, en los supuestos de movilidad geográfica. El ET regula estas circunstancias en los artículos 39 a 41. A. Modificación sustancial de condiciones de trabajo. En relación a esta cuestión, el ET ha experimentado una importante novedad por medio de la modificación operada en este precepto por la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento, y funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional dispone el artículo 39 del ET. Con excepción de los casos de modificación del sistema de trabajo y rendimiento, en los demás supuestos previstos del artículo 41, el trabajador tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve 11 meses, o bien impugnar dicha decisión ante la jurisdicción laboral. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores. B. Movilidad geográfica. Cuando la condición sustancial que se modifica es el lugar de trabajo, hablamos de movilidad geográfica; esto es, el traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia (artículo 40 del ET). En estos casos también se requiere la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial. La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. El período de consultas con los representantes legales de los trabajadores tendrá una duración no superior a quince días, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores, o cuando, afecte a los mismos trabajadores que el despido colectivo. El traslado tendrá una duración inicial de seis meses, con reserva del puesto de trabajo que ocupaban los trabajadores. Terminado este período, los trabajadores podrán optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo. En este 12 último caso, decaerá la mencionada obligación de reserva. La empresa también podrá ordenar desplazamientos temporales del trabajador. Este deberá ser informado con una antelación mínima de 5 días para desplazamientos superiores a tres meses. En estos casos el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables por cada tres meses, sin contar los días de viaje. Los desplazamientos cuya duración en un período de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta Ley para los traslados. Por último, como cláusula de cierre prevé el ET que los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el período de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. C. Movilidad funcional. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores (artículo 39 del ET). En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis meses durante un año u ocho meses durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que 13 efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en el artículo 39 ET requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo. 6.2. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. La suspensión del contrato de trabajo supone la interrupción de la prestación, sin ruptura del vínculo. El artículo 45 del ET recoge en su apartado 1 las causas de la suspensión, entre las que cabe destacar: • Incapacidad temporal de los trabajadores. • Maternidad, paternidad y riesgo durante el embarazo. • Ejercicio de cargo público representativo. • Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria. • Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias. • Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. • Excedencia forzosa. • Por el ejercicio del derecho de huelga. En cuanto las excedencias habremos de estar al régimen previsto en el artículo 46 ET, que se refiere a las excedencias tanto voluntarias como forzosas. En el mismo se señala que la excedencia forzosa, dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público. En cuanto a la excedencia voluntaria, el apartado 2 prevé que el trabajador con al menos 14 una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia. Del mismo modo, los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo. También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. El período de duración de esta excedencia podrá disfrutarse de forma fraccionada. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Especial importancia ha alcanzado la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, desarrollado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. El contrato de trabajo puede ser suspendido por el empresario, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Las causas técnicas concurrirán cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito 15 de los medios o instrumentos de producción; las causas organizativas surgirán cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción; y las causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. El procedimiento se inicia mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días. Ahora bien, debe apuntarse, en cuanto a la suspensión prevista en el artículo 47 ET que la disposición adicional 17ª del ET señala que no será de aplicación a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado. Por otro lado, en cuanto a la suspensión con reserva de puesto de trabajo, al amparo del artículo 48, los principales casos son los siguientes: 1. Al cesar las causas legales de suspensión, ya que entonces el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a que se refiere el artículo 45.1 excepto en los señalados en los párrafos a) [mutuo acuerdo de las partes] y b) [las consignadas válidamente en el contrato] del mismo apartado y artículo, en que se estará a lo pactado. 2. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente. 16 3. En los supuestos de suspensión por ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior, el trabajador deberá reincorporarse en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la cesación en el cargo o función. 4. En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. 6.3. EXTINCIÓN DEL CONTRATO. En relación a la extinción o finalización del contrato de trabajo, en el artículo 49 se enumeran dichas causas de extinción. En opinión de Mercader Uguina, éstas se pueden agrupar en función de su causa: a) Por voluntad del trabajador: dimisión, causa justificada. b) Por voluntad del empresario:despido colectivo, fuerza mayor, despido disciplinario y por causas objetivas. c) Por voluntad conjunta de las partes: mutuo acuerdo, cláusula contrato. d) Por causas relativas al trabajador o al empresario: jubilación, muerte o extinción de la personalidad jurídica. El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. A. EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR. La extinción del contrato por voluntad del trabajador, viene regulada en el artículo 50 del ET, según el cual, son causas justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. 17 a) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. B. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS. Según el artículo 52 del ET, el contrato podrá extinguirse: a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 del ET para el despido colectivo y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. d) Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses. e) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas: La adopción del acuerdo de extinción exige la observancia de los requisitos siguientes: 18 a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. Será también nula la decisión extintiva de la mujer embarazada, antes, durante y después de los períodos de suspensión y desde el momento del embarazo, siempre y cuando fuera objeto de conocimiento por la empresa. La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones: a) En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable. b) Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización. Por último, en cuanto al sector público, la disposición adicional 16ª del ET señala que el despido por estas causas del personal laboral al servicio del sector público, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del ET y sus normas de desarrollo y de los mecanismos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas. A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas se entenderá 19 que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público. Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior. C. DESPIDO DISCIPLINARIO. Dentro del concepto de despido encontramos toda extinción del contrato por voluntad del empresario. No obstante esta extinción habrá de estar sustentada en alguna causa según establece el artículo 35 de la Constitución. De ello se deriva el hecho de que siempre que la voluntad del empresario determine la extinción del contrato, el trabajador tendrá derecho a una indemnización, salvo en el caso del despido disciplinario que es declarado procedente. El artículo 54 del ET señala como causas de despido disciplinario un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Entre estos incumplimientos tenemos: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. 20 f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. En cuanto a su forma y efectos, el ET prevé que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, aunque por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para este despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el despido se realizara con inobservancia de lo anteriormente señalado, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustase a lo ya establecido y será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y también en los casos de los trabajadores en uso de algún periodo de suspensión del contrato por embarazo o circunstancias análogas o derivadas de éste, hasta su reincorporación. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir o salarios de tramitación. En el caso del despido procedente tal declaración convalidará la extinción del contrato de 21 trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Por su parte, el artículo 56.1 del ET señala que la indemnización en caso de despido será equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si es antes de la sentencia. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. Si el despedido es un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, éste tendrá derecho a los salarios de tramitación. D. DESPIDO COLECTIVO. Se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a (artículo 51 del ET): a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas. 22 El despido colectivo deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince días naturales en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa. Por convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el período de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. También la autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el período de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. Respecto a la fuerza mayor, que regula el apartado 7 del artículo 51 ET, señala que deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario. 7. MODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO. El ET regula en sus artículos 10 a 13 las modalidades del contrato de trabajo. 