¿Qué es una corte de precedentes?

PROCESO, PRUEBA Y DECISIÓN Un homenaje a Michele Taruffo ZELA EDITORIAL Giovanni F. Priori Posada Renzo Cavani (Directores) PROCESO, PRUEBA Y DECISIÓN Un homenaje a Michele Taruffo Todos los artículos del presente libro han sido sometidos a doble revisión ciega gestionada por el CICAJ - PUCP. Los revisores son árbitros internacionales especialistas en la obra de Michele Taruffo. PROCESO, PRUEBA Y DECISIÓN Un homenaje a Michele Taruffo © Giovanni F. Priori Posada Renzo Cavani (Directores) © Zela Editorial S.A.C.S. Jr. Arica 120, Huancané, Huancané, Puno, Perú Teléfonos: 973215878 / 924588702 RUC: 20609578972 [email protected] www.zelaeditorial.com © Pontificia Universidad Católica del Perú Departamento Académico de Derecho Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica Av. Universitaria 1801, Lima 32 - Perú Telf. (511) 626-2000, anexo 4930 y 4901 http://departamento.pucp.edu.pe/derecho 1ra edición: Abril 2024 Tiraje: 1000 ejemplares Diseño y diagramación: Enrique Tello P. | e-mail: [email protected] ISBN: 978Hecho el Depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2024Impreso en: MARTELL Acabados Gráficos E.I.R.L. Urb. Previ Mz. 29 Lt 7, Los Olivos - Lima RUC: 20605426558 Abril 2024 Todos los derechos reservados. Queda rigurosamente prohibida la reproducción, copia o transmisión, ya sea parcial o total de esta obra, por cualquier medio o procedimiento, incluidos la reprografía y el tratamiento informático, sin la autorización previa y por escrito de los titulares del Copyright. Impreso en Perú / Printed in Peru Texto de arbitraje doble ciego Michele Taruffo en Ayacucho, Perú (30 de abril de 2017). Foto tomada por Giovanni Priori. ÍNDICE Presentación de los directores............................................................... 13 Parte I Verdad y epistemología Miguel A. León Untiveros El problema de la verdad en el Derecho: Una aplicación del Teorema del Jurado de Condorcet The Problem of the Truth in Law: An Application of the Condorcet Jury Theorem........................................................................................ 23 José Enrique Sotomayor Trelles Sobre verdad, justificación y reglas constitutivas: algunos apuntes sobre la obra de Taruffo On Truth, Justification and Constitutive Rules: Some Outlines about Michele Taruffo’s Work......................................................................... 53 Parte II Derecho y razonamiento probatorio César Higa Silva / Velgika Rafaele Discusión y aplicación de las máximas de la experiencia a partir de la contribución de Michele Taruffo Discussion and Application of the Generalization of Facts on the Basis of Michele Taruffo’s Contribution......................................................... 77 Raquel Limay Chávez La admisibilidad de la prueba pericial: análisis del criterio de necesidad desde una perspectiva objetiva The Admissibility of the Scientific Evidence: Analysis of the Necessity from an Objective Perspective............................................................... 89 9 Índice Juan Humberto Sánchez Córdova El estándar de prueba en el proceso penal peruano. El aporte de Michele Taruffo a nuestro proceso The Standards of Proof in the Peruvian Criminal Procedure. Michele Taruffo’s contribution to our process.................................................... 127 Álvaro Pérez Ragone Derecho probatorio comparado en las reglas ELI/UNIDROIT: Convergencias y divergencias desde el aporte enciclopédico de Taruffo Comparative Evidence Law in the ELI/UNIDROIT Rules: Convergences and Divergences from Taruffo’s Encyclopedic Contribution...... 157 Parte III Acceso a la justicia y garantías procesales Giovanni F. Priori Posada La flexibilidad de las reglas procesales como modo de asegurar el acceso a la justicia civil en América Latina Flexibility of Procedural Rules as a Way of Ensuring the Access to Civil Justice in Latin America................................................................... 197 Parte IV Precedentes judiciales y cortes supremas Karla Vilela Carbajal La noción de precedente y jurisprudencia según Taruffo y los precedentes judiciales regulados en el CPC peruano The Notion of Precedent and Jurisprudence According to Taruffo, and the Judicial Precedents Disciplined in the Peruvian Code of Civil Procedure................................................................................................... 233 Jim Ramírez Figueroa Precedente, analogía y subsunción. Algunas reflexiones sobre la aplicación del precedente Precedent, Analogy, and Subsumption. Some Reflections on the Application of Precedent............................................................................... 255 10 Índice Renzo Cavani ¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal comparado y la teoría del precedente What is a “Precedent Court”? A Dialogue with Taruffo on Procedural Comparative Law and the Theory of Precedent.................................... 273 Parte V Inteligencia artificial y proceso judicial Carlo Vittorio Giabardo El juez y el algoritmo (segunda parte). Reflexiones críticas sobre inteligencia artificial y justicia predictiva (a partir de una contribución de Michele Taruffo) The Judge and the Algorithm (part two). Critical Thoughts on Artificial Intelligence and Predictive Justice (On the basis of Michele Taruffo’s contribution)......................................................................................... 303 11 PRESENTACIÓN DE LOS DIRECTORES Taruffo y el Perú. Este podría ser el título de un capítulo en la historia del derecho peruano que, estamos seguros, algún día se escribirá. No es esa la pretensión de estas líneas. Nuestro objetivo es sólo resaltar la intensidad e importancia de esa relación y presentar los trabajos que integran esta obra. La relación entre un jurista con un país distinto al que nació puede ser de distinta magnitud y trascendencia. Puede ser vital o sólo académica, intensa o tenue, relevante o intrascendente. La de Michele Taruffo con el Perú podemos decir que fue vital, intensa y relevante. Fue vital no sólo porque hizo varios viajes al Perú, algunas veces más de uno al año, sino también porque lo conoció como pocos. Hizo trayectos aventureros a Choquequirao, Chavín de Huántar y a la selva amazónica; exploró los grandes restos arqueológicos de Caral, Macchu Picchu, Cusco, Kuélap, Chan Chan y Wari; recorrió la Pampa de la Quinua, Pachacámac, Ollantaytambo, Otuzco, el Valle del Mantaro, la Reserva Nacional de Paracas y los viñedos de Ica; estuvo en la Plaza de Armas de Cajamarca, donde Atahualpa se encontró con Pizarro; se deslumbró con Sechín; navegó hacia las Islas Ballestas; se conmovió con la pobreza que vio en Belén (Iquitos) y Huamanga; navegó por el Río Amazonas; disfrutó de Arequipa, Huancayo, Lima y Trujillo. Su relación con el Perú fue también intensa. Adoró su comida, sus bebidas y se maravilló con su cultura. Un día podía estar almorzando en el reconocido Astrid & Gastón y, al día siguiente, deleitarse con un manjar en el mercado de un pueblo de Ayacucho. Sentía igualmente exquisitos los pisco sours del Bar Inglés del Hotel Country que los del bar de la plaza central del pueblo de Chavín de Huántar. Michele Taruffo vivió el Perú con intensidad. No cabe duda que esa relación fue además trascendente. En todos esos lugares dictó conferencias, talleres, clases, y lo hizo en pregrado y posgrado. Dictó a estudiantes, abogados y jueces; recibió varios doctorados honoris causa; publicó varias conferencias y artículos. Fue en el Perú que se publicó “El Vértice Ambiguo” en español (Palestra, 2006). Y, dentro de todas esas 13 Giovanni F. Priori Posada / Renzo Cavani actividades, mantuvo una relación estrecha y permanente con la Pontificia Universidad Católica del Perú. Dictaba una vez al año en la Maestría de Derecho Procesal y viajaba a Lima todos los años para participar en el Seminario Internacional de Derecho Procesal “Proceso & Constitución”. Él mismo agendaba la fecha por adelantado, preguntando solamente cuál sería el tema principal del evento. Fue honrado con la distinción de Doctor Honoris Causa de la PUCP y fue expositor en la ceremonia principal de celebración por el centenario de la Facultad de Derecho de la PUCP en el año 2019, junto a sus amigos y también doctores honoris causa de la PUCP Manuel Atienza, Perfecto Andrés Ibáñez y Luigi Ferrajoli. No sólo impartió lecciones, sino que se llevó del Perú experiencias que luego volcó en sus trabajos. Para preparar su presentación en al Conferencia de la Asociación Internacional de Derecho Procesal sobre “El derecho procesal y la reconciliación”, llevada a cabo en Bogotá en el año 2016, se reunió en Lima con el Doctor Salomón Lerner Febres, ex Rector de la PUCP, quien fuera presidente de la Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú. Siempre recordaba ese encuentro con mucha emoción. Al Perú lo conoció por ello en sus festividades y tragedias; visitó conmovido el Museo de la Verdad y Reconciliación de Lima; paseó afectado por las zonas pobres de la Amazonía o de los Andes. Su mirada profunda era capaz de trascender el horizonte del desierto costero, observando con incomprensión las casas de esteras que se construían en él. En Cajamarca se reunió con un grupo de ronderos para aprender y entender el procedimiento que impartían, sus formas y sus límites. Michele Taruffo no era de piedra. Se indignaba con la injusticia y la desigualdad, con el abuso y la arbitrariedad. Fue un jurista que no sólo vino al Perú a dejar conocimiento, sino a recoger sentimientos. Y con toda esa compleja y rica experiencia académico-vivencial que tuvo en el Perú, impactó en varias generaciones de investigadores y profesores peruanos, para quienes es imposible estudiar o enseñar derecho procesal sin tener como referencia su obra y sus enseñanzas, su sensibilidad por los problemas sociales y por la desigualdad, su solidaridad y su generosidad. El libro “Proceso, prueba y decisión. Un homenaje a Michele Taruffo” busca ser un homenaje académico en sentido estricto; esto es, un análisis de las ideas del homenajeado (aunque ya no esté más con nosotros) buscando entablar una discusión crítica con ellas, dando la razón, criticándolas o problematizándolas, de ser el caso. Mientras los/as autores/as son más grandes –y, en el caso de Taruffo, se trata de un gigante– esto se justifica aún más, dada la complejidad, profundidad y lo prolífico de las ideas y teorías planteadas. 14 Proceso, prueba y decisión Este libro se divide en cinco secciones: (i) verdad y epistemología, (ii) derecho y razonamiento probatorio, (iii) acceso a la justicia y garantías procesales, (iv) precedentes judiciales y cortes supremas y, finalmente, (v) inteligencia artificial y proceso judicial. Todas esas áreas, evidentemente, han sido trabajadas por Michele Taruffo con excelencia1. Los artículos que componen este libro, además, abarcan métodos bastante ricos y complejos: podrán encontrarse textos sobre lógica, epistemología aplicada al derecho, razonamiento probatorio, teoría y filosofía del precedente judicial, derecho procesal comparado, dogmática del derecho procesal y, también, filosofía y ética de la inteligencia artificial. Toda esta amplísima gama de aportes muestra, antes que nada, la riqueza conceptual y temática que Taruffo nos ha legado a lo largo de su vida académica. El libro comienza con un texto sobre lógica y epistemología de autoría de Miguel León Untiveros2 en que se cuestiona la concepción semántica de la verdad (verdad como correspondencia) planteada por Alfred Tarski, que es la que se encuentra en la base de la obra de Michele Taruffo3. León parte por advertir que (1) el lenguaje del derecho no es simplemente afirmativo y, cuando lo es, puede emplear conceptos normativos, y (2) el lenguaje del derecho contiene imperativos de los cuales no puede decirse si son verdaderos o no. A partir de ello, el autor indica que en ambos casos la cuestión de la verdad es sumamente complicada al punto que no permite la aplicación de la concepción tarskiana; en cambio, defiende que el teorema del jurado de Condorcet sería capaz de dar cuenta de aquellos fenómenos, generando una mayor probabilidad de un acierto en la decisión judicial, dando preferencia a las decisiones colectivas por sobre las individuales. Por su parte, Enrique Sotomayor4 busca reconstruir la postura de Taruffo respecto de las relaciones entre prueba, verdad, conocimiento y justificación. A partir de la reconstrucción e interpretación del debate entre Hi1 2 3 4 Acaso con la salvedad del último tema sobre el cual, si bien cuenta con una sola contribución académica de Taruffo (al menos hasta donde llega nuestro conocimiento), se trata de uno de los primeros textos ya escritos sobre el impacto de la IA en el proceso judicial. Éste será mencionado más adelante. León Untiveros, Miguel. “El problema de la verdad en el Derecho: Una aplicación del Teorema del Jurado de Condorcet”, publicado en este volumen. Véase, por ejemplo, Taruffo, Michele, La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffrè, 1992. Sotomayor Trelles, José Enrique. “Sobre verdad, justificación y reglas constitutivas: algunos apuntes sobre la obra de Taruffo”, publicado en este volumen. 