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por Tânia Rangel
Nesta quarta-feira (13) o Supremo começará a julgar os dez novos embargos de declaração. Os pedidos dos réus são diversos.

Alguns pedem que erros sejam corrigidos. Parte desses erros já foi reexaminada nos primeiros embargos de declaração. É o caso, por exemplo, do pedido de Pedro Corrêa. Em seu primeiro embargo de declaração, o réu apontou o fato de a fundamentação do voto do ministro Lewandowski, o voto vencedor, dizer que a pena mínima seria aumentada em um ano, mas, na pena final, o total foi maior, um ano e seis meses. O plenário do Supremo entendeu que se tratava de mero erro formal, pois, ao ler seu voto na sessão, o ministro falou em um ano e seis meses. E ao final, tanto na parte escrita, como na falada no plenário, o total da pena considerava um ano e seis meses. Nesse caso, é pouco provável que nos segundos embargos o Supremo reveja o seu entendimento.

Há um segundo grupo: os embargos que apontam possíveis contradições. Jacinto Lamas, por exemplo, contesta o percentual que lhe foi aplicado no aumento de sua pena do crime de lavagem de dinheiro em razão da continuidade delitiva, isto é, ter praticado o crime mais de uma vez, de maneira que os outros são a continuidade do primeiro. Enquanto sua pena foi majorada em 2/3, outro réu que exercia a mesma função que ele, além de seu chefe, Valdemar Costa Neto, tiveram a pena majorada em apenas 1/3. Ao apreciar esses embargos, o Supremo pode lhe dar razão, como fez em casos semelhantes em setembro.

Um terceiro grupo de embargos de declaração pede que o Supremo esclareça omissões. O deputado João Paulo Cunha, condenado por peculato, por exemplo, pede que no acórdão conste o valor do peculato. Essa informação é importante, pois para que possa passar para um regime de cumprimento de pena mais benéfico (do regime fechado, em que fica o tempo todo preso, para o semiaberto, em que pode trabalhar fora do presídio), ele precisa restituir ao erário público o valor desviado no crime. Como foi condenado a 9 anos e 4 meses de prisão, após cumprir a pena por 1 ano, 6 meses e 20 dias, João Paulo poderá solicitar a mudança de regime, desde que já tenha pago o valor do dano. Porém, o Supremo já decidiu que o valor será apurado na fase de execução, tanto no julgamento da ação quanto no dos embargos. É pouco provável que agora mude seu entendimento.

Por fim, será interessante observar se o Supremo considerará algum desses embargos como protelatórios, ou seja, como uma tentativa manifesta dos advogados de adiar o final do julgamento. E, uma vez o fazendo, se aplicará a litigância de má-fé. E nesse caso, onde o caráter protelatório é visto como abuso de direito, declarará o Supremo o trânsito em julgado parcial da ação?

Essa questão é interessante porque se o Supremo admitir o abuso de direito para algum dos réus e também declarar em relação a ele o trânsito em julgado, começará, para este réu, a execução de sua pena. E, caso o réu seja algum parlamentar em exercício, o Supremo deverá enfrentar a discussão da forma que este parlamentar perderá ou não o mandato. Manterá a decisão proferida no julgamento da AP 470 ou a modificará para seguir o último entendimento? A princípio, em embargos de declaração não se muda o mérito da decisão, mas, em casos excepcionais isso ocorre. Será esse um caso excepcional?

Por todas essas questões, é pouco provável que o julgamento dos segundos embargos de declaração seja mais do mesmo.

por Tânia Rangel
Com a publicação do acórdão dos embargos de declaração (prevista para esta quarta), o que acontece agora no processo do mensalão? Dependerá da iniciativa que os réus tomarem. Afinal, o Supremo, como todo tribunal, somente pode se manifestar quando provocado. E quais os riscos que os réus têm pela frente?

Aqueles que não tiveram quatro votos pela absolvição ou por uma pena menor, não podem entrar com embargos infringentes, mas podem entrar com novos embargos de declaração. Porém, se por um lado essa estratégia permite que o trânsito em julgado seja postergado, por outro, ela aumenta o risco do réu. Por que?

No Brasil, quando o réu responde ao processo em liberdade, como é o caso, mesmo quando condenado, ele somente será preso, isto é, terá a execução da sua pena iniciada, quando houver o trânsito em julgado da decisão, quando já não puder mais entrar com nenhum recurso, ou quando já não houver mais prazo para se entrar com recurso.

Em razão disso, uma estratégia adotada é entrar com o maior número de recursos que a pessoa puder, pois assim, ela adia o trânsito em julgado. Porém, nos tribunais superiores, inclusive no Supremo, essa estratégia tem sido combatida. Como?

