28.3.2014   

SV

Europeiska unionens officiella tidning

L 94/1

(1)

Avsaknaden av tydliga regler på unionsnivå för tilldelning av koncessioner ger upphov till rättsosäkerhet, skapar hinder för ett fritt tillhandahållande av tjänster och orsakar snedvridningar i den inre marknadens funktion. Detta leder till att de ekonomiska aktörerna, särskilt små och medelstora företag, fråntas sina rättigheter på den inre marknaden och förlorar viktiga affärsmöjligheter, medan myndigheterna kanske inte hittar det bästa sättet att använda offentliga medel så att unionens invånare kan dra nytta av kvalitetstjänster till bästa pris. En lämplig, balanserad och flexibel rättslig ram för tilldelning av koncessioner skulle garantera ett effektivt och icke-diskriminerande marknadstillträde för alla ekonomiska aktörer i unionen samt rättssäkerhet, vilket skulle gynna offentliga investeringar i infrastruktur och strategiska tjänster för invånarna. En sådan rättslig ram skulle även medföra större rättssäkerhet för ekonomiska aktörer och skulle kunna utgöra en grund och ett instrument för att i högre grad öppna de internationella marknaderna för offentlig upphandling och för att stärka världshandeln. Särskild vikt bör fästas vid att förbättra möjligheterna för små och medelstora företag att få tillträde till marknaden för koncessioner i hela unionen.

(2)

Bestämmelserna i regelverket för tilldelning av koncessioner bör vara entydiga och enkla. De bör vederbörligen återspegla koncessionernas särart i jämförelse med offentliga kontrakt och bör inte skapa överdriven byråkrati.

(3)

Offentlig upphandling ges en framträdande roll i Europa 2020-strategin, som framgår av kommissionens meddelande av den 3 mars 2010 med titeln Europa 2020: En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla (nedan kallad Europa 2020-strategin), som ett av de marknadsbaserade instrument som ska användas för att uppnå smart och hållbar tillväxt för alla, samtidigt som den garanterar att offentliga medel utnyttjas så effektivt som möjligt. I detta sammanhang utgör koncessionskontrakt viktiga verktyg för den långsiktiga strukturella utvecklingen av infrastruktur och strategiska tjänster, som bidrar till konkurrensutvecklingen på den inre marknaden, gör det möjligt att dra nytta av kompetens inom den privata sektorn och medverkar till effektivitet och innovation.

(4)

Tilldelningen av offentliga byggkoncessioner omfattas för närvarande av de grundläggande reglerna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG (4) medan tilldelningen av tjänstekoncessioner av gränsöverskridande intresse omfattas av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (nedan kallat EUF-fördraget), särskilt principerna om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som härrör från dessa, såsom likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. Det finns en risk för rättslig osäkerhet till följd av att de nationella lagstiftarna tolkar principerna i fördraget på olika sätt, vilket i sin tur leder till stora skillnader mellan medlemsstaternas lagstiftningar. Denna risk har bekräftats genom Europeiska unionens domstols omfattande rättspraxis, som dock endast delvis behandlar vissa aspekter av tilldelning av koncessionskontrakt.

Det är nödvändigt med en enhetlig tillämpning i alla medlemsstater av EUF-fördragets principer och en eliminering av skillnader i tolkningen av principerna på unionsnivå, för att undanröja kvarstående snedvridningar av den inre marknaden. Detta skulle också främja effektiviteten i de offentliga utgifterna, göra det lättare för små och medelstora företag att delta på jämlika och rättvisa villkor vid tilldelning av koncessionskontrakt, såväl på lokal nivå som på unionsnivå, och stödja uppnåendet av hållbara politiska mål.

(5)

I detta direktiv erkänns och bekräftas medlemsstaternas och myndigheternas rätt att besluta om hur byggentreprenader bör utföras och tjänster tillhandahållas på lämpligaste sätt. Detta direktiv bör framför allt inte på något sätt påverka medlemsstaternas och myndigheternas frihet att utföra byggentreprenader eller tillhandahålla tjänster direkt till allmänheten eller lägga ut detta på entreprenad till tredje parter. Medlemsstaterna eller myndigheterna bör också vara fria att definiera och specificera egenskaperna hos de tjänster som ska tillhandahållas, inbegripet eventuella villkor för kvalitet och pris på tjänsterna, i enlighet med unionsrätten, för fullgörandet av de politiska målen.

(6)

Det bör erinras om att medlemsstaterna är fria att, i enlighet med EUF-fördragets principer om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och fri rörlighet för personer, besluta hur de vill organisera tillhandahållandet av tjänster, antingen som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse, eller som en blandning av dessa. Det bör också erinras om att detta direktiv inte påverkar nationella, regionala och lokala myndigheters frihet att, i enlighet med unionsrätten, definiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, deras omfattning och egenskaperna hos de tjänster som ska tillhandahållas, inbegripet eventuella villkor avseende kvaliteten på tjänsten, i syfte att fullfölja sina politiska mål. Det bör inte heller påverka nationella, regionala och lokala myndigheters befogenhet att tillhandahålla, beställa och finansiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i enlighet med artikel 14 i EUF-fördraget och protokoll nr 26, som fogats till EUF-fördraget och fördraget om Europeiska unionen (nedan kallat EU-fördraget). Detta direktiv gäller dessutom inte finansieringen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller medlemsstaternas stödsystem, t.ex. på det sociala området, i enlighet med unionens konkurrensregler. Det är lämpligt att klargöra att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte bör omfattas av detta direktivs tillämpningsområde.

(7)

Det bör också erinras om att detta direktiv inte bör påverka medlemsstaternas lagstiftning på området för social trygghet. Det bör inte heller medföra liberalisering av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som är förbehållna offentliga eller privata enheter, eller privatisering av offentliga enheter som tillhandahåller tjänster.

(8)

För koncessioner med eller över ett visst värde är det dock lämpligt att föreskriva en lägsta grad av samordning av nationella förfaranden vid tilldelning av sådana kontrakt i enlighet med EUF-fördragets principer, för att garantera att koncessioner öppnas för konkurrens och skapa rättssäkerhet. Dessa samordningsbestämmelser bör inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå ovan nämnda mål och för att trygga ett visst mått av flexibilitet. Medlemsstaterna bör få komplettera och vidareutveckla dessa bestämmelser om de anser det lämpligt, särskilt för att se till att ovan nämnda principer följs på ett bättre sätt.

(9)

Det bör klargöras att grupper av ekonomiska aktörer, även när de har gått samman i form av en tillfällig sammanslutning, får delta i tilldelningsförfaranden utan att det krävs att de antar en viss juridisk form. Om det är nödvändigt får det krävas, till exempel när solidariskt ansvar förutsätts, att dessa grupper antar en viss juridisk form när de har blivit tilldelade koncessionen. Det bör också klargöras att upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter bör ha rätt att uttryckligen ange hur grupper av ekonomiska aktörer ska uppfylla de krav på ekonomisk och finansiell ställning eller de kriterier för teknisk kunskap och yrkeskunskap som gäller för ekonomiska aktörer som deltar på egen hand. När koncessionskontrakt genomförs av grupper av ekonomiska aktörer kan det bli nödvändigt att fastställa villkor som inte gäller för enskilda deltagare. Sådana villkor, som bör motiveras av objektiva skäl och vara proportionella, kan exempelvis inbegripa krav på att grupperna i samband med koncessionstilldelningsförfarandet utser en gemensam företrädare eller en huvudpartner eller lämnar information om gruppens sammansättning.

(10)

Vissa samordningsbestämmelser bör även införas för tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner på områdena energi, transport och posttjänster, med tanke på att de nationella myndigheterna kan påverka verksamheten hos de enheter som verkar på dessa områden och med hänsyn till att de marknader där de verkar är förhållandevis slutna, på grund av att medlemsstaterna har beviljat särskilda rättigheter eller ensamrätter att försörja, tillhandahålla eller driva de nät som används för tjänsterna i fråga.

(11)

Koncessioner är avtal med ekonomiska villkor genom vilka en eller flera upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter anförtror utförande av byggentreprenader eller tillhandahållande och förvaltning av tjänster till en eller flera ekonomiska aktörer. Sådana avtal syftar till att anskaffa byggentreprenader eller tjänster genom koncessioner där ersättningen för arbetet utgörs av rätten att utnyttja byggnadsverket eller tjänsterna eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Sådana avtal kan men måste inte innebära en överföring av ägarskapet till upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter, men upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter får alltid utnyttja fördelarna av byggnadsverken eller tjänsterna i fråga.

(12)

Med avseende på tillämpningen av detta direktiv bör det klargöras att enbart finansiering av en verksamhet, särskilt genom bidrag, som ofta är knuten till skyldigheten att återbetala de mottagna beloppen om de inte används för de avsedda ändamålen, inte omfattas av detta direktiv.

(13)

Dessutom bör arrangemang där samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, exempelvis vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar, inte anses utgöra koncessioner, även de som grundas på rättsliga överenskommelser mellan myndigheten och de ekonomiska aktörerna. Sådana system brukar grundas på ett beslut av en myndighet som definierar de öppna och icke-diskriminerande villkoren för de ekonomiska aktörernas kontinuerliga tillträde till tillhandahållandet av särskilda tjänster, exempelvis sociala tjänster, så att kunderna får möjlighet att välja mellan sådana aktörer.

(14)

Vissa av medlemsstaternas dokument, såsom tillstånd eller licenser där medlemsstaten eller en myndighet i denna fastställer villkoren för utförandet av en ekonomisk verksamhet, inbegripet ett villkor för att utföra en viss verksamhet som normalt beviljas på begäran av den ekonomiska aktören och inte på den upphandlande myndighetens eller upphandlande enhetens initiativ, och där den ekonomiska aktören är fri att dra tillbaka utförandet av byggentreprenader eller tillhandahållandet av tjänster, bör emellertid inte anses utgöra koncessioner. När det gäller sådana medlemsstatsdokument är de särskilda bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG (5) tillämpliga. Till skillnad från dessa medlemsstatsdokument föreskriver koncessionskontrakt ömsesidigt bindande skyldigheter, där utförandet av dessa byggentreprenader eller tillhandahållandet av tjänster omfattas av särskilda krav som fastställs av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten och som kan åberopas inför domstol.

(15)

Vissa avtal som avser en ekonomisk aktörs offentligrättsliga eller privaträttsliga rätt att utnyttja vissa statliga domäner eller resurser, såsom mark eller annan offentlig egendom, framför allt inom sektorerna för sjöfart, inlandshamnar och flygplatser, där staten eller en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet endast fastställer allmänna villkor för användningen utan att anskaffa särskilda byggentreprenader eller tjänster, bör inte betraktas som koncessioner i den mening som avses i detta direktiv. Detta är normalt fallet med statliga domäner eller markarrendekontrakt som i allmänhet innehåller bestämmelser rörande arrendatorns tillträde, nyttjandet av egendomen, markägarens och arrendatorns skyldigheter vad gäller underhåll av egendomen, kontraktets löptid och frånträdet till markägaren, hyra och de oförutsedda kostnader som arrendatorn ska betala.

(16)

Avtal som ger ledningsrätt som omfattar nyttjande av offentlig fast egendom för tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten bör inte heller betraktas som koncessioner i den mening som avses i detta direktiv, förutsatt att dessa avtal varken innehåller krav på försörjningsskyldighet eller inbegriper en upphandlande myndighets eller upphandlande enhets anskaffning av tjänster för egen del eller till slutanvändare.

(17)

Kontrakt som inte inbegriper betalningar till entreprenören och där entreprenören erhåller ersättning på grundval av reglerade tariffer som beräknas så att de täcker alla kostnader och investeringar för tillhandahållandet av tjänsten som belastar entreprenören, bör inte omfattas av detta direktiv.

(18)

Svårigheter i tolkningen av begreppen koncession och offentligt kontrakt har skapat ständig rättsosäkerhet bland intressenterna, och har gett upphov till flera domar från Europeiska unionens domstol. Därför bör definitionen av koncession förtydligas, särskilt genom att hänvisa till begreppet verksamhetsrisk. Det viktigaste kännetecknet för en koncession, rätten att utnyttja ett byggnadsverk eller en tjänst, innebär alltid en överföring till koncessionshavaren av en verksamhetsrisk av ekonomisk art som innebär att denne kanske inte kommer att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av ett byggnadsverk eller tillhandahållandet av tjänster under normala verksamhetsförhållanden även om en del av risken ligger kvar hos den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten. Tillämpningen av särskilda regler för tilldelning av koncessioner skulle inte vara berättigad om den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten kompenserade den ekonomiska aktörens eventuella förluster genom att garantera en minimiintäkt som motsvarar eller är högre än de gjorda investeringarna och de kostnader som denne måste ta på sig i samband med kontraktets utförande. Samtidigt bör det klargöras att vissa kontraktsarrangemang som betalas uteslutande av en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet bör anses utgöra en koncession om ersättningen för de investeringar som entreprenören har gjort och de kostnader som denne har haft för att utföra en byggentreprenad eller tillhandahålla en tjänst beror på den faktiska efterfrågan på eller utbudet av en tjänst eller en egendom.

(19)

Om det finns sektorsspecifika regler som eliminerar risken genom att ge koncessionshavaren en garanti för att de investeringar som görs och de kostnader som uppstår under fullgörandet av ett kontrakt ska jämna ut varandra, bör kontraktet inte anses utgöra en koncession i den mening som avses i detta direktiv. Att risken redan från början är begränsad bör inte hindra att ett avtal anses utgöra en koncession. Detta kan även vara fallet i exempelvis sektorer med reglerade tariffer eller där verksamhetsrisken begränsas genom avtalsarrangemang som föreskriver partiell ersättning, inbegripet ersättning i händelse av tidig uppsägning av koncessionen av skäl som kan tillskrivas den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten eller på grund av force majeure.

(20)

En verksamhetsrisk bör bero på orsaker som ligger utanför parternas kontroll. Sådana risker som är kopplade till dålig förvaltning, avtalsbrott av den ekonomiska aktören eller till fall av force majeure är inte avgörande för klassificeringen som en koncession, eftersom dessa risker är inneboende i varje kontrakt, oavsett om det rör sig om ett offentligt upphandlingskontrakt eller en koncession. En verksamhetsrisk bör förstås som en risk att utsättas för marknadens nycker, något som kan innefatta antingen en efterfrågerisk eller en utbudsrisk, eller bådadera. Efterfrågerisk är den risk som hör samman med den faktiska efterfrågan på de byggentreprenader eller tjänster som kontraktet omfattar. Utbudsrisk ska förstås som risken vid tillhandahållandet av de byggentreprenader eller tjänster som är föremål för kontraktet, framför allt risken för att tjänsteutbudet inte överensstämmer med efterfrågan. Vid bedömning av verksamhetsrisken bör nettonuvärdet av koncessionshavarens samtliga investeringar, kostnader och intäkter beaktas på ett konsekvent och enhetligt sätt.

(21)

Begreppet offentligrättsliga organ har behandlats upprepade gånger i rättspraxis från Europeiska unionens domstol. Ett antal förtydliganden har gjorts som är centrala för att förstå detta begrepp fullt ut. Det bör därför klargöras att ett organ som verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet inte bör anses vara ett offentligrättsligt organ, eftersom de behov i det allmännas intresse som det har inrättats för att tillgodose eller har fått i uppdrag att tillgodose kan anses ha industriell eller kommersiell karaktär. På liknande sätt har också villkoret avseende ursprunget för finansieringen av organet i fråga prövats av domstolen, som har klargjort att det med en finansiering ”till största delen” avses ”till mer än hälften”, och att denna finansiering kan omfatta sådana betalningar från användare som åläggs, beräknas och uppbärs i enlighet med offentligrättsliga bestämmelser.

(22)

Begreppen ensamrätter och särskilda rättigheter bör definieras, eftersom dessa begrepp har en avgörande betydelse för detta direktivs tillämpningsområde och begreppet upphandlande enheter. Det bör förtydligas att enheter som varken är upphandlande enheter i enlighet med artikel 7.1 a eller offentliga företag omfattas av detta direktivs bestämmelser endast om de utövar en av de verksamheter som täcks på grundval av sådana rättigheter. De kommer dock inte att betraktas som upphandlande enheter om sådana rättigheter har beviljats på grundval av ett förfarande med objektiva kriterier, i synnerhet i enlighet med unionslagstiftningen, och som har offentliggjorts på lämpligt sätt. Denna lagstiftning bör inbegripa Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG (6), 2009/72/EG (7), 97/67/EG (8) och 94/22/EG (9) samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 (10). Det bör också klargöras att denna förteckning över lagstiftning inte är uttömmande och att rättigheter i någon form som har beviljats genom andra förfaranden grundade på objektiva kriterier och för vilka tillräcklig offentlighet har säkerställts inte är relevanta för att fastställa vilka upphandlande enheter som omfattas av det här direktivet.

(23)

Detta direktiv bör gälla endast för koncessionskontrakt vars värde är lika med eller överstiger ett visst tröskelvärde, som bör återspegla det uppenbara gränsöverskridande intresset av koncessioner till ekonomiska aktörer i andra medlemsstater än den där den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten är belägen. Metoden för beräkningen av det uppskattade värdet av en koncession behöver därför definieras och bör vara identisk för byggkoncessioner och tjänstekoncessioner, eftersom bådadera ofta innehåller inslag av både byggentreprenader och tjänster. Beräkningen bör avse den sammanlagda omsättningen för koncessionshavaren som ersättning för de byggentreprenader och tjänster som koncessionen avser, enligt uppskattning av den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten, exklusive mervärdesskatt, under kontraktets varaktighet.