15 Giovanni F. Priori Posada / Renzo Cavani llary Putnam y Richard Rorty en el marco de la epistemología de tradición pragmatista del siglo XX, Sotomayor destaca la importancia de la dimensión constitutiva de las reglas de justificación de la premisa fáctica. El cumplimiento de éstas, según el autor, consiste en una condición suficiente para que los datos probatorios puedan dar sustento a la hipótesis de los hechos del caso; asimismo, pueden constituir un criterio de aceptación, de parte del juez, respecto de la fuente de donde provienen dichos datos probatorios. Por cierto, como indica Sotomayor, la relación entre justificación y reglas constitutivas no escapó a Taruffo a juzgar por sus estudios sobre los esquemas de Toulmin, siendo que, para Sotomayor, los acuerdos producto del debate de Rorty y Putnam terminarían por reforzar y confirmar las intuiciones de Taruffo sobre la importancia de la verdad en el proceso judicial. Ya en la segunda sección sobre derecho y razonamiento probatorio, César Higa y Velgika Rafaele5 analizan críticamente un conocido texto sobre máximas de experiencia de Taruffo6, y desarrollan una teoría normativa sobre cómo éstas deberían ser discutidas y analizadas en un proceso a efectos de determinar su aplicabilidad a un caso concreto. Los autores señalan que, si bien las máximas son creencias que suelen ser usadas en la vida diaria, al momento de que son incorporadas en el proceso judicial deben ser contrastadas o sometidas a un análisis respecto de su fundamentación y posibilidad de ser aplicadas en un caso concreto dados los bienes jurídicos en juego y, así, que se decida qué máxima será empleada. A continuación, Raquel Limay7 aborda el tema de la admisibilidad de la prueba, en específico de la prueba pericial. La autora aborda dos criterios de admisibilidad: la relevancia y la necesidad. Respecto del primero, defiende su finalidad epistemológica; en cuanto al segundo, se analiza la interpretación que ha recibido desde una perspectiva objetiva y subjetiva, señalando que la primera perspectiva responde a un fin epistémico, mientras que la segunda a un fin contraepistémico. Para todo ello emplea la normativa procesal penal y la jurisprudencia peruana a fin de colocar diversos ejemplos. Al final, Limay defiende la tesis de que resulta imprescindible la formación de los jueces en materia de conocimiento 5 6 7 16 Higa, César y Rafaele, Velgika. “Discusión y aplicación de las máximas de la experiencia a partir de la contribución de Michele Taruffo”, publicado en este volumen. Taruffo, Michele. Consideraciones sobre las máximas de la experiencia. Hacia la decisión justa (trad. C. Moreno). Lima: Zela, 2020. Limay, Raquel. “La admisibilidad de la prueba pericial: análisis del criterio de necesidad desde una perspectiva objetiva”, publicado en este volumen. Proceso, prueba y decisión científico, técnico o especializado para que decidan racionalmente sobre la admisión o procedencia de la prueba pericial en el proceso judicial. Juan Sánchez Córdova nos trae el siempre espinoso tema de los estándares de prueba8. Comienza haciendo énfasis en los aspectos teóricos de la institución, diferenciando entre el ámbito de la valoración de la prueba y el de la justificación de las decisiones probatorias para, posteriormente, identificar los elementos y tipos de estándares de prueba pasibles de ser formulados a nivel teórico. Luego, el autor realiza una reconstrucción crítica de las propiedades relevantes de los estándares de prueba creados por la Corte Suprema de Justicia del Perú, mostrando que, al final, se trata de no otra cosa que una importación de la teoría de las sospechas de origen alemán. Al final, dice Sánchez, se pasó de tener un estándar único basado en un estado mental (el de la duda razonable) a tener varios también basados en estados mentales, lo cual resulta contraproducente. A pesar de ello, el autor muestra que, a pesar de la existencia del acuerdo plenario en materia penal que creó tales estándares, existen sentencias posteriores que, más bien, abrirían paso al empleo de estándares de prueba racionalmente construidos. Para finalizar el bloque temático, Álvaro Pérez Ragone9 se centra en la contribución de Taruffo sobre prueba (evidence) en la monumental enciclopedia de derecho comparado coordinada por Cappelletti y Garth10. Taruffo inicia su texto con la relación entre prueba y verdad en la litigación civil, la selección de la prueba, los tipos de prueba, los aspectos procesales y la presentación de la prueba, concluyendo con la decisión del tribunal y su construcción desde el rol de la prueba, todo ello en clave de método comparativo. Estos puntos son cuidadosamente analizados por Pérez Ragone y, además, adopta el mismo orden para destacar las convergencias y divergencias de la información aportada por Taruffo con las Reglas Modelo ELI/UNIDROIT de 2020. A juicio del autor, éstas consistieron en un esfuerzo por elaborar un cuerpo normativo que tome en consideración los dos grandes modelos de sistemas 8 9 10 Sánchez Córdova, Juan Humberto. “El estándar de prueba en el proceso penal peruano. El aporte de Michele Taruffo a nuestro proceso”, publicado en este volumen. Pérez Ragone, Álvaro. “Derecho probatorio comparado en las reglas ELI/UNIDROIT: Convergencias y divergencias desde el aporte enciclopédico de Taruffo”, publicado en este volumen. Taruffo, Michele. “Evidence”. International Encyclopedia of Comparative Civil Procedure, Vol. XVI, Cap. VII (eds. M. Cappelletti & B. Garth). Laiden-Boston-Tübingen: M. NiJhoff -Mohr Siebeck, 2009. 17 Giovanni F. Priori Posada / Renzo Cavani jurídicos, el civil law y common law, para lo cual el aporte enciclopédico de Taruffo fue sustancial. Acto seguido, ya en la sección titulada “Acceso a la justicia y garantías procesales”, Giovanni Priori se inspira en una tensión identificada por Taruffo consistente en la existencia, a nivel de derecho positivo, del derecho de todos de acceder a la justicia; pero, en la realidad concreta, muy pocos gozan de esa posibilidad. Por ello, comienza pasando revista a la situación de desigualdad actual para el efectivo acceso a la justicia civil que existe en América Latina, haciendo énfasis en sus causas y en la forma cómo los países latinoamericanos han enfrentado estos problemas. Priori sostiene que dichos esfuerzos han sido insuficientes y, a nivel normativo, propone que el mejor modo de impedir que la desigualdad se traslade al proceso es permitiendo al juez adaptar o flexibilizar las reglas de procedimiento, siempre en respeto de los derechos fundamentales de las partes. Los precedentes judiciales y la función de las cortes supremas son, qué duda cabe, temas sobre los cuales Taruffo se ocupó mucho11. La sección es inaugurada por Karla Vilela12, quien parte de la problematización de los conceptos de precedente y jurisprudencia expuesta por Taruffo para, luego, analizar críticamente la regulación y la práctica jurisprudencia de la Corte Suprema peruana en torno al artículo 400 del Código Procesal Civil; esto es, la figura llamada “plenos casatorios civiles”. La autora concluye, entre otros aspectos, que en este ámbito no existe precedente en sentido propio, pero que ello no impide para que exista vinculatoriedad respecto de reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Suprema. Jim Ramírez13, siguiendo con sus contribuciones a la teoría del precedente judicial14, parte de diversas consideraciones de Taruffo para afirmar que los 11 12 13 14 18 Principalmente, Taruffo, Michele. Il vertice ambiguo. Saggi sulla cassazione civile. Bologna: Il Mulino, 1991; Dimensioni del precedente giudiziario. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1994, pp. 411-430; Precedente e giurisprudenza. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2007, pp. 709-725; Le funzioni delle corti supreme. Cenni generali. Annuario di diritto comparato e di studi legislativi. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2011. Vilela, Karla. “La noción de precedente y jurisprudencia según Taruffo y los precedentes judiciales regulados en el CPC peruano”, publicado en este volumen. Ramírez Figueroa, Jim. “Precedente, analogía y subsunción. Algunas reflexiones sobre la aplicación del precedente”, publicado en este volumen. Ramírez Figueroa, Jim. Los hechos en el precedente. Fundamentos para un uso adecuado del precedente constitucional. Lima: Yachay, 2020; Sin precedentes. Una introducción al precedente. Lima: Yachay, 2023. Proceso, prueba y decisión hechos del caso constituyen un límite para la interpretación y aplicación de precedentes judiciales: la norma del precedente se reconstruye necesariamente a partir de la identificación previa de los hechos. Con ello, llega al centro del trabajo: que esta actividad no implica necesariamente a recurrir a razonamientos de tipo analógico. Por el contrario, dice el autor, en la aplicación de precedentes se daría el empleo de la subsunción, dado que aplicar un precedente significa no otra cosa que aplicar normas jurídicas. Culminando esta sección, Renzo Cavani15 propone una aproximación teórica al precedente judicial y sus conceptos principales (ratio decidendi y stare decisis) pero no desde una visión estándar del common law, sino desde un análisis conceptual con prescindencia de una práctica judicial específica de un cierto sistema jurídico y de la doctrina que busca describirla. Posteriormente, el autor defiende que sería necesario articular una teoría del precedente que sea capaz de dar cuenta de experiencias jurídicas concernientes al precedente judicial que sean más amplias. Para ello propone dos condiciones necesarias y suficientes para entender a una corte suprema como “corte de precedentes”: (1) la existencia de un “sistema de precedentes” y (2) la existencia de una “relevancia empírica positiva del precedente”. Estos conceptos, según Cavani, podrían ser útiles para que, a su vez, puedan realizarse estudios de comparación jurídica para determinar qué sistemas jurídicos poseen un sistema de precedentes (y en qué medida lo hacen) y, de otro lado, si es que el precedente tiene relevancia jurídica. Nuestro libro concluye con el ensayo de Carlo Vittorio Giabardo16, quien continúa con sus reflexiones sobre la justicia predictiva y la importancia del factor humano ínsito a la actividad de juzgar17. Así, a propósito de un texto de Michele Taruffo de fines de los años 90 precursor sobre el tema, en que ofrece algunas apreciaciones sobre eventuales usos de la inteligencia artificial en el proceso judicial18, Giabardo analiza con preocupación las teorías que 15 16 17 18 Cavani, Renzo. “¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal comparado y la teoría del precedente”, publicado en este volumen. Giabardo, Carlo Vittorio. “El juez y el algoritmo (segunda parte). Reflexiones críticas sobre inteligencia artificial y justicia predictiva (a partir de una contribución de Michele Taruffo)”, publicado en este volumen. Giabardo, Carlo Vittorio. Il giudice e l’algoritmo (in difesa dell’umanità del giudicare). Giustizia insieme, 2020. Disponible: https://www.giustiziainsieme.it/it/scienza-e-logica-deldiritto/1224-il-giudice-e-l-algoritmo-in-difesa-dell-umanita-del-giudicare?hitcount=0 Taruffo, Michele. Judicial Decisions and Artificial Intelligence. Judicial Applications of Artificial Intelligence (eds. G. Sartor & L. K. Branting), IV(1), 1998, pp. 207-220. 