Quando o tribunal entende que o recurso tem por objetivo somente prorrogar o prazo, ele considera que há um abuso do direito de defesa, afinal, o recurso existe para corrigir uma possível injustiça e não para arrastar o processo. E assim, ele atesta o imediato trânsito em julgado e determina que a execução se inicie, sem necessidade de se publicar o acórdão. Ou seja, o tiro sai pela culatra. Ao invés do réu adiar o trânsito em julgado de sua condenação, ele a antecipa.

Recentemente, quando o Supremo julgou os segundos embargos de declaração propostos pelo deputado Natan Donadon, decidiu por maioria – vencido somente o ministro Marco Aurélio – dessa forma, confirmando outras decisões nesse sentido que já havia proferido. E dois dias depois o deputado foi preso. Essa decisão do Supremo no caso Donadon pode se repetir no mensalão se os réus entrarem com novos embargos de declaração.

A mesma situação pode acontecer também se o réu que não teve quatro votos de absolvição ou por uma pena menor decidir entrar com embargos infringentes. Isso porque o Supremo, quando julgou os agravos regimentais que decidiu pelo cabimento dos embargos infringentes, decidiu também que caberia somente para quem tivesse quatro votos vencidos. Reabrir essa discussão pode ser vista como abuso do direito de defesa. E assim levar à execução imediata da pena.

O que diferencia o processo do deputado Natan Donadon do mensalão é que naquela ação penal ele era o único réu. Já no mensalão, são 25 condenados. Poderá haver o trânsito em julgado somente para uma parte ou tem que esperar o trânsito em julgado de todas? Essa é outra questão que o Supremo deverá enfrentar.

No próprio processo do mensalão, ele já decidiu que pode “fracionar” o trânsito em julgado quando permitiu que os réus absolvidos, como Duda Mendonça, já poderiam ter liberados os bens que haviam sido apreendidos durante o processo. Fracionamento para beneficiar o réu foi concedido pelo Supremo. Também o será quando não for para beneficiar? Sobre isso, o Supremo ainda não decidiu. Correrão os réus o risco?

por André Mendes
Os cinco ministros que votaram pela rejeição dos embargos infringentes apontaram alguns pontos em comum. A aceitação do recurso implicaria em verdadeiro trancamento da agenda de julgamentos do Supremo. Um reexame dos fatos e provas importaria em várias novas sessões sobre o mesmo caso. O julgamento se eternizaria. A credibilidade da Corte estaria em risco.

O que disse o ministro Celso de Mello sobre esses argumentos? Nada.

Aceitou os embargos infringentes. Argumentou, em longa explanação, que historicamente todos os regimentos do Supremo previram o recurso. O direito de recorrer é parte do devido processo legal. É fundamental em um processo penal. Uma garantia de todo e qualquer réu.

E a questão da lei 8.038 de 1990 que regulou os processos no Supremo e não previu o recurso? O ministro afirmou que a proposta de supressão dos embargos infringentes não foi aceita pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal à época da votação da lei. Ao contrário, o Poder Legislativo manifestou-se pela manutenção do recurso, tendo feito inclusive referência ao Regimento Interno do Supremo.

Não teria havido revogação expressa do recurso. E não seria possível presumir uma revogação tácita. A lei 8.038 de 1990 não esgotou a regulação dos recursos no âmbito do Supremo. Não tratou dos embargos infringentes. Como também não tratou dos embargos de declaração, do agravo regimental e da figura do revisor. Nem por isso o Supremo rejeitou esses procedimentos.

E o duplo grau de jurisdição? O ministro Celso de Mello destacou a importância de se observar a Convenção Americana de Direitos Humanos. Conhecido como Pacto de San José da Costa Rica, esse Tratado Internacional prevê o direito de recorrer da sentença a tribunal superior. Como não há Corte acima do Supremo, esse direito de recorrer estaria contemplado pela via da aceitação dos embargos infringentes.

Por um lado, haverá trancamento de pauta do Supremo, novas sessões e prolongamento indeterminado do processo. Por outro, fica garantido a todo e qualquer réu, no âmbito de um julgamento iniciado no Supremo, o direito de recorrer de uma condenação resultante de apertada maioria. A menos que se altere a lei para, expressamente, não permitir mais esse recurso. E essa alteração poderá vir do Congresso Nacional. Virá?

André Mendes é professor da FGV Direito Rio

por Eduardo Jordão

A seguir-se a tendência sinalizada pelo Ministro Celso de Mello, o STF definirá nesta quarta-feira a admissão dos embargos infringentes na Ação Penal 470. Com isso, haverá um novo julgamento para 11 réus, em crimes nos quais foram condenados por maioria apertada de votos.

Curiosamente, este novo julgamento não será realizado por outro tribunal, mas pelo mesmo STF, na mesma formação plenária. Isso, na teoria. Na prática, o STF que decidirá os embargos infringentes não é o mesmo que decidiu a primeira fase.

Dois ministros deixaram o tribunal (Peluso e Britto) e dois novos passaram a integrá-lo (Zavascki e Barroso). Num universo de 11 membros, esta alteração é relevante?