(24)

För att ett verkligt öppnande av marknaden och en rättvis och balanserad tillämpning av reglerna om tilldelning av koncessioner på områdena energi, transporter och posttjänster ska säkerställas, är det nödvändigt att de enheter som ska omfattas av direktivet definieras på ett annat sätt än genom hänvisning till deras rättsliga ställning. Det bör därför säkerställas att upphandlande enheter från den offentliga respektive den privata sektorn behandlas lika. I överensstämmelse med artikel 345 i EUF-fördraget är det också nödvändigt att se till att medlemsstaternas egendomsordning inte påverkas på något sätt. Därför bör särskilda och enhetliga regler gälla för koncessioner som tilldelas av enheter som utövar någon av de ovannämnda verksamheterna i syfte att bedriva sådan verksamhet, oavsett om de är statliga, regionala eller lokala myndigheter, offentligrättsliga organ, offentliga företag eller andra enheter som omfattas av särskilda rättigheter eller ensamrätter. Enheter som enligt nationell rätt ansvarar för att tillhandahålla tjänster med anknytning till någon av de verksamheter som avses i bilaga II bör förutsättas bedriva sådan verksamhet.

(25)

Det bör klargöras att relevant verksamhet på flygplatser också omfattar tjänster till passagerare som bidrar till att flygplatsanläggningen fungerar smidigt och vilka förväntas av en välfungerande modern flygplats, t.ex. detaljhandel, restaurangtjänster och bilparkering.

(26)

Vissa enheter är verksamma inom produktion, överföring eller distribution av både värme och kyla. Det kan råda viss osäkerhet om vilka regler som är tillämpliga på verksamheter som avser uppvärmning och kylning. Det bör därför klargöras att överföring och/eller distribution av värme är en verksamhet som omfattas av bilaga II och att enheter som är verksamma inom uppvärmningssektorn således omfattas av de regler i detta direktiv som är tillämpliga på upphandlande enheter i den mån de betraktas som sådana. Å andra sidan omfattas enheter som är verksamma inom kylning av de regler i detta direktiv som är tillämpliga på upphandlande myndigheter i den mån de betraktas som sådana. Slutligen bör det klargöras att koncessioner som tilldelas för bedrivande av både uppvärmning och kylning bör behandlas enligt bestämmelserna om kontrakt för bedrivande av flera verksamheter för att fastställa vilka upphandlingsregler som eventuellt ska styra tilldelningen.

(27)

Innan någon ändring görs av detta direktivs tillämpningsområde avseende sektorn för kylning bör sektorns situation utredas för att få fram tillräcklig information, särskilt vad gäller konkurrenssituationen, omfattningen av gränsöverskridande upphandling och berörda parters synpunkter. Mot bakgrund av att tillämpningen av detta direktiv på sektorn kan få omfattande konsekvenser i form av öppnande av marknader bör denna utredning göras vid utvärderingen av konsekvenserna av detta direktiv.

(28)

Det bör klargöras att leverans vid tillämpning av punkterna 1 och 2 i bilaga II omfattar generering/produktion, grossistförsäljning och detaljförsäljning. Produktion av gas i form av utvinning omfattas dock av punkt 6 i den bilagan.

(29)

För blandade kontrakt bör de tillämpliga reglerna bestämmas med beaktande av kontraktets huvudändamål, när de olika delarna av kontraktet objektivt sett inte kan särskiljas. Det bör därför klargöras hur de upphandlande myndigheterna och de upphandlande enheterna ska avgöra om de olika delarna kan särskiljas eller inte. Ett sådant klargörande bör bygga på relevant rättpraxis från Europeiska unionens domstol. Detta bör avgöras från fall till fall, och den upphandlande myndighetens eller upphandlande enhetens uttryckliga eller presumerade avsikt att betrakta de olika delarna av ett blandat kontrakt som oskiljaktiga bör inte utgöra en tillräcklig omständighet, utan en sådan bedömning bör grunda sig på sakliga bevis som kan slå fast att det var motiverat och nödvändigt att ingå ett enda kontrakt. Ett sådant motiverat behov av att ingå ett enda kontrakt kan exempelvis föreligga när det gäller uppförandet av en enda byggnad, där en del direkt kommer att användas av den upphandlande myndigheten i fråga och en annan del kommer att drivas på grundval av en koncession, exempelvis för att tillhandahålla parkeringsplatser till allmänheten. Det bör klargöras att behovet av att ingå ett enda kontrakt kan uppstå såväl av tekniska som ekonomiska skäl.

(30)

För blandade kontrakt, som kan delas upp, står det de upphandlande myndigheterna och de upphandlande enheterna alltid fritt att tilldela separata kontrakt för de olika delarna av det blandade kontraktet, varvid det bör avgöras vilka bestämmelser som är tillämpliga på varje separat del uteslutande med beaktande av det specifika kontraktets beskaffenhet. Å andra sidan bör det anges, om de upphandlande myndigheterna och de upphandlande enheterna väljer att tilldela ett kontrakt med både inslag av en koncession och andra inslag, oavsett värde och oavsett vilka rättsregler dessa inslag annars skulle ha omfattats av, vilka regler som är tillämpliga på sådana fall. Särskilda bestämmelser bör gälla för blandade kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter eller vissa delar som inte omfattas av EUF-fördraget.

(31)

Koncessioner kan tilldelas av upphandlande enheter i syfte att tillgodose kraven hos flera verksamheter som eventuellt omfattas av olika rättsregler. Det bör klargöras att de rättsregler som gäller för en enskild koncession som är avsedd att omfatta flera verksamheter bör omfattas av de regler som är tillämpliga på den verksamhet som koncessionen huvudsakligen är avsedd för. Fastställandet av den verksamhet som koncessionen huvudsakligen är avsedd för kan grundas på en analys av de krav som den särskilda koncessionen måste tillgodose och som har utförts av den upphandlande enheten i syfte att bedöma koncessionens värde och upprätta koncessionsdokumenten. I vissa fall kan det emellertid vara objektivt omöjligt att fastställa vilken verksamhet som koncessionen huvudsakligen är avsedd för. Det bör föreskrivas vilka regler som gäller i sådana fall.

(32)

I vissa fall kan en viss upphandlande myndighet eller upphandlande enhet som är en statlig, regional eller lokal myndighet, ett offentligrättsligt organ eller en viss sammanslutning av dessa vara de enda som kan tillhandahålla en viss tjänst, eftersom de med avseende på den tjänsten åtnjuter en ensamrätt enligt nationella lagar och andra offentliggjorda författningar som är förenliga med EUF-fördraget. Det bör klargöras att en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet enligt detta skäl eller en sammanslutning av dessa i de situationerna kan tilldela sådana organ koncessioner utan att detta direktiv tillämpas.

(33)

Det är också lämpligt att från detta direktivs tillämpningsområde undanta vissa tjänstekoncessioner som tilldelas ekonomiska aktörer om de tilldelas på grundval av en ensamrätt som aktören åtnjuter enligt nationella lagar och andra offentliggjorda författningar och som beviljats i enlighet med EUF-fördraget och unionsakter om gemensamma regler om marknadstillträde som är tillämpliga på sådana verksamheter som avses i bilaga II, eftersom en sådan ensamrätt gör det omöjligt att tillämpa ett konkurrensutsatt förfarande för tilldelningen. Som en avvikelse och utan att det påverkar de rättsliga följderna av det allmänna undantaget från detta direktivs tillämpningsområde bör koncessioner enligt artikel 10.1 andra stycket omfattas av skyldigheten att offentliggöra ett meddelande om koncessionstilldelning, i syfte att garantera grundläggande öppenhet och insyn, såvida inte krav på sådan öppenhet och insyn fastställs i sektorslagstiftning. För att öka öppenheten och insynen bör en medlemsstat som beviljar en ekonomisk aktör en ensamrätt att utöva någon av de verksamheter som avses i bilaga II underrätta kommissionen om detta.

(34)

I detta direktiv bör begreppen väsentliga säkerhetsintressen, militär utrustning samt utrustning, byggentreprenad och tjänster av känslig karaktär förstås i den mening som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG (11).

(35)

Detta direktiv bör inte påverka medlemsstaternas frihet att, i enlighet med unionsrätten, välja metoder för att organisera och kontrollera anordnandet av hasardspel och vadslagning, inklusive genom tillståndsgivning. Det är lämpligt att från detta direktivs tillämpningsområde undanta koncessioner avseende anordnande av lotterier som en medlemsstat tilldelar en ekonomisk aktör på grundval av en ensamrätt som beviljats genom ett förfarande utan offentlighet enligt tillämpliga nationella lagar och andra offentliggjorda författningar i enlighet med EUF-fördraget. Detta undantag motiveras av att beviljandet av ensamrätter till en ekonomisk aktör gör det omöjligt att tillämpa ett konkurrensutsatt förfarande för tilldelningen och det är dessutom nödvändigt att bevara medlemsstaternas möjlighet att reglera spelsektorn på nationell nivå på grund av deras skyldighet att skydda den allmänna och sociala ordningen.

(36)

Detta direktiv bör inte tillämpas på vissa räddningstjänster när de utförs av icke-vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar, eftersom det skulle vara svårt att bibehålla dessa organisationers särskilda karaktär om tjänsteleverantörerna måste väljas ut i enlighet med de förfaranden som anges i detta direktiv. Detta undantag bör dock inte sträcka sig utöver vad som är absolut nödvändigt. Det bör därför uttryckligen anges att ambulanstjänster för transport av patienter inte bör undantas. I detta sammanhang är det dessutom nödvändigt att klargöra att CPV-grupp 601 ”landtransport” inte omfattar ambulanstjänster, som faller under CPV-undergrupp 8514. Det bör därför klargöras att tjänster som omfattas av CPV-kod 85143000-3, som uteslutande består av ambulanstjänster för transport av patienter, bör omfattas av det särskilda systemet för sociala tjänster och andra särskilda tjänster (nedan kallat det enklare systemet). Detta innebär att också blandade koncessionskontrakt för tillhandahållande av allmänna ambulanstjänster omfattas av det enklare systemet om värdet av ambulanstjänster för transport av patienter är större än värdet av andra ambulanstjänster.

(37)

Det är lämpligt att erinra om att detta direktiv endast gäller för medlemsstaternas upphandlande myndigheter och upphandlande enheter. Följaktligen omfattas politiska partier i allmänhet inte av dess bestämmelser, eftersom de inte är upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter. Politiska partier i vissa medlemsstater kan emellertid omfattas av begreppet offentligrättsliga organ. Vissa tjänster (såsom produktion av propagandafilm och propagandavideor) är dock så oupplösligt knutna till tjänsteleverantörens politiska åsikter när de tillhandahålls i samband med en valkampanj att tjänsteleverantörerna normalt väljs på ett sätt som inte kan underkastas koncessionsregler. Slutligen bör det erinras om att stadgar för och finansiering av europeiska politiska partier och europeiska politiska stiftelser omfattas av andra bestämmelser än de som fastställs i detta direktiv.

(38)

Många upphandlande enheter är organiserade i form av en ekonomisk grupp som kan omfatta ett antal separata företag. Ofta har vart och ett av dessa företag en specialiserad roll inom den ekonomiska gruppen. Det är därför lämpligt att undanta vissa tjänste- och byggkoncessioner som tilldelas ett anknutet företag som har som huvudsaklig verksamhet att tillhandahålla dessa tjänster eller byggentreprenader till den grupp som de tillhör snarare än att erbjuda dem på marknaden. Det är även lämpligt att undanta vissa tjänste- och byggkoncessioner som tilldelas av en upphandlande enhet till ett samriskföretag, bildat av ett antal upphandlande enheter för en verksamhet som omfattas av detta direktiv, och som enheten ingår i. Det bör emellertid även säkerställas att detta undantag inte ger upphov till snedvridning av konkurrensen till förmån för de företag eller samriskföretag som är anknutna till den upphandlande enheten. Det bör därför införas en lämplig uppsättning regler, särskilt när det gäller de maximigränser inom vilka företagen får erhålla en del av sin omsättning från marknaden och över vilka de förlorar möjligheten att tilldelas koncessioner utan konkurrensutsättning samt sammansättningen av samriskföretag och stabiliteten i relationerna mellan samriskföretagen och de upphandlande enheter som de består av.

(39)

Företag bör anses vara anknutna när det finns ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande mellan den upphandlande enheten och det berörda företaget, eller när båda är föremål för bestämmande inflytande från ett annat företag. I detta sammanhang bör inte privat deltagande i sig vara relevant. Kontroll av om ett företag är anknutet till en viss upphandlande enhet eller inte bör ske på enklast möjliga sätt. Mot bakgrund av att eventuellt direkt eller indirekt bestämmande inflytande måste kontrolleras för att fastställa om de berörda företagens och enheternas årsredovisningar ska vara konsoliderade, bör företag anses vara anknutna om deras årsredovisningar är konsoliderade. I ett antal fall är dock inte unionens regler om konsoliderade redovisningar tillämpliga, exempelvis på grund av de inblandade företagens storlek eller på grund av att vissa villkor rörande deras juridiska form inte är uppfyllda. I sådana fall, där Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/34/EU (12) inte är tillämpligt, blir det nödvändigt att utreda om ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande föreligger med beaktande av ägarskap, finansiellt deltagande eller bestämmelserna för dessa företag.

(40)

Koncessioner inom vattensektorn omfattas ofta av specifika och komplicerade arrangemang som kräver särskilt hänsynstagande mot bakgrund av den betydelse vatten har, som en kollektiv nyttighet av grundläggande värde för alla unionsmedborgare. Särarten hos dessa arrangemang motiverar undantag från detta direktivs tillämpningsområde inom vattensektorn. Undantaget omfattar bygg- och tjänstekoncessioner för tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten eller leverans av dricksvatten till sådana nät. Koncessioner avseende bortskaffande eller rening av avloppsvatten, vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning och dränering, förutsatt att den volym vatten som avses för dricksvattenförsörjningen utgör mer än 20 % av den totala volym vatten som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- och dräneringsanläggningar, bör också undantas i den mån de sammanhänger med en undantagen verksamhet.

(41)

Detta direktiv bör inte gälla för koncessioner som tilldelas av upphandlande enheter och som avser utförandet av en verksamhet enligt bilaga II, om verksamheten i den medlemsstat där den utövas är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde och om detta fastställts genom ett förfarande som inrättats i detta syfte i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU (13). Det är således lämpligt att behålla det förfarande som är tillämpligt på alla sektorer eller delar av sektorer som omfattas av detta direktiv och som tillåter att hänsyn tas till effekterna av pågående eller kommande konkurrensutsättning. Ett sådant förfarande bör ge rättssäkerhet för de berörda enheterna och ett ändamålsenligt beslutsförfarande, varigenom en enhetlig tillämpning av unionsrätten på området kan säkerställas med kort tidsfrist. Av rättssäkerhetsskäl bör det klargöras att alla beslut som innan detta direktiv trätt i kraft antagits på grundval av artikel 30 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG (14), är fortsatt tillämpliga.

(42)

Eftersom detta direktiv är riktat till medlemsstaterna är det inte tillämpligt på tilldelning av koncessioner av internationella organisationer i eget namn och för deras egen räkning. Det behöver dock klargöras i vilken utsträckning detta direktiv bör tillämpas på koncessionstilldelning som styrs av särskilda internationella regler.

(43)

Vid tilldelning av koncessioner för vissa audiovisuella medietjänster och radiotjänster från leverantörer av medietjänster bör hänsyn kunna tas till kulturella och sociala överväganden som gör att reglerna om tilldelning av koncessioner inte bör tillämpas. Av dessa skäl bör det göras undantag för tjänstekoncessioner som tilldelats av leverantörerna av medietjänster själva för inköp, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial som är färdigt för användning samt andra förberedande tjänster, t.ex. sådana tjänster som har samband med manuskript eller artistuppträdanden vilka behövs för produktionen av programmet. Det bör också klargöras att detta undantag bör tillämpas på både radio- och tv-sändningar och beställtjänster (icke-linjära medietjänster). Detta undantag bör dock inte tillämpas på tillhandahållandet av den tekniska utrustning som behövs för produktion, samproduktion och sändning av sådana program.

(44)

Detta direktiv påverkar inte medlemsstaternas behörighet att tillhandahålla finansiering av public service-tv/-radio i den mån sådan finansiering beviljas radio- och televisionsföretag för fullgörandet av det uppdrag att verka i allmänhetens tjänst som har tilldelats, utformats och organiserats av varje medlemsstat i enlighet med protokoll nr 29 om systemet för radio och tv i allmänhetens tjänst i medlemsstaterna, som är fogat till EUF-fördraget och EU-fördraget.

(45)

Det råder en betydande rättslig osäkerhet när det gäller i vilken mån kontrakt som ingåtts mellan enheter inom den offentliga sektorn bör omfattas av reglerna om koncessioner. Tolkningen av Europeiska unionens domstols relevanta rättspraxis varierar mellan medlemsstaterna och även mellan upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter. Det är därför nödvändigt att klargöra i vilka fall reglerna i detta direktiv inte är tillämpliga på kontrakt som ingås inom den offentliga sektorn. Ett sådant klargörande bör vägledas av de principer som fastställts i Europeiska unionens domstols relevanta rättspraxis. Enbart det faktum att båda avtalsparterna själva är myndigheter utesluter inte tillämpning av reglerna i detta direktiv. Tillämpningen av reglerna i detta direktiv bör dock inte inskränka myndigheters frihet att utföra det offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser, vilket innefattar möjligheten att samarbeta med andra myndigheter. Det bör säkerställas att undantag för samarbete mellan myndigheter inte leder till att konkurrensen snedvrids i förhållande till privata ekonomiska aktörer i den mån det gynnar en privat tjänsteleverantör i förhållande till dess konkurrenter.