19 Giovanni F. Priori Posada / Renzo Cavani abogan que la decisión judicial deba limitarse a una aplicación mecánica de reglas (“mechanical jurisprudence”) y que, por tanto, puedan ser potenciadas por el uso de la inteligencia artificial. Por el contrario, indica él, sin abdicar de la racionalidad, la decisión judicial está (y debería estar) impregnada de valores, discrecionalidad, emociones, retórica; estos no serían defectos sino, más bien, precisamente lo que hace humano al juicio. En su opinión, el empleo de la máquina no podría conseguir esta deseable humanidad y, por más que aún hoy no existan sistemas computarizados que ejecuten una decisión automatizada, Giabardo cuestiona que ésta sea la ruta que se quiera recorrer. Michele Taruffo invitaba a la reflexión inteligente; amaba el diálogo y no la repetición de ideas ni los falsos cumplidos; invitaba a la irreverencia académica, a desafiar las ideas preestablecidas y a pensar con inteligencia y creatividad. Así, dado que nos enseñó a pensar con libertad, este libro rinde homenaje también al modo como él invitaba a estudiar el derecho y, también, asume el compromiso académico de entregar a otros lo que él nos dejó. Su paso por el Perú dejó muchas huellas. Los y las que intervenimos en esta obra sólo hemos intentado seguir algunas de ellas como él lo hubiera querido: no a ciegas, sino eligiendo nuestro propio camino. Girona, Catalunya, febrero de 2024 Giovanni F. Priori Posada Renzo Cavani 20 ¿QUÉ ES UNA “CORTE DE PRECEDENTES”? UN DIÁLOGO CON TARUFFO SOBRE DERECHO PROCESAL COMPARADO Y LA TEORÍA DEL PRECEDENTE* What is a “Precedent Court”? A Dialogue with Taruffo on Procedural Comparative Law and the Theory of Precedent Renzo Cavani** Pontificia Universidad Católica del Perú Resumen: Con base en el trabajo de derecho procesal comparado sobre cortes supremas emprendido por Michele Taruffo, en este ensayo se defiende que una aproximación teórica al precedente judicial y sus conceptos principales (ratio decidendi y stare decisis) deberían ser enfrentados no desde una visión estándar del common law, sino desde un * ** Este trabajo está parcialmente basado en los tres primeros capítulos de mi tesis doctoral (en curso) sobre la teoría del precedente e inteligencia artificial, dirigida por el Prof. Dr. Jordi Ferrer Beltrán. Una versión preliminar fue presentada en el Workshop del 2022 Colloquium of the International Association of Procedural Law (IAPL), llevado a cabo en Brescia, Italia, en octubre de dicho año. En primer lugar, agradezco a los Profesores Elena Zucconi Galli Fonseca y Marco Gradi, por sus comentarios y feedback. Quisiera agradecer también a Gabriella Valenzuela por su apoyo y por su paciente revisión de la versión original en inglés y la presente versión en español. Finalmente, estoy en deuda con los y las miembros del Grupo de Investigación “Proceso, Derecho & Justicia” PRODEJUS-PUCP por sus valiosas reflexiones y comentarios a las ideas de este trabajo, especialmente con el Profesor Carlo Vittorio Giabardo, quien me dirigió profundas observaciones y objeciones. Varias de las ideas de este trabajo han aparecido previamente en Cavani (2021). Profesor ordinario asociado de la PUCP. Doctorando en la Universitat de Girona. Magíster en derecho por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Visiting Scholar en el Dipartimento di Scienze Giuridiche y en la Alma Mater Research 273 Renzo Cavani análisis conceptual con prescindencia de la práctica judicial de un cierto sistema jurídico y la doctrina que busca describirla. Luego, se defiende que es necesario articular una teoría del precedente que sea capaz de explicar experiencias jurídicas concernientes al precedente judicial que sean más amplias, a fin de elaborar dos condiciones necesarias y suficientes para entender a una corte suprema como “corte de precedentes”: la existencia de un “sistema de precedentes” y la existencia de una “relevancia empírica positiva del precedente”. El propósito de ello es emplear este esquema conceptual para profundizar los estudios del derecho procesal comparado. Palabras clave: Corte de precedentes, teoría del precedente, ratio decidendi, normas judiciales, stare decisis Abstract: Based on Michele Taruffo’s comparative procedural law work on supreme courts, I stress that the theoretical account of judicial precedent and its main concepts (ratio decidendi and stare decisis) should be tackled not from a standard common law view but from a conceptual analysis regardless the legal system judicial practice and jurisprudence oriented to describe it. Then, I argue that it is required to articulate a theory of precedent capable of explaining broader relevant legal experiences concerning judicial precedents to draw two necessary and sufficient conditions to address a court as a “precedent court”: the existence of a “system of precedents” and the existence of a “positive practical relevance of precedent”. The purpose is to use this conceptual schema to delve into comparative procedural law studies. Keywords: Precedent court, theory of precedent, ratio decidendi, judicial norm, stare decisis I. Introducción Es ampliamente conocido que existen diversos criterios para comparar las cortes supremas, precisando sus particularidades a fin de enfatizar las similitudes y diferencias entre ellas. Esto permite construir conceptos relevantes para propósitos de comparación jurídica (por ejemplo, función retrospectiva/ prospectiva, interés público/privado, ius constitutionis/ius litigatoris, etc.)1. 1 274 Institute for Human-Centered Artificial Intelligence (Alma Human AI) de la Alma Mater Studiorum – Università di Bologna (septiembre - octubre 2022). Miembro de la International Association of Procedural Law (IAPL), investigador del Grupo de Investigación Càtedra de Cultura Jurídica (adscrito a la Universitat de Girona) y miembro ordinario de PRODEJUS-PUCP. https://orcid.org/0000-0001-8040-8185 Contacto: [email protected] Ver, entre otros trabajos, Taruffo (2016); Kern (2016); Marinoni (2019); Mitidiero (2016, 2017). ¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal... Por supuesto, esta situación es particularmente ilustrativa para edificar modelos ideales de cortes que, basadas en ciertos elementos de comparación, puedan explicar las principales características de las cortes reales. El trabajo de Michele Taruffo (1943-2020) respecto de las cortes supremas desde una perspectiva de comparación jurídica es particularmente relevante2. Él desarrolló y delineó diversos conceptos que ciertamente son útiles para progresar en la comparación entre cortes supremas, tales como “protección y promoción del derecho”, “función retrospectiva” o “función prospectiva”. Asimismo, tuvo una profunda preocupación y mostró un gran conocimiento sobre las particularidades de diversas cortes supremas. No queda duda que consiguió construir un trabajo auténticamente refinado en materia de derecho procesal comparado. A fin de explicar sus reflexiones sobre la así llamada “función prospectiva de las cortes supremas”, Taruffo trajo diversas consideraciones sobre el precedente judicial a fin de comparar sistemas jurídicos, tales como el estadounidense, con características más o menos definidas sobre el entendimiento de la aplicación del precedente judicial, o el sistema z+italiano, caracterizado –según nuestro autor– por una manera realmente diversa de controlar la interpretación del derecho. Al llevar adelante esto, Taruffo eligió una concepción estándar de la teoría del precedente que, mal que bien, refleja adecuadamente las particularidades de un sistema de common law: desde el concepto de precedente, la interpretación de éste (que tiene que ver con el trabajo con los hechos del caso ya decidido y la ratio decidendi) y la eficacia del precedente, esto es, la obligatoriedad impuesta hacia los jueces de los casos futuros. Ciertamente esto es útil para comparar el sistema jurídico estadounidense con el italiano y tal vez otro sistema no afiliado a la tradición del common law. Pero, ¿qué hay de los sistemas jurídicos, principalmente del civil law, que poseen diferentes características concernientes a las reglas del precedente (establecidas por ley), normas consuetudinarias y práctica judicial? ¿Una teoría del precedente orientada a describir un cierto sistema jurídico y sus particularidades podría ser útil como esquema teórico para comprender (y, luego, comparar) realidades que, en este aspecto, bien pueden divergir mucho de aquel sistema? Creo que es posible amplificar la discusión y profundizar más en el trabajo de comparación entre las funciones de las cortes supremas con un es2 Ver Taruffo (2011, 2014, 2016, 2021). Para un profundo estudio enfocándose en la Corte di Cassazione italiana, ver Taruffo (1991). 275 Renzo Cavani quema teórico diferente respecto de la teoría del precedente (y sus principales elementos, tales como la ratio decidendi y el stare decisis), al menos frente a dar cuenta del concepto “corte de precedentes” y concluir qué cortes supremas reales merecen adoptar esta denominación y hasta qué punto podrían hacerlo. Por tanto, propongo que este enfoque teórico deba ser enfrentado no desde una visión estándar tal como propone Taruffo, sino desde un análisis conceptual que no esté comprometido con un sistema del common law o su práctica judicial3. Esta empresa nos permitirá subrayar dos conceptos muy importantes: (1) el sistema de precedentes y (2) la relevancia empírica positiva del precedente. A su turno, éstos serán determinantes para trabajar con el concepto “corte de precedentes”, que es mi principal preocupación en este trabajo. Nótese que mi propósito no es realizar propiamente una comparación ni tampoco de sugerir que los conceptos que serán desarrollados más adelante desde una aproximación diferente a la visión tradicional de la teoría del precedente (por ejemplo, “ratio decidendi de primer grado”, “dimensión institucional del stare decisis” o “relevancia empírica positiva del precedente”) son un producto del ejercicio de una comparación jurídica previamente logrado. De la misma manera, tampoco busco negar la existencia de diferencias conceptuales concernientes a los “fenómenos del precedente”4 (esto es, los conceptos usados por la legislación, jueces, académicos o prácticos) ni tampoco la posibilidad de identificar problemas comunes que permitan concluir respecto de la existencia de una función más o menos similar que puedan existir entre diversas instituciones jurídicas de dos o más sistemas jurídicos, con prescindencia de diferencias conceptuales y el uso heterogéneo de los conceptos (por ejemplo, el propio concepto “precedente”). Ciertamente un estudio comparativo sobre precedentes, normas judiciales y cortes supremas deberían considerar toda esta información, dependiendo del objeto de comparación y el método que ha de ser empleado. 