Duas circunstâncias levam a crer que sim.

Em primeiro lugar, as questões que serão levadas à apreciação do tribunal a partir de agora são as mais polêmicas da primeira fase. São aquelas em relação às quais houve decisão apertada (com quatro ou cinco votos vencidos) – e aquelas em que um ou dois novos votos podem ser decisivos.

E mais: os ministros que deixaram o tribunal votaram pela condenação nestas questões. Quer dizer: a alteração da composição do tribunal eliminou dois Ministros que votavam pela condenação – e manteve, em todos os casos, os quatro ou cinco ministros que votaram pela absolvição.

Em segundo lugar, os dois novos ministros deixaram transparecer em manifestações anteriores que discordavam de algumas decisões tomadas pelo tribunal na primeira fase.

Durante o julgamento dos embargos de declaração, o ministro Barroso repetiu que não rediscutiria questões substanciais com as quais não concordava, mas reservava-se o direito de fazê-lo, “se o plenário optar por um rejulgamento”.

O ministro Zavascki chegou a ir mais longe, ao refazer alguns de seus votos a partir daquilo que ele considerou uma ampliação do escopo dos embargos de declaração. Ou seja: quando entendeu que os embargos lhe davam mais espaço para discussões substanciais, aceitou o convite e foi adiante.

Em outras palavras, um novo julgamento, um novo tribunal e, possivelmente, um novo resultado.

EDUARDO JORDÃO é Professor da FGV Direito Rio.

por Carlos Velloso
Indaga-se se seriam cabíveis, no Supremo Tribunal Federal, embargos infringentes em ação penal originária. Alguns juristas, porque a Lei 8.038, de 1990, que institui normas procedimentais para a ação penal originária, teria silenciado a respeito, concluem pela inexistência deste.[1]

Mas a questão não se resolve dessa forma.

Primeiro que tudo, é preciso reconhecer que a Lei 8.038, de 1990, institui normas para os processos que especifica, perante o STJ e o Supremo Tribunal Federal. O processo da ação penal originária é um desses processos especificados na Lei 8.038/90, artigos 1º a 12. Passo a passo, a lei estabelece o procedimento a ser observado: o prazo que ao Ministério Público é concedido para o oferecimento da denúncia (art. 1º); diligências complementares poderão ser deferidas pelo relator, com interrupção do prazo concedido para a denúncia (§ 1º); se o indiciado estiver preso, o prazo para a denúncia será de cinco dias (§ 2º, “a”), as diligências complementares não interromperão o prazo, salvo se o relator, ao deferi-las, determinar o relaxamento da prisão (§2º, “b”).

E segue a lei disciplinando o processo da ação penal originária, minuciosamente, até o findar da instrução, quando estatui, no art. 12, regras a serem observadas no julgamento, estabelecendo: “o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno, observando-se o seguinte: I – a acusação e a defesa terão sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentação oral, assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusação; II – encerrados os debates, o Tribunal passará a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presença no recinto às partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse público exigir.”

Tem-se, então, que a Lei 8.038, de 1990, disciplinou o processo da ação penal originária no Supremo Tribunal. Não o fez, entretanto, integralmente, mas até o julgamento da ação (Lei 8.038/90, art. 12).

É conferir: finda a instrução, segue-se o julgamento, na forma determinada no regimento interno – art. 12 da Lei 8.038 — observando-se, no julgamento, além do regimento interno, as regras dos incisos I e II do mesmo art. 12 da Lei 8.038. Aos atos subsequentes ao julgamento, porque com relação a eles a lei nada dispôs, aplica-se o regimento interno, parece-nos evidente, certo que a citada Lei 8.038, de 1990, referindo-se, expressamente, ao regimento interno, reconheceu a sua existência e aplicabilidade naquilo que ela, Lei 8.038, não

Verifica-se, portanto, que a Lei 8.038, de 1990, não extinguiu, no ponto, recursos inscritos no regimento interno do Supremo, como afirmado por alguns. Ao contrário, silenciou-se a lei.

Outros — que não são do ramo — invocam a Constituição, afirmando que ela também é silente. Ora, a Constituição jamais cuidou de recursos internos. Ela dispõe a respeito, apenas, dos recursos constitucionais: (i) o recurso extraordinário (C.F., art. 102, III e alíneas) e (ii) o recurso ordinário constitucional (C.F., art. 102, II e alíneas).

É oportuno invocar, no ponto, relativamente à Lei 8.038, o velho brocardo jurídico “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit” – quando a lei quis, determinou, sobre o que não quis, silenciou-se; ou este outro: “lex, si aliud voluisset, expressisset” – a lei, se o quisesse, o expressaria claramente.[2]

Os brocardos jurídicos, anota Vladimir Passos de Freitas,[3] invocando  Orlando Gomes, representam “uma condensação tradicional de princípios gerais.”[4] Os brocardos, leciona Miguel Reale, lembra Vladimir, “se nem sempre traduzem princípios gerais ainda subsistentes, atuam como ideias diretoras, que o operador do direito não pode a priori desprezar.”[5]

O Regimento Interno do Supremo Tribunal estabelece que cabem embargos infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma que julgar procedente a ação penal (art. 333, I) e que “o cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta.” (Art. 333, parágrafo único). Sessão secreta, após a Constituição de 1988, não há mais, felizmente. (C.F., art. 92, IX).