(46)

Koncessioner som tilldelas en kontrollerad juridisk person bör inte omfattas av tillämpningen av de förfaranden som föreskrivs i detta direktiv om den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten enligt artikel 7.1 a utövar kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den kontroll som den utövar över sina egna förvaltningar, förutsatt att den kontrollerade juridiska personen genomför mer än 80 % av sin verksamhet med fullgörande av uppgifter som den anförtrotts av den kontrollerande upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten eller av andra juridiska personer som kontrolleras av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten, oavsett vem som drar nytta av fullgörandet av kontraktet. Detta undantag bör inte sträcka sig till situationer där en privat ekonomisk aktör har ett direkt ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital, eftersom tilldelning av en koncession utan ett förfarande under konkurrens under sådana omständigheter skulle ge den privata ekonomiska aktör som har ett ägarintresse i den kontrollerade juridiska personen en otillbörlig förmån gentemot dess konkurrenter. Mot bakgrund av särdragen hos offentliga organ med obligatoriskt medlemskap, såsom organisationer som ansvarar för förvaltning eller utövande av vissa offentliga tjänster, bör detta dock inte gälla i fall där särskilda privata ekonomiska aktörers ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital är obligatoriskt enligt en bestämmelse i den nationella lagstiftningen i överensstämmelse med fördragen, förutsatt att ett sådant ägarintresse är icke-kontrollerande och icke-blockerande och inte ger ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personens beslut. Det bör vidare klargöras att endast direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personen är den avgörande faktorn.

Privat ägarintresse i kapitalet i den kontrollerande upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten, eller i de kontrollerande upphandlande myndigheterna eller upphandlande enheterna, hindrar därför inte att offentliga kontrakt tilldelas den kontrollerade juridiska personen utan tillämpning av förfarandena enligt detta direktiv eftersom ett sådant ägarintresse inte inverkar negativt på konkurrensen mellan privata ekonomiska aktörer. Det bör också klargöras att upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter, såsom offentligrättsliga organ, som kan ha ett privat ägarintresse i kapitalet, bör kunna utnyttja undantaget för övergripande samarbete. När alla andra villkor för det övergripande samarbetet är uppfyllda bör följaktligen undantaget för övergripande samarbete även omfatta sådana upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter när kontraktet ingås uteslutande mellan upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter.

(47)

Upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter enligt artikel 7.1 a bör kunna välja att tillhandahålla sina offentliga tjänster gemensamt genom samarbete utan skyldighet att använda en viss juridisk form. Ett sådant samarbete kan omfatta alla typer av verksamhet som sammanhänger med fullgörandet av tjänster och ansvar som förelagts de deltagande myndigheterna eller som de tagit på sig, t.ex. obligatoriska eller frivilliga uppgifter för lokala eller regionala myndigheter eller uppgifter som genom lag ålagts vissa organ. De tjänster som tillhandahålls av de olika deltagande myndigheterna eller enheterna måste inte nödvändigtvis vara identiska; de kan också komplettera varandra. Kontrakt för gemensamt tillhandahållande av offentliga tjänster bör inte omfattas av detta direktiv förutsatt att de har ingåtts uteslutande mellan upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter, att genomförandet av samarbetet endast styrs av överväganden som sammanhänger med allmänintresset och att ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till dess konkurrenter.

För att uppfylla dessa villkor bör ett samarbetskoncept ligga till grund för samarbetet. För sådant samarbete krävs inte att alla deltagande myndigheter åtar sig att fullgöra de huvudsakliga avtalsförpliktelserna så länge det finns åtaganden om att bidra till ett fullgörande av det berörda offentliga uppdraget genom samarbete. Dessutom bör genomförandet av samarbetet, inklusive eventuella ekonomiska överföringar mellan de upphandlande myndigheterna, styras endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.

(48)

Det finns vissa fall där en juridisk person, enligt tillämpliga bestämmelser i nationell rätt, agerar som ett instrument eller en teknisk tjänst för vissa fastställda upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter och är skyldig att utföra order från dessa upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter utan inflytande över ersättningen för sin insats. Ett sådant rent administrativt förhållande bör inte omfattas av förfaranden för koncessionstilldelning eftersom det inte grundas på något avtal.

(49)

Det bör klargöras att begreppet ekonomisk aktör bör ges en vid tolkning så att det omfattar alla personer och/eller enheter som erbjuder sig att utföra byggentreprenader, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden, oberoende av vilken juridisk form de har valt för sin verksamhet. Således bör samtliga företag, filialer, dotterbolag, partnerskap, kooperativ, aktiebolag, universitet och andra former av enheter, oavsett om de är offentliga eller privata, omfattas av begreppet ekonomisk aktör, oavsett om de är juridiska personer under samtliga omständigheter.

(50)

För att säkerställa att bygg- och tjänstekoncessioner med eller över ett visst tröskelvärde som tilldelas av upphandlande enheter och myndigheter offentliggörs på lämpligt sätt bör det vara obligatoriskt att offentliggöra ett koncessionsmeddelande i Europeiska unionens officiella tidning innan koncessionerna tilldelas.

(51)

Med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen bör tilldelning av koncessioner utan föregående offentliggörande endast ske under mycket exceptionella omständigheter. Detta undantag bör begränsas till fall då det redan från början står klart att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens, i synnerhet för att det objektivt sett endast finns en ekonomisk aktör som kan utföra koncessionen. En situation där det är omöjligt att tilldela någon annan ekonomisk aktör koncessionen får inte ha skapats av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten själv med tanke på det framtida tilldelningsförfarandet. Dessutom bör det noga utvärderas om det inte finns tillgång till några lämpliga alternativa lösningar.

(52)

Koncessionerna bör gälla på begränsad tid så att inte marknaden avskärmas och konkurrensen begränsas. Koncessioner med en mycket lång varaktighet leder dessutom sannolikt till en avskärmning av marknaden och kan därigenom hindra den fria rörligheten för tjänster och etableringsfriheten. En sådan varaktighet kan emellertid vara motiverad om den är absolut nödvändig för att göra det möjligt för koncessionshavaren att få tillbaka de investeringar som planerats för att utföra koncessionen, samt för att erhålla en avkastning på det investerade kapitalet. För koncessioner som varar längre än fem år bör följaktligen varaktigheten begränsas till den tid inom vilken koncessionshavaren rimligen kan förväntas få tillbaka de investeringar som gjorts för driften av byggentreprenaderna och tillhandahållandet av tjänsterna tillsammans med en avkastning på det investerade kapitalet under normala driftsförhållanden, med beaktande av särskilda mål enligt avtalen som koncessionshavaren utfäst sig att uppfylla, exempelvis avseende kvalitet eller pris för användarna. Uppskattningen bör avse tidpunkten för tilldelningen av koncessionen. Det bör vara möjligt att inkludera inledande och senare investeringar som ansågs nödvändiga för att utnyttja koncessionen, särskilt utgifter för infrastruktur, upphovsrätt, patent, utrustning, logistik, anställning och utbildning av personal samt initialkostnader. Koncessionens maximala varaktighet bör anges i koncessionsdokumenten såvida inte varaktigheten används som ett tilldelningskriterium för kontraktet. Upphandlande myndigheter och upphandlandande enheter bör alltid kunna tilldela en koncession för en kortare tid än den tid som krävs för att få tillbaka investeringarna, förutsatt att den därmed sammanhängande ersättningen inte eliminerar verksamhetsrisken.

(53)

Det är lämpligt att från den fullständiga tillämpningen av detta direktiv endast undanta sådana tjänster som har en begränsad gränsöverskridande dimension, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster. Dessa tjänster tillhandahålls i ett särskilt sammanhang som varierar betydligt mellan medlemsstaterna på grund av olika kulturella traditioner. Ett särskilt system bör därför införas för koncessioner för dessa tjänster, vilket bör beakta att de började regleras först nyligen. Ett krav på offentliggörande av ett förhandsmeddelande och ett meddelande om koncessionstilldelning för alla koncessioner av ett värde som minst uppgår till det tröskelvärde som fastställs i detta direktiv är därför ett lämpligt sätt att informera potentiella anbudsgivare om affärsmöjligheter och att informera samtliga berörda parter om antal och typer av tilldelade kontrakt. Dessutom bör medlemsstaterna se till att det finns lämpliga åtgärder för tilldelning av koncessionskontrakt för sådana tjänster i syfte att garantera att principerna om öppenhet och insyn samt likabehandling av ekonomiska aktörer respekteras, samtidigt som upphandlande myndigheter och upphandlande enheter kan beakta den berörda tjänstens särskilda egenskaper. Medlemsstaterna bör se till att upphandlande myndigheter och upphandlande enheter har möjlighet att beakta behovet av att säkerställa innovation samt, i enlighet med artikel 14 i EUF-fördraget och protokoll nr 26, en hög nivå av kvalitet, säkerhet och överkomlighet, likabehandling samt främjande av allmän tillgång och användarnas rättigheter.

(54)

Med hänsyn till betydelsen av det kulturella sammanhanget och dessa tjänsters känslighet, bör medlemsstaterna ges stor frihet att organisera valet av tjänsteleverantörer på det sätt som de finner lämpligast. Detta direktiv förhindrar inte medlemsstaterna att tillämpa särskilda kvalitetskriterier vid valet av tjänsteleverantörer, exempelvis de kriterier i den frivilliga europeiska kvalitetsramen för sociala tjänster som utarbetats av Europeiska unionens kommitté för socialt skydd. Medlemsstaterna och/eller myndigheterna bör ha frihet att tillhandahålla dessa tjänster själva eller att organisera sociala tjänster på ett sätt som inte medför ingående av koncessioner, exempelvis genom att enbart finansiera sådana tjänster eller genom att bevilja licens eller tillstånd till alla ekonomiska aktörer som uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten uppställt i förväg, utan några gränser eller kvoter, förutsatt att sådana system tryggar tillräckligt offentliggörande och överensstämmer med principerna om öppenhet och icke-diskriminering.

(55)

I syfte att på ett lämpligt sätt integrera miljö-, social- och arbetsrättsliga krav i koncessionstilldelningsförfaranden är det av särskild vikt att medlemsstater och upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter vidtar relevanta åtgärder för att säkerställa efterlevnaden av de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaden utförs eller tjänsterna tillhandahålls och som följer av lagar och andra författningar både på nationell nivå och unionsnivå, samt av kollektivavtal, förutsatt att dessa bestämmelser och deras tillämpning överensstämmer med unionsrätten. Likaså bör de skyldigheter som följer av internationella avtal som har ratificerats av alla medlemsstater och som förtecknas i detta direktiv tillämpas under utförandet av koncessionen. Detta bör dock inte på något sätt hindra att arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna tillämpas. De relevanta åtgärderna bör tillämpas i överensstämmelse med de grundläggande principerna i unionsrätten, särskilt i syfte att säkerställa likabehandling. Sådana relevanta åtgärder bör tillämpas i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG (15) och på ett sätt som säkerställer likabehandling och inte direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer och arbetstagare från andra medlemsstater.

(56)

Tjänsterna bör anses vara tillhandahållna på den ort där de karaktäristiska prestationerna utförs. När tjänster tillhandahålls på distans, t.ex. tjänster som tillhandahålls av teletjänstcentraler, bör de tjänsterna anses tillhandahållna på den ort där de utförs, oberoende av de orter och medlemsstater till vilka tjänsterna är riktade.

(57)

De relevanta skyldigheterna kan avspeglas i koncessionsklausulerna. Det bör också vara möjligt att i koncessioner inkludera bestämmelser som garanterar efterlevnaden av kollektivavtal i överensstämmelse med unionsrätten. Om de relevanta skyldigheterna inte efterlevs kan det betraktas som ett allvarligt fel från den berörda ekonomiska aktörens sida, och medföra att denne utesluts från koncessionstilldelningen.

(58)

Kontroll av att de miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelserna iakttas bör ske under de relevanta skedena i koncessionstilldelningsförfarandet, vid tillämpning av de allmänna principerna för val av deltagare och tilldelning av kontrakt och vid tillämpning av kriterierna för uteslutning.

(59)

Ingenting i detta direktiv bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, hälsa, att skydda människors och djurs liv eller att bevara växter eller andra miljöåtgärder, i synnerhet med sikte på en hållbar utveckling, under förutsättning att åtgärderna överensstämmer med EUF-fördraget.

(60)

För att säkerställa konfidentialitet under förfarandet bör såväl upphandlande myndigheter och upphandlande enheter som ekonomiska aktörer inte avslöja sådan information som betecknats som konfidentiell. Åsidosättande av denna skyldighet bör leda till lämpliga påföljder, i den mån sådana föreskrivs enligt medlemsstaternas civilrättsliga eller förvaltningsrättsliga lagstiftning.

(61)

Medlemsstaterna bör vidta lämpliga åtgärder för att motverka bedrägeri, särbehandling och korruption och förhindra intressekonflikter, för att säkerställa att tilldelningsförfarandet är öppet och att alla anbudssökande och anbudsgivare behandlas lika. Sådana åtgärder bör framför allt syfta till att undanröja intressekonflikter och andra allvarliga oegentligheter.

(62)

För att alla intresserade aktörer ska kunna lämna in ansökningar och anbud bör upphandlande myndigheter och upphandlande enheter vara skyldiga att respektera en minimitidsfrist för mottagande av sådana ansökningar och anbud.

(63)

Valet av proportionella, icke-diskriminerande och rättvisa urvalskriterier, och tillämpningen av dessa på ekonomiska aktörer är avgörande för att aktörerna ska kunna få effektiv tillgång till de ekonomiska möjligheter som koncessioner innebär. I synnerhet kan en anbudssökandes möjlighet att lita på kapaciteten hos andra enheter vara avgörande för att små och medelstora företag ska kunna delta. Därför är det lämpligt att föreskriva att urvalskriterierna endast bör gälla aktörernas yrkesmässiga och tekniska kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning, och vara kopplade till föremålet för kontraktet, att de offentliggörs i koncessionsmeddelandet och inte, utom under exceptionella omständigheter, kan hindra en ekonomisk aktör från att åberopa kapaciteten hos andra enheter, oberoende av hur aktören rent juridiskt hänger samman med dessa enheter, om aktören visar för den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten att de resurser som krävs finns tillgängliga.

(64)

Dessutom bör upphandlande myndigheter och upphandlande enheter, för en bättre integrering av sociala och miljörelaterade hänsyn i koncessionstilldelningsförfaranden, ha rätt att använda tilldelningskriterier eller villkor för utförande av en koncession i fråga om de byggentreprenader som ska utföras eller tjänster som ska tillhandahållas inom ramen för koncessionsavtalet i alla avseenden och i alla skeden av deras livscykel, från utvinningen av råmaterial för varan till bortskaffandet av varan, inklusive faktorer som berör den specifika produktions-, tillhandahållande- eller saluföringsprocessen för byggentreprenaderna eller tjänsterna eller en specifik process i ett senare skede av deras livscykel, även då sådana faktorer inte utgör en del av dem. Kriterier och villkor för en sådan produktions- eller tillhandahållandeprocess är till exempel att de tjänster som koncessionen avser tillhandahålls med hjälp av energieffektiva maskiner. I enlighet med rättspraxis från Europeiska unionens domstol omfattar detta också tilldelningskriterier eller villkor för utförande av en koncession som avser användning av rättvisemärkta varor vid utförandet av den koncession som ska tilldelas. Kriterier och villkor för handel och dess villkor kan exempelvis omfatta krav på betalning av ett minimipris och ett högre pris till underentreprenörerna. Villkor för utförande av en koncession som avser miljöhänsyn kan exempelvis omfatta avfallsminimering eller resurseffektivitet.

(65)

Tilldelningskriterier eller villkor för utförande av koncessioner som rör sociala aspekter av produktionsprocessen bör tillämpas i enlighet med direktiv 96/71/EG, i enlighet med Europeiska unionens domstols tolkning av direktivet, och bör inte väljas eller tillämpas på ett sätt som direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer från andra medlemsstater eller från tredjeländer som är parter i Världshandelsorganisationens avtal om offentlig upphandling (nedan kallat WTO-avtalet) eller de frihandelsavtal som unionen är part i. Krav som rör grundläggande arbetsvillkor i direktiv 96/71/EG, exempelvis minimilön, bör således även fortsättningsvis ligga på den nivå som anges i nationell lagstiftning eller i kollektivavtal som tillämpas i enlighet med unionsrätten inom ramen för det direktivet. Villkor för fullgörande av en koncession kan också syfta till genomförande av åtgärder för att främja jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män, ett ökat kvinnligt deltagande på arbetsmarknaden och en balans mellan arbete och privatliv, miljöskydd eller djurs välbefinnande och till efterlevnad i sak av Internationella arbetsorganisationens (ILO) grundläggande konventioner, eller till anställning av fler missgynnade personer än vad som krävs enligt nationell lagstiftning.

(66)

Åtgärder som syftar till hälsoskydd för den personal som deltar i processen för utförande av koncessionen, främjande av social integration för missgynnade personer eller medlemmar i sårbara grupper bland de personer som fått i uppdrag att utföra koncessionen eller utbildning i de färdigheter som behövs för koncessionen i fråga kan också bli föremål för tilldelningskriterier eller villkor för utförande av en koncession, förutsatt att de avser de byggentreprenader eller tjänster som ska tillhandahållas enligt kontraktet. Till exempel kan sådana kriterier eller villkor bland annat hänvisa till sysselsättning för långtidsarbetslösa eller genomförande av utbildningsåtgärder för arbetslösa eller ungdomar under utförandet av den koncession som ska tilldelas. I de tekniska specifikationerna kan de upphandlande myndigheterna föreskriva sådana sociala krav som direkt karakteriserar berörda varor eller tjänster, exempelvis tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning eller formgivning med tanke på samtliga användares behov.