3 4 276 Entre otros, en la tradición de common law, ver McCormick (1994, 2005); Alexander (1989-1990); Schauer (1986-1987); Horty (2004); Lamond (2006). En la tradición del civil law, ver Siltala (2000); Bustamante (2012); Núñez Vaquero (2016, 2022); Chiassoni (2015, 2019); Gómora Juárez (2018); Pulido Ortiz (2021); Arriagada (2021); Núñez & Arriagada (2021). Entiendo “fenómenos del precedente” como la suma de normas jurídicas, prácticas judiciales (costumbres in foro e in pays, según Bentham, 1977, p. 183 ss.), “criptotipos” (en el sentido explicado por Gambaro & Sacco, 2022, p. 6-7), que concierne a la institución de los precedentes en una cierta experiencia jurídica. ¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal... Mi objetivo, en cambio, consiste en enfocarse en el trasfondo conceptual que concierne a los fenómenos del precedente y qué es lo que podemos denominar de “corte de precedentes” lo cual, a su vez, puedan ser de utilidad para realizar la comparación. Recurriendo a un esquema teórico un tanto más sofisticado, mi intuición es que la búsqueda de similitudes y diferencias y, en general, la comprensión de los fenómenos del precedente de sistemas jurídicos diversos, podría ser más precisa. Por tanto, no me comprometo con ninguna teoría o métodos del derecho comparado que han sido ampliamente desarrollados por los expertos y respecto de los cuales, por cierto, aún existen muchas divergencias (por ejemplo, funcionalismo, universalismo, estructuralismo, formantes jurídicos, comparación jurídica crítica, enfoque cuantitativo, etc.5). En este sentido, mi argumento es el siguiente: elegir una teoría del precedente que sea capaz de explicar más ampliamente las experiencias jurídicas concernientes a los precedentes judiciales (específicamente, los conceptos de ratio decidendi y stare decisis) permite elaborar dos condiciones necesarias y suficientes para denominar a una corte como “corte de precedentes”, las cuales son (1) la existencia de un “sistema de precedentes” y (2) la existencia de una “relevancia empírica positiva del precedente”. Habiendo delineado el concepto de “corte de precedente”, el especialista en comparación jurídica podría usarlo para analizar los elementos del sistema jurídico que es objeto de su interés. II. Función prospectiva, precedentes y corte de precedentes. La contribución de Michele Taruffo En un ensayo muy conocido6, Taruffo sugiere dos criterios7 para realizar un estudio de comparación jurídica: a) De un lado, identifica como un elemento de comparación la forma cómo el derecho es protegido (tutela e promozione della legalità), que puede ser reactiva o prospectiva. La función reactiva está orientada a proteger intereses privados y consiste en el control, realizado por la corte suprema, de la decisión de la corte inferior que fue impugnada. La función 5 6 Ver Örücü (2006, p. 31 ss.); Siems (2018, p. 113 ss.); Somma (2015, p. 149 ss.). Taruffo (2016), que es la traducción española del original escrito en italiano: Taruffo (2011). Digo “jurídico” porque, por supuesto, es posible identificar funciones políticas, sociales, etc. 7 277 Renzo Cavani prospectiva, en cambio, está orientada a la protección de intereses públicos y consiste en el hecho de que la solución del caso dado por la corte suprema contribuye con la evolución del derecho, unificando la interpretación y siendo capaz, además, de guiar las futuras decisiones de cortes inferiores. Es precisamente esta característica que justifica la revisión del mérito del recurso8. b) De otro lado, el segundo criterio consiste en cómo tales funciones –reactiva o prospectiva– pueden ser desarrolladas. En este sentido, la función prospectiva se caracteriza por ser viabilizada mediante dos instrumentos: (i) los filtros de selección de recursos que son dirigidos a la corte suprema, la cual, en este caso, le permite rechazar la mayoría de éstos (con el uso de cláusulas generales, como la Grundsätzliche Bedeutung consagrada en el artículo 543, 2, 1, de la Zivilprozessordnung alemana en los casos de la Revision dirigida hacia el Bundesgerichtshof9; o inclusive con diferentes niveles de discrecionalidad judicial, como en el writ of certiorari estadounidense); y (ii) el uso del precedente judicial, entendido por Taruffo tomando como referencia las jurisdicciones del common law, esto es, el uso de la analogía entre los hechos del caso previo y el caso por resolver, y la aplicación de una regla (la ratio decidendi) para decidirlo. El autor sostiene que ésta sería la “concepción correcta”10 del precedente o, como dice posteriormente, la “noción ordinaria”11 de precedente. En un trabajo posterior12, Taruffo finalmente emplea la expresión “corte de precedente”: “Por otra parte, y probablemente por la influencia del ejemplo representado por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, se ha difundido la tendencia a considerar a los tribunales supremos como ‘tribunales de precedentes’, es decir, como jueces que indican cuál debe ser la correcta interpretación de las normas que son aplicadas decidiendo controversias específicas. Como resultado, estas decisiones deberían ser consideradas 8 9 10 11 12 278 Taruffo (2016, p. 233-234) correctamente indica que estas funciones están compartidas por varias de las cortes supremas, desde la Corte di Cassazione a la Suprema Corte de los Estados Unidos. Ver Beneduzi (2018); Cabral (2014); Jauernig & Hess (2015). Taruffo (2016, p. 244). Taruffo (2021: 19). Taruffo (2021) es un capítulo de libro póstumo, publicado en mayo de 2021. Hasta donde llega mi conocimiento, este fue el último trabajo escrito por el profesor italiano antes de su lamentable fallecimiento en diciembre 2020. ¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal... como ‘precedentes’, en el sentido de que deberían ser seguidas en los casos sucesivos en los que deberían ser aplicadas las mismas normas”13. En mi opinión, en este pasaje parece que el concepto de “corte de precedente” –el cual, como he indicado, es mi principal preocupación en este ensayo– es usado por Taruffo como un auténtico concepto de derecho procesal comparado, en el sentido de que sería una caracterización de la “función prospectiva”. Por tanto, no solamente esta función de la corte suprema está basada en el uso del precedente por la misma corte y por cortes inferiores (como señalé, esto es entendido por Taruffo en una perspectiva rigurosa de common law, lo cual criticaré más adelante), sino también la corte que desarrolla dicha función calificaría como “corte de precedentes”. No obstante, si no estoy equivocado, leyendo más cuidadosamente el trabajo de Taruffo en su integridad, ser una “corte de precedentes” no es una condición necesaria ni suficiente para desempeñar una función prospectiva –esto es, como se dijo, tener un rol central en la evolución del derecho mediante la interpretación a través de decisiones que pueden ser formalmente relevantes para jueces inferiores– porque ésta puede ser desarrollada, aunque en diferente medida e intensidad, por cortes que no necesariamente trabajan con precedentes genuinos. Según Taruffo, existe función prospectiva cuando una corte constitucional emplea el judicial review para declarar una norma como inconstitucional o cuando dicha norma es expulsada del sistema jurídico (lo cual es típico en el modelo europeo de control de constitucionalidad)14 y, en general, cuando una corte suprema emplea técnicas procesales e instrumentos que la consolidan como el intérprete supremo del derecho, pero desde una perspectiva general y no sólo limitada a casos particulares15. En este sentido, podemos concluir que toda corte de precedente trabaja con (genuinos) precedentes y desarrolla, parcial o totalmente, una función prospectiva16; empero, no toda corte que desarrolla (al menos parcialmente) una función prospectiva es una corte de precedentes17. 13 14 15 16 Taruffo (2021, p. 18-19). Taruffo (2016, p. 239-240). Concluyo de esta manera observando que Taruffo (2021, p. 18) menciona a la súmula vinculante brasileña, que claramente no es un precedente, sino una auténtica legislación que es autorizada, por cierto, por la propia Constitución Federal brasileña desde 2004. Ver Cruz e Tucci (2021, p. 158 ss.). “(…) un tribunal de precedentes ve sustancialmente reducida, y en ocasiones completamente eliminada, su función de control retroactivo de la legalidad en los casos 279 Renzo Cavani III. Corte de precedentes y la teoría del precedente17 Cuando nos ocupamos de las “cortes de precedentes”, me parece que el discurso es desafiante por causa de los diferentes enfoques posibles a la teoría del precedente y sus elementos, pero no sólo a partir de los debates que conciernen a la doctrina del common law (que, ciertamente, son complejos y sofisticados), pero también desde una perspectiva teórica, con base en una teoría del razonamiento jurídico, una teoría de las normas y en la lógica18. Estas teorías son herramientas que nos permiten comprender los fenómenos del precedente en cuyas características estamos interesados. Asimismo, tal como es bien sabido, en derecho (procesal) comparado el objeto de la comparación tiene que ver no sólo con las normas de los sistemas jurídicos o las tradiciones jurídicas, sino también con otros elementos de tales sistemas que permiten entender “por qué sistemas foráneos resuelven un problema particular de la forma como lo hace”19. En el caso específico de los fenómenos del precedente, podrían existir normas jurídicas que reconocen, 17 18 19 280 individuales concretos, mientras que se acentúa fuertemente su función proactiva de interpretación de la ley dirigida al futuro” (Taruffo, 2021, p. 21). Aunque no sea completamente explícito, Taruffo sostendría que una corte que desarrolla en amplia medida la función reactiva (las cortes de casación, como la italiana) no trabaja con (genuinos) precedentes, ni en su interpretación/aplicación por parte de otros jueces ni en sus efectos hacia cortes inferiores. Asumo esto porque el autor hace una comparación explícita entre las características de la función prospectiva con la Corte di Cassazione, cuyos “precedentes” (massime) no involucran hechos sino normas generales y abstractas que obligan casos futuros, indicando, además, que la forma de acceder a dicha corte es particularmente amplia debido a la existencia del derecho constitucional a recurrir en casación. Ver también Taruffo (2021, p. 19). Ver Núñez Vaquero (2016), Chiassoni (2015; 2019). Zweigert & Kötz (1998, p. 5). Ver también, con referencia a los formantes legales que transciende el propio ámbito jurídico, Sacco (1991, p. 32 ss.). Empero, tal como es señalado por Giabardo (2022, p. 22), siguiendo el método de Mauro Cappelletti, enfocarse en las normas jurídicas o inclusive en cuestiones prácticas o casuísticas sería, rigurosamente, un estudio de derecho extranjero y no uno comparado; siendo ello así, éste implica una estructura de pensamiento o mentalidad, dado que las instituciones procesales, para los propósitos comparativas, deberían ser estudiados considerando sus raíces históricas, políticas, sociales, económicos, lingüísticas y religiosos; en una palabra, su contexto cultural (Giabardo, 2017, p. 73; 2022, p. 24). Empero, tal como Siems advierte, “los comparatistas tradicionales también expresan la visión que comprometerse completamente con un análisis interdisciplinario no sólo sería alcanzable dado que los juristas carecen de la preparación adecuada en estas disciplinas” (2018, p. 22-23). ¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal... como fuente del derecho, que una cierta corte tiene la autoridad de crear precedentes que deben ser seguidos (rectius: decisiones judiciales a partir de las cuales es posible obtener, a través de la interpretación, ciertas normas jurídicas que, a su vez, serán formalmente o empíricamente relevantes para casos futuros siempre que posean propiedades específicas), o que, para crear dichos precedentes, es necesario seguir un cierto procedimiento20, o bien que sólo una cierta sección o sala de la corte suprema está autorizada a expedir dicha decisión21. Empero, bien podrían existir sistemas jurídicos en donde no haya una norma explícita que nos diga qué hacer con los precedentes, si es que obligan o cuáles de ellos obligan, con prescindencia de lo que las cortes jerárquicamente superiores hayan dicho sobre la fuerza de sus propios precedentes, sin perjuicio de si ello ha sido enunciado en el contexto de la decisión del caso22. En efecto, puede existir al menos una norma implícita basada en la tradición o en una costumbre jurídica ampliamente aceptada que regule los principales aspectos de la obligatoriedad de los precedentes, siendo éste el caso de los sistemas del common law. En cualquier caso, a pesar de la reconstrucción específica de un sistema jurídico en particular (en términos de vigencia, esto es, las normas válidas que están en vigor), el real funcionamiento de las cortes, en lo que respecta a los precedentes judiciales –y, en general, las normas judiciales que obligan en casos futuros–, es fundamental23 no sólo para propósitos de comparación 20 21 22 23 Ver el Acuerdo General N° 20/2013, del 25.11.13, aprobado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación mexicana. Tal como Passanante (2021: 16) informa, una sala conformada por la reunión de las salas civils (sezioni unite) de la Corte di Cassazione italiana tiene el poder de resolver divergencias de las salas individuales (sezioni semplici) con autoridad formal frente a ellas, según