O Supremo Tribunal, “sob a égide da Carta Política de 1969 (art. 119, § 3º, “c”), dispunha de competência normativa primária para, em sede meramente regimental, formular normas de direito processual concernentes ao processo e ao julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal. Com a superveniência da Constituição de 1988, operou-se a recepção de tais preceitos regimentais, que passaram a ostentar força e eficácia de norma legal (RTJ 147/1010; RTJ 151/278), (…).”[6]

Ora, conforme vimos, a Lei 8.038, de 1990, disciplinou o processo da ação penal originária apenas até o término da instrução. Finda esta, “o Tribunal procederá ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno” (art. 12), observando-se, no julgamento, o disposto nos incisos I e II do citado art. 12. É dizer, a partir daí, a partir do julgamento, aplicam-se as disposições do Regimento Interno, estando entre elas a que estabelece os embargos infringentes.

Na era dos direitos, dos direitos garantidos,[7] seria inconcebível interpretação restritiva, voluntarista, em detrimento do direito de defesa, da liberdade, assim do devido processo legal, uma das mais relevantes garantias constitucionais (C.F., art. 5º, LV). A propósito, convém assinalar que, em termos de garantir direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal jamais falhou.

por Adriana Lacombe Coiro
Quais as consequências de se aceitarem os embargos infringentes, para o julgamento, para os réus e para a sociedade?

Para o julgamento, aceitar prolongará o processo. Nas palavras do ministro Joaquim Barbosa, irá “eternizá-lo”. Será aberto novo prazo para que os réus façam uso do recurso, haverá um novo relator e, daqui a algum tempo, um novo julgamento. Julgamento restrito a alguns casos, em que há 4 votos a favor do réu. Mas ainda assim, um novo julgamento.

Rejeitar os embargos, por outro lado, aproximará o processo do fim: o trânsito em julgado, que marca o fim do julgamento, estará próximo. Restará apenas a possibilidade de novos embargos de declaração, sempre cabíveis, em qualquer decisão, em caso de omissão ou contradição.

A chance desses novos embargos de declaração, no entanto, é remota, especialmente para os 22 condenados que não tiveram este pedido aceito pela Corte no último mês. No caso de Natan Donadon, por exemplo, o STF entendeu que a segunda tentativa de embargos declaratórios era protelatória, ou seja, visava apenas adiar o fim do julgamento. É possível que entenda o mesmo com novos embargos declaratórios no mensalão.

Já as consequências para os réus caso o STF aceite os embargos infringentes são claras. A decisão representaria um adiamento das prisões, multas e demais sanções impostas pelo Supremo, nos casos em que o recurso for cabível. Quanto mais tarde terminar o processo, mais tarde começará a aplicação das penas.

A aceitação do recurso representaria também uma nova chance: uma nova oportunidade de convencer os ministros dos argumentos apresentadas pelos advogados de defesa. Chance especialmente valiosa, pois há dois novos ministros na Corte, que não participaram da primeira fase, e cuja intervenção pode alterar o resultado final.

Por último, quais as consequências dessa decisão para a sociedade? Aceitar os embargos pode aumentar a sensação de impunidade. A sensação de que, para alguns, os processos nunca terminam. Mas pode também mostrar que, em processos penais, há sempre duplo grau de jurisdição, conforme previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos.

Sempre duas análises do caso, ainda que julgado pela mais alta corte do país.

por Thiago Bottino
Embargos infringentes são recursos que só podem ser utilizados pela defesa nos casos de condenação não-unânime. Estão previstos no atual código de processo penal, bem como nos dois projetos mais importantes que tramitam atualmente no Congresso (PLS 156/2009 e PLC 7.987/2010). Servem para evitar condenações por margens muito estreitas, onde a certeza da condenação é colocada em xeque.

Contudo, no caso do mensalão, há uma dúvida acerca da possibilidade desse recurso, pois a lei que estabelece as regras para o julgamento pelo STF (8.038/90), não prevê a sua utilização. Já o Regimento Interno do Supremo (RISTF) prevê os embargos quando houver ao menos 4 votos contra a condenação.

