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O Supremo Tribunal Federal está fixando as penas aplicáveis aos réus condenados na ação penal 470, denominada mensalão. O tema convida-nos a algumas reflexões.

O Código Penal, art. 32, estabelece três espécies de penas: privativas de liberdade, restritivas de direitos e a multa. Dentre as primeiras, têm-se a reclusão e a detenção; quanto às restritivas de direitos, as principais são a prestação de serviços à comunidade e a interdição temporária de direitos.

A distinção entre as penas de reclusão e de detenção situa-se, praticamente, no regime de seu cumprimento. É dizer, na pena de reclusão ter-se-á o seu início no regime fechado e a sua progressão para o semiaberto e aberto. Na pena de detenção não é admissível o regime inicial fechado. Ele poderá iniciar-se no semiaberto ou aberto, salvo necessidade de transferência para o regime fechado (C.P., art. 33). No regime fechado, a execução da pena será em estabelecimento de segurança máxima ou média; no semiaberto, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; no aberto, em casa de albergado ou estabelecimento adequado (C.P., art. 33, §1º).

As penas privativas de liberdade deverão ser executadas de forma progressiva, segundo o mérito do condenado, com observância dos seguintes critérios: a) o condenado a pena superior a oito anos, começará no regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não excede a oito, começará no regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto (C.P., art. 33, §2º). Manda o Código, ademais, que, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, serão observados os critérios do art. 59. E que o condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito (art. 33, § 3º). Deverá ser observada, ademais, a Lei de Execução Penal, Lei 7.210/84, especialmente os arts. 6º, 87 a 95, 110 a 119 e 203, § 2º.

Assim posta a questão, vamos a algumas reflexões.

Um velho juiz criminal de Minas, humano e sábio, advertia: a cadeia é para os delinquentes perigosos. De certa forma, essa sentença reflete a teoria penitenciarista americana, a “incapacitation”: os perigosos, enquanto estiverem presos, não vão delinquir, não vão causar danos às pessoas. E a ressocialização de delinquentes, nas prisões brasileiras, é uma quimera. A propósito, há um livro que acaba de sair – “Carcereiros” – de Dráuzio Varella, médico do sistema penitenciário paulista, que vale a pena ser lido e meditado.

De outro lado, é oportuno invocar a lição sempre atual de Cesare Beccaria, cujo livro, “Dos Delitos e das Penas,” marco do direito penal moderno, editado na segunda metade do Século XVIII, de que a pena há de ser humanizada. Essa humanização, nesta quadra de século, desaconselha penas pesadas.  Tratando-se de réu primário, sem antecedentes criminais, começa-se, de regra, na fixação da pena, do grau mínimo, certo que a possibilidade de prescrição não constitui agravante ou causa de exasperação da pena. O juiz deve ser rigoroso com o crime e piedoso com o homem que delinquiu. E quanto a réus primários, sem antecedentes criminais, a existência da ação penal, de regra, é constrangedora para o acusado e sua família. Já representa, portanto, uma pena. Recomendam-se, para os condenados não perigosos, penas restritivas de direitos, como a prestação de serviços à comunidade e a interdição temporária de direitos.

Dizíamos que a cadeia deve ser para os perigosos. No ponto, cumpre registrar que, segundo levantamento feito pelo CNJ,[1] o Brasil tem uma população carcerária que é a terceira maior do mundo. São cerca de 500 mil presos, com um deficit de aproximadamente 200 mil vagas. Na mesma linha, o artigo de Robson Pereira.[2] Acresce que, somente no Estado de S. Paulo, a informação corrente é que há mais de 150 mil mandados de prisão sem cumprimento. E quantos há em todo o Brasil? Isso quer dizer que os juízes criminais estão trabalhando duro. A impunidade não corre por conta da Justiça.

Ao cabo, vale anotar o registro do juiz Luciano Losekann, coordenador do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário do CNJ, de que “o uso excessivo da prisão provisória no Brasil como uma espécie de antecipação da pena é uma realidade que nos preocupa. Os juízes precisam ser mais criteriosos no uso da prisão provisória.”[3]

Infelizmente, acrescentamos: o direito penal do inimigo faz escola.