(67)

De tekniska krav och funktionskrav som de upphandlande myndigheterna och upphandlande enheterna upprättar bör tillåta att tilldelningen av koncessionen öppnas för konkurrens. I dessa krav bör de egenskaper som krävs av de byggentreprenader och/eller tjänster som koncessionen omfattar fastställas, och kraven kan avse den specifika produktionsprocessen eller tillhandahållandet av de efterfrågade byggentreprenaderna eller tjänsterna, förutsatt att de är kopplade till föremålet för koncessionen och står i proportion till dess värde och mål. Den specifika produktionsprocessen kan innefatta krav rörande tillgänglighet för funktionshindrade personer eller krav på miljöprestanda. Dessa tekniska krav och funktionskrav bör ingå i koncessionsdokumenten och följa principerna om likabehandling och om öppenhet. De bör utformas på ett sådant sätt att man undviker att på konstlad väg begränsa konkurrensen, framför allt med hjälp av krav som gynnar en viss ekonomisk aktör genom att de avspeglar viktiga egenskaper hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som den ekonomiska aktören brukar erbjuda. Under alla omständigheter bör upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter beakta anbud som innefattar byggentreprenader och/eller tjänster, inklusive varor som följer med sådana byggentreprenader och tjänster, som på motsvarande sätt överensstämmer med de egenskaper som krävs.

(68)

Koncessioner är oftast långsiktiga och komplicerade arrangemang där koncessionshavaren tar det ansvar och de risker som traditionellt tas av de upphandlande myndigheterna och de upphandlande enheterna och normalt ingår i deras ansvarsområde. Om inte annat följer av detta direktiv och principerna om öppenhet och insyn samt likabehandling bör därför upphandlande myndigheter och upphandlande enheter ges avsevärd flexibilitet när det gäller att fastställa och organisera förfarandet för val av koncessionshavare. För att säkerställa likabehandling och öppenhet under hela tilldelningsförfarandet bör man emellertid fastställa grundläggande garantier i fråga om tilldelningsförfarandet, däribland information om koncessionens beskaffenhet och omfattning, begränsning av antalet anbudssökande, informationsspridning till anbudssökande och anbudsgivare samt tillgång till lämpliga dokument. Det krävs också regler om att de ursprungliga villkoren i koncessionsmeddelandet inte får frångås, för att förhindra orättvis behandling av potentiella anbudssökande.

(69)

Koncessioner bör inte tilldelas ekonomiska aktörer som har deltagit i en kriminell organisation eller som befunnits skyldiga till korruption eller bedrägerier riktade mot unionens finansiella intressen, terroristbrott, penningtvätt, finansiering av terrorism eller människohandel. Medlemsstaterna bör dock kunna föreskriva att undantag från denna obligatoriska uteslutning kan tillämpas i exceptionella fall då tvingande allmänna intressen gör en upphandling nödvändig. Obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter bör också beivras genom obligatorisk uteslutning på unionsnivå.

(70)

Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter bör dessutom ges möjlighet att utesluta ekonomiska aktörer som har visat sig vara opålitliga, exempelvis på grund av att de allvarligt eller vid upprepade tillfällen har åsidosatt sina miljörelaterade eller sociala skyldigheter, inklusive bestämmelser om tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning, eller som gör sig skyldiga till andra former av allvarliga fel i yrkesutövningen, såsom överträdelser av konkurrensregler eller intrång i immateriella rättigheter. Det bör klargöras att ett allvarligt fel i yrkesutövningen kan innebära att en ekonomisk aktörs redbarhet ifrågasätts och att den ekonomiska aktören sålunda blir olämplig för tilldelning av en koncession oberoende av om den ekonomiska aktören annars har teknisk och ekonomisk kapacitet att fullgöra kontraktet. Med tanke på att upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter ansvarar för följderna av eventuella felaktiga beslut som de fattar, bör de ha rätt att anse att det har förekommit allvarliga fel i yrkesutövningen om de, innan de fattar ett slutligt och bindande beslut om att det föreligger obligatoriska skäl för uteslutning, på något sätt kan påvisa att en ekonomisk aktör inte har fullgjort sina skyldigheter, även skyldigheter som gäller betalning av skatter eller sociala avgifter, såvida inte annat föreskrivs i nationell rätt. Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter bör också kunna utesluta anbudssökande eller anbudsgivare vars genomförande av tidigare koncessioner eller andra kontrakt med upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter har visat på betydande brister i fråga om de väsentliga kraven, exempelvis uteblivna leveranser eller uteblivet tillhandahållande, stora brister i fråga om levererade varor eller tillhandahållna tjänster som gör dem oanvändbara för det avsedda syftet, eller olämpligt uppträdande som ger upphov till allvarliga tvivel om den ekonomiska aktörens pålitlighet. Det bör i nationell rätt föreskrivas en längsta tid för sådan uteslutning.

(71)

Man bör dock kunna ta hänsyn till möjligheten att ekonomiska aktörer kan vidta efterlevnadsåtgärder för att avhjälpa konsekvenserna av brott eller fel och för att effektivt förhindra att de upprepas. Dessa åtgärder kan särskilt bestå i personella och organisatoriska åtgärder som att avbryta alla förbindelser med personer eller organisationer som är inblandade i det olämpliga uppträdandet, lämpliga åtgärder för att organisera om personalen, att införa rapporterings- och kontrollsystem, att inrätta en intern kontrollstruktur för att övervaka efterlevnaden samt att anta interna ansvars- och ersättningsregler. Om åtgärderna ger tillräckliga garantier bör den berörda ekonomiska aktören inte längre uteslutas enbart på dessa grunder. De ekonomiska aktörerna bör ha möjlighet att begära att de efterlevnadsåtgärder som vidtagits för att eventuellt ge en berörd aktör tillträde till upphandlingsförfarandet granskas. Det bör emellertid vara medlemsstaternas sak att avgöra närmare formella och materiella villkor som är tillämpliga i sådana fall. I synnerhet bör de fritt kunna bestämma om de vill överlåta till de enskilda upphandlande myndigheterna eller enheterna att göra de relevanta bedömningarna eller anförtro andra myndigheter på central eller lokal nivå denna uppgift.

(72)

Det är viktigt att underleverantörernas iakttagande av tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i detta direktiv, förutsatt att sådana regler och deras tillämpning överensstämmer med unionsrätten, säkerställs genom lämpliga åtgärder från de behöriga nationella myndigheterna inom ramen för deras ansvar och befogenheter, exempelvis yrkesinspektioner eller miljövårdsmyndigheter. Det är också nödvändigt att säkerställa viss öppenhet i underleverantörskedjan, eftersom detta ger upphandlande myndigheter och upphandlande enheter information om vem som är närvarande på byggplatser där byggentreprenader utförs för deras räkning eller vilka företag som tillhandahåller tjänster i eller vid byggnader, infrastrukturer eller områden, såsom stadshus, kommunala skolor, idrottsanläggningar, hamnar eller motorvägar, för vilka de upphandlande myndigheterna ansvarar eller över vilka de utövar tillsyn. Det bör klargöras att skyldigheten att lämna den begärda informationen under alla förhållanden åligger koncessionshavaren, antingen på grundval av särskilda klausuler som varje upphandlande myndighet eller upphandlande enhet är skyldig att inkludera i samtliga tilldelningsförfaranden, eller på grundval av skyldigheter som medlemsstaterna ålägger koncessionshavaren genom allmänt tillämpliga bestämmelser.

Det bör också klargöras att villkoren för efterlevnadskontroll av tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i detta direktiv, förutsatt att sådana regler och deras tillämpning överensstämmer med unionsrätten, alltid bör tillämpas när en medlemsstats nationella rätt föreskriver en mekanism med solidariskt ansvar för underleverantörer och koncessionshavaren. Det bör dessutom uttryckligen anges att medlemsstaterna bör kunna gå längre än så, t.ex. genom att utvidga skyldigheterna avseende öppenhet eller genom att möjliggöra eller kräva att upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter kontrollerar att underleverantörerna inte befinner sig i någon av de situationer där det är befogat att utesluta en ekonomisk aktör. Om sådana åtgärder tillämpas på underleverantörer bör överensstämmelse med de bestämmelser som är tillämpliga på koncessionshavaren garanteras, så att koncessionshavaren, om obligatoriska skäl för uteslutning föreligger, är skyldig att byta ut den berörda underleverantören. Om det av en sådan kontroll framgår att det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning, bör det klargöras att de upphandlande myndigheterna eller upphandlande enheterna har möjlighet att kräva ett sådant utbyte. Det bör dock också uttryckligen anges att de upphandlande myndigheterna eller upphandlande enheterna kan åläggas att kräva att den berörda underleverantören byts ut när uteslutning av koncessionshavaren skulle vara obligatoriskt i sådana fall. Det bör även uttryckligen anges att medlemsstaterna har rätt att införa strängare ansvarsregler enligt nationell rätt.

(73)

De upphandlande myndigheterna eller upphandlande enheterna bör bedöma anbuden på grundval av ett eller flera tilldelningskriterier. För att säkerställa öppenhet och likabehandling bör kriterierna för tilldelning av koncessioner alltid uppfylla vissa allmänna normer. Normerna kan hänvisa till faktorer som inte är rent ekonomiska, men som påverkar värdet av ett anbud ur den upphandlande myndighetens eller upphandlande enhetens synvinkel och som gör det möjligt att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten. Kriterierna bör meddelas alla eventuella anbudssökande eller anbudsgivare i förväg, ha samband med kontraktsföremålet och får inte medföra en obegränsad valfrihet för den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten. De bör möjliggöra effektiv konkurrens och åtföljas av krav som gör det möjligt att verifiera de uppgifter som anbudsgivarna lämnar på ett effektivt sätt. Tilldelningskriterierna bör kunna innefatta bland annat miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende innovation. Upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter bör också ange tilldelningskriterierna i fallande prioritetsordning för att säkerställa likabehandling av eventuella anbudsgivare genom att ge dem möjlighet att känna till alla inslag som kommer att beaktas när de utarbetar sina anbud.

I undantagsfall, när den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten mottar ett anbud där det föreslås en innovativ lösning med funktionell prestanda på en exceptionell nivå, som en omdömesgill upphandlande myndighet eller upphandlande enhet inte hade kunnat förutse, bör den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten kunna ändra ordningen mellan tilldelningskriterierna för att beakta de nya möjligheter som denna innovativa lösning medför, förutsatt att det genom en sådan ändring säkerställs likabehandling av alla faktiska eller potentiella anbudsgivare genom att en ny inbjudan att lämna in anbud utfärdas eller, i förekommande fall, genom att ett nytt koncessionsmeddelande offentliggörs.

(74)

Elektroniska medel för information och kommunikation kan i hög grad förenkla offentliggörandet av koncessioner och öka effektiviteten, tempot och öppenheten i koncessionstilldelningsprocesserna. De kan bli standardmedlen för kommunikation och informationsutbyte i koncessionstilldelningsförfaranden, eftersom de i hög grad stärker de ekonomiska aktörernas möjligheter att delta i koncessionstilldelningsförfaranden på hela den inre marknaden.

(75)

Koncessioner innefattar normalt långsiktiga och komplexa tekniska och finansiella arrangemang som ofta är föremål för ändrade omständigheter. Det är därför nödvändigt att klargöra under vilka omständigheter ändringar av en koncession under dess utförande kräver ett nytt koncessionstilldelningsförfarande, med hänsyn till relevant rättspraxis från Europeiska unionens domstol. Ett nytt koncessionsförfarande krävs vid materiella ändringar av den ursprungliga koncessionen, särskilt i fråga om omfattningen och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, inbegripet fördelningen av immateriella rättigheter. Sådana ändringar visar att parterna har för avsikt att omförhandla väsentliga koncessionsvillkor. Detta är fallet särskilt om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de hade ingått i det ursprungliga förfarandet. Ändringar av koncessionen som leder till smärre förändringar av koncessionsvärdet upp till ett visst värde bör alltid vara möjliga utan att ett nytt förfarande för tilldelning av koncessioner måste genomföras. I detta syfte och för att garantera rättslig säkerhet bör detta direktiv föreskriva tröskelvärden under vilka ett nytt tilldelningsförfarande inte krävs. Ändringar av koncessionen som överstiger dessa tröskelvärden bör gå att göra utan att ett nytt tilldelningsförfarande måste genomföras i den mån ändringarna överensstämmer med vissa villkor. Det kan exempelvis gälla för ändringar som har blivit nödvändiga till följd av att upphandlande myndigheters eller upphandlande enheters säkerhetskrav måste uppfyllas och med hänsyn till vissa verksamheters särdrag, exempelvis drift av sportanläggningar i bergsområden och turistanläggningar, där lagstiftningen kan utvecklas med hänsyn till riskerna, i den mån ändringarna överensstämmer med de relevanta villkoren i detta direktiv.

(76)

Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter kan ställas inför yttre omständigheter som de inte hade kunnat förutse när de tilldelade koncessionen, särskilt när utförandet av koncessionen sker under en längre tidsperiod. I sådana fall behövs det en viss flexibilitet för att koncessionen ska kunna anpassas till dessa omständigheter utan ett nytt tilldelningsförfarande. Begreppet oförutsebara omständigheter avser omständigheter som inte hade kunnat förutses trots att den upphandlande myndigheten har visat skälig omsorg i förberedelserna av den ursprungliga kontraktstilldelningen med hänsyn till tillgängliga medel, det berörda projektets beskaffenhet och egenskaper, god praxis på det berörda området samt behovet av att säkerställa ett lämpligt förhållande mellan de resurser som ägnas åt att förbereda kontraktstilldelningen och dess förutsebara värde. Detta kan dock inte tillämpas i de fall då en ändring leder till att den övergripande koncessionen får en annan karaktär, exempelvis genom att de byggentreprenader som ska utföras eller de tjänster som ska tillhandahållas ersätts med något annat eller genom att i grunden förändra typen av koncession, eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle ha påverkats. För koncessioner som tilldelas för bedrivande av en annan verksamhet än de verksamheter som avses i bilaga II bör en värdeökning som inte kräver ett nytt tilldelningsförfarande inte överstiga 50 % av värdet på den ursprungliga koncessionen. Om flera successiva ändringar görs bör denna begränsning gälla för värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar bör inte syfta till att kringgå detta direktiv.

(77)

I överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppenhet bör inte en utvald anbudsgivare, t.ex. om en koncession avslutas på grund av brister i fullgörandet, kunna ersättas med en annan ekonomisk aktör utan att koncessionen konkurrensutsätts på nytt. Den utvalda anbudsgivaren som utför koncessionen bör dock, särskilt om koncessionen har tilldelats en grupp ekonomiska aktörer, kunna genomgå vissa strukturella förändringar under fullgörandet av koncessionen, exempelvis rent interna omorganisationer, uppköp, sammanslagningar och förvärv eller obestånd. Sådana strukturella förändringar bör inte automatiskt kräva nya tilldelningsförfaranden för den koncession som anbudsgivaren fullgör.

(78)

Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter bör genom ändringsklausuler eller optioner kunna föreskriva en möjlighet att införa ändringar av koncessioner, men dessa klausuler bör inte ge dem obegränsad frihet. I detta direktiv bör därför fastställas i vilken utsträckning ändringsmöjligheter får föreskrivas i den ursprungliga koncessionen. Det bör följaktligen klargöras att man genom tillräckligt tydligt utformade ändringsklausuler eller optioner exempelvis får föreskriva prisindexering eller säkerställa att t.ex. kommunikationsutrustning som ska levereras under en given tidsperiod fortsätter att vara lämplig också om kommunikationsprotokollen ändras eller om andra tekniska förändringar inträffar. Det bör också vara möjligt att genom tillräckligt klara klausuler föreskriva anpassningar av koncessionen som har blivit nödvändiga på grund av tekniska svårigheter som har uppstått vid användning eller underhåll. Det bör även erinras om att koncessioner exempelvis både kan inbegripa ordinarie underhåll och föreskriva extraordinära underhållsåtgärder som kan visa sig vara nödvändiga för att säkra ett fortsatt tillhandahållande av en offentlig tjänst.

(79)

Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter kan ställas inför situationer där kompletterande byggentreprenader eller tjänster blir nödvändiga. I sådana fall bör en ändring av den ursprungliga koncessionen utan något nytt koncessionstilldelningsförfarande anses berättigad, förutsatt att villkoren i detta direktiv är uppfyllda.

(80)

Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter ställs ibland inför omständigheter som kräver att koncessioner avslutas i förtid för att de skyldigheter som följer av unionsrätten på området koncessioner ska uppfyllas. Medlemsstaterna bör därför se till att upphandlande myndigheter och upphandlande enheter har möjlighet att i enlighet med villkor som bestäms av nationell rätt avsluta en koncession under dess löptid, om detta krävs enligt unionsrätten.

(81)

För att säkerställa ett lämpligt rättsligt skydd för anbudssökande och anbudsgivare i koncessionstilldelningsförfaranden samt en effektiv kontroll av att detta direktiv och principerna i EUF-fördraget efterlevs, bör rådets direktiv 89/665/EEG (16) och 92/13/EEG (17) också gälla för tjänstekoncessioner och byggkoncessioner som tilldelas av upphandlande myndigheter och upphandlande enheter. Direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG bör därför ändras i enlighet med detta.

(82)

Behandling av personuppgifter enligt detta direktiv bör regleras i Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG (18).

(83)

Medlemsstaterna ska konsekvent och systematiskt övervaka hur reglerna om tilldelning av koncessioner genomförs och fungerar, för att säkerställa att unionsrätten tillämpas effektivt och enhetligt.