Grandes juristas defendem serem incabíveis os embargos. Outros juristas, igualmente ilustres, sustentam que o Supremo deve conhecer os embargos e renovar o julgamento dos acusados. A discussão pode ser sintetizada da seguinte forma:

O primeiro argumento contra os embargos é o de que a Lei 8.038/90 teria revogado essa previsão do Regimento Interno, já que a lei alterou os procedimentos de julgamento de ações penais pelo Supremo. A tese oposta sustenta que a alteração não foi expressa (a lei não afirma que houve revogação) e portanto a revogação só ocorreria nos pontos em que o RISTF fosse incompatível com a Lei 8.038/90. Como a lei não fala de nenhum recurso (nem mesmo dos embargos de declaração, já admitidos pelo Supremo), não haveria, nesse ponto, incompatibilidade.

O segundo argumento é que não há razão nos embargos infringentes quando o julgamento original ocorre no STF. De fato, nos demais tribunais, os embargos infringentes são decididos por outros julgadores, além daqueles que participaram da condenação. Por outro lado, os defensores dos embargos sustentam que justamente por não haver nenhum recurso para órgão superior é que se exigiria a possibilidade de uma revisão do julgamento, ainda que pelos mesmos integrantes do julgamento original.

No caso do mensalão, o argumento ganha contornos mais dramáticos porque houve duas mudanças substanciais na composição da corte, com a aposentadoria de dois ministros que votaram pela condenação nos casos em que caberiam os embargos infringentes.

Por último, argumenta-se que a opinião pública e a sociedade precisam de uma resposta rápida para esse julgamento que mobilizou o país. A demora na decisão final e uma eventual modificação no julgamento diminuiria a confiança da população no Poder Judiciário.

De outro lado, afirma-se que o direito muitas vezes é claro e taxativo, mas que quando ocorrem dúvidas (como qual lei aplicar, por exemplo) deve prevalecer sempre a decisão mais favorável ao réu. Para esses juristas, o que dá credibilidade ao Poder Judiciário é uma decisão que tenha sido, ao menos uma vez, reavaliada naqueles pontos em que houve condenação e por maioria tão apertada.

por Tânia Rangel
Quando terminará o julgamento do mensalão? Além dos embargos de declaração, o que pode ser proposto?

Na sessão desta quarta (28), o ministro Teori Zavascki afirmou que o Supremo somente poderia alterar as penas aplicadas se houver revisão criminal.

Trata-se de uma nova ação que cabe contra condenação contrária à lei ou à evidência dos autos ou quando surgem novas provas que sejam favoráveis aos condenados.

Antes disso, porém, o Supremo decidirá se os embargos infringentes são cabíveis ou não.

Nos dois, há a possibilidade de um novo julgamento. Mas o contexto de cada um desses recursos é bastante diferente. Tanto para os réus, como para o Supremo.

Se nos embargos infringentes os réus continuam em liberdade, na revisão criminal já estão condenados e cumprindo pena.

Nos embargos infringentes a sensação de que o julgamento não acaba e não chega ao fim é exacerbada, porque demanda mais tempo e prorroga a decisão final para 2014 ou até mesmo 2015. Na revisão criminal essa sensação diminui, porque a execução da decisão já começa, isto é, os condenados já vão para a prisão, se for o caso.

Por outro lado, se para julgar os embargos infringentes, os ministros do Supremo não sofrerão pressão para colocá-los em pauta por parte dos réus, na revisão criminal, podem sofrer.

Momentos diferentes, pressões diferentes. Mas em ambos, o Supremo sofre a pressão constante de si mesmo. E em razão dessa pressão procura esgotar os argumentos que o levaram a tomar a decisão. Faz-se justiça.

O STF dá continuidade, hoje, ao julgamento das impugnações dos réus do mensalão, mediante embargos de declaração, ordinariamente utilizado apenas para esclarecer eventuais pontos omissos, obscuros ou contraditórios da decisão. Excepcionalmente, é possível que modifiquem a decisão anterior.

Nessa última sessão, na quinta-feira (22), teve destaque o julgamento dos embargos de declaração do réu Marcos Valério, que foi condenado a mais de 40 anos de prisão.

O ministro relator, Joaquim Barbosa, alegou ter havido erro material em sua decisão – uma conta feita de forma equivocada -, o que ensejaria a modificação da pena de multa imposta ao réu.

Para o crime de corrupção ativa, o ministro sugeriu que fosse alterada a pena de multa de 93 para 186 dias-multa, e, para o crime de lavagem de dinheiro, de 93 para 310 dias-multa.

A pena de multa, em processos criminais, pode ser aplicada pelo juiz isolada, alternativa ou cumulativamente, dependendo do crime cometido.

Quando a prática criminosa visa à obtenção de lucro, a pena pecuniária é sempre adequada e indispensável. No caso de Marcos Valério, além da pena de privação de liberdade, estipulou-se a multa.

Essa multa não é considerada uma forma de ressarcimento pelos prejuízos causados: ela ostenta natureza de sanção penal. Assim, o valor a ser fixado não tem relação com o valor do prejuízo resultante do crime. A regra é que, além de pagar a multa penal, o réu seja acionado no âmbito civil para reparar tais danos.