7.1. Contratos formativos. Dentro de este tipo contractual (artículo 11 del ET) nos encontramos con los siguientes contratos: -Contrato de trabajo en prácticas: puede concertarse con quienes estuvieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes. Dado que el objetivo es la formación del trabajador, el puesto debe permitir obtener la capacitación suficiente para la formación por la que es contratado. Su duración es mínimo de 6 meses y máximo de 2 años. Una vez 23 finalizados se supone cumplido el periodo de formación por lo que no podrá contratarse de nuevo para el mismo puesto de trabajo bajo esa misma modalidad. La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al 60 o al 75% durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo. -Contrato para la formación y el aprendizaje: tendrá por objeto la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional. Esencialmente aquellos que no pueden acogerse al contrato de prácticas porque no tienen formación pueden estudiar y trabajar a un tiempo. Los trabajadores tendrán que ser mayores de dieciséis y menores de veinticinco años, y carecer de cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional, aunque pueden estar cursando formación profesional. El límite máximo de edad no será de aplicación cuando el contrato se concierte con personas con discapacidad ni con determinados colectivos en situación de exclusión social previstos en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción. La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de tres. Por convenio se puede establecer otra duración aunque la duración mínima no puede ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años. La prórrogas, mínimo de seis meses, serán dos como máximo y el tiempo total contratado no puede sobrepasar el máximo permitido de 2 ó 3 años, según los casos. El trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato en un centro reconocido oficialmente o en la propia empresa. La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las actividades formativas. La impartición de esta formación deberá justificarse a la finalización del contrato. El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al 75%, durante el primer año, o al 85%, 24 durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, de la jornada máxima legal. Estos trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3 ni tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos. La retribución del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo. En ningún caso, la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo. 7.2. Contrato a tiempo parcial y contrato de relevo. Dentro de este tipo contractual (artículo 12 del ET) nos encontramos con los siguientes contratos: -Contrato a tiempo parcial: El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. Se entiende por «trabajador a tiempo completo comparable» a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal. Este contrato podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación, excepto en el contrato para la formación. No obstante, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Reglas de aplicación al contrato de trabajo a tiempo parcial: a) Se formalizará necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de 25 horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo. De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. b) Cuando conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y ésta se realice de forma partida, sólo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio colectivo. c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3, aunque con condiciones se pueden pactar horas complementarias. d) La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador. -Contrato de relevo: Es el que se concierta con un trabajador con el objeto de sustituir la jornada de trabajo que deja vacante el trabajador que se jubila parcialmente, jubilación parcial que se produce en los términos establecidos en el artículo 166.2 de la Ley general de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes. Para ello, el trabajador jubilado parcial deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del 25% y un máximo del 50% y la empresa deberá concertar simultáneamente tal contrato de relevo. La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 75% cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley general de la Seguridad Social. La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas: 26 a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada. b) La duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad establecida para su jubilación. En el supuesto de un contrato de relevo a jornada completa y con duración indefinida, éste deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él. 7.3. TRABAJO A DISTANCIA. Es aquél en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa (artículo 13). El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. Tanto si el acuerdo se estableciera en el contrato inicial como si fuera posterior, le serán de aplicación las reglas contenidas en el artículo 8.3 del ET para la copia básica del contrato de trabajo. Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquéllos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones. 27 3. LA DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Por otra parte, los contratos de trabajo también pueden ser clasificados en función de su duración, a la que se refiere el artículo 15 del ET. En esencia los contratos pueden ser por tiempo indefinido o con una duración determinada. Dentro de los contratos por tiempo indefinido tenemos el contrato indefinido común y el indefinido de trabajadores fijos discontinuos. Aquí se incluyen las especialidades mencionadas como la de fomento de la contratación indefinida establecidas en las leyes 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad y 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (fomento de la contratación de emprendedores). En cuanto a los contratos por tiempo limitado podemos distinguir: el contrato para la formación y el aprendizaje; en prácticas; el de obra o servicio determinado; el eventual por circunstancias de la producción; el de interinidad; y el de relevo. A estos contratos se suman todas aquellas especialidades que por razón de los sujetos que intervienen (parados de larga duración, mayores de 45 años, jóvenes menores de 30 años, discapacitados, mujeres, etc.) se han ido regulando a lo largo de estos años. Estos se caracterizan por bonificaciones o reducciones en las cuotas sociales, cuantía de indemnización inferior o periodo de prueba más largo del establecido en el artículo 14 del ET. Respecto de los contratos por tiempo determinado, el apartado 1, párrafo segundo, del artículo 15 distingue entre los contratos de obra o servicios, los contratos eventuales por circunstancias de la producción y los de interinidad. Estos tres tipos contractuales podrán celebrarse en los casos señalados en el ET. La jurisprudencia entiende que sólo pueden ser temporales los recogidos en una norma y que cumplan con los requisitos establecidos en ella (STS 22 de junio de 1990). De ahí que el empresario sólo puede realizar un contrato temporal por las causas legalmente establecidas, sin que influya el nombre que las partes pongan al contrato. Entre los principales contratos temporales están: 28 a) Contrato de obra o servicio determinado: previsto para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa. En todo caso, la obra o servicio debe ser “determinado”; esto es, no debe tener una proyección indefinida en el tiempo (STS 20 de noviembre de 2000), aunque sí es posible que forme parte de la actividad normal o extraordinaria de la empresa. b) Contrato eventual por circunstancias de la producción : puede ser concertado cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Así, las circunstancias pueden ser extrínsecas a la empresa (circunstancias del mercado) o intrínsecas (acumulación de tareas por déficit de personal). En todo caso las circunstancias deben poder ser objetivadas con claridad y el trabajador debe ser empleado en los trabajos que efectivamente requieren de ese apoyo extra. Por último, deben distinguirse de los contratos fijos-discontinuos en los que la repetición de la actividad es cíclica (p.ej., sector conservero). c) Contrato de interinidad (por sustitución o vacante): cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución. Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. Por último, debemos apuntar dos cuestiones adicionales: La primera, que, con arreglo al artículo 49.1.c) del ET, en cuanto a la finalización de los 29 contratos temporales, por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos), el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. En segundo lugar, con arreglo a la disposición adicional 15ª del ET, que lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos de esta Ley, surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable. En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo. Contratos fijos discontinuos (artículo 15.8 del ET): El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. 30 Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos. BIBLIOGRAFÍA • Mercader Urguina, J.R. “Lecciones de derecho del trabajo”. Tirant Lo Blanch. Valencia 2011. • Palomeque López, M.C “Derecho del trabajo”. Editorial universitaria Ramón Areces. Madrid 2006. • Temas 3, 4 y 5 subgrupo A1 http://egap.xunta.es/Documentos/Temarios/ [1450340904]A1%20-%20A.Libre%20(Castellano).pdf JOSE CARLOS FAGÍN TABOADA FUNCIONARIO DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 31 TEMA 29 EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL: ESTRUCTURA Y ÁMBITO. RÉGIMEN GENERAL Y REGÍMENES ESPECIALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. AFILIACIÓN. ALTAS Y BAJAS; PROCEDIMIENTO Y EFECTOS. COTIZACIÓN. 1 TEMA 29. EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL: ESTRUCTURA Y ÁMBITO. RÉGIMEN GENERAL Y REGÍMENES ESPECIALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. AFILIACIÓN. ALTAS Y BAJAS; PROCEDIMIENTO Y EFECTOS. COTIZACIÓN. Normativa aplicable: -Real Decreto Legislativo 8/2015, de 20 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social. -Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. -Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social. -Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social. 1. EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL: ESTRUCTURA Y ÁMBITO. 1.1. Concepto y principios de la Seguridad Social. La seguridad social en cuanto sistema de protección de carácter público de contingencias, es una construcción relativamente moderna fruto de una evolución desde los comienzos del fenómeno obrero y social. Siguiendo a Rodríguez Ramos podemos distinguir tres etapas previas: - Una primera fase de beneficencia, en la segunda mitad del siglo XIX, caracterizada por el carácter limitado y claramente insuficiente donde además el peso de la protección recaía en los individuos que apenas podían sostener sus propias necesidades diarias. - Una segunda fase que evoluciona del seguro social de libertad subsidiada al seguro social obligatorio. Desde los primeros años del siglo XX se abre una fase de intervencionismo científico por el que se llega a promulgar la Ley de accidentes de trabajo de 1900, pionera en los seguros sociales, al responsabilizar al empresario de 2 los accidentes de trabajo y la creación del Instituto Nacional de Previsión (INP) en 1908. Posteriormente, en 1947, la insuficiencia de los sistemas de seguro y ahorro privados llevó a la creación de un sistema de seguro social centrado en la protección colectiva de los riesgos y donde se introduce la responsabilidad del empresario como forma de dotar de financiación al sistema; es aquí donde nace el SOVI (seguro obligatorio de vejez e invalidez). - Tercera fase desde el seguro social obligatorio al sistema de seguridad social. En los años 40 del siglo XX el economista británico Beveridge elabora un informe para el gobierno inglés que impulsa la creación de una auténtica protección de toda la población y de todo los riesgos, superando así el sistema de sólo proteger los riesgos profesionales de los trabajadores. En España, esa concepción se plasma en la Ley 193/1963, de 30 de diciembre, posteriormente modificada en 1966 y cuyo texto refundido se aprueba en 1974. Desde la entrada en vigor de la actual Constitución, se crea un sistema de seguridad social de asistencia. La vigente Constitución de 27 de diciembre de 1978 establece en su artículo 41 que “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”. La competencia exclusiva en materia de legislación básica y régimen económico de la seguridad social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las CCAA, corresponde al Estado, según el artículo 149.1.17ª. El legislador desarrolla este precepto que es principio rector de la política social y económica a través del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 20 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social 1 (en adelante, TRLGSS). El artículo 2 del TRLGSS dispone que “el sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no 1 Este Real Decreto Legislativo fue publicado en el BOE núm. 261 del 31 de octubre y entra en vigor el 2 de enero de 2016. Deroga entre otras normas, el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. 3 contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad. El Estado, por medio de la Seguridad Social, garantiza a las personas comprendidas en el campo de aplicación de ésta, por cumplir los requisitos exigidos en las modalidades contributiva o no contributiva, así como a los familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, la protección adecuada frente a las contingencias y en las situaciones que se contemplan en esta Ley”. Los principios rectores o que caracterizan al actual modelo de seguridad social se concretan en los siguientes: - Universalidad: desde la promulgación de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, que instauraba la prestación no contributiva, se produce un importante cambio en el sistema que pasa a cubrir a la totalidad de la población sea o no trabajadora. Esta universalidad tiene límites establecidos legalmente pues es necesario cumplir una serie de requisitos pera acceder a las prestaciones, pero no se limita a otorgar prestaciones solo a trabajadores. - Profesionalidad: el principal factor de protección del sistema de seguridad social es la realización de una actividad profesional a partir de la que se establece la relación jurídica con la seguridad social en la que surgen una serie de derechos y obligaciones (cotización, derecho a prestaciones, etc.). Esta característica también se matiza por la norma pues tiene en cuenta situaciones que no darían lugar al alta pero que sí están incluidas dentro del régimen de protección: situaciones asimiladas al alta (suspensión del contrato por maternidad, paternidad, incapacidad temporal,...), trabajadores asimilados (diputados, senadores, miembros corporaciones locales, ministros religiosos,...), familiares de los sujetos beneficiarios, pensionistas y beneficiarios (ya que a su vez pueden ser beneficiarios de otras prestaciones). 