(84)

Kommissionen bör utvärdera de ekonomiska effekterna på den inre marknaden, särskilt faktorer såsom gränsöverskridande tilldelning av kontrakt, små och medelstora företags deltagande och transaktionskostnader, av tillämpningen av de tröskelvärden som fastställs i detta direktiv och undantaget i artikel 12 med beaktande av vattensektorns specifika struktur. Kommissionen bör rapportera till Europaparlamentet och rådet senast den 18 april 2019. I enlighet med artikel XXIV.7 i WTO-avtalet ska detta bli föremål för ytterligare förhandlingar tre år efter det att det har trätt i kraft, och med jämna mellanrum därefter. I detta sammanhang bör också lämpligheten av tröskelvärdenas nivå granskas vid förhandlingar enligt WTO-avtalet med beaktande av effekterna av inflationen och transaktionskostnaderna. Kommissionen bör, där så är möjligt och lämpligt, överväga att föreslå en ökning av de tröskelvärden som är tillämpliga enligt WTO-avtalet under nästa förhandlingsrunda. Om dessa tröskelvärden ändras bör kommissionens rapport, i förekommande fall, följas av ett lagstiftningsförslag om ändring av de tröskelvärden som fastställs i detta direktiv.

(85)

I syfte att anpassa detta direktiv till den snabba tekniska och ekonomiska utvecklingen och förändringar av regelverken, bör befogenheten att anta akter i enlighet med artikel 290 i EUF-fördraget delegeras till kommissionen med avseende på översynen av den förteckning över akter som anges i bilaga III, översynen av den tekniska utformningen av metoderna för att beräkna tröskelvärdet och regelbundet se över själva tröskelvärdet, ändringen av hänvisningarna till CPV-nomenklaturen och anpassningen av förteckningen av akter som anges i bilaga X. Det är av särskild betydelse att kommissionen genomför lämpliga samråd under sitt förberedande arbete, inklusive på expertnivå. När kommissionen förbereder och utarbetar delegerade akter bör den se till att relevanta handlingar översänds samtidigt till Europaparlamentet och rådet och att detta sker så snabbt som möjligt och på lämpligt sätt.

(86)

För att säkerställa enhetliga villkor när det gäller förfarandet för att utforma och överföra meddelanden samt avsända och offentliggöra de uppgifter som avses i bilagorna V, VII och VIII, bör kommissionen tilldelas genomförandebefogenheter. Dessa befogenheter bör utövas i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 182/2011 (19). Det rådgivande förfarandet bör användas för antagandet av genomförandeakter som inte har några konsekvenser från ekonomisk synpunkt eller när det gäller arten och omfattningen av de skyldigheter som följer av detta direktiv. Dessa akter har tvärtom ett rent administrativt syfte och tjänar ändamålet att underlätta tillämpningen av bestämmelserna i detta direktiv.

(87)

Eftersom målet för detta direktiv, nämligen att samordna medlemsstaternas lagar och andra författningar om vissa koncessionsförfaranden, inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna utan snarare, på grund av dess omfattning och verkningar, kan uppnås bättre på unionsnivå, kan unionen vidta åtgärder i enlighet med subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i EU-fördraget. I enlighet med proportionalitetsprincipen i samma artikel går detta direktiv inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.

(88)

I enlighet med den gemensamma politiska förklaringen från medlemsstaterna och kommissionen om förklarande dokument av den 28 september 2011 har medlemsstaterna åtagit sig att, i de fall detta är berättigat, låta anmälan av införlivandeåtgärder åtföljas av ett eller flera dokument som förklarar förhållandet mellan de olika delarna i direktivet och motsvarande delar i de nationella instrumenten för införlivande. Med avseende på detta direktiv anser lagstiftaren att översändandet av sådana dokument är berättigat.

AVDELNING I:

KAPITEL I:

AVSNITT I:

Artikel 1:

Artikel 2:

Artikel 3:

Artikel 4:

Artikel 5:

Artikel 6:

Artikel 7:

Artikel 8:

Artikel 9:

AVSNITT II:

Artikel 10:

Artikel 11:

Artikel 12:

Artikel 13:

Artikel 14:

Artikel 15:

Artikel 16:

Artikel 17:

AVSNITT III:

Artikel 18:

Artikel 19:

Artikel 20:

Artikel 21:

Artikel 22:

Artikel 23:

AVSNITT IV:

Artikel 24:

Artikel 25:

KAPITEL II:

Artikel 26:

Artikel 27:

Artikel 28:

Artikel 29:

AVDELNING II:

KAPITEL I:

Artikel 30:

Artikel 31:

Artikel 32:

Artikel 33:

Artikel 34:

Artikel 35:

KAPITEL II:

Artikel 36:

Artikel 37:

Artikel 38:

Artikel 39:

Artikel 40:

Artikel 41:

AVDELNING III:

Artikel 42:

Artikel 43:

Artikel 44:

Artikel 45:

AVDELNING IV:

Artikel 46:

Artikel 47:

AVDELNING V:

Artikel 48:

Artikel 49:

Artikel 50:

Artikel 51:

Artikel 52:

Artikel 53:

Artikel 54:

Artikel 55:

BILAGOR:

BILAGA I:

BILAGA II:

BILAGA III:

BILAGA IV:

BILAGA V:

BILAGA VI:

BILAGA VII:

BILAGA VIII:

BILAGA IX:

BILAGA X:

BILAGA XI:

a)

upphandlande myndigheter, eller

b)

upphandlande enheter, förutsatt att byggentreprenaderna eller tjänsterna är avsedda för utförandet av en av de verksamheter som avses i bilaga II.

a)

Det har särskilt inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, utan industriell eller kommersiell karaktär.

b)

Det är en juridisk person.

c)

Det finansieras till största delen av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ, eller står under kontroll av sådana organ eller myndigheter, eller har ett förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan där mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller av andra offentligrättsliga organ.

a)

statliga, regionala eller lokala myndigheter, offentligrättsliga organ eller sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana offentligrättsliga organ,

b)

offentliga företag i den mening som avses i punkt 4 i denna artikel, eller

c)

andra enheter än de som avses i leden a och b i denna punkt, men som bedriver sin verksamhet på grundval av särskilda rättigheter eller ensamrätter vilka beviljats för bedrivande av någon av de verksamheter som avses i bilaga II.

a)

upphandlingsförfaranden med föregående meddelande om upphandling i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (21) och direktiv 2014/25/EU, 2009/81/EG eller detta direktiv, och

b)

förfaranden i enlighet med andra unionsrättsakter som förtecknas i bilaga III och säkerställer tillräcklig föregående öppenhet i samband med beviljande av tillstånd på grundval av objektiva kriterier.

a)

äger större delen av företagets tecknade kapital,

b)

kontrollerar majoriteten av de rösträtter som är knutna till företagets emitterade aktier, eller

c)

kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets administrativa, styrande eller övervakande organ.

a)

värdet av varje form av eventuell optionsrätt och förlängning av koncessionens varaktighet,

b)

intäkter från betalning av avgifter och straffavgifter från användarna av byggnadsverken eller tjänsterna, utom sådana som tagits ut på den upphandlande myndighetens eller den upphandlande enhetens vägnar,

c)

ersättningar eller varje ekonomisk fördel oavsett form från den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten eller någon annan myndighet till koncessionshavaren, inbegripet ersättning för fullgörandet av en skyldighet att tillhandahålla ett offentligt uppdrag och offentligt investeringsstöd,

d)

värdet av bidrag eller andra ekonomiska fördelar oavsett form från tredje parter för utförandet av koncessionen,

e)

intäkter från försäljning av eventuella tillgångar som är en del av koncessionen,

f)

värdet av alla varor och tjänster som görs tillgängliga för koncessionshavaren av de upphandlande myndigheterna eller upphandlande enheterna, förutsatt att de är nödvändiga för att utföra byggentreprenaderna eller tjänsterna,

g)

premier eller ersättningar till anbudssökande eller anbudsgivare.

a)

Ett rättsligt instrument som medför internationella rättsliga skyldigheter, såsom ett internationellt avtal som i överensstämmelse med EUF-fördraget har ingåtts mellan en medlemsstat och ett eller flera tredjeländer eller delar av sådana och som omfattar byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för ett projekt som signatärerna ska genomföra eller utnyttja gemensamt.

b)

En internationell organisation.

a)

särskilda förfaranderegler i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse som ingåtts mellan en eller flera medlemsstater och ett eller flera tredje länder,

b)

särskilda förfaranderegler i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse som ingåtts om stationering av trupper och som berör en medlemsstats eller ett tredje lands åtaganden, eller

c)

särskilda förfaranderegler som tillämpas av en internationell organisation som gör inköp för sitt eget bruk, eller koncessioner som ska tilldelas av en medlemsstat i enlighet med sådana särskilda förfaranderegler.

a)

Koncessioner för vilka tillämpningen av detta direktiv skulle innebära en skyldighet för en medlemsstat att tillhandahålla information vars avslöjande den anser strida mot medlemsstatens väsentliga säkerhetsintressen, eller om upphandlingen och fullgörandet av en koncession omfattas av sekretess eller måste åtföljas av särskilda säkerhetsåtgärder i enlighet med de lagar och andra författningar som gäller i en medlemsstat, förutsatt att medlemsstaten har fastslagit att de berörda väsentliga intressena inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder, såsom de som avses i punkt 7.

b)

Koncessioner som tilldelats inom ramen för ett samarbetsprogram som avses i artikel 13 c i direktiv 2009/81/EG.

c)

Koncessioner som tilldelats en regering av en annan regering för byggentreprenader och tjänster som är direkt förknippade med militär utrustning eller utrustning av känslig karaktär, byggentreprenader och tjänster särskilt för militära ändamål, eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär.

d)

Koncessioner som tilldelas i ett tredjeland och utförs när styrkor är stationerade utanför unionens territorium, och där de operativa behoven medför att koncessionerna måste ingås med ekonomiska aktörer i det område där operationen genomförs.

e)

Koncessioner som på annat sätt omfattas av ett undantag enligt detta direktiv.

a)

förvärv eller hyra, oavsett finansieringsform, av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom,

b)

anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för audiovisuella medietjänster eller radiotjänster som tilldelas av leverantörer av medietjänster eller radiotjänster, eller koncessioner för sändningstid eller tillhandahållande av program som tilldelas leverantörer av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster. Med avseende på tillämpningen av detta led har audiovisuella medietjänster och leverantörer av medietjänster samma betydelse som i artikel 1.1 a respektive 1.1 d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU (23). Program ska ha samma betydelse som i artikel 1.1 b i det direktivet, men ska också omfatta radioprogram och radioprogrammaterial. Dessutom ska programmaterial i denna bestämmelse ha samma betydelse som program.

c)

skiljemanna- och förlikningsuppdrag,

d)

någon av följande juridiska tjänster, nämligen

e)

finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument i den mening som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG (25), centralbankstjänster och insatser som genomförs tillsammans med Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska stabilitetsmekanismen,

f)

lån, även i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument,

g)

civilförsvarstjänster, räddningstjänster och tjänster för förebyggande av fara som tillhandahålls av icke-vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar och som omfattas av CPV-koderna 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 och 85143000-3 med undantag för ambulanstjänster för transport av patienter,

h)

tjänster som avser politiska kampanjer och som omfattas av CPV-koderna 79341400-0, 92111230-3 och 92111240-6, när de tilldelas av ett politiskt parti i samband med en valkampanj.

a)

tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten,

b)

leverans av dricksvatten till sådana nät.

a)

vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning och dränering, förutsatt att den volym vatten som avses för dricksvattenförsörjningen utgör mer än 20 % av den totala volym vatten som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- och dräneringsanläggningar, eller

b)

bortskaffande eller rening av avloppsvatten.

a)

Den upphandlande enheten kan direkt eller indirekt utöva ett bestämmande inflytande över det.

b)

Det får utöva ett bestämmande inflytande över den upphandlande enheten.

c)

Det är gemensamt med den upphandlande enheten underkastat ett bestämmande inflytande från ett annat företag på grund av ägarförhållanden, finansiellt deltagande eller de regler företaget lyder under.

a)

av en upphandlande enhet tilldelas ett anknutet företag, eller

b)

av ett samriskföretag, bildat uteslutande av ett antal upphandlande enheter för att bedriva sådana verksamheter som avses i bilaga II, tilldelas ett företag som är anknutet till någon av dessa upphandlande enheter.

a)

tjänstekoncessioner, under förutsättning att minst 80 % av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning de föregående tre åren, med beaktande av alla tjänster som det företaget tillhandahållit, härrör från tillhandahållande av sådana tjänster till den upphandlande enheten eller andra företag till vilka det är anknutet,

b)

byggkoncessioner, under förutsättning att minst 80 % av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning under de föregående tre åren med beaktande av alla byggentreprenader som utförts av det företaget härrör från utförande av sådana byggentreprenader för den upphandlande enheten eller andra företag till vilka det är anknutet.

a)

ett samriskföretag, bildat uteslutande av ett antal upphandlande enheter för att bedriva verksamheter som avses i bilaga II, till en av dessa upphandlande enheter, eller

b)

en upphandlande enhet till ett sådant samriskföretag som enheten ingår i.

a)

Namnen på de berörda företagen eller samriskföretagen.

b)

De berörda koncessionernas beskaffenhet och värde.

c)

Det underlag som kommissionen anser vara nödvändigt för att bevisa att relationerna mellan företaget eller samriskföretaget som tilldelas koncessionen och den upphandlande enheten motsvarar kraven i artikel 13 eller artikel 14.

a)

Den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten utövar kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning.

b)

Den kontrollerade juridiska personen utför mer än 80 % av sin verksamhet för den kontrollerande upphandlande myndighetens eller upphandlande enhetens räkning eller för andra juridiska personer som den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten utövar kontroll över.

c)

Det finns inget direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital, med undantag för icke-kontrollerande och icke-blockerande former av privat ägarintresse i det kapital som krävs enligt bestämmelser i nationell lagstiftning, i överensstämmelse med fördragen, och som inte utövar ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personen.

a)

Den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten i den mening som avses i artikel 7.1 a utövar tillsammans med andra upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den som de utövar över sina egna förvaltningar.

b)

Den juridiska personen utför mer än 80 % av sin verksamhet för den kontrollerande upphandlande myndighetens eller upphandlande enhetens räkning eller för andra juridiska personer som den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten utövar kontroll över.

c)

Det finns inget direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital med undantag för icke-kontrollerande och icke-blockerande former av privat ägarintresse i det kapital som krävs enligt bestämmelser i nationell lagstiftning, i överensstämmelse med fördragen, och som inte utövar ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personen.

i)

Den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan består av representanter från samtliga deltagande upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter. Enskilda representanter får företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna eller upphandlande enheterna.

ii)

Dessa upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter har tillsammans ett avgörande inflytande såväl över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål som över dess viktiga beslut.

iii)

Den kontrollerade juridiska personen har inget eget intresse som strider mot de kontrollerande upphandlande myndigheternas eller upphandlande enheternas intressen.

a)

Kontraktet inrättar eller genomför ett samarbete mellan de deltagande upphandlande myndigheterna eller upphandlande enheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som de ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå deras gemensamma mål.

b)

Genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.

c)

De deltagande upphandlande myndigheterna eller upphandlande enheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 % av de verksamheter som berörs av samarbetet.

a)

Om en del av ett visst kontrakt omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller olika delar omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget respektive direktiv 2009/81/EG får kontraktet tilldelas utan tillämpning av det här direktivet, förutsatt att tilldelning av ett enda kontrakt motiveras av objektiva skäl.

b)

Om en del av ett visst kontrakt omfattas av direktiv 2009/81/EG får kontraktet tilldelas i enlighet med det här direktivt eller i enlighet med direktiv 2009/81/EG, förutsatt att tilldelning av ett enda kontrakt motiveras av objektiva skäl.

a)

Koncessionen ska tilldelas i enlighet med de bestämmelser i detta direktiv som gäller koncessioner som tilldelas av upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter om en av de verksamheter som kontraktet avser omfattas av de bestämmelser i detta direktiv som är tillämpliga på koncessioner som tilldelas av upphandlande myndigheter och övriga omfattas av de bestämmelser i detta direktiv som gäller koncessioner som tilldelas av upphandlande enheter.

b)

Kontraktet ska tilldelas i enlighet med direktiv 2014/24/EU om en av de verksamheter som kontraktet avser omfattas av detta direktiv, och övriga verksamheter av direktiv 2014/24/EU.

c)

Kontraktet ska tilldelas i enlighet med detta direktiv om en av de verksamheter som kontraktet avser omfattas av detta direktiv och övriga verksamheter varken omfattas av detta direktiv eller direktiv 2014/24/EU eller 2014/25/EU.

a)

omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget, eller

b)

omfattas av direktiv 2009/81/EG,

i)

tilldela ett kontrakt utan tillämpning av detta direktiv, i de fall som anges i led a, eller

ii)

tilldela ett kontrakt antingen i enlighet med detta direktiv eller i enlighet med direktiv 2009/81/EG, i de fall som anges i led b. Första stycket i denna punkt påverkar inte de tröskelvärden och undantag som föreskrivs i direktiv 2009/81/EG.

a)

Resultaten tillkommer endast den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten i dess egen verksamhet.

b)

Den tillhandahållna tjänsten betalas helt och hållet av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten.

a)

Elektroniska medel.

b)

Post eller fax.

c)

Muntlig kommunikation, inbegripet telefon, vid annan kommunikation än den som avser de väsentliga delarna av ett koncessionstilldelningsförfarande och förutsatt att innehållet i den muntliga kommunikationen dokumenteras i lämplig utsträckning på ett varaktigt medium.

d)

Personligt överlämnande, mot bekräftelse i form av mottagningsbevis.

a)

Syftet med koncessionen är att skapa eller erhålla ett unikt konstverk eller konstnärligt framförande.

b)

Frånvaro av konkurrens av tekniska skäl.

c)

Det finns en ensamrätt.

d)

Skydd av immateriella rättigheter och andra ensamrätter än de som definieras i artikel 5.10.

a)

om den berörda sökanden ska eller kan komma att uteslutas i enlighet med artikel 38.5–38.9 eller inte uppfyller de urvalskriterier som fastställts av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten i enlighet med artikel 38.1,

b)

om ansökningarna innefattar anbud som inte är lämpliga i den mening som avses i andra stycket.