el artículo 374 del Codice di Procedura Civile italiano y el art. 618 del Codice di Procedura Penale). Ver también Passanante (2018). Como, por ejemplo, el muy popular “Practice Statement (Precedent)” (1966) expedido por la Appeal Division de la House of Lords. En cualquier caso, por supuesto, sería una norma jurídica instituida por el Poder Judicial que creó una nueva costumbre que cambia la práctica jurídica y, al final, modifica la regla de reconocimiento, tanto desde un punto de vista interno como externo (Hart, 1994, p. 100 ss., 56 ss.). Esto también fue advertido por Taruffo (2016, p. 233, nota 10). Por ejemplo, no sería raro pensar sobre corte de casación que, de acuerdo a su naturaleza, sólo tienen el deber de revisar la interpretación de las cuestiones jurídicas sin estar formalmente autorizadas a valorar las inferencias probatorias, el uso de las reglas de la ciencia y de la lógica, etc. (y, en general, la valoración de la prueba realizada por la corte inferior); 281 Renzo Cavani jurídica, sino también, como defenderé más adelante, porque la existencia de un sistema de precedentes y la relevancia empírica positiva del precedente24 son condiciones necesarias y suficientes para la existencia de una “corte de precedentes”25. Tal como Taruffo correctamente observó, hablar de “corte de precedentes” requiere partir de un cierto entendimiento sobre lo que significa “precedente” o, más precisamente, en qué sentido específico estamos usando el concepto de precedente. Tal como expliqué más arriba, Taruffo asume una perspectiva de common law. Para ser más preciso, Taruffo asume una teoría del precedente mainstream y bastante popular que enfatiza: (i) la interpretación/creación de la regla (ratio decidendi) que regirá casos futuros; y (ii) la aplicación del razonamiento analógico que permite comparar los hechos tanto del caso decidido por la corte suprema como del caso a ser decidido por la corte inferior26. “El precedente”, defiende Taruffo, “no se puede comprender si la interpretación de la norma aplicada en aquel no se encuentra conectada con el supuesto fáctico concreto que fue decidido”27. 24 25 26 27 282 no obstante, de hecho, esas mismas cortes, cuando son llamadas a revisar casos en que existe una deficiente valoración probatoria o inclusive casos que fueron decididos con gran injusticia, suelen conceder el recurso, invalidando la decisión de la corte inferior. Asimismo, sin perjuicio de lo previsto por el derecho, esas mismas cortes tienden a emplear auténtica discrecionalidad para seleccionar los recursos, eligiendo qué puntos de derecho de los casos decididos les interesan y, también, qué decisiones de la corte de apelaciones están claramente equivocadas y deben ser corregidas, aun cuando lo cuestionado en el recurso no sea una cuestión de derecho, tal como he mencionado. Según lo que tengo entendido, aunque no haya datos suficientes ni oficiales, esto es exactamente lo que ocurre con la sala civil de la Corte Suprema peruana. Chiassoni (2015, p. 49 ss.; 2021, p. 211 ss.). En un trabajo previo (Cavani, 2021) ya he defendido lo mismo, pero creo que mis razones no habían sido debidamente explicadas. Taruffo (2007, p. 711-712). Taruffo (2007, p. 710). Esta aproximación difiere ampliamente de la opinión que el propio Taruffo mostró años atrás, en un ensayo de 1994, en el que mostró escepticismo sobre la posibilidad de que la concepción angloamericana del precedente, que está profundamente conectada a la historia y estructura del sistema de common law, pueda ser una herramienta analítica útil para comprender al precedente en sistemas de civil law (Taruffo, 1994, p. 414). También defendió que una auténtica teoría general del precedente no puede ser una adaptación de la versión de la teoría del precedente del common law, sino más bien una teoría con conceptos más amplios “capaz de redirigir fenómenos que tienen múltiples peculiaridades a una unidad relativa” (Taruffo, 1994, p. 415). En un intento por construir esta teoría general, Taruffo propuso concebir cuatro dimensiones que permiten definir un precedente en cualquier sistema jurídico: la ¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal... Aunque en la doctrina especializada exista una significativa divergencia respecto del papel de la analogía en el common law, las propiedades relevantes del concepto de ratio decidendi (o, como es comúnmente conocido, aquello que obliga de un precedente), la definición de stare decisis e inclusive hasta qué punto obligan los precedentes, es posible identificar, de manera general, aspectos comunes en la forma en que estos problemas son enfrentados. Por ejemplo, a pesar de visiones escépticas como la de Duxbury28, se admite que la importancia de identificar la ratio decidendi porque es ésta, y no el obiter dicta, lo que los jueces de hecho siguen y, también, lo que ellos están obligados a seguir. Existe, por tanto, una relación conceptual entre ratio decidendi y stare decisis que es bastante asumida por la doctrina y la práctica del common law. En efecto, el entendimiento preponderante del concepto de ratio decidendi entre prácticos y jueces (al menos en Inglaterra) sería el siguiente: la regla o el conjunto de principios jurídicos (propositions of law) que pueden ser obtenidos explícita o implícitamente de ciertas decisiones judiciales (precedentes) para justificar la decisión de un caso futuro si es que se cumplen ciertas similitudes en cuanto a los hechos de ambos casos. Es cierto que existen desacuerdos conceptuales en este punto, pero la razón de éstos fundamentalmente puede ser explicadas en términos de lo que se aprecia en la práctica judicial, esto es, lo que los jueces realmente hacen y cómo trabajan con precedentes29. Es por ello que, siguiendo a MacCormick, no es posible encontrar una coherencia total entre la enorme diversidad de las prácticas judiciales y cualquier teoría del precedente que se postule y, además, “frente a cualquier teoría que se asuma habrá alguna evidencia en contrario [y], frente a dicha evidencia, uno debe revisar la teoría o, en todo caso, reevaluar la evidencia”30. En mi visión, buena parte de los trabajos más relevantes sobre el precedente judicial31 realmente son concepciones sobre el precedente angloameri- 28 29 30 31 dimensión institucional, el objetivo, el estructural y el de la eficacia. No profundizaré en esta aproximación porque no es propiamente un estudio de derecho comparado sobre las cortes supremas y, además, porque me parece que se trata de una visión abandonada por el autor. Duxbury (2008, p. 91 ss.). MacCormick (1994, p. 85-86). MacCormick (2005, p. 154). Aquí pueden ser mencionados, entre otros, los clásicos trabajos de Salmond, Goodhart, Cross y Harris, MacCormick (aunque este autor propone tesis normativas). Para una precisa descripción y reconstrucción analítica de la teoría del precedente inglesa, ver Twining & Miers (2010, p. 276 ss.). 283 Renzo Cavani cano32, dado que buscan describir una realidad particular; esto es, una práctica jurídica específica relacionada a un sistema jurídico afiliado a la tradición del common law. Siendo ello así, no existe una pretensión de explicar o dar cuenta de ninguno de los fenómenos de creación y aplicación de normas judiciales fuera de los sistemas de common law, los cuales, de hecho, difieren significativamente no sólo del propio contexto angloamericano, sino inclusive entre ellos mismos33. Esta visión del common law sobre la teoría del precedente –o al menos sus características más tradicionales– es la que Taruffo emplea para su trabajo de derecho comparado sobre cortes supremas, describiendo, tal como se ha visto, las diferentes formas en que estas cortes desarrollan su función prospectiva y su calificación como “corte de precedentes”. Por supuesto, esto es una perspectiva metodológica posible: si la práctica del common law en torno a los precedentes es correctamente caracterizada, sería posible compararla con los demás fenómenos del precedente. Mi punto aquí, sin embargo, es que (1) también es posible escoger un camino diferente con base en un esquema teórico que provea conceptos que sean capaces de explicar, con mayor precisión, no sólo las prácticas del precedente del common law, sino también las de otras experiencias jurídicas; y, si es que dicho esquema teórico es adecuado; lo cual, a su vez, (2) nos permitiría amplificar nuestras perspectivas sobre los estudios de derecho procesal comparado sobre las cortes supremas, específicamente con vista en la elaboración del concepto “corte de precedente”, adscrito al derecho procesal comparado. Este concepto bien podría ser útil para realizar una comparación más profunda entre las cortes supremas. Tal como advertí en la introducción de este trabajo, este esquema teórico no es un trabajo de comparación, sino uno más bien conceptual, basado en ciertas premisas de teoría del derecho que serán exploradas y, por tanto, no tengo compromisos con ninguna de las premisas metodológicas del derecho comparado. A pesar de la identificación de las propiedades conceptuales –realizada por los especialistas en derecho comparado– que pertenecen al lenguaje de las diversas experiencias jurídicas, son aquellos especialistas los 32 33 284 Todo ello según el propio Taruffo (1994, p. 413), tal como fue indicado, aunque él nos advierte que no hay “una” concepción angloamericana; por el contrario, las nociones centrales de la teoría del precedente son problemáticas (1994, p. 413-414). Me refiero aquí a la doctrina y no, por supuesto, a los trabajos de derecho comparado como el de MacCormick & Summers (1997). Este libro ciertamente captura una imagen de fines del siglo XX, pero a la fecha hubo una gran evolución sobre lo que llamo de “fenómenos del precedente” en los sistemas de civil law. ¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal... que decidirán si aprovechan o no este diferente enfoque a la teoría del precedente y, también, el concepto “corte de precedente” que es elaborado a partir de aquella. IV. Reglas del precedente y reglas derivadas del precedente: ratio decidendi y stare decisis desde un enfoque teórico diferente En este acápite, explicaré brevemente esas diferentes aproximaciones a los conceptos de ratio decidendi y stare decisis que, en mi opinión, son útiles para alcanzar los objetivos de este trabajo. A partir de la clásica visión de la decisión judicial como silogismo jurídico34, la ratio decidendi puede ser entendida como una norma judicial explícita o implícita derivada de un precedente y obtenida a partir de la inferencia de primer grado de la premisa normativa que tiene conexión directa con los hechos probados de la decisión y que, a su turno, puede ser tomada en consideración o aplicada en casos futuros. Más específicamente, si una decisión judicial es comprendida como una cadena de inferencias interconectadas entre sí (esto es, hablando en términos de lógica, una estructura de modus ponens con ciertas premisas y una conclusión que, a su vez, es considerada como la premisa de la siguiente inferencia, y así sucesivamente) tanto en la premisa normativa (o “mayor”) y en la premisa fáctica (o “menor”), entonces tenemos lo siguiente: a) todas las inferencias que estructuran las premisas tienden a justificar la inferencia final, esto es, en el caso de la premisa normativa, la norma jurídica que será aplicada en la decisión del caso y, en el caso de la premisa fáctica, en los enunciados sobre los hechos que han sido probados; b) en el caso específico de la premisa normativa, su inferencia final es “más cercana” a la inferencia de la premisa fáctica a fin de decidir si es que la hipótesis fáctica de la norma jurídica aplicable al caso se ha producido. Aquí me apoyo en la lección de Pierluigi Chiassoni: “Ratio decidendi (concepto objetivo) = Df. Una norma general (regla, principio, criterio) que se encuentra expresamente en un enunciado del texto de precedente-sentencia, o implícita en este, es la ratio decidendi de un caso en relación con cierta cuestión por decidir, si, y solo si, es la premisa normativa general del modus ponens, a partir de la cual, junto 34 Chiassoni (2019, p. 206 ss.), basado en Wróblewski. 