1.2. El sistema de seguridad social: estructura y ámbito. La estructura del sistema de SS implica la existencia de dos niveles de protección: • Nivel no contributivo; la protección que se reconoce a aquellos ciudadanos que, encontrándose en situación de necesidad protegible, carezcan de recursos suficientes 4 para su subsistencia en los términos legalmente establecidos, aun cuando no hayan cotizado nunca o el tiempo suficiente para alcanzar las prestaciones del nivel contributivo • Nivel contributivo: esencialmente, la de aquellas personas que trabajan y cotizan, o que la ley considera que se asimilan a éstas. El nivel contributivo se establece en el artículo 7 del TRLGSS y abarca a todos los españoles y extranjeros residentes legalmente (si ejercen actividad profesional en territorio nacional) que estén incluidos en uno de estos apartados: • Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica. • Trabajadores por cuenta propia o autónomos mayores de 18 años. • Socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado. • Estudiantes. • Funcionarios públicos, civiles y militares. Además de estos colectivos la ley recoge situaciones especiales como las de los familiares de los empresarios y los trabajadores españoles en el extranjero. 2. RÉGIMEN GENERAL Y REGÍMENES ESPECIALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. A partir de estos dos niveles de protección se configuran los distintos regímenes de la seguridad social: - Régimen general, a través del cual se protege al colectivo más amplio. Se regula en el Título II del TRLGSS. - Regímenes especiales, que, según establece el artículo 10.1 del TRLGSS se establecerán en “aquellas actividades profesionales en las que, por su naturaleza, sus 5 peculiares condiciones de tiempo y lugar o por la índole de sus procesos productivos, se hiciere preciso tal establecimiento para la adecuada aplicación de los beneficios de la Seguridad Social”. El propio artículo menciona los siguientes: trabajadores por cuenta propia o autónomos, trabajadores del mar, funcionarios públicos, civiles y militares, y estudiantes. 2.1. RÉGIMEN GENERAL. El régimen general protege al sector más numeroso de la población y representa el ideal de cobertura, ya que se ha constatado una tendencia a la supresión de los regímenes especiales y a la integración en el régimen general. En concreto y además de lo ya expuesto, por lo que se refiere al régimen general, el artículo 136 del TRLGSS establece que estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena o asimilados y a tales efectos se declaran expresamente comprendidos, entre otros: • Los trabajadores incluidos en el sistema especial para empleados de hogar y en el sistema especial para trabajadores por cuenta ajena agrarios. • Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control. • Los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control, cuando realice funciones retribuidas de dirección y gerencia o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma. • Los socios trabajadores de las sociedades laborales, con la participación en el capital social según el artículo 1.2.b) de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de sociedades laborales y participadas. • Los socios trabajadores de las sociedades laborales que, por su condición de administradores de las mismas, realicen funciones de dirección y gerencia de la 6 sociedad, siendo retribuidos por ello o por su vinculación simultánea a la sociedad laboral mediante una relación laboral de carácter especial de alta dirección. • El personal contratado al servicio de notarías, registros de la propiedad y demás oficinas y centros similares. • Los trabajadores que realicen las operaciones de manipulación, empaquetado, envasado y comercialización del plátano. • Las personas que presten servicios retribuidos en entidades o instituciones de carácter benéfico-social. • Los laicos o seglares que presten servicios retribuidos en los establecimientos o dependencias de las entidades o instituciones eclesiásticas. • Los conductores de vehículos de turismo al servicio de particulares. • El personal civil no funcionario de las administraciones públicas y de las entidades y organismos vinculados o dependientes de ellas siempre que no estén incluidos en virtud de una ley especial en otro régimen obligatorio de previsión social. • El personal funcionario al servicio de las Administraciones públicas y de las entidades y organismos vinculados o dependientes de ellas salvo que estén incluidos en el régimen de clases pasivas del Estado o en otro régimen en virtud de una ley especial. • Los funcionarios de las comunidades autónomas. • Los altos cargos de las Administraciones públicas y de las entidades y organismos vinculados o dependientes de ellas, que no tengan la condición de funcionarios públicos. • Los miembros de las corporaciones locales con dedicación exclusiva o parcial. • Los cargos representativos de las organizaciones sindicales que ejerzan funciones sindicales de dirección con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución. 7 También están incluidos en el régimen general de la seguridad social: - Españoles que ostenten la condición de funcionarios de organismos internacionales - Integrados en autónomos: están los trabajadores ferroviarios, artistas, toreros (profesionales taurinos como matadores, rejoneadores, sobresalientes, puntilleros, toreros cómicos y los aspirantes a tales categorías), representantes de comercio que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena de acuerdo con la normativa laboral y jugadores profesionales de fútbol que residan y ejerzan normalmente su profesión en territorio nacional. - Las entidades que actuaban como sustitutorias del régimen general. - Ciclistas profesionales. - Personal incluido en la mutualidad nacional de previsión de la Administración local. - Jugadores profesionales de balonmano. En este punto es importante tener en cuenta el artículo 305 del TRLGSS que establece los criterios para considerar a los socios y administradores de las sociedades mercantiles o laborales como incluidos o no dentro del régimen general. Con carácter general se considera que tiene el control de la sociedad aquel que tenga al menos el 50% del capital social. El artículo también establece los criterios de presunción iuris tantum para considerar que existe control: • Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. • Participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. • Participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. 8 En el caso de socios trabajadores de sociedades laborales se considera que existe control cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance, al menos, el 50%, salvo que acrediten que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares. 2.2. REGÍMENES ESPECIALES. Aunque su creación viene inicialmente determinada por la concurrencia en determinadas actividades de notas específicas, lo que realmente caracteriza al régimen especial de la seguridad social es que la prestación que dispensa es distinta tanto del régimen general como entre cada uno de los regímenes especiales entre sí. El Real Decreto Legislativo 8/2015 mantiene los siguientes regímenes especiales (art. 10.2): a) Trabajadores por cuenta propia o autónomos (Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos, desarrollado por Orden de 24 de septiembre de 1970; y Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajador autónomo). Incluye a los trabajadores mayores de 18 años que de modo habitual, personal y directo realizan una actividad económica a título lucrativo y sin sujeción a un contrato de trabajo. Así, ab initio se presume que es autónomo todo titular de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario o usufructuario. También están incluidos, entre otros, los escritores de libros; los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado cuando opten por este régimen en sus estatutos; los socios de sociedades capitalistas o de responsabilidad limitada que sean miembros de órganos de administración y desarrollen en sus empresas funciones ejecutivas y de gerencia y dirección a título lucrativo. b) Trabajadores del mar (Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimopesquero). Comprende igualmente la posibilidad de que el trabajo se realice por 9 cuenta propia o por cuenta yjena. Para distinguir entre uno y otro toma en cuenta las toneladas de registro del buque, el número de tripulantes y la forma de retribución (salario o participación en el monte). c) Funcionarios públicos, civiles y militares. Pese a que el art. 10 de la LGSS contempla dentro del sistema de la Seguridad Social a los funcionarios públicos civiles y militares, su régimen jurídico de Seguridad Social está fuera y se regula por normas propias. No obstante, se ha iniciado un proceso de integración en el régimen general que ha comenzado con los funcionarios de la Administración Local, y los de las Comunidades Autónomas. Los demás, constituyen todavía regímenes especiales periféricos, exteriores al sistema de la Seguridad Social y regulados por normas propias. Dentro de esta categoría encontramos a los funcionarios adscritos a las mutuas: MUFACE (funcionarios civiles del Estado), ISFAS (miembros fuerzas armadas y Guardia Civil) y MUGEJU (funcionarios de Justicia). d) Estudiantes (Ley de 17 de julio de 1953 sobre establecimiento del seguro escolar en España). Acoge a estudiantes menores de 28 años, matriculados en 3º y 3º de ESO programas de garantía social, bachillerato, FP y estudios universitarios de grado medio y superior y quienes cursen tercer ciclo para la obtención del título de doctor. También incluye a estudiantes de la UE y estudiantes extranjeros cuyos países de origen tengan convenios de reciprocidad expresa con España. e) Los demás grupos que determine el Ministerio de Trabajo e Inmigración: p.ej., trabajadores de la minería del carbón. Por otra parte, en cuanto al anterior régimen especial agrario, debe señalarse que la Ley 28/2011 (derogada por el apartado 23 de la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) establece la integración en el régimen general de la Seguridad Social, desde la entrada en vigor de la misma (el 1 de enero de 2012) a los trabajadores por cuenta ajena del régimen especial agrario de la Seguridad Social y a los empresarios a los que prestan sus servicios, también incluidos en este último régimen, previéndose asimismo idéntica integración respecto a los trabajadores y empresarios que en el futuro desempeñen actividades agrarias así como la lógica aplicación al colectivo 10 integrado de las normas reguladoras del régimen general, sin perjuicio de las particularidades contempladas al respecto en esta norma legal. Del mismo modo, la Ley 27/2011 prevé la integración, desde su entrada en vigor, del régimen especial de los empleados de hogar en el régimen general de la Seguridad Social, mediante el establecimiento de un sistema especial para dichos trabajadores, quienes tendrán derecho a las prestaciones de la Seguridad Social en los mismos términos y condiciones que en el régimen general, con las peculiaridades que se determinen reglamentariamente. No se debe confundir los regímenes especiales expuestos con los sistemas especiales. Estos sistemas especiales se pueden crear dentro de cualquier régimen tanto general como especiales. El sistema afecta a cuestiones específicas formales relativas a la afiliación, forma de cotización o recaudación. En la actualidad sólo hay sistemas especiales dentro del régimen general. En la regulación de tales sistemas informará el Ministerio competente por razón de la actividad o condición de las personas en ellos incluidas. Algunos ejemplos de sistemas especiales son los de la industria resinera, los servicios extraordinarios de hostelería, la industria de conservas vegetales, los manipuladores o empaquetadores de tomate fresco realizado por cosecheros exportadores, los trabajadores fijos discontinuos que presten servicios en empresas de exhibición cinematográfica, salas de baile, discotecas y salas de fiesta y, finalmente, los trabajadores fijos discontinuos que presten servicios en empresas de estudios de mercado y de opinión pública. 