A pena de multa é calculada, pelo juiz, na sentença, da seguinte forma: primeiro, fixa-se o valor de dias, entre 10 e 360, a depender da gravidade e consequências do crime. Em seguida, fixa-se o valor de cada dia-multa, que poderá variar de um trigésimo do salário mínimo mensal até 10 vezes esse salário, com base na situação econômica do réu.

A questão debatida na quinta era se a correção do erro material, em fase de embargos – que resultaria no aumento da pena de multa ao réu Marcos Valério – afrontaria ou não o princípio do reformatio in pejus, um dos pilares do Direito Penal, que garante que a parte que recorrer não poderá ter sua situação piorada, caso não haja recurso da parte contrária.

Nesse caso, apenas o réu recorreu; o MP não. Assim, qualquer modificação na decisão do recurso que implique aumento da pena fixada anteriormente seria vedada.

Foi nesse sentido que pontificou o ministro Celso de Mello, pouco antes de ser finalizada a sessão.  Na retomada do julgamento, nesta quarta-feira, a questão deverá ser resolvida pelos ministros.

por Diego Werneck

Boa parte do trabalho do STF envolve procurar e enfrentar os erros dos outros. Segundo o primeiro relatório do projeto Supremo em Números, da FGV Direito Rio, de 1988 a 2009 mais de 86% de todos os processos que tramitaram pelo tribunal já tinham recebido pelo menos duas decisões em tribunais inferiores. Não faltam casos difíceis, especialmente em ações diretas de inconstitucionalidade, em que o STF faz uma interpretação direta da Constituição sobre um problema a ele submetido diretamente, sem intermediários. Em termos quantitativos, porém, a tarefa típica dos Ministros consiste em dar uma segunda – e às vezes terceira ou quarta – opinião.

Não é assim no Mensalão. Um dos raros processos penais em que o STF atua como um típico juiz de primeira instância. Acompanha investigações, produz provas, dialoga com a polícia. Mais ainda, sua apreciação dessas provas é não apenas a primeira: é também a última. Não há instituição judicial superior no direito brasileiro. Nesta fase do processo, portanto, apesar de haver limites ao que se pode discutir em embargos de declaração, os Ministros acabam atuando como revisores de si mesmos. Precisam buscar, nas milhares de páginas do acórdão, suas próprias omissões, obscuridades e contradições. Duas questões ficam evidentes nesse autoexame.

Primeiro, se é que ainda há dúvida a respeito, ver o STF como revisor de si mesmo deixa claro que não há decisão imune a erros. Muito menos em um caso dessa magnitude. É uma experiência comum para qualquer autor, de qualquer texto, ficar desapontado agora com o que escreveu há alguns meses. O desconforto só pode aumentar quando o texto em questão é uma decisão judicial que afetará diretamente a liberdade dos réus. Julgar sua própria obra é estar preparado para encontrar problemas.

Segundo, além de desconfortável, procurar os seus próprios erros é uma tarefa difícil. Não é à toa que, no direito brasileiro, o arranjo institucional feito para reduzir erros e injustiças é um sistema de recursos que joga as decisões para cima – para as mãos de outros juízes e tribunais. Da mesma forma, quando pedimos uma segunda opinião para um diagnóstico clínico, não voltamos ao primeiro médico e perguntamos: Você tem certeza? Quer reconsiderar?

É difícil ser independente de si mesmo. Talvez isso explique, em parte, porque os dois Ministros que não participaram da primeira fase – Barroso e Zavascki – têm sido ativos em apontar problemas no acórdão: nesse momento, são no fundo revisores dos outros. Mas, quando se dá a primeira e a última palavra, a difícil tarefa de ser revisor de si mesmo é fundamental para a legitimidade do tribunal.

Diego Werneck é professor do Centro de Justiça e Sociedade da FGV Direito Rio.

por Tânia Rangel
Como será a segunda semana de julgamento do mensalão? O quê se pode esperar? Se de um lado há os que gostariam de ver um julgamento rápido, de outro há os que esperam adiar ao máximo o seu fim. E entre esses extremos, onde ficaria a justiça?

Para que haja justiça é preciso observar o devido processo legal. Permitir que as partes – réus e Ministério Público – possam exercer o seu direito de defesa e de contradizer o que foi dito. E esse direito não se esgotou com o acórdão.

Os embargos de declaração, que estão em julgamento, são também formas do exercício do direito de defesa. É preciso que a parte entenda o motivo de sua condenação ou absolvição. Em um acórdão com mais de 8 mil páginas, não é difícil imaginar que um ou outro ponto possa ter parecido contraditório a alguma parte. É possível também que alguma parte acredite que tenha sido condenada porque uma determinada prova não foi examinada.

Porém, a entrega da justiça pressupõe um fim. A famosa expressão de Rui Barbosa, de que a justiça tardia não é justiça, é conhecida por todos.

