O aumento do ITCMD e os planejamentos sucessórios após a reforma tributária

Este dispositivo fez com que houvesse uma grande corrida para implementação de planejamentos sucessórios com vistas à doação a título de antecipação das heranças, especialmente nos estados que ainda não preveem alíquotas progressivas (AL, AP, AM, ES, MS, MG, PR, RN, RR e SP). Nestes Estados, a legislação local prevê alíquotas únicas, sendo a menor delas no Estado do Amazonas (2%) e a maior delas no Estado do Mato Grosso do Sul (6%). Nos Estados de Alagoas, Amapá, Espírito Santo, Paraná, Roraima e São Paulo, a alíquota fixa é de 4%. Ainda há o Rio Grande do Norte com 3% e Minas Gerais com 5%.

É preciso ter calma sem perder tempo. Não há motivos para correria na execução da antecipação da herança para fugir do impacto tributário iminente, mas é importante iniciar a discussão, compreensão e definição da estrutura que se pretenderá implementar. Primeiro porque a regra da progressividade depende de lei editada no âmbito de cada Estado. Após aprovação, sanção e publicação da lei local majorando o ITCMD com a instituição de alíquotas progressivas, há que se respeitar a regra da anterioridade anual e anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, b e c, da Constituição Federal de 1988).

Pelo princípio da anterioridade anual, é vedado cobrar tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Pelo princípio da anterioridade nonagesimal, é vedado cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Do ponto de vista prático, se o Estado publicar lei até 31 de dezembro de 2024, as novas alíquotas progressivas passarão a ser exigidas após 90 dias, ou seja, ao final do mês de março de 2025. Se a lei, todavia, for publicada após 1 de janeiro de 2025, as novas alíquotas progressivas serão exigíveis somente em 2026, observando-se, sempre, os 90 dias de antecedência.

Sabe-se que, no Estado de São Paulo, há o Projeto de Lei nº 7/2024, tramitando na Comissão de Finanças, Orçamento e Planejamento da Assembleia Legislativa desde 19 de março de 2024. Por este projeto, pretende-se fixar alíquota de 2% sobre os bens transmitidos no valor de até R$ 353.600,00; 4% entre R$ 353.600,01 e R$ 3.005.600,00; 6% entre R$ 3.005.600,01 e R$ 9.900.800,00; e 8% acima de R$ 9.900.800,01.

É prudente que, publicada a lei, as estruturas de planejamento já bem avaliadas sejam implementadas com bastante atenção para evitar problemas e passivos contingentes futuros.

A projeção do cálculo do imposto sobre doações gera usuais conflitos na definição da base de cálculo, eis que imóveis e participações societárias podem ter valor de mercado bastante distintos a depender do critério utilizado. A doação dos imóveis, por exemplo, deve ser tributada pelo valor de aquisição, valor venal, valor de referência ou valor de mercado? As participações societárias devem ser avaliadas ao custo de aquisição, capital social, patrimônio líquido contábil do último exercício ou patrimônio líquido especial na data do evento e, neste último caso, levando-se em conta os ativos atualizados ou não? Estas questões costumam gerar conflitos entre Fisco e contribuintes.

A utilização de “holdings” ou empresas patrimoniais e doação de quotas ou ações com reserva de usufruto pode fazer sentido, mas é preciso avaliar a utilização da empresa diante das novas regras impostas pela reforma tributária, especialmente pela tributabilidade das locações e vendas de bens pelo IBS e pela CBS em determinados limites. Pode ser útil ou sair pela culatra, a depender de cada realidade.

Os cuidados clássicos com as cláusulas de impenhorabilidade, incomunicabilidade, inalienabilidade, reversão, usufruto político e/ou econômico, distribuição desproporcional de lucros e até um acordo de sócios para contemplar eventuais imprevistos são de suma importância.

A criação de estruturas no exterior, como sociedades “off shore”, ”trusts”, fundações, “joint tenancy” e outras também podem ser úteis, mas tampouco se deve negligenciar os impactos tributários implementados recentemente com a obrigação de oferecer o rendimento destas entidades ao imposto sobre a renda por seus titulares residentes no Brasil.

A confecção de testamentos, fideicomisso, estruturas fiduciárias e VGBLs (segundo recém decidido pelo STF, fora do alcance do ITCMD) devem ser sempre consideradas de forma combinada ao planejamento, sem desprezar, ainda, previsão de tratamentos em casos de incapacidade ou outros infortúnios.

A elaboração de regulamento, a constituição e registros de um fundo exclusivo, que pode compor um planejamento sucessório, depende de um prazo de 30 a 45 dias. Da mesma forma, a estrutura eleita pode exigir prazos até maiores.

Obviamente que a economia do ITCMD não é a única motivação do planejamento sucessório, que ainda tem o condão de proteção de patrimônio, além de prevenir futuras e indesejadas disputas familiares entre herdeiros.