285 Renzo Cavani con al menos otra premisa (la premisa individual subsuntiva), se puede derivar el decisum. Nótese que este concepto no descarta dos situaciones que pueden presentarse en la práctica, y que deben ser analizadas someramente. (1) Para empezar, puede suceder que el mismo mandato judicial se derive del texto de la sentencia, a partir de diferentes, aunque convergentes, inferencias del modus ponens. En este caso, existen diversas rationes decidendi, y diferentes, aunque convergentes, inferencias del modus ponens. En dicho supuesto, existirá una pluralidad de diversas, pero convergentes, inferencias del modus ponens de primer grado, y, en consecuencia, una pluralidad de diferentes, pero convergentes, rationes decidendi de primer grado. (2) Además, bien puede darse el caso de que la estructura lógica de las resoluciones judiciales sea una cadena de inferencias de modus ponens interrelacionadas, en las que la premisa general normativa de la inferencia de primer grado es, al mismo tiempo, la conclusión normativa de la inferencia de segundo grado. En este escenario podemos distinguir, por ejemplo, dentro de la estructura lógica de un precedente-sentencia, una inferencia de modus ponens de primer grado, una inferencia de modus ponens de segundo grado, una inferencia de modus ponens de tercer grado, y así sucesivamente, hasta llegar al grado noveno, o cual sea la cúspide de las inferencias. En un caso como este existen, desde un punto de vista lógico, diversas rationes decidendi: desde la de primer grado, y menos abstracta, que trabaja como la premisa normativa de la inferencia de modus ponens de primer grado, hasta la de mayor grado, y más abstracta, la cual trabaja como la premisa normativa del grado máximo de las inferencias. En ambos casos, determinar cuál ratio decidendi, dentro de todas las identificadas en la estructura lógica de la sentencia, es la que cuenta con valor vinculante, no es algo que tenga que ver con la estructura lógica como tal –ni algo que este concepto de ratio decidendi pueda determinar. Solamente una doctrina del precedente – con algún criterio jurídicopolítico– podría cumplir esa función. Dicho sea de paso, en los países del common law tal criterio parece ser precisamente la intención del juez, lo que nos obliga a abordar los conceptos subjetivos y mixtos de la ratio decidendi”35. Por tanto, desde esta perspectiva, la ratio decidendi, tal como es entendida en la práctica del common law, no es la única norma que puede ser 35 286 Chiassoni (2015, p. 39-40). Ver también Chiassoni (2019, p. 215). Las cursivas son del autor. ¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal... derivada de una decisión judicial; más bien es lógicamente posible derivar otras normas de inferencias más abstractas de la premisa normativa de la decisión judicial que también pueden ser empleadas en casos futuros, pero con el detalle particular que tales reglas podrían no tener una conexión directa con los hechos del caso y que, aun así, pueden ser relevantes para casos por ser decididos. Piénsese, por ejemplo, en una teoría de la proporcionalidad empleada por la corte suprema para decidir un conflicto entre principios que las cortes inferiores pueden replicar para, a su vez, resolver otros casos, aunque los hechos sean diversos o no necesariamente sean objeto de análisis. Llamaré al primer tipo de norma judicial de “ratio decidendi en sentido estricto” (sería la ratio del common law) y, al segundo tipo, de “ratio decidendi en sentido lato”. Tal como Chiassoni correctamente indica, la posibilidad de derivar diversas normas judiciales de un único precedente a partir de su reconstrucción lógica no tiene nada que ver con la “doctrina del precedente”; esto es, el conjunto de normas que dicen qué es lo que los jueces deberían hacer con dichas normas judiciales, hasta qué punto es que éstas obligan a la misma corte o a cortes inferiores, o, en una palabra, cuál de dichas reglas deben ser tratadas como precedentes vinculantes. Este entendimiento refleja la clásica diferencia entre reglas derivadas del precedente y reglas del precedente, siendo que las últimas suelen ser conocidas como el stare decisis. Sin perjuicio de que, efectivamente, estas “reglas del precedente” provengan de una genuina decisión política, tal como defenderé más adelante, en realidad son normas que pueden ser muy diferentes entre sí. Mi punto aquí es que, de hecho, existen sistemas jurídicos que imponen un deber de seguir normas judiciales del segundo tipo (esto es, ratio decidendi en sentido lato) y ciertamente no de primer tipo (esto es, ratio decidendi en sentido estricto), que pueden llegar a ser formalmente obligatorias en sistemas del common law, dependiendo de la corte que pronuncia la decisión. Así, desde una perspectiva teórica inspirada por una aproximación lógica que tenga el propósito de explicar la mayor cantidad de fenómenos del precedente como sea posible, no existe una relación conceptual entre ratio decidendi y el deber de aplicarla en casos futuros, tal como indudablemente existe en el contexto de la teoría del precedente concerniente a la práctica de sistemas jurídicos del common law36. 36 En efecto, los fenómenos del precedente que pueden ser descritos a partir de los sistemas de civil law son realmente complejos, al punto que podría no ser relevante en lo 287 Renzo Cavani De otro lado, cuando pensamos en el stare decisis, solemos considerar una norma (consuetudinaria o no) que pertenece a un sistema jurídico y que consiste en una obligación de usar o aplicar una regla derivada del precedente, que frecuentemente es la ratio decidendi en sentido estricto. Empero, esta no es la única acción que un juez puede adoptar frente a un precedente. Aquí, el stare decisis es entendido como un conjunto complejo de normas que nos dicen qué hacer con la ratio decidendi en sentido estricto, pero también con la ratio decidendi en sentido lato. Según Núñez Vaquero37, es posible identificar normas que permitan, prohíban u obliguen a los jueces a adoptar diversas acciones, tales como mencionar, considerar o usar/aplicar los precedentes (en realidad, como ya sabemos, las normas judiciales derivadas de ellos), y también normas que regulan qué hacer con aquellos cuando son empleadas como razones en un contexto justificatorio. El primer tipo de normas caracterizan la dimensión institucional del stare decisis, mientras que el segundo tipo de normas conforman la dimensión argumentativa del stare decisis. En su conjunto, pues, son las reglas del precedente. En el caso de los países del common law, es posible concluir que la norma “obligación de aplicar la ratio decidendi” pertenece a estos sistemas jurídicos. Pero, en el caso de Francia, según Troper y Grzegorczyk, tal como defendieron en 1997, los jueces no citan precedentes en sus propias decisiones (incluyendo a la Cour de Cassation francesa, la corte suprema en materia civil 37 288 absoluto, tanto desde un punto de vista formal o práctico, cualquier norma judicial derivada a partir de la cadena de inferencias de la premisa normativa de la decisión. Por el contrario, podrían ser formalmente relevantes normas judiciales que la corte, actuando prácticamente como un legislador, instituye inmediatamente luego de la decisión (este es el caso de la sala civil de la Corte Suprema peruana) o inclusive sin que haya decisión del caso, en una reunión ad hoc de jueces supremos, a fin de dar fuerza a cierta interpretación dada en casos pasados, como es el caso de las súmulas vinculantes del Supremo Tribunal Federal brasileño, o, aunque se trata de una práctica ya desaparecida, los assentos del Superior Tribunal de Justicia portugués. En todas estas hipótesis, en mi opinión, no estamos frente a fenómenos del precedente porque hablar sobre “precedentes” implica, rigurosamente, hablar sobre normas judiciales en el contexto de las premisas de una decisión judicial; a pesar de ello, es innegable que las primeras son auténticamente normas judiciales (siendo legislación judicial en ciertos casos) con un gran impacto en la práctica judicial y en el trabajo de los prácticos y, por tanto, tales cortes desempeñarían una función prospectiva relevante, según lo que entiende Taruffo. Tal como señalaré más adelante, una corte suprema que instituye legislación auténtica no es una corte de precedentes, pero ciertamente ofrece información relevante para propósitos de comparación jurídica. Núñez Vaquero (2016, p. 135-136). ¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal... y penal)38, por lo que se podría entender que existe la norma “prohibición de mencionar”. No obstante, recientemente esta corte ha cambiado su estilo de redactar sus decisiones (arrêts)39, permitiéndole mencionar decisiones con una motivación calificada para ciertos casos importantes (motivation enrichie) y, de ser el caso, a citar sus propios precedentes (mention des précédents jurisprudentielles) a fin de indicar si los sigue o si se aparta de ellos40. Aquí, estos cambios pueden ser entendidos de la siguiente manera: a lo largo de muchos años, la norma “prohibido mencionar precedentes” estuvo vigente, hasta que fue derogada, dando paso a la norma “permitido mencionar precedentes” y “permitido aplicar precedentes”. A mi juicio, esto último es claramente una regla del precedente que caracteriza al muy particular sistema de precedentes francés, aunque la norma “obligación de aplicar” pueda, en efecto, no pertenecer a éste, tal como señala Loïc Cadiet: “Adicionalmente al desempeño de esta función judicial en los casos sometidos a ella, la Cour de Cassation juega un rol más amplio. Sus decisiones están destinadas a ‘ser autoritativas’ (o, en francés, faire jurisprudence), lo cual quiere decir que sirven como punto de referencia para todas las cortes. Esto no significa que sean obligatorias en el sentido del precedente de los sistemas del common law, ni tampoco en el sentido de ‘law-making rulings’ (arrêts de règlement) conocidos bajo el Ancien Regime en la Francia prerrevolucionaria. Si son autoritativos, es ‘por la autoridad de sus razones’ y no por ‘razón de su autoridad’. Garantizar la interpretación uniforme del derecho es también una de las principales misiones de la Cour de Cassation”41. No obstante, nótese que si no hubiese ninguna obligación de seguir los precedentes de la Cour de Cassation (a pesar de razones políticas por las que este deber no existe en el sistema jurídico francés), sí que existirían reglas del precedente respecto de la dimensión justificatoria del stare decisis entre los jueces franceses, explicando cómo es que dichos precedentes ingresan como razones en los motivos de sus decisiones. Por tanto, parece evidente que varias de las reglas del stare decisis existen prácticamente en cualquier sistema jurídico, sea un sistema de common 38 39 40 41 Troper & Grzegorczyk (1997, p. 112). Ferrand (2021, p. 81). See Alshatti (2019, p. 105 ss.). Cadiet (2011, p. 338). 