a)

Anbudet överensstämmer med de minimikrav som, i tillämpliga fall, fastställts av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten.

b)

Anbudet överensstämmer med de villkor för deltagande som avses i artikel 38.1.

c)

Anbudsgivaren har inte uteslutits från deltagande i tilldelningsförfarandet i enlighet med artikel 38.4–38.7, om inte annat följer av artikel 38.9.

a)

I koncessionsmeddelandet: en beskrivning av koncessionen och villkoren för deltagande.

b)

I koncessionsmeddelandet, inbjudan att lämna anbud eller andra koncessionsdokument: en beskrivning av tilldelningskriterierna och i tillämpliga fall de minimikrav som ska uppfyllas.

a)

Deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF (28).

b)

Bestickning enligt definitionen i artikel 3 i konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i (29) respektive artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF (30), samt korruption enligt definitionen i den nationella rätt som är tillämplig på den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten, eller den ekonomiska aktören.

c)

Bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (31).

d)

Terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet enligt definitionerna i artiklarna 1 och 3 i rådets rambeslut 2002/475/RIF (32), eller anstiftan av eller medhjälp till eller försök att begå brott i den mening som avses i artikel 4 i det rambeslutet.

e)

Penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG (33).

f)

Barnarbete och andra former av människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU (34).

a)

Om de på något lämpligt sätt kan påvisa åsidosättande av de tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 30.3.

b)

Om en ekonomisk aktör befinner sig i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden, är föremål för tvångsförvaltning, har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, har avbrutit sin näringsverksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar. Den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten får dock besluta, eller åläggas av medlemsstaten att inte utesluta en ekonomisk aktör i någon av ovanstående situationer om den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten har fastställt att den ekonomiska aktören i fråga kommer att kunna fullgöra koncessionen, med beaktande av tillämpliga nationella regler och åtgärder avseende fortsatt verksamhet vid dessa situationer.

c)

Om den upphandlande myndigheten på lämpligt sätt kan visa att en ekonomisk aktör har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen, som gör att dennes redbarhet kan ifrågasättas.

d)

Om en intressekonflikt i den mening som avses i artikel 35 andra stycket inte kan avhjälpas effektivt genom någon annan, mindre ingripande åtgärd.

e)

Om den upphandlande myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer för att dra slutsatsen att en ekonomisk aktör har ingått överenskommelser med andra ekonomiska aktörer som syftar till att snedvrida konkurrensen.

f)

Om en ekonomisk aktör har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt en tidigare koncession eller ett tidigare kontrakt med en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet som definieras i detta direktiv eller i direktiv 2014/25/EU och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid, eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder.

g)

Om en ekonomisk aktör i allvarlig omfattning har lämnat oriktiga uppgifter beträffande den information som kan begäras för kontroll av att det inte föreligger något skäl för uteslutning eller av att urvalskriterierna har uppfyllts, har undanhållit sådan information eller inte har kunnat lämna de kompletterande handlingar som krävs.

h)

Om en ekonomisk aktör otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande myndighetens eller upphandlande enhetens beslutsprocess, eller tillägna sig konfidentiell information som kan ge aktören otillbörliga fördelar i koncessionstilldelningsförfarandet eller av oaktsamhet lämna vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på beslut om uteslutning, urval eller tilldelning.

i)

I fråga om de koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet som avses i direktiv 2009/81/EG, om en ekonomisk aktör på grundval av någon form av bevis, inbegripet skyddade datakällor, har befunnits sakna den tillförlitlighet som krävs för att utesluta risker för medlemsstatens säkerhet.

a)

tjänstekoncessioner som inte avser tjänster som ska tillhandahållas vid anläggningarna under tillsyn av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten eller till varuleverantörer som deltar i bygg- eller servicekoncessioner,

b)

underleverantörer till koncessionshavarens underleverantörer, eller ännu längre ned i underleverantörskedjan.

a)

Om en medlemsstats nationella rätt föreskriver en mekanism med solidariskt ansvar för underleverantörer och koncessionshavare ska den berörda medlemsstaten se till att de relevanta reglerna tillämpas i överensstämmelse med villkoren i artikel 30.3.

b)

Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter får kontrollera eller kan av en medlemsstat åläggas att kontrollera om det finns skäl för uteslutning av underleverantörer enligt artikel 38.4–38.10. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten begära att den ekonomiska aktören byter ut en underleverantör för vilken kontrollen har visat att det föreligger obligatoriska skäl för uteslutning. Den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten får begära eller får av en medlemsstat åläggas att begära att den ekonomiska aktören byter ut en underleverantör för vilken kontrollen har visat att det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning.

a)

Om ändringarna, oberoende av deras penningvärde, anges i de ursprungliga koncessionsdokumenten genom klara, exakta och entydiga ändringsklausuler, som kan omfatta värdeändringsklausuler, eller optioner. Sådana ändringsklausuler ska ange omfattningen och arten av eventuella ändringar eller optioner samt villkoren för när de får tillämpas. Ändringar eller optioner som skulle medföra en ändring av koncessionens övergripande karaktär är inte tillåtna.

b)

För kompletterande byggentreprenader eller tjänster från den ursprunglige koncessionshavaren vilka har blivit nödvändiga och som inte ingår i den ursprungliga koncessionen, i de fall ett byte av koncessionshavare

För koncessioner som tilldelas av en upphandlande myndighet för bedrivande av en annan verksamhet än de verksamheter som avses i bilaga II får en värdeökning dock inte överstiga 50 % av värdet på den ursprungliga koncessionen. Om flera successiva ändringar görs ska denna begränsning gälla för värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar får inte syfta till att kringgå detta direktiv.

c)

Om samtliga följande villkor är uppfyllda:

d)

Om den koncessionshavare som den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten ursprungligen hade tilldelat koncessionen byts ut mot en ny koncessionshavare, till följd av antingen

e)

Om ändringarna, oberoende av deras värde, inte är väsentliga i den mening som avses i punkt 4.

i)

tröskelvärdet i artikel 8, och

ii)

10 % av den ursprungliga koncessionens värde.

a)

I och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga koncessionstilldelningsförfarandet, skulle ha medfört att andra sökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i koncessionstilldelningsförfarandet.

b)

Ändringen innebär att koncessionens ekonomiska jämvikt ändras till förmån för koncessionshavaren på ett sätt som inte medgavs i den ursprungliga koncessionen.

c)

Ändringen medför att koncessionens omfattning utvidgas betydligt.

d)

Om den koncessionshavare som den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten ursprungligen hade tilldelat koncessionen byts ut mot en ny koncessionshavare i andra fall än de som avses i punkt 1 d.

a)

Koncessionen har varit föremål för en ändring som skulle ha krävt ett nytt koncessionstilldelningsförfarande enligt artikel 43.

b)

Koncessionären befann sig vid koncessionstilldelningen i någon av de situationer som avses i artikel 38.4 och borde därför ha uteslutits från koncessionstilldelningsförfarandet.

c)

Europeiska unionens domstol finner i ett förfarande i enlighet med artikel 258 i EUF-fördraget att en medlemsstat har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt fördragen, genom att en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet som tillhör den medlemsstaten har tilldelat den berörda koncessionen utan att iaktta kraven enligt fördragen och detta direktiv.

1.

Artikel 1.1 ska ersättas med följande:

”1.   Detta direktiv ska tillämpas på kontrakt som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (35), såvida inte sådana kontrakt är undantagna i enlighet med artiklarna 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 och 37 i det direktivet.

Detta direktiv ska också tillämpas på sådana koncessioner tilldelade av upphandlande myndigheter som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU (36), såvida inte sådana koncessioner är undantagna i enlighet med artiklarna 10, 11, 12, 17 och 25 i det direktivet.

Kontrakt i den mening som avses i detta direktiv inbegriper offentliga kontrakt, ramavtal, bygg- och tjänstekoncessioner och dynamiska inköpssystem.

Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att en upphandlande myndighets beslut om kontrakt som omfattas av direktiv 2014/24/EU eller direktiv 2014/23/EU kan prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i det här direktivet, när det görs gällande att sådana beslut innebär en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna rätt.

2.

Artikel 2a.2 ska ändras på följande sätt:

3.

Artikel 2b ska ändras på följande sätt:

4.

I artikel 2c ska orden ”direktiv 2004/18/EG” ersättas med orden ”direktiv 2014/24/EU eller 2014/23/EU”.

5.

Artikel 2d ska ändras på följande sätt:

6.

Artikel 2f.1 a ska ersättas med följande:

7.

Artikel 3.1 ska ersättas med följande:

”1.   Kommissionen får åberopa det förfarande som avses i punkterna 2–5 om den, innan ett kontrakt ingås, anser att en allvarlig överträdelse av unionsrätten på området offentlig upphandling har begåtts under ett kontraktstilldelningsförfarande som omfattas av direktiv 2014/24/EU eller 2014/23/EU.”

1.

Artikel 1.1 ska ersättas med följande:

”1.   Detta direktiv ska tillämpas på kontrakt som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU (37), såvida inte sådana kontrakt är undantagna i enlighet med artiklarna 18–24, 27–30, 34 eller 55 i det direktivet.

Kontrakt enligt det här direktivet inbegriper varukontrakt, byggentreprenadkontrakt, tjänstekontrakt, bygg- och tjänstekoncessioner, ramavtal och dynamiska inköpssystem.

Detta direktiv ska också tillämpas på sådana koncessioner tilldelade av upphandlande enheter som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU (38), såvida inte sådana kontrakt är undantagna i enlighet med artiklarna 10, 12, 13, 14, 16, 17 och 25 i det direktivet.

Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att en upphandlande enhets beslut om kontrakt som omfattas av direktiv 2014/25/EU eller direktiv 2014/23/EU kan prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i det här direktivet, när det görs gällande att sådana beslut innebär en överträdelse av unionsrätten om upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna rätt.

2.

Artikel 2a.2 ska ändras på följande sätt:

3.

Artikel 2b ska ändras på följande sätt:

4.

I artikel 2c ska orden ”direktiv 2004/17/EG” ersättas med orden ” direktiv 2014/25/EU eller 2014/23/EU.”

5.

Artikel 2d ska ändras på följande sätt:

6.

I artikel 2f.1 ska led a ersättas med följande:

7.

Artikel 8.1 ska ersättas med följande:

”1.   Kommissionen får åberopa förfarandet enligt punkterna 2–5, om den, innan ett kontrakt ingås, anser att en allvarlig överträdelse av unionsrätten om upphandling har begåtts i samband med ett kontraktstilldelningsförfarande som omfattas av direktiv 2014/25/EU eller direktiv 2014/23/EU, eller i förhållande till artikel 26.1 i direktiv 2014/25/EU för de upphandlande enheter som omfattas av den bestämmelsen.”

28.3.2014   

SV

Europeiska unionens officiella tidning

L 94/65

(1)

Offentlig upphandling av medlemsstaternas myndigheter eller för deras räkning måste överensstämma med principerna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), särskilt om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer därav, bland annat om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. För offentliga kontrakt över ett visst värde bör dock bestämmelser fastställas om samordning av nationella upphandlingsförfaranden för att se till att dessa principer omsätts i praktiken och för att säkerställa att offentlig upphandling öppnas för konkurrens.

(2)

Offentlig upphandling ges en framträdande roll i Europa 2020-strategin, som framgår av kommissionens meddelande av den 3 mars 2010 med titeln Europa 2020: En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla (nedan kallad Europa 2020-strategin för smart och hållbar tillväxt för alla), som ett av de marknadsbaserade instrument som ska användas för att uppnå smart och hållbar tillväxt för alla, samtidigt som den säkerställer att offentliga medel utnyttjas så effektivt som möjligt. De upphandlingsregler som antagits i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG (4) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG (5) bör därför ses över och moderniseras, i syfte att använda offentliga medel effektivare, i synnerhet genom att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling, och se till att upphandlande myndigheter kan utnyttja offentliga upphandlingar på ett bättre sätt till stöd för gemensamma samhällsmål. Det finns även ett behov av att klargöra grundläggande begrepp och principer för att säkerställa rättslig säkerhet samt inbegripa vissa aspekter i väletablerad rättspraxis från Europeiska unionens domstol.

(3)

Vid genomförandet av detta direktiv bör Förenta nationernas konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (6) beaktas, särskilt i samband med val av medel för kommunikation, tekniska specifikationer, tilldelningskriterier och villkor för fullgörande av ett kontrakt.

(4)

De alltmer varierande formerna av offentliga åtgärder har gjort det nödvändigt att tydligare definiera själva begreppet upphandling; detta klargörande bör emellertid inte utvidga tillämpningsområdet för detta direktiv i jämförelse med direktiv 2004/18/EG. Unionens regler för offentlig upphandling är inte avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel, utan enbart utbetalningar i syfte att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster genom ett offentligt kontrakt. Det bör klargöras att sådana anskaffningar av byggentreprenader, varor eller tjänster bör omfattas av detta direktiv oberoende av om de genomförs genom inköp, leasing eller andra kontraktsformer.

Begreppet anskaffning bör förstås i vid mening som att få tillgång till fördelarna av de berörda byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna, vilket inte nödvändigtvis kräver att äganderätten överlåts till de upphandlande myndigheterna. Vidare brukar inte enbart finansieringen, särskilt genom bidrag, av en verksamhet, som ofta är knuten till skyldigheten att återbetala de mottagna beloppen om de inte används för de avsedda ändamålen, omfattas av reglerna för offentlig upphandling. På liknande sätt bör situationer då samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, exempelvis vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar, inte ses som upphandling, utan enbart som auktorisationssystem (exempelvis licenser för läkemedel eller hälsovårdstjänster).

(5)

Det bör erinras om att ingenting i detta direktiv ålägger medlemsstaterna att använda underleverantörer eller lägga ut tillhandahållandet av tjänster som de själva önskar tillhandahålla på entreprenad eller organisera på annat sätt än genom offentliga kontrakt i den mening som avses i detta direktiv. Tillhandahållande av tjänster som grundas på lagar, författningar eller anställningsavtal bör inte omfattas. I vissa medlemsstater kan detta exempelvis gälla vissa administrativa tjänster och statliga tjänster, såsom verkställande och lagstiftande tjänster, eller tillhandahållandet av vissa samhällstjänster, såsom utrikespolitiska tjänster eller rättstjänster eller obligatorisk socialförsäkring.

(6)

Det bör också erinras om att detta direktiv inte bör påverka medlemsstaternas lagstiftning på området för social trygghet. Det bör inte heller avse liberalisering av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som är förbehållna offentliga eller privata enheter, eller privatisering av offentliga enheter som tillhandahåller tjänster.

Det bör likaledes erinras om att medlemsstaterna är fria att organisera tillhandahållandet av obligatoriska sociala tjänster och andra tjänster, såsom posttjänster, som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, som icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse, eller som en blandning av dessa. Det är lämpligt att klargöra att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte bör omfattas av detta direktivs tillämpningsområde.

(7)

Det bör slutligen erinras om att detta direktiv inte påverkar nationella, regionala och lokala myndigheters frihet att, i enlighet med unionsrätten, definiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, deras omfattning och egenskaperna hos de tjänster som ska tillhandahållas, inbegripet eventuella villkor avseende kvaliteten på tjänsten, i syfte att fullfölja deras allmänpolitiska mål. Detta direktiv bör inte heller påverka nationella, regionala och lokala myndigheters befogenhet att tillhandahålla, beställa och finansiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse i enlighet med artikel 14 i EUF-fördraget och protokoll nr 26 om tjänster av allmänt intresse, som fogats till EUF-fördraget och fördraget om Europeiska unionen (EU-fördraget). Direktivet gäller dessutom inte finansieringen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller medlemsstaternas stödsystem, t.ex. på det sociala området, i enlighet med unionens konkurrensregler.

(8)

Ett kontrakt bör bedömas vara ett offentligt byggentreprenadkontrakt endast om det specifikt avser utförande av de verksamheter som avses i bilaga II, även om kontraktet också kan omfatta tillhandahållande av andra tjänster som är nödvändiga för utförandet av dessa verksamheter. Offentliga tjänstekontrakt, särskilt på området för fastighetsförvaltningstjänster, kan i vissa fall omfatta byggentreprenad. Om emellertid sådan byggentreprenad är av underordnad betydelse i förhållande till kontraktets huvudinnehåll och är en följd av eller ett komplement till detta, kan det faktum att sådan byggentreprenad ingår i upphandlingen inte anses vara ett tillräckligt skäl för att klassificera det offentliga tjänstekontraktet som ett offentligt byggentreprenadkontrakt.

Med hänsyn till de många olika typerna av offentliga byggentreprenadkontrakt bör den upphandlande myndigheten emellertid kunna välja såväl gemensam som separat upphandling för projektering och utförande av byggentreprenader. Avsikten med detta direktiv är inte att fastställa huruvida upphandlingen ska vara gemensam eller separat.

(9)

Genomförande av en byggentreprenad som motsvarar de krav som anges av den upphandlande myndigheten kräver att den myndigheten ska ha vidtagit åtgärder för att fastställa typ av byggentreprenad eller åtminstone ha haft ett avgörande inflytande över projekteringen av den. Huruvida entreprenören genomför hela eller en del av byggentreprenaden på egen hand eller säkerställer genomförandet med andra medel bör inte ändra kontraktets klassificering som ett byggentreprenadkontrakt, så länge som entreprenören åtar sig en direkt eller indirekt rättsligt bindande skyldighet att säkerställa att byggentreprenaden genomförs.