3. AFILIACION. Por afiliación entendemos el acto administrativo por el que la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) integra en la Seguridad Social a una persona que por primera vez realiza una actividad profesional incluida dentro de su ámbito. Está regulada en los artículos 15 a 17 del TRLGSS y en el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. 11 Las principales características de la afiliación es que es obligatoria, única y general para todos los regímenes, vitalicia y exclusiva. Debe ser tramitada antes del inicio de la actividad. Puede realizarse de oficio, a instancias del trabajador o del empresario para quien es obligación afiliar a quien entre a su servicio. El órgano competente es la TGSS y el sentido del silencio es positivo. La afiliación implica la asignación de un numero al trabajador que será para toda su vida y que lo identificará ante la Seguridad Social en todas sus relaciones con ella, tanto como trabajador como beneficiario. Los principales efectos es el nacimiento, conjuntamente con el alta, de la acción protectora de la Seguridad Social y de las obligaciones inherentes (cotización). Paralelamente también el empresario, previamente al inicio de la actividad, debe darse de alta como tal ante la TGSS (artículo 138 del TRLGSS). Ésta le asigna un número de cuenta de cotización (CCC) que también es único, a nivel nacional y para toda la vida de la empresa. Con este acto administrativo de la inscripción se vincula el empresario con la actividad y se encuadra a aquél dentro del régimen de seguridad social correspondiente. Como principal peculiaridad tenemos que el empresario en el momento de la inscripción debe optar por la entidad gestora o la mutua que preste al protección para contingencias comunes y profesionales. 4. ALTAS Y BAJAS. PROCEDIMIENTO Y EFECTOS. El alta es el acto administrativo por el que la TGSS reconoce que una persona que inicia una actividad está incluida en el campo de aplicación de un determinado régimen con los derechos y obligaciones inherentes a ese régimen. La Orden de 17 de enero de 1994 regula la presentación de las solicitudes de afiliación y altas de los trabajadores en la Seguridad Social. También debemos destacar la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, por la que se regula el Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social, que regula la utilización del sistema RED como medio de afiliación, alta y baja de trabajadores o inscripción de empresas. 12 El alta es obligatoria, previa al inicio de la actividad y expresa la realidad laboral del trabajador. Al contrario que la afiliación, es posible un alta y baja múltiple o simultánea: • Pluriactividad: el trabajador desarrolla actividades que implican la inclusión en dos o más regímenes. • Pluriempleo: el trabajador por cuenta ajena desarrolla actividades para dos o más empleadores dentro del mismo régimen. Podemos distinguir cuatro clases de alta: • Alta real: se cumple con la obligación de alta. • Alta asimilada: en determinados supuestos tipificados donde el trabajador no debería estar de alta pero que se considera igualmente de alta, aunque con efectos limitados sobre todo en cuanto a contingencia protegidas. Son los casos recogidos en el artículo 166 del TRLGSS, entre los que destacan: a) Situación legal de desempleo total con percepción de la prestación. b) Excedencia por cuidado de hijos con reserva del puesto de trabajo. c) Excedencias forzosas, d) Periodos de inactividad de trabajadores fijos discontinuos. e) Convenio especial. Estos convenios están regulados en la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, modificada por la Orden de 22 de febrero de 2008. Se trata de acuerdos entre Seguridad Social y trabajador en el que éste se compromete a seguir abonando la totalidad o parte de las cotizaciones para mantener el derecho a obtener determinadas prestaciones. Entre los convenios especiales peculiares tenemos los de desempleados mayores de 52 años, trabajadores a tiempo parcial, diputados, senadores, miembros de parlamentos y gobiernos autonómicos, trabajadores con reducción de jornada para el cuidado de hijo menor o disminuido. 13 • Alta presunta o de pleno derecho: son los casos en que no existe alta real pero el sujeto debería estar dado de alta, motivo por el que la ley establece una presunción de alta a efectos de determinadas contingencias (accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, desempleo y asistencia sanitaria). • Alta especial: se produce en casos de huelga o cierre patronal. El responsable de dar el alta al trabajador es el empresario con las mismas formalidades que para la afiliación. En defecto del empresario, puede el trabajador promover el alta por sí mismo. El alta se mantiene durante la situación de incapacidad temporal y en aquellas otras situaciones en que el empresario sigue teniendo obligación de cotizar. Las solicitudes se podrán presentar por escrito o telemáticamente al órgano territorial competente de la TGSS. En el caso del régimen especial de trabajadores del mar, al Instituto Social de la Marina. Las altas fuera de plazo producen sus efectos desde la presentación de las mismas, pero con la obligación de cotizar desde el inicio de la actividad. Respecto de la baja, la principal diferencia es que el plazo para su tramitación es de 6 días desde el fin de la actividad. La baja tramitada en plazo y forma extingue la obligación de cotizar. Si se presenta fuera de plazo, esta obligación subsiste hasta la fecha de conocimiento efectivo por la TGSS del cese del trabajador, salvo prueba en contrario. 5. COTIZACIONES. El sistema de Seguridad Social en España es esencialmente contributivo. Aunque hay una parte del presupuesto de la Seguridad Social que se nutre de los presupuestos generales del Estado, el peso principal de la financiación del sistema recae en la cotizaciones de empresarios y trabajadores. Así la cotización es “ la aportación dineraria que los sujetos obligados debe realizar para el sostenimiento económico del Sistema” (Vilchez Porras). Las principales normas reguladoras de las cotizaciones están contenidas en los artículos 141 a 154 del TRLGSS y en el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la 14 Seguridad Social, además del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social y las leyes de presupuestos del Estado. La cotización es obligatoria y se extiende a determinadas situaciones de interrupción del vinculo laboral pero que se mantiene esa obligación. Las contingencias que se protegen con la cotización son: • Contingencias comunes: para dar cobertura a situaciones de necesidad nacidas de incapacidad temporal por enfermedad común o accidente no laboral, jubilación, viudedad, orfandad, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, etc. • Contingencias profesionales.: las derivadas de las situaciones de necesidad creadas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Estas cotizaciones corren a cargo exclusivo del empresario. • Horas extraordinarias: además de formar parte de la base de cotización de contingencias profesionales también cotizan a parte. Están obligados tanto trabajador como empresario. • Otras cotizaciones: desempleo; formación profesional, destinada a formación y reciclaje; y fondo de garantía salarial (FOGASA), que corre a cargo del empresario únicamente. Según Vilchez Porras se pueden distinguir tres elementos: subjetivos (sujetos obligados), objetivos (la cuota) y dinámicos (nacimiento, duración y extinción). 5.1. Elementos subjetivos. Aquí podemos separar entre los sujetos obligados al pago (esto es, a los que la ley les impone la obligación de cotizar: empresarios y trabajadores) y los sujetos responsables del pago (que son los empresarios como encargados de ingresar tanto la parte de cuota propia como del trabajador, previo descuento en nómina). Cualquier pacto que altere estas obligaciones de cotización se considera nulo de pleno derecho. 15 La ley también recoge situaciones de responsabilidad solidaria en el pago: • Sucesión de empresa: el empresario que adquiere y el que transmite son responsables durante 4 años del pago de las cotizaciones generadas antes de la transmisión y no prescritas. Como condiciones de esta solidaridad están que se produzca sustitución de un empresario por otro, se pongan los medios productivos necesarios para continuar con la actividad a disposición del adquirente y que exista relación entre adquirente y transmitente. • Subcontrata de obras y servicios: el empresario principal responde de las cotizaciones de los subcontratistas siempre que el encargo se enmarque en el ámbito de la “propia actividad de la empresa”. La responsabilidad es en cadena y afecta a todas las empresas participantes en las sucesivas contratas y subcontratas y alcanza mientras dura la subcontrata y hasta un año después. No obstante, no responde solidariamente el cabeza de familia que contrata una obra de reforma o construcción ni la empresa que obtiene certificado de estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social por parte de la subcontrata. • Cesión temporal de mano de obra. Al margen de otro tipo de responsabilidades, incluso penales, surge la obligación de cotizar solidaria. • Empresas de trabajo temporal y empresas usuarias: surge en los casos de vulneración de la normativa en materia de puesta a disposición de trabajadores por la ETT. También se regulan casos de responsabilidad subsidiaria en casos de subcontrata (cuando no se de la solidaria), empresas de trabajo temporal (de la empresa usuaria cuando el contrato es correcto), sucesión mortis causa (de los herederos respecto a las deudas) y otros supuestos establecidos por la ley. 5.2. Elemento objetivos. Las cantidades que empresarios y trabajadores están obligados a abonar varían en la forma, el modo y la cuantía en función del régimen en que se hallen inscritos. La cantidad a pagar se obtiene de la siguiente fórmula: Cuota= base x tipo/100-deducciones. 16 La base para el cálculo de la cotización la forman las retribuciones que percibe el trabajador por su trabajo, cualquiera que sea su denominación, prorrateándose mensualmente las de percepción superior al mes (pagas extraordinarias) [artículo 147 TRLGSS]. A esta afirmación general hay que aplicar una serie de condicionantes: • La existencia de unas bases mínimas y máximas fijadas anualmente en la ley de presupuestos generales. En concreto para el año 2016 2 han sido fijada la base mínima en la misma del año 2015 (categorías 7 a 4 en 756,60 €) con la revalorización que sufre el salario mínimo interprofesional y la base máxima en 3.642 €. • La exclusión total o parcial de algunas cantidades. Así no cotizan las percepciones extrasalariales como por ejemplo, indemnizaciones por traslados, fallecimiento, matrimonio, despidos, dietas, desgaste de herramientas, prendas de trabajo, etc. Sobre las dietas y gastos de locomoción, así como pluses de transporte existen unas limitaciones en el artículo 23.2.a) del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, que toman como referencia las establecidas en el reglamento del IRPF. El exceso de lo percibido forma parte de la base de cotización. La base para la cobertura de las distintas contingencias se calcula de forma distinta: a) Base para contingencias comunes (enfermedad común, accidente no laboral, embarazo,...): la suma de las percepciones salariales de ese mes más la parte prorrateada de las percepciones con devengo superior al mes (p.ej., pagas extraordinarias). b) Base para contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional): igual que la anterior con la suma de las cantidades que se hayan abonado por horas extraordinarias. c) Base para desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional: igual que la base de cotización por contingencias profesionales. 