289 Renzo Cavani law o no. Inclusive en el contexto angloamericano se podría decir que no es la única regla del precedente que pertenece a dichos sistemas. Pienso que, al menos, existen diferentes reglas (lo cual, por supuesto, ha de ser verificado en la práctica jurídica) que conciernen a la dimensión justificatoria del stare decisis, esto es, razones en la construcción de la decisión judicial como, por ejemplo, la prevalencia de la interpretación textual del derecho por sobre los precedentes, u otras razones que podrían derrotar un cierto precedente porque, por ejemplo, no refleja los cambios políticos o sociales más recientes42. Por tanto, en mi opinión, desde un punto de vista teórico, el concepto de stare decisis no ha de ser reducido a una regla que impone la obligación de aplicar, tal como es comúnmente entendido siguiendo la concepción mianstream del common law. V. Sistema de precedentes y la relevancia empírica positiva del precedente como condiciones necesarias y suficientes de una corte de precedentes Entiendo por “sistema de precedentes” un conjunto de reglas que pertenece a un sistema jurídico que consagra relevancia formal a las normas que pueden ser derivadas de un precedente judicial (esto es, la ratio decidendi en sentido estricto o lato) y que son susceptibles de ser usadas en casos futuros. Esto, por supuesto, puede corresponder tanto a la dimensión institucional como a la justificatoria del stare decisis43. Esta es la razón por la que es perfectamente posible, desde una perspectiva teórica, identificar diferentes tipos de normas jurídicas instituidas por la legislación o por las propias cortes su42 43 290 Es posible entender que tales prácticas no son propiamente normas jurídicas, no sólo porque nunca fueron formalmente instituidas, sino también porque sería posible verificar prácticas heterogéneas entre jueces de un cierto sistema jurídico. Mi respuesta sería que se trata de normas jurídicas desde una perspectiva conceptual y, si es que pertenecen o no a cierto sistema jurídico, ello dependerá exclusivamente de la posibilidad de verificar propiedades relevantes de dicha práctica a fin de concluir si es que se trata de una norma vigente. Núñez Vaquero (2016, p. 135-136) defiende que el concepto de sistema de precedente debe tener, al menos, las siguientes normas jurídicas: “(1) una norma que califica su uso institucional (permitido, obligatorio o prohibido); (2) una norma sobre qué acciones implican emplear un precedente por parte de un órgano jurisdiccional (mencionar, tener en cuenta o aplicar); (3) otra sobre el contexto justificativo en el que sería eficaz (res iudicata, interpretata, verificata); (4) una norma acerca de la fuerza justificativa de dicha norma (concluyente o contribuyente); y (5) una norma sobre el tipo de razón de segundo orden que incorpora (protegida o no protegida)”. ¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal... premas, o inclusive verificadas en la práctica judicial de las cortes inferiores, que terminan dando forma a un sistema de precedentes. Ciertamente, el contenido de este sistema es contingente en el sentido de que variará según las particularidades de cada sistema jurídico. Por tanto, no es una condición necesaria para un sistema de precedentes la existencia de normas jurídicas o de una práctica judicial que únicamente otorga relevancia formal a la ratio decidendi en sentido estricto, tal como es típico en los sistemas de common law (al menos, según la descripción de esta práctica realizada por la doctrina). La relevancia formal de la ratio decidendi en sentido lato también puede caracterizar un auténtico sistema de precedentes, pero, obviamente, con diferentes características y con un diferente nivel de concretización de valores, tales como la seguridad jurídica, coherencia o igualdad. Siendo ello así, el sistema jurídico inglés claramente contiene un (sub)sistema de precedentes, pero también el francés, colombiano44 y el brasileño45. Nótese que si usamos la teoría del precedente estándar angloamericana, que usualmente es la empleada para entender esta institución en el contexto de la comparación jurídica, nuestra conclusión sería la siguiente: dado que en los sistemas de civil law X e Y no hay reglas del precedente similares ni tampoco una práctica judicial similar con el precedente tal como es concebido en el sistema de common law W (esto es, la prevalencia de la interpretación de la regla que obliga, a partir de ciertos hechos del caso anterior), entonces no hay un (auténtico) precedente en los primeros dos sistemas46. Si no estoy equivocado, esto sería una conclusión correcta a partir de lo que Taruffo explica. ¿Y qué hay del concepto “relevancia empírica del precedente”? Existen diversos sistemas jurídicos en los que no hay una norma jurídica explícita que impone un deber a las cortes inferiores de seguir las reglas judiciales del precedente de la corte suprema. En realidad, debido a razones institucionales, culturales o inclusive extra legem (como, por ejemplo, el deseo de ser promovido a cortes jerárquicamente superiores o simplemente para ser bien evaluados por otros jueces47) podría existir un gran respeto por las decisiones 44 45 46 47 Ver López Medina (2019). Ver Bustamante (2012). A pesar de que este trabajo de comparación nos pueda llevar a concluir que en los sistemas de civil law X e Y sí existen otras instituciones jurídicas que desarrollan funciones similares a las del precedente judicial en el sistema de common law W. Como es el caso del sistema jurídico francés, según Troper & Grzegorczyk (1997, p. 119 ss.), en el cual existen varias razones para seguir los precedentes de la Cour de 291 Renzo Cavani de la corte suprema; y aún más, una auténtica obediencia a los precedentes. Esta situación es un claro ejemplo de la relevancia empírica del precedente, un fenómeno que se presenta con prescindencia de aquello que es regulado por el derecho positivo. Tal como Chiassoni alega, la relevancia empírica del precedente puede ser (a) en respeto a lo que prevé el derecho (secundum legem, esto es, obedecer las reglas del precedente), (b) contrario a lo que prevé el derecho (contralegem, esto es, violando o no siguiendo las reglas del precedente) o (c) más allá de lo que el derecho dispone (praeter legem, esto es, una práctica sin que exista una cierta regla del precedente en el sistema jurídico)48. No obstante, es posible realizar una distinción conceptual adicional respeto de la relevancia empírica de los precedentes: una cosa es el comportamiento fáctico de los jueces de obedecer o respetar precedentes; otra cosa es el comportamiento fáctico de los jueces hacia las reglas que imponen obligaciones, prohibiciones o permisos sobre el uso de los precedentes (o, con mayor precisión: normas judiciales que pueden ser derivadas de los precedentes). Por ejemplo, un juez que no considera el precedente de una corte de apelación actuará de acuerdo a su sistema jurídico si (a) una norma jurídica perteneciente a éste le permite no considerar ese precedente o (b) si no hay norma jurídica en lo absoluto49. 48 49 292 Cassation, tales como si la decisión fue tomada por una sala o por el pleno, la antigüedad del precedente, si el precedente representa una línea jurisprudencial, la aceptación en trabajos doctrinarios, etc. Chiassoni (2019, p. 212). Asimismo, el autor critica correctamente diversas visiones de derecho comparado o de teoría del derecho en este asunto: “Los juristas suelen decir que los precedentes tienen fuerza persuasiva, para distinguir de los precedentes que tienen fuerza vinculante. En ocasiones, la distinción es equivalente a sostener que hay una relevancia de facto o de iure de los precedentes: los precedentes que tienen fuerza persuasiva solo tienen relevancia de facto – usualmente, diríamos que tienen una relevancia de facto de tipo praeter legem: mientras que, por el contrario, los precedentes que tienen una fuerza vinculante tienen una relevancia de iure o formal” (2015, p. 51-52). En mi opinión, esto directamente aplica a la visión de Taruffo, en el punto en que él defiende que, debido al factor que en realidad los jueces no siempre siguen los precedentes de la corte suprema, éstos no tendrían fuerza obligatoria. Siendo así, éstos serían más o menos fuertes (2016, p. 244-245). Para ser más precisos, Chiassoni no relaciona específicamente la relevancia empírica del precedente con el comportamiento de los jueces. A pesar de que yo pienso que es la mejor forma de explicar estos fenómenos, es perfectamente posible pensar sobre la relevancia empírica del precedente en el caso específico de la práctica jurídica como un tipo diferente de relevancia de aquella que puede ser verificada en la práctica judicial. Esto, por supuesto, implica un trabajo de comparación jurídica mucho mayor. ¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal... Esta es la razón por la que es útil distinguir entre la relevancia empírica positiva del precedente y la relevancia empírica negativa del precedente. La primera refiere a comportamientos judiciales que, obedeciendo o no las reglas del precedente de un cierto sistema jurídico, muestran que los precedentes judiciales tienen una consideración favorable, esto es, que éstos son reconocidos como una fuente de autoridad a partir de los cuales son derivadas normas judiciales que deberían ser aplicados en casos futuros. Por el contrario, la relevancia empírica negativa del precedente implica que los precedentes no son realmente respetados o son simplemente ignorados, a pesar de qué reglas del precedente pertenezcan al sistema jurídico o, inclusive, si existe alguna norma jurídica. Por tanto, si una norma que prohíbe mencionar los precedentes pertenece a un cierto sistema jurídico pero los jueces sí que los mencionan y los aplican en sus decisiones, entonces habrá un comportamiento contralegem, pero una relevancia empírica positiva del precedente. Por el contrario, si el mismo juez no menciona o aplica los precedentes en casos posteriores, estamos frente a un comportamiento secundum legem, pero ante una relevancia empírica negativa del precedente. Siendo ello así, hemos llegado al momento de delinear el concepto de “corte de precedentes”, cuyas propiedades relevantes son las siguientes: 1) 2) la existencia de un sistema de precedentes; y relevancia empírica positiva del precedente. Es difícil imaginar la existencia de una corte suprema calificable de “corte de precedentes” si no existe ninguna relevancia formal a las normas judiciales derivadas de sus precedentes; esto es, si no hay en absoluto reglas del precedente que hagan referencia a la ratio decidendi en sentido estricto y/o a la ratio decidendi en sentido amplio (dimensión institucional o justificatoria del stare decisis). Una corte no puede ser considerada como una “corte de precedente” si es que no pertenece a un sistema jurídico en el que existe, al menos, una norma jurídica que regula “algo” sobre las decisiones que expide, más allá de que dicha norma sea dirigida a esa misma corte o a cortes inferiores. Nótese que, conceptualmente hablando –aunque ello sea altamente improbable en la realidad– una sola norma jurídica (imaginemos ésta: “La corte suprema elegirá el extremo de su decisión que será obligatoria para todos los demás jueces”) puede bastar para concluir por la existencia de un sistema de precedentes, siendo que existen consecuencias lógicas para dicha regla que, también, conforma y delinea este sistema jurídico hipotético50. 50 Aquí estoy pensando en las lecciones de Alchourrón & Bulygin (1971). 293 Renzo Cavani En el mismo sentido, una relevancia empírica negativa del precedente nos mostraría que los precedentes de la corte suprema simplemente no son considerados ni obedecidos en una perspectiva general. Empero, sería improbable que la realidad que estas cortes no tengan, al menos, cierto rol en la evolución del derecho. Por tanto, el precedente de una corte de precedentes debería contar con un reconocimiento y adhesión razonables (no total ni absolutamente, por supuesto), más allá de la existencia o no existencia de ciertas reglas formales del precedente. Tal como fue explicado, ello calificaría como una relevancia empírica positiva del precedente. Esta adhesión debería provenir no sólo de la propia corte, sino también –y principalmente– de las cortes inferiores, y no necesariamente con referencia a todos los precedentes de la corte suprema. Siendo propiedades relevantes, tal como fue destacado, entiendo que la existencia de un sistema de precedentes y la relevancia empírica positiva del precedente son condiciones necesarias del concepto “corte de precedentes”, en el sentido de que, si uno no está presente, no es el caso de que estamos frente al objeto denominado “corte de precedentes”. No obstante, en mi opinión, también son condiciones suficientes, en el sentido de que únicamente dichos elementos, si convergen, terminarían caracterizando a una corte suprema como una corte de precedentes, sin requerir la convergencia de otro elemento o propiedad. Es importante destacar que el concepto no es “gradual”. Una corte suprema es una corte de precedentes o no lo es. Lo que puede ser gradual es el número de reglas del precedente que pertenece a dicho sistema jurídico; la eficacia de dichas reglas; la fortaleza de los precedentes de la corte suprema basado en el número de veces que fueron efectivamente citados; el nivel de adhesión a ciertos precedentes por determinadas cortes inferiores; el nivel de seguridad jurídica que es alcanzado, etc. Además, tal como indiqué más arriba, el contenido de un sistema jurídico y las características de