E o quê tem sido feito até o momento?

Em uma semana, o Supremo julgou 8 embargos de declaração. Não julgou procedente nenhum.  A decisão tomada foi mantida. Mesmo ministros que foram vencidos no julgamento ano passado, nos embargos votaram com a maioria.

Seria isso uma contradição? De forma alguma. Isto porque o acórdão é a decisão do Supremo, do colegiado, e não a decisão individual de cada ministro. Ao votar pela ausência de contradição ou omissão no acórdão, o Supremo reforça a sua decisão. Reforça a si mesmo.

Porém, quando faz de uma discussão entre os ministros o principal assunto da sessão, o foco deixa de ser o processo e passa a ser a relação entre seus membros. E, às vezes, a pessoa de um ou outro ministro.

E nesse momento o Supremo se contradiz. De um órgão colegiado, onde as decisões de cada um se somam para formar o acórdão, passa a ser visto como um órgão de disputas, onde o importante é ter o voto vencedor.

E isso não representa a verdadeira atuação do colegiado do Supremo. Inclusive no julgamento desses embargos. A maioria dos ministros tem decidido acompanhar o relator sem proferir votos longos. Muitas vezes, fazem pequenas observações. Outras simplesmente proclamam que o seguem.

Permitem, dessa forma, que esse processo caminhe com a velocidade adequada para que se chegue ao final, sem, no entanto, ultrapassar o direito de defesa das partes. E sem ferir, tampouco, o papel institucional do Supremo.

por Pedro Abramovay
O julgamento do mensalão inicia sua segunda fase, com a análise dos embargos. O clima polarizado que predominou nos debates públicos ao longo de todo o julgamento parecia querer invadir a arena nesta segunda fase.

A disputa se deu entre aqueles que viam nesta fase uma mera prorrogação protelatória de condenados sem qualquer direito a ser protegido e outros que pareciam pintar esta nova fase como um verdadeiro novo julgamento capaz de reescrever a história.

O início desta nova fase certamente desapontou radicais de ambos os lados. O Supremo, neste início se mostrou sereno e disposto a enfrentar os debates nos limites dados pela Constituição.

É claro que há novidades nesta fase e seus efeitos já foram sentidos – mesmo se não podem ser exatamente mensurados neste momento.

A primeira é o fato de haver dois novos ministros. Ministros que acompanharam o julgamento do mensalão pela TV Justiça como todos nós, que têm opiniões sobre os erros e acertos do STF ao longo do processo, e que trarão essas opiniões para o debate. A solidez e independência dos votos destes ministros são fundamentais para manutenção da credibilidade do Supremo.

A segunda é o fato desta fase de julgamento ocorrer após os protestos de junho. Como isso influenciará a corte? Foi justamente um novo integrante do STF quem parece ter dado o tom. O ministro Barroso fez questão de mencionar as ruas em seu pronunciamento inicial. Deixou claro que o STF está ouvindo e deve dialogar com a sociedade, mas não tem o dever de obediência automática à opinião pública.

Qual a grande importância desta segunda fase do julgamento? O resultado concreto e simbólico do julgamento do mensalão já foi decidido na fase anterior e não está mais em disputa.

Ao enfrentar com cuidado e respeito a análise sobre se há contradições pontuais que merecem ser revistas durante a fase de embargos, o STF reafirma seu compromisso com a Constituição, demonstrando que não há contradição entre o respeito ao direito dos réus e a necessidade de aplicar as penas previstas.

Pedro Abramovay é professor da FGV Direito Rio

por Ivar A. Hartmann
O processo do mensalão poderá ser rejulgado. Todos os réus condenados apresentaram pedidos de esclarecimentos – com o objetivo de mudar a decisão do Supremo no ano passado. Os advogados são competentes e tentaram colocar em dúvida cada vírgula da sentença. Se forem admitidos os embargos infringentes o Brasil verá ainda um terceiro julgamento.

Mas se os réus, acusações e provas são os mesmos, como poderia o resultado mudar? Simples: temos um novo Supremo.

Os relacionamentos entre os ministros, que pautaram os quatro meses de sessões em 2012, mudaram completamente. Primeiro, há dois membros novos. Os juristas sabem que apenas uma troca em um grupo de 11 juízes já altera a dinâmica interna. Duas, portanto, significam um plenário novo e inexplorado. Expectativas entre os pares são revistas, alianças são reformuladas, antipatias podem piorar ou esvaziar-se.

O equilíbrio entre os ministros é frágil e foi testado, por exemplo, quando os ministros dosaram as penas na reta final do julgamento. Um ministro, sozinho, poderia virar a mesa com um pedido de vista.

O antagonismo de posicionamentos entre Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski foi possível apenas porque existia o papel do revisor, do qual se esperava voto minucioso logo após daquele do relator. Mas a função não existe nesse rejulgamento. Ainda que Lewandowski continue produzindo votos detalhados, sem medo de discordar de Barbosa, eles serão ouvidos depois daqueles de 6 ministros. Uma maioria poderá já ter sido formada. Luís Roberto Barroso talvez seja um novo revisor, agora informal.