2 Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016. BOE» núm. 260, de 30 de octubre de 2015. Artículo 115 17 Una vez calculadas las bases se aplican los correspondientes tipos que para el año 2016 han sido fijados en la Ley 48/2015 de 29 de octubre: • Contingencias comunes: para un total de 28,30%; empresario: 23,60 % y trabajado: 4,70%. • Contingencias profesionales: varían en función del sector y tipo de actividad. • Horas extraordinarias: aquí cabe distinguir entre horas trabajadas por fuerza mayor (empresario: 12%; trabajador: 2%) y el resto de horas extras (empresario: 23,60%; trabajador: 4,70%). • Desempleo: varía en función del tipo de contrato; así para contratos indefinidos, de formación, practicas entre otros, es el 7,05% (empresario: 5,50% y trabajador: 1,55%), en caso de contratos de duración determinada el 8,30% (empresario: 6,70% y trabajador: 1,60%). • Fondo de Garantía salarial:el 0,20% a cargo exclusivo de la empresa. • Formación profesional: el 0,70% (empresa: 0,60% y trabajador: 0,10%). Deducciones: las cantidades a pagar deben minorarse con las deducciones aplicables. En general pueden ser de dos tipos: reducciones y bonificaciones. En la práctica no hay diferencia (se minora la cuota a pagar). La diferencia estriba en el origen de dichas cantidades; así, mientras las reducciones son con cargo al presupuesto de la Seguridad Social, las bonificaciones las soporta el Servicio Público de Empleo Estatal. Especial relevancia tienen estas últimas a raíz de las nuevas reformas legales en materia de contratación con la creación de contratos de trabajo en los que el trabajador pertenece a un determinado colectivo de personas (mujeres, jóvenes, desempleados de larga duración, discapacitados, etc.) y que se beneficia de bonificaciones en la cuota a pagar de la Seguridad Social. 5.3. Elementos dinámicos. La obligación de pago de la cuota nace con el inicio de la actividad, que se presume es en 18 la fecha declarada de afiliación o alta en el régimen. La obligación se mantiene mientras el trabajador preste los servicios que han sido la causa de inclusión en el régimen correspondiente. Como excepción tenemos las situaciones de suspensión de la relación laboral pero que se mantiene la obligación de cotizar: incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, cumplimiento de deberes de carácter público (función de jurado), desempeño de cargos de representación sindical, etc. La extinción de la obligación requiere dos aspectos: el real, que consiste en el cese de la actividad, y el formal, tramitar la baja en tiempo y forma. La baja tramitada fuera de plazo o no tramitada mantiene la obligación aunque no exista actividad. También la actividad que se mantiene aun con baja tramitada. En todo caso, asiste a los interesados el derecho a probar cualquier circunstancia que altere estas presunciones. En el régimen general, la liquidación se hará por mensualidades y el ingreso de las cuotas se realizarán en el mes siguiente al que corresponde su devengo. Casos especiales son las cotizaciones en los siguientes periodos: • Incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo o lactancia, maternidad y paternidad. Durante este periodo se estará a las cantidades tomadas como base en el mes anterior al de la situación que da lugar a la suspensión del contrato. Se exceptúan las horas extraordinarias que serán las efectivamente realizadas las que se tomarán como base. • Permisos y licencias sin sueldo. En este caso para contingencias comunes se tomará la base mínima del grupo o categoría profesional y para contingencias profesionales se aplicará el tope mínimo de cotización. • Contratos para la formación. En estos casos se aplica una cuota única mensual con independencia del número de días de alta y salario. Otras especialidades presentan los distintos sistemas y regímenes especiales de la Seguridad Social. 19 A. Sistemas especiales. Podemos distinguir como sistemas especiales los siguientes: a) Sistema especial de los empleados del hogar: la persona que contrate a un empleado del hogar tiene la obligación de darse de alta como empleador e ingresar las cuotas correspondientes a ambos, mediante domiciliación bancaria. La acción protectora no incluye la prestación por desempleo. b) Sistema especial de trabajadores por cuenta ajena agrarios: la principal diferencia es que se distinguen los periodos de actividad de los periodos de inactividad. Durante los primeros, las bases pueden ser diarias o mensuales (aunque será mensuales si el contrato es indefinido) y el empresario tiene la obligación de comunicar el número de jornadas reales. En los períodos de inactividad la cotización corre a cargo del trabajador y las prestaciones no incluyen, ademas de las obvias por contingencias profesionales, las de desempleo. B. Regímenes Especiales. Podemos distinguir como regímenes especiales los siguientes: a) Régimen especial de los trabajadores por cuenta propia: en este régimen el trabajador, en cuanto empresario de sí mismo, está obligado a ingresar las cantidades correspondientes de las cuotas. Estas cuotas varían en función de diversos parámetros. Para mayores de 50 años, la base máxima está minorada para evitar subidas de las prestaciones. Menores de 30, mujeres y otros colectivos reducen su cuota gracias a diversas reducciones y bonificaciones. El autónomo puede optar desde noviembre de 2010 entre cotizar o no para cubrir la contingencia de cese de actividad (el equivalente al desempleo del trabajador por cuenta ajena), lo que hará a su vez aumentar o disminuir su cuota. La liquidación se hará por periodos mensuales pero, a diferencia de los trabajadores por cuenta ajena, el importe se ingresa dentro del mismo mes en que se devenga. 20 b) Régimen especial del mar: a efectos de cotización se dividen en tres grupos de trabajadores en función de las toneladas de registro bruto (TRB) del buque donde presten servicios. Los grupos II, que se subdivide en II-A (buques entre 10 y 50 TRB) y II-B (buques entre 50 y 150 TRB) y III (buques de menos de 10 TRB) tienen bases de cotización únicas y se fijan en función de la provincia, modalidad de pesca y categoría profesional. Además se les aplica un coeficiente corrector para contingencias comunes y desempleo, con lo que la cuota se reduce. BIBLIOGRAFÍA • Gorelli Hernández, J. y otros: “Sistema de Seguridad Social”. Tecnos. Madrid 2010. • Tema 7 subgrupo A1 http://egap.xunta.es/Documentos/Temarios/ [1450340904]A1%20-%20A.Libre%20(Castellano).pdf • http://www.seg-social.es/Internet_1/Normativa/index.htm • http://www.seg-social.es/prdi00/groups/public/documents/binario/343997.pdf JOSE CARLOS FAGÍN TABOADA FUNCIONARIO DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 21 TEMA 80 LA ACCIÓN CONTINGENCIAS GENERAL. LAS PROTECTORA. PROTEGIDAS: LAS CUADRO PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL: FINALIDAD Y CLASES. INVALIDEZ NO CONTRIBUTIVA: REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO. JUBILACIÓN NO CONTRIBUTIVA. 1 TEMA 80. LA ACCIÓN PROTECTORA. LAS CONTINGENCIAS PROTEGIDAS: CUADRO GENERAL. LAS PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL: FINALIDAD Y CLASES. INVALIDEZ NO CONTRIBUTIVA: REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO. JUBILACIÓN NO CONTRIBUTIVA. Normativa aplicable -Real Decreto Legislativo 8/2015, de 20 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social -Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del factor de sostenibilidad y del índice de revalorización del sistema de pensiones de la Seguridad Social. -Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba en Texto refundido del estatuto de los trabajadores. -Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia. -Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. 1. LA ACCIÓN PROTECTORA. Con el término acción protectora se está haciendo referencia al modo o forma en que se organizan los específicos mecanismos de cobertura y se definen o acotan las necesidades sociales que serán objeto de protección. Esto es, se trata de determinar la amplitud objetiva de la cobertura así como la intensidad de la protección (nivel que alcanzan dichas prestaciones). El tratamiento general de esta materia está regulado en los artículos 42 y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 20 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social1 (en adelante, TRLGSS)2. 1 2 Este Real Decreto Legislativo fue publicado en el BOE núm. 261 del 31 de octubre y entra en vigor el 2 de enero de 2016. Deroga entre otras normas, el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la 2 El modelo español de Seguridad Social integra las siguientes técnicas de cobertura: A. Nivel asistencial o no contributivo: que dispensa un tipo de prestaciones económicas al que tendría derecho todo ciudadano que carezca de un cierto nivel de renta personal, sin condicionar su obtención a requisito alguno de cotización previa, pero sí a la prueba de la situación de necesidad del peticionario. B. Nivel contributivo: alude a prestaciones económicas que actúan como sustitutivas de la renta del trabajo anteriormente percibida por el beneficiario de las mismas y que además se encuentran condicionadas a determinados requisitos de cotización previa y vinculadas, en su cuantía y duración, a la cuantía y duración de las cotizaciones previas. C. Nivel complementario, libre o externo: es ajeno al sistema de Seguridad Social y su gestión corresponde a la empresa privada; comprende los mecanismos de seguro privado que se puedan constituir. El artículo 42 del TRLGSS contiene el cuadro general de la acción protectora del sistema de Seguridad Social, en sus niveles contributivo y asistencial, y añade la posibilidad de completar las prestaciones con beneficios de asistencia social. Las Entidades gestoras de la Seguridad Social (INSS, IMSERSO, Servicio Público de Empleo Estatal-SPEE, Tesorería General de la Seguridad Social-TGSS, Instituto Social de la MarinaISM) serán responsables de las prestaciones cuya gestión les esté atribuida, siempre que se hayan cumplido los requisitos generales y particulares exigidos para causar derecho a las mismas. Las pensiones contributivas derivadas de contingencias comunes de cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social serán satisfechas en 14 pagas, correspondientes a cada uno de los meses del año y dos pagas extraordinarias que se devengarán en los meses de junio y noviembre. Asimismo, el pago de las pensiones de invalidez y jubilación, en sus modalidades no contributivas, se fraccionará en 14 pagas, correspondientes a cada uno de los meses del año y dos pagas extraordinarias que se devengarán en los meses de junio y noviembre. Seguridad Social (BOE 261, 31 octubre de 2015). Esta norma entra en vigor el 02-01-2016 y deroga el texto refundido de 1994. 3 El legislador regula una serie de características de las prestaciones:  Intangibilidad e integridad de las prestaciones: las prestaciones se configuran como medios de subsistencia en situaciones de necesidad, en muchas ocasiones actúan como sustitutivas de las rentas del trabajo, de ahí que se garantice su percepción íntegra y traten de excluirse actos de disminución o exclusión (renuncia, cesión total o parcial). Se establece la inembargabilidad y no compensación del derecho a percibir prestaciones excepto para satisfacer alimentos o cumplir con obligaciones adquiridas por el beneficiario dentro del sistema de seguridad social. Además están exentas de tributos (excepto IRPF) y los beneficiarios tiene un crédito privilegiado frente a otros acreedores en caso de insolvencia obligada al pago de dichas prestaciones.  Prescripción: el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los 5 años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los 3 meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del Código civil y, además, por la reclamación ante la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo.  Caducidad: el derecho al percibo de las prestaciones a tanto alzado y por una sola vez caducará al año, a contar desde el día siguiente al de haber sido notificada en forma al interesado su concesión y si se tratase de prestaciones periódicas, el derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento.  Reintegro de prestaciones indebidas: los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe. La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los 4 años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución. 4 El importe inicial de las pensiones contributivas de la Seguridad Social por cada beneficiario no podrá superar la cuantía íntegra mensual que establezca anualmente la correspondiente Ley de presupuestos generales del Estado. La revalorización anual de las pensiones de la Seguridad Social deja de establecerse con referencia exclusiva al IPC. Con la entrada en vigor de la Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del factor de sostenibilidad y del índice de revalorización del sistema de pensiones de la Seguridad Social se introduce el llamado factor de sostenibilidad que es una fórmula matemática que además de tener en cuenta los ingresos y gastos del sistema de Seguridad Social, el número de pensiones o la variación de la pensión media (artículo 58 del TRLGSS). 