la práctica jurídica son contingentes en el sentido de que el primer puede poseer diferentes reglas del precedente que terminan dando forma a lo que, a su turno, es el marco en el cual los prácticos y jueces desempeñan sus roles. Finalmente, no olvidemos que una corte suprema puede desempeñar una función prospectiva basada en precedentes y como un auténtico lawmaker, más allá de la autorización formal y explícita de la Constitución o del derecho, creando normas jurídicas generales y abstractas, aun cuando no esté decidiendo un caso. Empero, en esta hipótesis ya no sería una corte de precedentes sino algo completamente diverso. Esto, a mi juicio, es un punto crítico a considerar cuando se realiza comparación jurídica en términos de la 294 ¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal... función prospectiva de las cortes suprema, tal como Taruffo correctamente entiende. VI. Conclusiones A pesar de los varios criterios que han sido elaborados por la doctrina del derecho procesal comparado –entre los cuales, el trabajo de Michele Taruffo brilla con luz propia– bien podría ser útil escoger una aproximación diferente. Tal como fue explicado, elegí no considerar un esquema teórico tradicional respecto de la teoría del precedente (esto es, una cierta concepción angloamericana) a fin de concluir que, desde un punto de vista conceptual, no solamente la ratio decidendi, tal como es entendida por la práctica jurídica del common law, es lo que posee relevancia para casos futuros. En efecto, existen otras reglas que, a pesar de su relación directa con los hechos del caso, también son relevantes. Asimismo, hablar sobre stare decisis trasciende a la norma “obligación de aplicar”; más bien, es concebido como un conjunto complejo de normas que califican qué hacer con los precedentes. Esto permite introducir el concepto “relevancia del precedente”, que puede ser formal, en cuyo caso depende de la existencia de una cierta regla del precedente que califica la relevancia de una regla derivada del precedente, o empírica, en cuyo caso califica el comportamiento de los jueces de respetar o no los precedentes (relevancia empírica positiva o negativa), sin perjuicio del respeto u obediencia de las normas jurídicas que nos dicen qué hacer con los precedentes (esto es, permiso de mencionar, prohibición de usar, etc.). En este caso, el comportamiento de los jueces puede ser secundum legem, contralegem o praeter legem. Todos estos conceptos contribuyen a delinear el concepto “corte de precedentes”. Empero, ¿de qué modo esto sería útil para la comparación jurídica? Aunque este punto sea un trabajo aún en progreso que quisiera desarrollar más adelante, pienso que aún es problemático comparar sistemas de common law y civil law en términos de fenómenos del precedente, empleando las herramientas teóricas que han sido desarrolladas en el contexto de la teoría del precedente del common law. En efecto, es posible concluir que, en lo que respecta a la relevancia de casos pasados frente a casos posteriores, dos o más sistemas jurídicos con cierto un contenido (en términos de normas vigentes) y práctica jurídica son muy diferentes de una experiencia jurídica de common law. Empero, aun así, es posible afirmar que, a su manera, contienen reglas del precedente que son más o menos respetadas, y también reglas derivadas del precedente (no sólo la 295 Renzo Cavani ratio decidendi, tal como un jurista angloamericano entendería) que son más o menos relevantes, sea desde una perspectiva formal o empírica. En una palabra: sistemas que tienen un subsistema de precedentes diferente, en donde las reglas derivadas de los precedentes tienen relevancia diferente y, además, que las reglas que nos dicen qué hacer con los precedentes tienen un diverso grado de obediencia entre los demás jueces. Y, además, por supuesto, seremos capaces de afirmar si una cierta corte suprema es una corte de precedentes o no, y hasta qué punto lo sería, considerando las características de dicho sistema jurídico, acaso empleando los criterios de función reactiva y prospectiva, tal como propuso Taruffo, a fin de determinar el nivel de contribución de dicha corte con la evolución del derecho. Esto bien podría permitirnos profundizar más y construir tipos y subtipos de cortes de precedentes, enriqueciendo el trabajo de comparación jurídica. No obstante, en mi visión, para lograr este tipo de trabajo de comparación, es necesario emplear un esquema teórico adecuado respecto de la teoría del precedente. Este ha sido el punto de este breve ensayo. Referencias bibliográficas Alchourrón, C. & Bulygin, E. (1971). Normative Systems. Wien-New York: Springer-Verlag. Alexander, L. (1989-1990). Constrained by Precedent. Southern California Law Review, 63, 1-64. Alshatti, N. (2019). La motivation des décisions judiciaires civiles et la Cour de Cassation: étude de droit comparé franco-koweïtien. Droit. Université de Strasbourg, Français. NNT: 2019STRAA005. tel-02436431. Retrieved from: https://tel.archives-ouvertes.fr/tel-02436431/document Arriagada Cáceres, M. B. (2021). Las dos caras del precedente vinculante (ed. A. Núñez Vaquero, M. B. Arriagada Cáceres & I. Hunter Ampuero). Teoría y práctica del precedente en Chile y Latinoamérica. Valencia: Tirant lo Blanch. Beneduzi, R. (2018). Introducción al proceso civil alemán. Lima: Zela. Bentham, J. (1977). A Comment on the Commentaries and A Fragment on Government (ed. J.H. Burns-H.L.A. Hart). The Collected Works of Jeremy Bentham (General Editors J.H. Burns, J.R. Dinwiddy, F. Rosen, P. Schofield). London: Athlone Press. 296 ¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal... Bustamante, T. (2012). Teoria do precedente judicial. A justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses. Cabral, A. (2014). Requisitos de relevância no sistema recursal alemão. Repercussão geral da questão constitucional (L. Fux, A. Freire & B. Dantas, org.). Rio de Janeiro: Forense, 71-85. Cavani, R. (2021). Casación y precedente. Reflexiones a partir de Calamandrei. La casación hoy, cien años después de Calamandrei (dir. J. Nieva, R. Cavani). Madrid: Marcial Pons, 187-220. Cadiet, L. (2011). Introduction to French Civil Justice System and Civil Procedural Law. Ritsumekian Law Review, 28, 331-393. Chiassoni, P. (2015). La filosofía del precedente: análisis conceptual y reconstrucción racional. Fundamentos filosóficos de la teoría del precedente judicial (eds.: C. Bernal & T. Bustamante). Bogotá: Universidad del Externado, 21-66. Chiassoni, P. (2019). Interpretation Without Truth. A Realistic Inquiry. Dodrecht: Springer. Cruz e Tucci, J. R. (2021). O precedente judicial como fonte de direito, 2a. ed. Rio de Janeiro: GZ. Duxbury, N. (2008). The Nature and Authority of Precedent. Cambridge: Cambridge University Press. Ferrand, F. (2021). El future del tribunal de casación francés. La casación hoy, cien años después de Calamandrei (dir. J. Nieva, R. Cavani). Madrid: Marcial Pons, 69-88. Gambaro, A. & Sacco, R. (2002). Sistemi giuridici comparati. Torino: UTET. Giabardo, C. V. (2017). Mauro Cappelletti’s Methodology in Comparative Civil Justice and the Coercive Powers of Courts as a Case Study. Approaches to Procedural Law. The Pluralism of Methods (eds. L. Cadiet, B. Hess, M. Requejo Isidro). Baden-Baden: Nomos-Max Planck Institute for Procedural Law, 67-91. Giabardo, C. V. (2022). Effettività della tutela giurisdizionale e misure coercitive nel processo civile. Un’indagine di diritto comparato. Torino: Giappichelli. Gómora Juárez, S. (2018). Un análisis conceptual del precedente judicial. Ciudad de México: UNAM. 297 Renzo Cavani Hart, H. L. A. (1994). The Concept of Law, second edition (with a Postcript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz). Oxford: Clarendon Press. Horty, J. F. (2004). The Result Model of Precedent. Legal Theory, 10, 1, 19-31. Kern, C. (2016). El rol de la Corte Suprema. La misión de los tribunales supremos (coord. M. Taruffo, L. G. Marinoni, D. Mitidiero). Madrid: Marcial Pons, 53-76. Jauernig, O. & Hess, B. (2015). Manual de derecho procesal civil. Madrid: Marcial Pons. Lamond, G. (2006). Precedent and Analogy in Legal Reasoning. Stanford Encyclopedia of Philosophy. Recovered from: https://plato.stanford.edu/ entries/legal-reas-prec/ López Medina, D. E. (2019). El derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y teoría del derecho judicial. Bogotá: Legis. MacCormick, N. (1994). Legal Reasoning and Legal Theory [1978]. Oxford: Clarendon Press. MacCormick, N. (2005). Rhetoric and the Rule of Law. A Theory of Legal Reasoning. Oxford: Oxford University Press. MacCormick, N. & Summers, R. S. (1997). Interpreting Precedentes. Darmouth: Aldershot. Marinoni, L. G. (2019). O STJ enquanto corte de precedentes. Recompreensão do sistema processual da Corte Suprema, 4a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. Mitidiero, D. (2016). Dos modelos de cortes de vértice: cortes superiores y cortes supremas. La misión de los tribunales supremos (coord. M. Taruffo, L. G. Marinoni, D. Mitidiero). Madrid: Marcial Pons, 77-122. Mitidiero, D. (2017). Cortes superiores e cortes supremas. Do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente, 3a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. Núñez Vaquero, A. (2016). Sin precedentes. Una mirada escéptica al stare decisis. Doxa – Cuadernos de filosofía del derecho, 39, 127-156. 298 ¿Qué es una “corte de precedentes”? Un diálogo con Taruffo sobre derecho procesal... Núñez Vaquero, A. (2021). ¿Es la aplicación del precedente una condición necesaria de su existencia? Un examen desde la teoría analítica del derecho. Revista Ius et Praxis, 27, 1, 75-94. Núñez Vaquero, A. (2022). Precedentes: una aproximación analítica. Madrid: Marcial Pons. Örücü, E. (2006). Methodological Aspects of Comparative Law. European Journal of Law Reform, VIII, 1, 29-42. Passanante, L. (2018). Il precedente impossibile. Contributo allo studio di diritto giurisprudenziale nel processo civile. Torino: Giappichelli. Passanante, L. (2021). El Tribunal Supremo italiano a cien años de la “Cassazione Civile” de Calamandrei. La casación hoy, cien años después de Calamandrei (dir. J. Nieva, R. Cavani). Madrid: Marcial Pons, 39-68. Pulido Ortiz, F. E. (2021). La regla del precedente. Revista de Derecho (Valdivia), XXXIV, 2, 9-28. Sacco, R. (1991). Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law. The American Journal of Comparative Law, 39, 1-34. Schauer, F. (1986-1987). Precedent. Stanford Law Review, 39, 571-605. Siems, M. (2018). Comparative Law, 2a. ed. Cambridge: Cambridge University Press. Siltala, R. (2000). A Theory of Precedent. From Analytical Positivism to a Post-Analytical Philosophy of Law. Oxford-Portland: Hart Publishing. Somma, A. (2015). Introducción al derecho comparado. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Taruffo, M. (1991). Il vertice ambiguo. Saggi sulla cassazione civile. Bologna: Il Mulino. Taruffo, M. (1994). Dimensioni del precedente giudiziario. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 411-430. Taruffo, M. (2007). Precedente e giurisprudenza. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 709-725. Taruffo, M. (2011). Le funzioni delle corti supreme. Cenni generali. Annuario di diritto comparato e di studi legislativi. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane. Taruffo, M. (2014). Le funzioni delle corti supreme tra uniformità e giustizia. Revista Eletrônica de Direito Processual, XIV, 438-449. 299 Renzo Cavani Taruffo, M. (2016). Las funciones de las cortes supremas. Aspectos generales. La misión de los tribunales supremos (coord. M. Taruffo, L. G. Marinoni, D. Mitidiero). Madrid: Marcial Pons, 231-251. Taruffo, M. (2021). Sobre la evolución del tribunal de casación italiano. La casación hoy, cien años después de Calamandrei (dir. J. Nieva, R. Cavani). Madrid: Marcial Pons, 15-24. Troper, M. & Grzegorczyk, M. (1997). Precedent in France. Interpreting Precedents (N. MacCormick & R. Summers, eds.). Aldershot: AshgateDartmouth, 103-140. Twining, W. & Miers, D. (2010). How to Do Things with Rules, 5a. ed. Cambridge: Cambridge University Press. Zweigert, K. & Hötz, H. (1998). An Introduction to Comparative Law, 3a. ed. Oxford: Oxford University Press. 300