No primeiro julgamento, o ministro Ayres Britto apoiou medidas de Joaquim Barbosa diante de divergências dos colegas. O fatiamento dos votos poderia ter sido muito diferente – potencialmente mudando todos os resultados. O relator que é também presidente do tribunal precisará de mais ajuda para defender sua forma de pautar as sessões.

O processo é o mesmo. Mas não há dúvida de que tudo mudou.

Ivar A. Hartmann é professor da FGV Direito Rio.

Advogados de alguns dos réus da Ação  Penal 470 – que trata do Mensalão – pediram esta semana o afastamento do ministro Joaquim Barbosa da relatoria do caso. A alegação é de que, por ter assumido a presidência do Supremo Tribunal Federal (STF), Barbosa não mais poderia ser o relator da ação.

A tese, porém, contraria artigos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), que já estabelecem regras para esse tipo de situação. O artigo 75, por exemplo, faz menção direta à questão e não deixa dúvida sobre o caso: “O Ministro eleito Presidente continuará como Relator ou Revisor do processo em que tiver lançado o relatório ou aposto o seu visto.” Fica claro não haver impedimento algum para que o ministro Joaquim Barbosa seguisse na relatoria da ação penal do Mensalão, uma vez que o relatório foi publicado em maio de 2012.

Vale destacar que o ministro que assume a presidência da Suprema Corte deixa de receber novos processos. É o que prevê o artigo 67 do Regimento Interno do STF. Contudo, o Regimento Interno não faz restrições a que o ministro presidente subsista na relatoria de seus processos.

Publicada às 16h12

por Diego Werneck Arguelhes e Fernando Leal
Com a publicação do acórdão e dos votos do Mensalão, toda a atenção se volta para os réus e as suas estratégias de defesa. Abre-se o prazo de 10 dias, conforme decisão recente do próprio tribunal, para que as partes analisem os votos e apresentem, se for o caso, embargos de declaração.

Trata-se de um tipo de recurso utilizado para pedir ao tribunal que esclareça omissões, contradições e ambiguidades na decisão. No caso, os embargos serão inevitáveis. Os réus e seus advogados certamente se debruçarão sobre as mais de 8.400 páginas de votos, comparando-as entre si e com as mais de 200 horas de sessão. É uma corrida contra o relógio – mais de 800 páginas e 20 horas de sessão por dia – para identificar problemas na construção coletiva da decisão do tribunal.

A pressão do tempo, porém, pode ser facilmente minimizada por estratégias das próprias partes. Haverá uma “divisão de trabalho” entre os réus, com cada um recorrendo de uma vez e sobre pontos diferentes da decisão? Haverá embargos de declaração dos embargos de declaração? E como se comportarão os ministros nessas hipóteses? Dependendo das respostas, a aparente escassez de tempo para a identificação de problemas nos votos neste momento não impedirá necessariamente que essa fase do processo ainda perdure por diversas semanas.

Isso significa que o Supremo voltará a ocupar o centro das atenções em breve, quando for apreciar os primeiros embargos de declaração. Há muitas questões potencialmente em aberto antes mesmo de o tribunal enfrentar os problemas relacionados a uma futura apresentação de embargos infringentes pelos réus que obtiveram pelo menos 4 votos pela absolvição.

É importante enfatizar, porém, que não são apenas os réus e seus advogados que podem apontar para discrepâncias entre o acórdão publicado e o que de fato ocorreu. Os próprios ministros podem, durante a discussão dos embargos, identificar problemas na ementa da decisão. A ementa, uma espécie de resumo dos principais argumentos e decisões tomadas pelo tribunal no caso, é escrita pelo relator do acórdão – o Min. Joaquim Barbosa – e deve ser aprovada por todos os outros ministros antes de publicada.

Entretanto, já houve pelo menos dois casos importantes em que ministros discordaram da redação proposta pelo relator, mesmo após a sua aprovação e publicação formal: na ADI 2.591/DF, em que se enfrentou a questão da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às relações bancárias, e na ADPF 130, em que se discutiu a compatibilidade da Lei de Imprensa, de 1967, com a Constituição de 1988.

O momento é de grande atividade e atenção no lado dos réus. Mas os ministros do Supremo não estão necessariamente parados. A ementa, assim como a decisão, que é do tribunal, é uma construção coletiva, e é possível que o texto elaborado pelo ministro Joaquim Barbosa não seja a última palavra da corte. Em especial, a publicação dos votos é o momento em que todos nós podemos de fato ver e avaliar os argumentos utilizados pelos ministros. Cobrar consistência e clareza nos votos e na ementa é tarefa não só dos réus, mas dos próprios ministros e de toda a sociedade.

Publicada às 7h34