(10)

Begreppen upphandlande myndigheter och särskilt offentligrättsliga organ har vid upprepade tillfällen behandlats i rättspraxis från Europeiska unionens domstol. För att det ska stå klart att den personkrets som omfattas av detta direktiv inte bör ändras, är det lämpligt att behålla de definitioner som domstolen använder och införliva ett visst antal förtydliganden som görs i denna rättspraxis, så att definitionerna kan förstås, utan att tolkningen av begreppet i rättspraxis ändras. Det bör därför klargöras att ett organ som verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet inte bör anses vara ett offentligrättsligt organ, eftersom de behov i det allmännas intresse som det har inrättats för att tillgodose eller har fått i uppdrag att tillgodose kan anses ha industriell eller kommersiell karaktär.

På liknande sätt har också villkoret avseende det tänkbara organets finansiering diskuterats i rättspraxis, där det bland annat klargörs att det med en finansiering ”till största delen” avses ”till mer än hälften”, och att denna finansiering kan omfatta sådana betalningar från användare som åläggs, beräknas och uppbärs i enlighet med offentligrättsliga bestämmelser.

(11)

För blandade kontrakt bör de tillämpliga reglerna bestämmas med beaktande av kontraktets huvudändamål då de olika delarna av kontraktet objektivt sett inte kan särskiljas. Det bör därför klargöras hur de upphandlande myndigheterna ska avgöra om de olika delarna kan särskiljas. Ett sådant klargörande bör bygga på relevant rättpraxis från Europeiska unionens domstol.

Detta bör avgöras från fall till fall, och den upphandlande myndighetens uttryckliga eller presumerade avsikt att betrakta de olika delarna av ett blandat kontrakt som oskiljaktiga bör inte utgöra en tillräcklig omständighet, utan en sådan bedömning bör grunda sig på sakliga bevis som kan slå fast att det var motiverat och nödvändigt att ingå ett enda kontrakt. Ett sådant motiverat behov av att ingå ett enda kontrakt kan exempelvis föreligga när det gäller uppförandet av en enda byggnad, där en del direkt kommer att användas av den upphandlande myndigheten i fråga och en annan del kommer att drivas på grundval av en koncession, exempelvis för att tillhandahålla parkeringsplatser till allmänheten. Det bör klargöras att behovet av att ingå ett enda kontrakt kan uppstå såväl av tekniska som ekonomiska skäl.

(12)

För blandade kontrakt som kan delas upp, står det alltid de upphandlande myndigheterna fritt att tilldela separata kontrakt för de olika delarna av det blandade kontraktet, varvid det bör avgöras vilka bestämmelser som är tillämpliga på varje separat del uteslutande med utgångspunkt i det specifika kontraktets beskaffenhet. Å andra sidan, när de upphandlande myndigheterna väljer att ta med andra delar i upphandlingen, oavsett värde och vilka rättsregler som de andra delarna annars skulle ha omfattats av, bör huvudprincipen vara att detta direktiv fortsätter att gälla för hela det blandade kontraktet, om ett kontrakt bör tilldelas enligt bestämmelserna i detta direktiv om det skulle tilldelas ensamt.

(13)

Särskilda bestämmelser bör emellertid gälla för blandade kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter eller delar som inte omfattas av EUF-fördraget. I dessa fall bör det vara möjligt att inte tillämpa detta direktiv under förutsättning att tilldelning av ett enda kontrakt motiveras av objektiva skäl och att beslutet att tilldela ett enda kontrakt inte fattas i syfte att undvika att kontrakt omfattas av detta direktiv eller av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG (7). Det bör klargöras att upphandlande myndigheter inte bör hindras från att välja att tillämpa detta direktiv på vissa blandade kontrakt i stället för att tillämpa direktiv 2009/81/EG.

(14)

Det bör klargöras att begreppet ekonomisk aktör bör ges en vid tolkning så att det omfattar alla personer och/eller enheter som erbjuder sig att utföra byggentreprenader, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden, oberoende av vilken juridisk form de har valt för sin verksamhet. Således bör samtliga företag, filialer, dotterbolag, partnerskap, kooperativ, aktiebolag, universitet och andra former av enheter som inte är fysiska personer, oavsett om de är offentliga eller privata, omfattas av begreppet ekonomisk aktör, oavsett om de är juridiska personer under samtliga omständigheter.

(15)

Det bör klargöras att grupper av ekonomiska aktörer, även när de har gått samman i form av en tillfällig sammanslutning, får delta i tilldelningsförfaranden utan att det krävs att de antar en viss juridisk form. Om det är nödvändigt får det krävas, till exempel när solidariskt ansvar förutsätts, att grupperna antar en viss juridisk form när dessa grupper har blivit tilldelade kontraktet.

Det bör också klargöras att upphandlande myndigheter bör ha rätt att uttryckligen ange hur grupper av ekonomiska aktörer ska uppfylla de krav på ekonomisk och finansiell ställning som anges i detta direktiv eller de kriterier för teknisk kunskap och yrkeskunskap som krävs av ekonomiska aktörer som deltar på egen hand.

När kontrakt fullgörs av grupper av ekonomiska aktörer kan det bli nödvändigt att fastställa villkor som inte gäller för enskilda deltagare. Sådana villkor, som bör motiveras av objektiva skäl och vara proportionella, kan exempelvis inbegripa krav på att grupperna i samband med upphandlingsförfarandet utser en gemensam företrädare eller en huvudpartner eller lämnar information om gruppens sammansättning.

(16)

Upphandlande myndigheter bör utnyttja alla medel som står till deras förfogande enligt nationell rätt för att förhindra att snedvridningar uppstår i offentliga upphandlingsförfaranden till följd av intressekonflikter. Detta kan inbegripa förfaranden för att upptäcka, förhindra och avhjälpa intressekonflikter.

(17)

Genom rådets beslut 94/800/EG (8) godkändes särskilt Världshandelsorganisationens avtal om offentlig upphandling (nedan kallat WTO-avtalet). Syftet med WTO-avtalet är att fastställa en multilateral ram med balanserade rättigheter och skyldigheter i samband med offentlig upphandling för att liberalisera och öka världshandeln. För kontrakt som omfattas av bilagorna 1, 2, 4 och 5 samt de allmänna anmärkningarna i Europeiska unionens tillägg I till WTO-avtalet, samt av andra relevanta internationella avtal som unionen är bunden av, bör upphandlande myndigheter fullgöra skyldigheterna enligt dessa avtal genom att tillämpa detta direktiv på ekonomiska aktörer i tredjeländer som är parter i avtalen.

(18)

WTO-avtalet är tillämpligt på kontrakt över vissa tröskelvärden, som är fastställda i WTO-avtalet och utformade som särskilda dragningsrätter. De tröskelvärden som fastställs genom detta direktiv bör anpassas så att de i euro motsvarar WTO-avtalets tröskelvärden. Bestämmelser bör också införas om regelbundna översyner av tröskelvärdena i euro för att anpassa dem genom en rent matematisk beräkning till eventuella förändringar av eurons värde i förhållande till de särskilda dragningsrätterna. Utöver dessa regelbundna matematiska anpassningar bör en höjning av WTO-avtalets tröskelvärden övervägas under nästa förhandlingsomgång avseende tröskelvärdena.

(19)

Det bör klargöras att alla intäkter måste beaktas vid uppskattningen av ett kontrakts värde, oavsett om de kommer från den upphandlande myndigheten eller från tredje parter. Det bör också klargöras att begreppet likartade varor vid beräkningen av tröskelvärdena bör förstås som varor som är avsedda för identisk eller likartad användning, till exempel varor som utgörs av ett antal livsmedel eller av olika kontorsmöbler. En ekonomisk aktör som är verksam på det berörda området skulle i typfallet troligtvis ha sådana varor i sitt normala varuutbud.

(20)

Det bör klargöras att det vid uppskattningen av värdet av en viss upphandling bör vara tillåtet att grunda uppskattningen av värdet på en uppdelning av upphandlingen endast när detta motiveras av objektiva skäl. Det kan exempelvis vara motiverat att uppskatta kontraktsvärden för en separat operativ enhet hos den upphandlande myndigheten, såsom skolor eller daghem, under förutsättning att enheten i fråga självständigt ansvarar för sin upphandling. Detta kan antas vara fallet när den separata operativa enheten självständigt genomför upphandlingar och beslutar om inköp, förfogar över en egen budgetpost för de berörda upphandlingarna, ingår kontraktet självständigt och finansierar det ur en budget som den förfogar över. En uppdelning är inte motiverad när det bara är genomförandet av upphandlingen som den upphandlande myndigheten sköter decentraliserat.

(21)

Offentliga kontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter som är verksamma inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och som gäller dessa verksamheter omfattas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU (9). Kontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter inom ramen för deras transportverksamhet till havs, längs kusterna och på inre vattenvägar omfattas dock av det här direktivet.

(22)

Eftersom detta direktiv är riktat till medlemsstaterna är det inte tillämpligt på upphandling som genomförs av internationella organisationer eller för deras räkning. Det behöver dock klargöras i vilken utsträckning detta direktiv bör tillämpas på upphandling som styrs av särskilda internationella regler.

(23)

Vid offentlig upphandling av vissa audiovisuella medietjänster och radiotjänster från leverantörer av medietjänster bör hänsyn kunna tas till kulturella eller sociala överväganden som gör att upphandlingsreglerna inte bör tillämpas. Av dessa skäl bör det göras undantag för offentliga tjänstekontrakt som tilldelats av leverantörerna av medietjänster själva och som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial som är färdigt för användning samt andra förberedande tjänster, t.ex. sådana tjänster som har samband med manuskript eller artistuppträdanden vilka behövs för att producera programmet. Det bör också klargöras att detta undantag även bör tillämpas på både radio- och tv-tjänster och beställtjänster (icke-linjära medietjänster). Detta undantag bör dock inte tillämpas på tillhandahållandet av den tekniska utrustning som behövs för produktion, samproduktion och sändning av sådana program.

(24)

Det bör erinras om att skiljemanna- och förlikningstjänster och andra liknande former av alternativ tvistlösning vanligen tillhandahålls av organ eller fysiska personer som utses eller väljs på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler. Det bör klargöras att detta direktiv inte bör tillämpas på tjänstekontrakt för tillhandahållande av sådana tjänster, oavsett deras benämning i nationell lagstiftning.

(25)

Ett visst antal juridiska tjänster utförs av tjänsteleverantörer som utses av en medlemsstats domstol eller tribunal, innefattar advokaters företrädande av klienter i rätten, måste tillhandahållas av notarier eller är förenade med utövandet av offentlig makt. Sådana juridiska tjänster brukar tillhandahållas av organ eller fysiska personer som utses eller väljs på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler, exempelvis utnämningen av åklagare i vissa medlemsstater. Dessa juridiska tjänster bör följaktligen undantas från detta direktivs tillämpningsområde.

(26)

Det bör påpekas att begreppet finansiella instrument i detta direktiv har samma innebörd som i övrig lagstiftning om den inre marknaden och det bör fastställas, mot bakgrund av inrättandet nyligen av Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska stabilitetsmekanismen, att insatser inom ramen för den faciliteten och den mekanismen bör undantas från detta direktivs tillämpningsområde. Slutligen bör det klargöras att lån, oavsett om de har samband med utfärdandet av värdepapper eller andra finansiella instrument, eller andra därmed sammanhängande verksamheter, bör undantas från detta direktivs tillämpningsområde.

(27)

Det bör erinras om att det i artikel 5.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 (10) uttryckligen anges att direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG är tillämpliga på tjänstekontrakt respektive offentliga kontrakt om trafik avseende kollektivtrafik med buss eller spårvagn, medan förordning (EG) nr 1370/2007 är tillämplig på tjänstekoncessioner för kollektivtrafik med buss- och spårvagn. Det bör dessutom erinras om att den förordningen ska fortsätta att tillämpas på avtal om (allmän) trafik och på tjänstekoncessioner för kollektivtrafik på järnväg eller tunnelbana. För att klargöra förhållandet mellan detta direktiv och förordning (EG) nr 1370/2007 bör det uttryckligen anges att detta direktiv inte ska tillämpas på tjänstekontrakt som avser tillhandahållande av kollektivtrafik på järnväg eller tunnelbana; tilldelning av sådana kontrakt bör även fortsättningsvis omfattas av den förordningen. Medlemsstaterna bör, i den mån förordning (EG) nr 1370/2007 tillåter nationell lagstiftning att avvika från de regler som fastställs i den förordningen, i sin nationella lagstiftning kunna fastställa att avtal om allmän trafik i fråga om kollektivtrafik på järnväg eller tunnelbana ska tilldelas genom ett upphandlingsförfarande som följer deras allmänna regler för offentlig upphandling.

(28)

Detta direktiv bör inte tillämpas på vissa räddningstjänster när de utförs av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar, eftersom det skulle vara svårt att bibehålla dessa organisationers särskilda karaktär om tjänsteleverantörerna måste väljas ut i enlighet med de förfaranden som anges i detta direktiv. Detta undantag bör dock inte sträcka sig utöver vad som är absolut nödvändigt. Det bör därför uttryckligen anges att ambulanstjänster för transport av patienter inte bör undantas. I detta sammanhang är det dessutom nödvändigt att klargöra att CPV-grupp 601 ”landtransport” inte omfattar ambulanstjänster, som faller under CPV-undergrupp 8514. Det bör därför klargöras att tjänster som omfattas av CPV-kod 85143000–3 som uteslutande består av ambulanstjänster för transport av patienter bör omfattas av det särskilda systemet som gäller sociala tjänster och andra särskilda tjänster (nedan kallat det enklare systemet). Detta innebär att också blandade kontrakt för tillhandahållande av allmänna ambulanstjänster omfattas av det enklare systemet om värdet av ambulanstjänster för transport av patienter är större än värdet av andra ambulanstjänster.

(29)

Det är lämpligt att erinra om att detta direktiv endast gäller för medlemsstaternas upphandlande myndigheter. Följaktligen omfattas politiska partier i allmänhet inte av dess bestämmelser, eftersom de inte är upphandlande myndigheter. Politiska partier i vissa medlemsstater kan emellertid omfattas av begreppet offentligrättsliga organ.

Vissa tjänster (såsom produktion av propagandafilm och propagandavideor) är dock så oupplösligt knutna till tjänsteleverantörens politiska åsikter när de tillhandahålls i samband med en valkampanj att tjänsteleverantörerna normalt väljs på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler.

Slutligen bör det erinras om att stadgar för och finansiering av europeiska politiska partier och europeiska politiska stiftelser omfattas av andra bestämmelser än de som fastställs i detta direktiv.

(30)

I vissa fall kan en upphandlande myndighet eller en sammanslutning av upphandlande myndigheter vara de enda som får tillhandahålla en viss tjänst, eftersom de med avseende på den tjänsten innehar en ensamrätt enligt lagar och andra offentliggjorda författningar som är förenliga med EUF-fördraget. Det bör klargöras att detta direktiv inte behöver tillämpas på tilldelning av offentliga tjänstekontrakt till den upphandlande myndigheten eller sammanslutningen.

(31)

Det råder betydande rättsosäkerhet om i vilken mån kontrakt som ingåtts mellan enheter inom den offentliga sektorn ska omfattas av regler för offentlig upphandling. Tolkningen av relevant rättspraxis från Europeiska unionens domstol varierar mellan medlemsstaterna och även mellan upphandlande myndigheter. Det är därför nödvändigt att klargöra i vilka fall reglerna om offentlig upphandling inte är tillämpliga på kontrakt som ingås inom den offentliga sektorn.

Ett sådant klargörande bör vägledas av de principer som fastställts i Europeiska unionens domstols relevanta rättspraxis. Enbart det faktum att båda avtalsparterna själva är myndigheter utesluter inte i sig tillämpning av upphandlingsreglerna. Tillämpningen av reglerna för offentlig upphandling bör dock inte inskränka upphandlande myndigheters frihet att utföra de offentliga uppdrag som åligger dem genom att använda sina egna resurser, vilket innefattar möjligheten att samarbeta med andra myndigheter.

Det bör säkerställas att undantag för samarbete mellan myndigheter inte leder till att konkurrensen snedvrids i förhållande till privata ekonomiska aktörer i den mån det gynnar en privat tjänsteleverantör i förhållande till dess konkurrenter.

(32)

Offentliga kontrakt som tilldelas en kontrollerad juridisk person bör inte omfattas av tillämpningen av de förfaranden som föreskrivs i detta direktiv om den upphandlande myndigheten utövar kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den kontroll som den utövar över sina egna förvaltningar, förutsatt att den kontrollerade juridiska personen genomför mer än 80 % av sin verksamhet i och med fullgörandet av de uppgifter som den anförtrotts av den kontrollerande upphandlande myndigheten eller av andra juridiska personer som kontrolleras av den upphandlande myndigheten, oavsett vem som drar nytta av fullgörandet av kontraktet.

Detta undantag bör inte utvidgas till situationer där en privat ekonomisk aktör har ett direkt ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital, eftersom tilldelning av ett offentligt kontrakt utan ett förfarande under konkurrens under sådana omständigheter skulle ge den privata ekonomiska aktör som har en kapitalandel i den kontrollerade juridiska personen en otillbörlig förmån gentemot dess konkurrenter. Mot bakgrund av särdragen hos offentliga organ med obligatoriskt medlemskap, såsom organisationer som ansvarar för förvaltning eller utövande av vissa offentliga tjänster, bör detta dock inte gälla i fall där särskilda privata ekonomiska aktörers ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital är obligatoriskt enligt en bestämmelse i den nationella lagstiftningen i överensstämmelse med fördragen, förutsatt att ett sådant ägarintresse är icke-kontrollerande och icke-blockerande och inte ger ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personens beslut. Det bör ytterligare klargöras att den avgörande faktorn enbart består i det direkta privata ägarintresset i den kontrollerade juridiska personen. Om det föreligger ett privat ägarintresse i den kontrollerande upphandlande myndighetens eller de kontrollerande upphandlande myndigheternas kapital hindrar detta sålunda inte att offentliga kontrakt tilldelas den kontrollerade juridiska personen utan att man tillämpar de förfaranden som anges i detta direktiv, eftersom ett sådant ägarintresse inte inverkar negativt på konkurrensen mellan privata ekonomiska aktörer.