2. LAS CONTINGENCIAS PROTEGIDAS: CUADRO GENERAL. Las contingencias protegidas son una serie de eventos o circunstancias cuya actualización genera la aparición de un estado de necesidad en el sujeto protegido. En síntesis se puede afirmar que el ámbito máximo de protección del sistema español de Seguridad Social comprende la protección de las siguientes contingencias: alteración de la salud, incapacidad laboral (temporal o permanente), muerte, vejez, desempleo, hijos menores o discapacitados con carga económica que pese sobre los progenitores, contingencias profesionales (accidente laboral y enfermedad profesional), contingencias comunes (accidente no laboral, enfermedad común, maternidad, riesgo durante el embarazo, cese laboral por jubilación, incapacidad o involuntario, cargas familiares) y contingencias por actos de terrorismo. Debe abordarse también el estudio de los requisitos generales para obtener las prestaciones, ello permite distinguir ab initio entre condicione generales y condiciones especiales: Quienes se encuentren en al ámbito de aplicación del régimen general de la Seguridad Social causarán derecho a la prestación cuando además de reunir los requisitos específicos de cada prestación cumplan unos requisitos genéricos: 5  estar afiliadas, y  estar de alta o en situación asimilada en el momento en que se produce la contingencia protegida. En este caso las situaciones asimiladas a la de alta real pueden citarse en casos de suspensión del contrato de trabajo (excedencia para atender al cuidado de hijos menores de 3 años o por desempeño de un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo), casos de extinción del contrato (por desempleo subsidiado, por suscripción de un convenio especial con la entidad gestora, etc.), casos de actividad laboral no susceptibles de alta (como ocurre con el traslado al extranjero de un trabajador en determinadas circunstancias) y casos de cese en cargo público representativo o de funciones sindicales que generó pasar a una situación de excedencia forzosa o equivalente en el mes siguiente a la reincorporación al puesto de trabajo. También está el alta de pleno derecho o presunta (cuando es la empresa la que incumple su obligación y no ha formalizado la obligación y/o el alta) y, finalmente, está la protección sin alta actual (ya que causa pensión de jubilación o invalidez para el caso de aquellos ex trabajadores que no se encontraban al causar el derecho en alta o situación asimilada pero que sí cumpliesen los restantes requisitos exigidos por la ley). La ley regula supuestos en que se produce una atenuación del requisito de cotización; así que si en general se exige estar al corriente de la cotización correspondiente (cuando es el trabajador el responsable de su cotización) y tener cubiertos una serie de períodos de cotización (uno mínimo de carácter general de 15 años para optar a la jubilación y otro período de carencia específica -relativo a la proximidad al hecho causante- por ejemplo de 15 años inmediatamente anteriores a la jubilación), en concreto destacan dos supuestos de atenuación: porque no se exige cotización para causar derecho a prestación derivada de accidente o de enfermedad profesional y por aplicación del principio del cómputo recíproco de cotizaciones que permite acumular cotizaciones causadas en un régimen de la seguridad social a las causadas en otro siempre que tales cotizaciones no se superpongan en los mismos días. 6 PRESTACIONES: I.- INCAPACIDAD TEMPORAL (IT): Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal: a) Las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo. Duración máxima de 365 días, prorrogables por otros 180 días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. Agotado el plazo de duración, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) evaluará al trabajador para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la incapacidad permanente, o el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada. Especial importancia tiene la definición de accidente de trabajo (lesión corporal del trabajador con ocasión o como consecuencia del trabajo [artículo 156 del TRLGSS]) y la amplia jurisprudencia sobre éste (p.ej., infarto de peón de la construcción [STS 30/01/2004] o del trabajador in itinere [STS 26/02/2008]). b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad. La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente a un tanto por ciento sobre la base reguladora. Son beneficiarios las personas integradas en este régimen general que se encuentren en cualquiera de las situaciones determinadas en el artículo 169 TRLGSS, siempre que reúnan, además de la general exigida en el número 1 del artículo 165 (afiliadas y de alta), las siguientes condiciones: 7 a) En caso de enfermedad común, que hayan cumplido un período de cotización de 180 días dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al hecho causante. b) En caso de accidente, sea o no de trabajo, y de enfermedad profesional no se exigirá ningún período previo de cotización. El subsidio se abonará, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, desde el día siguiente al de la baja en el trabajo, estando a cargo del empresario el salario íntegro correspondiente al día de la baja. En caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abonará, respectivamente, a partir del decimosexto día de baja en el trabajo ocasionada por la enfermedad o el accidente, estando a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive. El subsidio se abonará mientras el beneficiario se encuentre en situación de incapacidad temporal, conforme a lo establecido en el artículo 128 de la presente Ley. Durante las situaciones de huelga y cierre patronal el trabajador no tendrá derecho a la prestación económica por incapacidad temporal. El derecho al subsidio se extinguirá por: a) el transcurso del plazo máximo de 545 días naturales desde la baja médica; b) alta médica por curación o mejoría que permita al trabajador realizar su trabajo habitual; c) ser dado de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente; d) el reconocimiento de la pensión de jubilación; e) la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al INSS o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; f) fallecimiento. 8 La pérdida o suspensión del derecho al subsidio tendrá lugar cuando: a) el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación; o b) el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena. También podrá ser suspendido el derecho al subsidio cuando, sin causa razonable, el beneficiario rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado. *Períodos de observación y obligaciones especiales en caso de enfermedad profesional: Se considerará como período de observación el tiempo necesario para el estudio médico de la enfermedad profesional cuando haya necesidad de aplazar el diagnóstico definitivo y ello sin perjuicio de las obligaciones establecidas, o que puedan establecerse en lo sucesivo, a cargo de este régimen general o de los empresarios, cuando por causa de enfermedad profesional se acuerde respecto de un trabajador el traslado de puesto de trabajo, su baja en la empresa u otras medidas análogas. II.- MATERNIDAD. Son situaciones protegidas (supuesto general): La maternidad, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque sean provisionales, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto refundido del estatuto de los trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y en el artículo 121 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia. Son beneficiarios los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo, que disfruten de los descansos referidos anteriormente, siempre que, las demás que reglamentariamente se establezcan, acrediten los siguientes períodos mínimos de cotización: 9 Serán beneficiarias del subsidio por maternidad las trabajadoras por cuenta ajena que, en caso de parto, no reúnan el período mínimo de cotización. La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes. La duración de la prestación será de 42 días naturales a contar desde el parto, en caso de no contar con el periodo mínimo de cotización exigido. En cualquiera de los casos puede denegarse, anularse o suspenderse el derecho por las causas establecidas en la ley. La duración se incrementará en 14 días naturales en los casos de familia numerosa, familia monoparental, parto múltiple, discapacidad en un grado igual o superior al 65%. El incremento de la duración es único, sin que proceda su acumulación cuando concurran dos o más circunstancias de las señaladas. III.- PATERNIDAD: la situación protegida consiste en el nacimiento de hijo, la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, igual que en la maternidad. Serán beneficiarios del subsidio por paternidad los trabajadores por cuenta ajena que disfruten de la suspensión referida, siempre que, reuniendo la condición general exigida en el artículo 165.1 del TRLGSS, acrediten un período mínimo de cotización de 180 días, dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de dicha suspensión, o, alternativamente, 360 días a lo largo de su vida laboral con anterioridad a la mencionada fecha, y reúnan las demás condiciones que reglamentariamente se determinen. La prestación económica consistirá en un subsidio que se determinará en la forma establecida para la prestación por maternidad, y podrá ser denegada, anulada o suspendida por las mismas causas establecidas para esta última. 10 IV.- INVALIDEZ: Eh la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Regulado en los artículos 193 a 201 del TRLGSS. El artículo 194 del TRLGSS establece que la incapacidad permanente se clasificará en los siguientes grados: incapacidad permanente parcial, total, absoluta o gran invalidez. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca y a efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Serán beneficiarios las personas incluidas en el régimen general que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general (de afiliación y alta) hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en su normativa, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización. No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad de jubilación. En cuanto a las prestaciones, debemos distinguir: • Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual:consistirá en una cantidad a 11 tanto alzado. • Incapacidad permanente total: consistirá en una pensión vitalicia, no inferior al 55% de la base mínima de cotización para mayores de dieciocho años. Excepcionalmente puede ser sustituida por una indemnización a tanto alzado cuando el beneficiario fuese menor de sesenta años. Podrá ser aumentada en casos de dificultades de acceso a trabajo u otras previstas en la ley. • La prestación económica correspondiente a la incapacidad permanente absoluta consistirá en una pensión vitalicia. • Si el trabajador fuese calificado de gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia incrementada con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30% de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. Pero en ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45% de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador. En caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario con unos limites establecidos reglamentariamente. Las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión. En cuanto a los requisitos exigidos, podemos señalar: ➢ El requisito de la afiliación y el alta: se exige para los grados de incapacidad permanente parcial y de incapacidad permanente total, pero no es necesario para la incapacidad permanente absoluta y para la gran invalidez. No obstante, quien pretenda acceder a estas prestaciones sin encontrarse en alta, deberá reunir un 12 periodo de cotización superior al ordinario: 15 años en todos los supuestos. El momento en que se exige estar en alta es, generalmente, el hecho causante. ➢ El periodo de carencia: para ser beneficiario de las prestaciones por invalidez permanente, son necesarios dos periodos carenciales: el genérico (a reunir en toda la vida del trabajador) y el específico (a acreditar en los últimos años). ➢ En cuanto a la primera, el periodo mínimo de cotización exigido no puede tratarse de forma unitaria, sino que es preciso distinguir unos grados de otros, con la debida separación entre los riesgos determinantes de la incapacidad, así como diferenciar la carencia genérica de la específica, relacionadas a su vez con la edad del inválido. A) Incapacidades derivadas de accidente de trabajo, enfermedad profesional y accidente no laboral: en todos estos riesgos no se exige periodo alguno de cotización. Sin embargo, cuando el accidente no laboral se produzca sin estar el trabajador en alta, se exige un mínimo de cotización de 15 años (artículo 195. 1 y 3 TRLGSS). B) Incapacidades derivadas de enfermedad común: si la invalidez deriva de enfermedad común, es preciso distinguir la carencia genérica de la específica, la edad del trabajador, los diversos grados y si el hecho causante se ha producido en situación de no alta. 1) Incapacidad permanente parcial: (artículo 195.2 TRLGSS): el periodo mínimo de cotización exigible será de 1.800 días, que han de estar comprendidos en los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente. 2) Invalidez total, absoluta y gran invalidez: el período mínimo de cotización exigible será, dependiendo de la edad del beneficiario: a) Periodo genérico de cotización: si tiene menos de 31 años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los 16 años y la del hecho causante de la pensión. Periodo especifico de cotización: no se exige 13 b) Periodo genérico de cotización: si el causante tiene cumplidos 31 años de edad, un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha en que haya cumplido los 20 años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de 5 años; Periodo especifico de cotización: un quinto del periodo de cotización debe estar comprendido: • en los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante, o • en los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar, si se accede a la pensión desde una situación de alta o asimilada, sin obligación de cotizar. V.- JUBILACIÓN: La prestación económica por causa de jubilación, en su modalidad contributiva, será única para cada beneficiario y consistirá en una pensión vitalicia que le será reconocida, en las condiciones, cuantía y forma que reglamentariamente se determinen, cuando, alcanzada la edad establecida, cese o haya cesado en el trabajo por cuenta ajena. Aparece regulada en los artículo 204 a 215 del TRLGSS. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de las condiciones generales, reúnan las siguientes: a) Haber cumplido 67 años de edad, o 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias. Para el cómputo de los años y meses de cotización se tomarán años y meses completos, sin que se equiparen a un año o un mes las fracciones de los mismos b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al 14 momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. La pensión puede generarse siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización. Hay que tener en cuenta la previsión de la disposición transitoria séptima del TRLGSS que señala la edad de jubilación y los periodos de cotización necesarios. Para el año 2016 con 36 o más años cotizados será de 65 años,y con menos de 36 años será 65 años y 4 meses. Los 67 años se aplicarán a partir del año 2027 para los que tengan menos de 38 años y 6 meses de cotización. A. Jubilación anticipada: La edad mínima podrá ser rebajada por Real Decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y, acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca. La aplicación de los correspondientes coeficientes reductores de la edad en ningún caso dará ocasión a que el interesado pueda acceder a la pensión de jubilación con una edad inferior a la de 52 años. Se establecen dos modalidades de acceso a la jubilación anticipada: A) Respecto de la derivada del cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador; se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener cumplida una edad que sea inferior en 4 años, como máximo, a la edad de jubilación que en cada caso resulte de aplicación. 15 b) Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación. c) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, sólo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de 1 año. d) Que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la relación laboral (despido colectivo u objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, pro resolución judicial en proceso concursal, por muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual o extinción de la personalidad jurídica del contratante, fuerza mayor). La extinción de la relación laboral de la mujer trabajadora como consecuencia de ser víctima de la violencia de género dará acceso a esta modalidad de jubilación anticipada. En los casos de acceso a la jubilación anticipada por cese del trabajador, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada trimestre o fracción de trimestre que, en el momento del hecho causante. B) Respecto del acceso anticipado a la jubilación por voluntad del interesado, se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener cumplida una edad que sea inferior en 2 años, como máximo, a la edad establecida, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior. b) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 35 años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, sólo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. 16 c) Una vez acreditados los requisitos generales y específicos de dicha modalidad de jubilación, el importe de la pensión a percibir ha de resultar superior a la cuantía de la pensión mínima que correspondería al interesado por su situación familiar al cumplimiento de los 65 años de edad. En caso contrario, no se podrá acceder a esta fórmula de jubilación anticipada. En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado B), la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada trimestre o fracción de trimestre que le falte al trabajador para cumplir la edad legal de jubilación. Los coeficientes de reducción son mayores que en el caso de jubilación anticipada por cese. La cuantía de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, se determinará aplicando a la base reguladora, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo 209 TRLGSS, de acuerdo con los porcentajes siguientes: • por los primeros 15 años cotizados: el 50%; • a partir del año decimosexto: por cada mes adicional de cotización, comprendido entre los meses 1 y 248, se añadirá el 0,19%, y por los que rebasen el mes 248, se añadirá el 0,18%, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100%, salvo en el supuesto a que se refiere el apartado siguiente. A la cuantía así determinada le será de aplicación el factor de sostenibilidad que corresponda en cada momento que se regula en el artículo 211 del TRLGSS que vincula el importe de las pensiones de jubilación a la esperanza de vida de los pensionistas y que se aplicará a las pensiones causadas a partir del 1 de enero de 2019. Si se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a la que podría haberlo hecho reuniendo los requisitos, se reconocerá al interesado un porcentaje adicional por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión. La cuantía estará en función de los años de cotización acreditados en la primera de las fechas indicadas. La cuantía de la pensión, que no podrá ser superior en ningún caso al límite establecido anualmente en la Ley de presupuestos generales del Estado. 17 Eh otro orden de cosas debemos señalar que el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, es imprescriptible, sin perjuicio de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud, en los supuestos de jubilación en situación de alta. Su disfrute será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen. Con todo, las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan. Durante dicha situación, se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable. El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público delimitado en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo primero de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, es incompatible con la percepción de pensión de jubilación, en su modalidad contributiva. La percepción de la pensión indicada quedará en suspenso por el tiempo que dure el desempeño de dicho puesto, sin que ello afecte a sus revalorizaciones. También será incompatible el percibo de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, con el desempeño de los altos cargos a los que se refiere el artículo primero de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, de incompatibilidades de altos cargos. B. Jubilación parcial: Según el artículo 215 TRLGSS, los trabajadores que hayan cumplido la edad legal de jubilación y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25% y un máximo del 50%, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. 18 Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los requisitos de dicho artículo 215. VI.- MUERTE Y SUPERVIVENCIA: En caso de muerte, cualquiera que fuera su causa, se otorgarán, según los supuestos, alguna o algunas de las prestaciones siguientes: a) Un auxilio por defunción. b) Una pensión vitalicia de viudedad. c) Una prestación temporal de viudedad. d) Una pensión de orfandad. e) Una pensión vitalicia o, en su caso, subsidio temporal en favor de familiares. A. Pensión de viudedad: Regulada en el artículo 219 del TRLGSS, se trata de una pensión de carácter vitalicio, para el cónyuge superviviente si al fallecer se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que se cause aquélla desde una situación de alta o de asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de cotización de 500 días deberá estar comprendido dentro de un período ininterrumpido de 5 años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización. También tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de 19 15 años. En los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los 2 años. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reúna los requisitos exigidos, sea o haya sido cónyuge legítimo, que no hubiera contraído nuevas nupcias o pareja de hecho. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio, o con orden de protección dictada a su favor. Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40% a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente. También tienen derecho las parejas de hecho en los términos que recoge el citado artículo 221 del TRLGSS. Se considerará pareja de hecho la constituida los que acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a 5 años. La existencia de pareja de hecho se acreditará 20 mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de 2 años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante. En todos estos supuestos el derecho a pensión de viudedad se extinguirá cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado anterior, sin perjuicio de las excepciones establecidas reglamentariamente. B. Prestación temporal de viudedad: Cuando el cónyuge superviviente no pueda acceder al derecho a pensión de viudedad por no acreditar que su matrimonio con el causante ha tenido una duración de un año o, alternativamente, por la inexistencia de hijos comunes y reúna el resto de requisitos enumerados en el apartado 1 del artículo 174, tendrá derecho a una prestación temporal en cuantía igual a la de la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años. C. Pensión de orfandad: Según el artículo 224 del TRLGSS, tienen derecho todos los hijos del causante en régimen de igualdad, cualquiera que sea la naturaleza de su filiación. En todo caso, deben ser menores de 21 años o estar incapacitados para el trabajo. El causante debe encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, o ser pensionista. Si el huérfano estuviera cursando estudios y cumpliera 25 años durante el transcurso del curso escolar, la percepción de la pensión de orfandad se mantendrá hasta el día primero del mes inmediatamente posterior al del inicio del siguiente curso académico. La pensión de orfandad se abonará a quien tenga a su cargo a los beneficiarios, según determinación reglamentaria. 21 D. Prestaciones en favor de familiares: Eh los Reglamentos generales de desarrollo de esta Ley se determinarán aquellos otros familiares o asimilados que, reuniendo las condiciones que para cada uno de ellos se establezcan y previa prueba de su dependencia económica del causante, tendrán derecho a pensión o subsidio por muerte de éste, en la cuantía que respectivamente se fije. E. Indemnización especial a tanto alzado: En el caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional, el cónyuge superviviente, el sobreviviente de una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado 3 del artículo 174 y los huérfanos tendrán derecho a una indemnización a tanto alzado. VII.- PROTECCIÓN POR DESEMPLEO. La contingencia de desempleo se define por aquella situación en la que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo, en los términos previstos en el artículo 267 del TRLGSS. La regulación de esta importante figura aparece en el Título IV del TRLGSS, artículo 262 a 304. El desempleo será total cuando el trabajador cese, con carácter temporal o definitivo, en la actividad que venía desarrollando y sea privado, consiguientemente, de su salario. Se entenderá por desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por días completos, continuados o alternos, durante, al menos, una jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensión de contrato o reducción de jornada autorizada por la autoridad competente. El desempleo será parcial cuando el trabajador vea reducida temporalmente su jornada diaria ordinaria de trabajo, entre un mínimo de un 10 y un máximo de un 70%, siempre que el salario sea objeto de análoga reducción. Se establecen los siguientes niveles de protección: la protección por desempleo se 22 estructura en un nivel contributivo y en un nivel asistencial, ambos de carácter público y obligatorio. El nivel contributivo tiene como objeto proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de la jornada. El nivel asistencial, complementario del anterior, garantiza la protección a los trabajadores desempleados que se encuentren en alguno de los supuestos incluidos en el artículo 215. Estarán comprendidos en la protección por desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia, los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el régimen general de la Seguridad Social, el personal contratado en régimen de derecho administrativo y los funcionarios de empleo al servicio de las Administraciones Públicas, los trabajadores por cuenta ajena incluidos en los regímenes especiales de la Seguridad Social que protegen dicha contingencia, los liberados de prisión, miembros de las corporaciones locales y los cargos representativos de los sindicatos, que ejerzan funciones sindicales de dirección, con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución. Asimismo, se incluyen en esta protección: los altos cargos de las Administraciones Públicas con dedicación exclusiva, percibiendo retribuciones y que no sean funcionarios públicos, salvo que tengan derecho a percibir retribuciones, indemnizaciones o cualquier otro tipo de prestación compensatoria como consecuencia de su cese. La protección por desempleo comprenderá las prestaciones siguientes: 1) En el nivel contributivo: a) Prestación por desempleo total o parcial. b) Abono de la aportación de la empresa correspondiente a las cotizaciones a la Seguridad Social durante la percepción de las prestaciones por desempleo, salvo en caso de suspensión de contrato o reducción de jornada. 2) En el nivel asistencial: 23 a) Subsidio por desempleo. b) Abono, en su caso, de la cotización a la Seguridad Social correspondiente a la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo, en los supuestos que se establecen en el artículo 280. c) Derecho a las prestaciones de asistencia sanitaria y, en su caso, a las prestaciones familiares, en las mismas condiciones que los trabajadores incluidos en algún régimen de Seguridad Social. La acción protectora comprenderá, además, acciones específicas de formación, perfeccionamiento, orientación, reconversión e inserción profesional en favor de los trabajadores desempleados, y aquellas otras que tengan por objeto el fomento del empleo estable. Todo ello sin perjuicio, en su caso, de las competencias de gestión de las políticas activas de empleo que se desarrollarán por la Administración General del Estado o por la Administración Autonómica correspondiente, de acuerdo con la normativa de aplicación. En cuanto a la cuantía de la prestación por desempleo, la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo 210 del TRLGSS. En el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias. La cuantía de la prestación se determinará aplicando a la base reguladora los siguientes porcentajes: El 70% durante los ciento ochenta primeros días y el 50% a partir del día ciento ochenta y uno. La cuantía máxima de la prestación por desempleo será del 175% del indicador público de rentas de efectos múltiples, salvo cuando el trabajador tenga uno o más hijos a su cargo, en tal caso, la cuantía será, respectivamente, del 200% o del 225% de dicho indicador. La cuantía mínima de la prestación por desempleo será del 107% o del 80% del indicador público en rentas de efectos múltiples, según que el trabajador tenga o no, 24 respectivamente, hijos a su cargo. 8. LAS PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL: FINALIDAD Y CLASES. Las prestaciones no contributivas de la Seguridad Social son aquellas que se reconocen a aquellos ciudadanos que, encontrándose en situación de necesidad protegible, carezcan de recursos suficientes para su subsistencia en los términos legalmente establecidos, aun cuando no hayan cotizado nunca o el tiempo suficiente para alcanzar las prestaciones del nivel contributivo. Dentro de esta modalidad, se encuentran las pensiones de jubilación e invalidez. En primer lugar, la Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social, anunció su creación, pero no fue hasta la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, cuando se materializaron en realidad. Esta ley tenía entre sus objetivos el establecimiento de un nivel no contributivo de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, como desarrollo del artículo 41 de la Constitución. La ley fue dictada al amparo del artículo 149.1.17ª Constitución. Hasta esa fecha las situaciones de necesidad no estaban cubiertas por los mecanismos asistenciales que existían. La Seguridad Social tenia una componente casi exclusivamente de contingencias laborales. Con la creación de las prestaciones no contributivas, resultaban colmadas de forma más segura jurídicamente y con mayor grado de suficiencia protectora, pues se configuraron como derechos subjetivos perfectos en favor de los beneficiarios, quienes, en cuanto pensionistas de la Seguridad Social, recibirán no sólo una renta económica, sino también la asistencia médico-farmacéutica y los servicios sociales, obteniendo de esta forma una cobertura integral ante su estado de necesidad. Actualmente a las iniciales prestaciones no contributivas por jubilación e invalidez que recogía la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, se sumaron las prestaciones familiares con la Ley 50/2003, de 10 de diciembre. Hoy todas ellas están recogidas en los artículos 363 a 373 del TRLGSS. 25 Entre las principales diferencias entre prensiones contributivas y no contributivas tenemos: • Financiación: las no contributivas se financian a través de los presupuestos generales del Estado mientras que las contributivas de las cotizaciones. • Menor cuantía: para desincentivar la no cotización. • Carácter profesional de las pensiones contributivas frente al asistencial de las no contributivas. 4. INVALIDEZ NO CONTRIBUTIVA: REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO. La pensión no contributiva de invalidez viene regulada en los artículos 363 a 368 del TRLGSS. Esta pensión está destinada a asegurar a todos los ciudadanos, en estado de necesidad, frente a situaciones de invalidez con una prestación económica. Además se incluye la asistencia médico-farmacéutica y otros servicios sociales complementarios. Como requisitos básicos recogidos en el artículo 363 del TRLGSS están: edad entre 18 y 65 años; grado de minusvalía igual o mayor del 65%; insuficientes recursos; residencia legal en España. Sobre el grado de minusvalía, a diferencia de la pensiones contributivas, no existe grados de invalidez. También se presume que aquellas personas a las que le han sido reconocida una incapacidad permanente absoluta o una gran invalidez contributivas alcanzan el 65% y el 75% respectivamente de grados de minusvalía a efectos de reconocer la pensión no contributiva. Los recursos insuficientes se refieren a los propios de sujeto causante pero también los de aquellas personas que formen unidad familiar económica con ella. En este caso, la cuantía mínima que individualmente está en 5.136,60 € anuales, varía en función del número de convivientes y del grado de parentesco. Entre las rentas a computar no solo están las de trabajo, también las de capital o cualesquiera otros públicos o privados. No obstante, la jurisprudencia ha excluido las indemnizaciones por accidente de tráfico para el cómputo (STS, Sala de lo Social, 30/04/2009). En caso de bienes muebles e inmuebles se estará a los rendimientos efectivos de estos, en caso de no tenerlos la valoración tal se hará según 26 lo previsto para el impuesta de la renta, excluyendo la vivienda habitual y las asignaciones por hijos a cargo. Respecto de la residencia legal, ésta debe haberse hecho durante un período de cinco años, de los cuales dos han de ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud. El derecho a pensión no contributiva de invalidez no impide el ejercicio de aquellas actividades laborales, sean o no lucrativas, compatibles con la discapacidad del pensionista y que no representen un cambio en su capacidad real para el trabajo. En todo caso, los requisitos de concesión son condiciones necesarias para la concesión, pero también para el mantenimiento y la cuantía de la prestación. La cuantía individual de la pensión se establece en función del número de beneficiarios de pensión no contributiva integrados en la misma unidad económica de convivencia, de los ingresos personales y/o de las personas que integran la unidad económica, no pudiendo ser inferior dicha cuantía a 1.287,65 € anuales, que se corresponde con el 25% del importe íntegro para el año 2016. El importe se fija en la ley de presupuestos generales del Estado y para el año 2016 es de 5.150,60 € anuales (artículo 45). La cuantía individual establecida se incrementa con el complemento por necesidad de otra persona siempre que se acredite un grado de discapacidad igual o superior al 75%, así como la necesidad del concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida. La presentación de la solicitud se puede hacer ante los órganos autonómicos que tengan delegada la competencia (Consellería de Política Social) o el IMSERSO (Ceuta y Melilla). El orden jurisdiccional social es el competente para conocer de las cuestiones relativas a la concesión o no de las prestaciones no contributivas (artículo 2.s) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) 5. JUBILACIÓN NO CONTRIBUTIVA. La jubilación no contributiva está regulada en los artículos 369 a 372 del TRLGSS y 27 protege la situación de necesidad por carencia de rentas al llegar a cierta edad. El resto de requisitos son los mismos con la diferencia de la edad, ya que aquí el sujeto beneficiario debe tener más de 65 años. Así, la invalidez no contributiva se convierte en jubilación no contributiva al cumplir esa edad. También cambia el periodo mínimo pues se exige 10 años de residencia entre los 16 y los 65 años, de los cuales 2 deben ser inmediatamente anteriores a la solicitud. Ambas pensiones son incompatibles entre sí, y además con las pensiones asistenciales (PAS) y con los subsidios de garantía de ingresos mínimos (SGIM) y por ayuda de tercera persona (SATP) contemplados por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, así como con la condición de causante de la asignación familiar por hijo a cargo con discapacidad. La cuantía individual de la pensión se establece en función del número de beneficiarios de pensión no contributiva integrados en la misma unidad económica de convivencia, de los ingresos personales y/o de las personas que integran la unidad económica. Las cuantías son iguales que las previstas para la invalidez no contributiva. Cuestión importante es que los beneficiarios están obligados a comunicar a la entidad que abona la prestación cualquier variación en su situación o circunstancias (convivencia, estado civil, residencia, ingresos, etc.). En definitiva, todo aquello que pueda tener incidencia en la cuantía o en el mantenimiento de las prestaciones. BIBLIOGRAFÍA • Gorelli Hernández, J. Y otros: “Sistema de Seguridad Social”. Tecnos. Madrid 2010. • Temas 8 y 9 subgrupo A1 http://egap.xunta.es/Documentos/Temarios/ [1450340904]A1%20-%20A.Libre%20(Castellano).pdf • http://www.seg-social.es/prdi00/groups/public/documents/binario/343997.pdf 28 • http://www.seg-social.es/Internet_1/Normativa/index.htm • http://imserso.es/imserso_01/prestaciones_y_subvenciones/pnc_invalidez/normativa_re quisitos/index.htm JOSE CARLOS FAGÍN TABOADA FUNCIONARIO DEL CUERPO SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN DE LA XUNTA DE GALICIA 29