Det bör också klargöras att upphandlande myndigheter såsom offentligrättsliga organ, som kan ha ett privat ägarintresse i kapitalet, bör kunna utnyttja undantaget för övergripande samarbete. När alla andra villkor för det övergripande samarbetet är uppfyllda bör följaktligen undantaget för övergripande samarbete även omfatta sådana upphandlande myndigheter när kontraktet ingås uteslutande mellan upphandlande myndigheter.

(33)

Upphandlande myndigheter bör kunna välja att tillhandahålla sina offentliga tjänster gemensamt genom samarbete utan skyldighet att använda en viss juridisk form. Ett sådant samarbete kan omfatta alla typer av verksamhet som sammanhänger med fullgörandet av tjänster och ansvar som förelagts de deltagande myndigheterna eller som de påtagit sig ansvaret för, t.ex. obligatoriska eller frivilliga uppgifter för lokala eller regionala myndigheter eller tjänster som genom lag ålagts vissa organ. De tjänster som tillhandahålls av de olika deltagande myndigheterna måste inte nödvändigtvis vara identiska; de kan också komplettera varandra.

Kontrakt för gemensamt tillhandahållande av offentliga tjänster bör inte omfattas av tillämpningen av reglerna i detta direktiv förutsatt att de har ingåtts uteslutande mellan upphandlande myndigheter, att genomförandet av samarbetet endast styrs av överväganden som sammanhänger med allmänintresset och att ingen privat tjänsteleverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter.

För att uppfylla dessa villkor bör samarbetet grundas på ett samarbetskoncept. För sådant samarbete krävs inte att alla deltagande myndigheter åtar sig att fullgöra de huvudsakliga avtalsförpliktelserna så länge det finns åtaganden om att bidra till ett fullgörande av den berörda offentliga tjänsten genom samarbete. Genomförandet av samarbetet, inbegripet ekonomiska överföringar mellan de deltagande upphandlande myndigheterna, bör dessutom endast styras av överväganden som sammanhänger med allmänintresset.

(34)

Det finns vissa fall där en juridisk person, enligt tillämpliga bestämmelser i nationell lagstiftning, agerar som ett instrument eller en teknisk tjänst för vissa fastställda upphandlande myndigheter och är skyldig att utföra order från dessa upphandlande myndigheter utan inflytande över ersättningen för sin insats. Ett sådant rent administrativt förhållande bör inte omfattas av offentliga upphandlingsförfaranden, mot bakgrund av att det inte grundas på något avtal.

(35)

Industrin bör uppmuntras att medfinansiera program för forskning och utveckling (FoU). Det bör därför klargöras att detta direktiv endast är tillämpligt när någon sådan medfinansiering inte förekommer och när utfallet av FoU-verksamheten kommer berörd upphandlande myndighet till godo. Detta bör inte utesluta möjligheten att den tjänsteleverantör som har utfört verksamheten offentligt kan redogöra för denna, så länge som den upphandlande myndigheten behåller den exklusiva rättigheten att använda FoU-utfallet i sin egen verksamhet. Fiktiva utbyten av FoU-resultat eller enbart symbolisk medverkan i ersättningen till tjänsteleverantören bör dock inte hindra att detta direktiv tillämpas.

(36)

Anställning och sysselsättning bidrar till social integration och är av största vikt när det gäller att garantera lika möjligheter för alla. I detta sammanhang kan skyddade verkstäder spela en väsentlig roll. Detsamma gäller för andra sociala företag vars främsta syfte är att stödja social och yrkesmässig integration eller återintegration av personer med funktionsnedsättning och missgynnade personer, såsom arbetslösa, missgynnade minoriteter eller på annat sätt marginaliserade befolkningsgrupper. Sådana verkstäder eller företag kan emellertid sakna möjlighet att få kontrakt under normala konkurrensförhållanden. Det är därför lämpligt att föreskriva att medlemsstaterna får reservera rätten att delta i tilldelningsförfaranden för offentliga kontrakt eller för vissa delar av dessa för sådana verkstäder eller företag eller föreskriva att kontrakten ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning.

(37)

I syfte att på ett lämpligt sätt integrera miljö-, social- och arbetsrättsliga krav i offentliga upphandlingsförfaranden är det av särskild vikt att medlemsstater och upphandlande myndigheter vidtar relevanta åtgärder för att säkerställa efterlevnaden av de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaden utförs eller tjänsterna tillhandahålls och som följer av lagar, författningar, dekret och beslut både på nationell nivå och unionsnivå, samt av kollektivavtal, förutsatt att dessa bestämmelser och deras tillämpning överensstämmer med unionsrätten. Likaså bör de skyldigheter som följer av internationella avtal som har ratificerats av alla medlemsstater och som förtecknas i bilaga XI tillämpas under fullgörandet av kontraktet. Detta bör dock inte på något sätt hindra att arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna tillämpas.

De relevanta åtgärderna bör tillämpas i överensstämmelse med de grundläggande principerna i unionsrätten, särskilt i syfte att säkerställa likabehandling. Sådana relevanta åtgärder bör tillämpas i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG (11) och på ett sätt som säkerställer likabehandling och inte direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer och arbetstagare från andra medlemsstater.

(38)

Tjänsterna bör anses vara tillhandahållna på den ort där de karaktäristiska prestationerna utförs. När tjänster tillhandahålls på distans, t.ex. tjänster som tillhandahålls av teletjänstcentraler, bör de tjänsterna anses vara tillhandahållna på den ort där tjänsterna utförs, oberoende av de orter och medlemsstater till vilka tjänsterna är riktade.

(39)

De relevanta skyldigheterna kan avspeglas i kontraktsbestämmelserna. Det bör också vara möjligt att i offentliga kontrakt inkludera bestämmelser som garanterar efterlevnaden av kollektivavtal i överensstämmelse med unionsrätten. Om de relevanta skyldigheterna inte efterlevs kan det betraktas som ett allvarligt fel från den berörda ekonomiska aktörens sida, och medföra att denne utesluts från det offentliga upphandlingsförfarandet.

(40)

Kontroll av att de miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelserna iakttas bör ske under de relevanta skedena i upphandlingsförfarandet, vid tillämpning av de allmänna principerna för val av deltagare och tilldelning av kontrakt, vid tillämpning av kriterierna för uteslutning och vid tillämpning av bestämmelserna om onormalt låga anbud. De nödvändiga kontrollerna för detta ändamål bör utföras i enlighet med de relevanta bestämmelserna i detta direktiv, särskilt bestämmelserna om bevismedel och egen försäkran.

(41)

Ingenting i detta direktiv bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, hälsa, att skydda människors och djurs liv eller att bevara växter eller andra miljöåtgärder, i synnerhet med sikte på en hållbar utveckling, under förutsättning att åtgärderna överensstämmer med EUF-fördraget.

(42)

Det finns ett stort behov av att upphandlande myndigheter får större flexibilitet att välja ett upphandlingsförfarande enligt vilket förhandlingar ska föras. En ökad användning av dessa förfaranden ökar också troligtvis den gränsöverskridande handeln, eftersom utvärderingen har visat att kontrakt som tilldelas genom förhandlat förfarande med föregående meddelande om upphandling har en särskilt hög frekvens framgångsrika anbudsgivare från andra länder. Medlemsstaterna bör kunna föreskriva användning av förhandlat förfarande under konkurrens eller konkurrenspräglad dialog i olika situationer där öppna eller selektiva förfaranden utan förhandlingar sannolikt inte skulle leda till tillfredsställande upphandlingsresultat. Det bör erinras om att användningen av konkurrenspräglad dialog på senare år har ökat betydligt vad beträffar värdet av de berörda kontrakten. Förfarandet har visat sig vara användbart i de fall då upphandlande myndigheter inte kan specificera vilka medel som kan tillgodose deras behov eller bedöma vad marknaden kan erbjuda i form av tekniska, finansiella eller rättsliga lösningar. Denna situation kan särskilt uppkomma i samband med innovativa projekt, genomförandet av större integrerade infrastrukturprojekt på transportområdet, stora datanät eller projekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansiering. Upphandlande myndigheter bör när så är lämpligt uppmanas att utnämna en projektledare för att säkerställa ett gott samarbete mellan de ekonomiska aktörerna och den upphandlande myndigheten under tilldelningsförfarandet.

(43)

För byggentreprenadkontrakt innefattar sådana situationer byggentreprenader som inte avser standardbyggnader eller som inbegriper formgivning eller innovativa lösningar. För tjänster eller varor som kräver anpassning eller formgivning ger användning av ett förhandlat förfarande under konkurrens eller en konkurrenspräglad dialog sannolikt mervärde. Sådana krav på anpassning eller formgivning är nödvändiga särskilt då det gäller komplexa inköp, såsom inköp av sofistikerade varor, intellektuella tjänster, t.ex. vissa konsulttjänster, arkitekttjänster eller ingenjörstjänster, eller större projekt i fråga om informations- och kommunikationsteknik (IKT). I dessa fall kan förhandlingar vara nödvändiga för att garantera att varan eller tjänsten i fråga motsvarar den upphandlande myndighetens behov. För färdigproducerade tjänster eller varor som kan tillhandahållas av flera olika ekonomiska aktörer på marknaden, bör förhandlat förfarande under konkurrens och konkurrenspräglad dialog inte användas.

(44)

Det förhandlade förfarandet under konkurrens bör även kunna användas i fall då ett öppet eller selektivt förfarande lett till enbart ogiltiga eller oacceptabla anbud. I sådana fall bör upphandlande myndigheter ha rätt att föra förhandlingar i syfte att erhålla giltiga och acceptabla anbud.

(45)

Det förhandlade förfarandet under konkurrens bör förses med lämpliga garantier för att se till att principerna om likabehandling och öppenhet iakttas. Upphandlande myndigheter bör i synnerhet från början ange de minimikrav som kännetecknar upphandlingen, och dessa bör inte ändras under förhandlingarna. Tilldelningskriterier och deras viktning bör förbli stabila under hela förfarandet och bör inte vara föremål för förhandling, för att garantera likabehandling av alla ekonomiska aktörer. Förhandlingarna bör ha som mål att förbättra anbuden så att det är möjligt för upphandlande myndigheter att erhålla byggentreprenader, varor och tjänster som är perfekt anpassade till deras särskilda behov. Förhandlingar får avse alla aspekter av de inköpta byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna, innefattande till exempel kvalitet, kvantiteter, handelsklausuler samt sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper, förutsatt att de inte utgör minimikrav.

Det bör klargöras att de minimikrav som den upphandlande myndigheten fastställer är de villkor och egenskaper (i synnerhet fysiska, funktionella och rättsliga) som alla anbud bör uppfylla eller inneha för att den upphandlande myndigheten ska kunna tilldela kontraktet i enlighet med de valda tilldelningskriterierna. För att säkerställa förfarandets öppenhet och spårbarhet bör alla stadier vederbörligen dokumenteras. Dessutom bör alla anbud under förfarandena lämnas in skriftligen.

(46)

Upphandlande myndigheter bör få förkorta vissa tidsfrister för öppet respektive selektivt förfarande samt för förhandlade förfaranden under konkurrens där tidsfristerna skulle vara omöjliga att tillämpa på grund av brådskande situationer som bestyrks på lämpligt sätt av de upphandlande myndigheterna. Det bör klargöras att det inte måste vara synnerligen brådskande situationer till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse och som inte kan tillskrivas den.

(47)

Forskning och innovation, inklusive miljöinnovation och social innovation, tillhör de viktigaste drivkrafterna för framtida tillväxt och har satts i centrum för Europa 2020-strategin för smart och hållbar tillväxt för alla. Myndigheter bör utnyttja offentlig upphandling på bästa möjliga strategiska sätt för att stimulera innovation. Köp av innovativa varor, byggentreprenader och tjänster är betydelsefullt för att förbättra effektiviteten och kvaliteten på offentliga tjänster samtidigt som man försöker lösa viktiga samhällsproblem. Det bidrar till att uppnå bästa möjliga värde för offentliga medel samt till mer övergripande ekonomisk, miljömässig och samhällelig nytta genom att ge upphov till nya idéer, omsätta dem i innovativa varor och tjänster och därigenom främja hållbar ekonomisk tillväxt.

Det bör erinras om att ett antal modeller för upphandling beskrivs i kommissionens meddelande av den 14 december 2007 med titeln Förkommersiell upphandling: Att driva på innovation för att få offentliga tjänster av hög kvalitet i Europa, vilket avser upphandling av de FoU-tjänster som inte omfattas av detta direktiv. Modellerna skulle även fortsättningsvis kunna användas, men detta direktiv bör också bidra till att underlätta offentlig upphandling av innovation och hjälpa medlemsstaterna att uppnå innovationsunionens mål.

(48)

Med hänsyn till vikten av innovation bör upphandlande myndigheter uppmanas att tillåta alternativa anbud så ofta som möjligt. Dessa myndigheter bör följaktligen uppmärksammas på behovet av att fastställa minimikrav som de alternativa anbuden ska uppfylla innan de anger att alternativa anbud får lämnas.

(49)

Om det finns ett behov av att utveckla en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad och därefter köpa denna vara, tjänst eller byggentreprenad, och behovet inte kan uppfyllas med lösningar som redan tillhandahålls på marknaden, bör upphandlande myndigheter ha tillträde till ett särskilt upphandlingsförfarande för kontrakt som omfattas av detta direktiv. Detta särskilda förfarande bör tillåta upphandlande myndigheter att ingå långsiktiga innovationspartnerskap för utveckling och efterföljande köp av nya, innovativa varor, tjänster eller byggentreprenader, förutsatt att dessa kan levereras till överenskomna kapacitetsnivåer och kostnader, utan att det behövs ett separat upphandlingsförfarande för köpet. Innovationspartnerskapet bör baseras på de förfaranderegler som tillämpas på det förhandlade förfarandet under konkurrens, och kontrakten bör endast tilldelas utifrån det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, vilket är det lämpligaste sättet att jämföra anbud som rör innovativa lösningar. Oavsett om det rör sig om mycket stora eller mindre innovationsprojekt bör innovationspartnerskapet struktureras på ett sådant sätt att det kan ge det nödvändiga efterfrågetrycket på marknaden som ger incitament till utveckling av en innovativ lösning utan att marknaden för den skull sätts ur spel.

En upphandlande myndighet bör därför inte använda innovationspartnerskap på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. I vissa fall kan upprättandet av innovationspartnerskap med flera partner bidra till att undvika sådana effekter.

(50)

Med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen bör förhandlade förfaranden utan föregående offentliggörande av meddelande om upphandling endast användas under mycket exceptionella omständigheter. Undantaget bör begränsas till fall då offentliggörande antingen är omöjligt, på grund av synnerlig brådska till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse eller som inte kan tillskrivas den, eller där det redan från början står klart att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens eller bättre upphandlingsresultat, inte minst därför att det objektivt sett endast finns en ekonomisk aktör som kan fullgöra kontraktet. Detta gäller för konstverk, när konstnärens identitet i sig avgör konstföremålets unika art och värde. Exklusivitet kan också uppstå av andra skäl, men endast objektivt exklusiva situationer kan motivera användningen av förhandlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling, där den exklusiva situationen inte har skapats av den upphandlande myndigheten själv med tanke på det framtida upphandlingsförfarandet.

Upphandlande myndigheter som åberopar detta undantag bör motivera varför det inte finns några rimliga alternativ eller andra möjliga utvägar, såsom att använda alternativa distributionskanaler, inklusive utanför den medlemsstat där den upphandlande myndigheten finns, eller överväga till sin funktion jämförbara byggentreprenader, varor och tjänster.

Om den exklusiva situationen har uppstått av tekniska skäl bör de definieras och motiveras ytterst noggrant från fall till fall. Det kan exempelvis röra sig om att det är tekniskt nära nog omöjligt för en annan ekonomisk aktör att uppnå erforderlig fullgörandenivå eller att det är nödvändigt att använda specifik kunskap eller specifika verktyg eller medel som endast en ekonomisk aktör har. Tekniska skäl kan också innebära särskilda driftskompatibilitetskrav som måste uppfyllas i syfte att säkerställa att de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas kommer att fungera.

Slutligen är det inte ändamålsenligt att genomföra en upphandling när varor förvärvas direkt på en varumarknad, inklusive handelsplattformar för råvaror, exempelvis jordbruksprodukter, råmaterial och energiutbyten, om den reglerade och övervakade multilaterala handelsstrukturen på ett naturligt sätt garanterar marknadspriserna.

(51)

Det bör klargöras att bestämmelserna om skydd av konfidentiell information inte på något sätt utgör ett hinder för offentliggörande av icke-konfidentiella delar av ingångna kontrakt, inklusive eventuella senare ändringar.

(52)

Elektroniska medel för information och kommunikation kan i hög grad förenkla offentliggörandet av meddelanden om upphandlingar och öka effektiviteten och öppenheten i upphandlingsprocesserna. De bör bli standardhjälpmedel för kommunikationen och informationsutbytet i upphandlingsförfaranden, eftersom de i hög grad stärker de ekonomiska aktörernas möjligheter att delta i upphandlingar på hela den inre marknaden. Det bör därför vara obligatoriskt att överföra meddelanden om upphandling i elektronisk form, att göra upphandlingsdokumenten tillgängliga på elektronisk väg och – efter en övergångsperiod på 30 månader – att i alla skeden av förfarandet föra en elektronisk kommunikation, dvs. kommunikation med hjälp av elektroniska medel; detta gäller också överföringen av anbudsansökningar, och särskilt överföringen av anbud (elektronisk inlämning). Medlemsstaterna och upphandlande myndigheter bör ha rätt att gå längre om de så önskar. Det bör också klargöras att obligatorisk användning av elektroniska medel för kommunikation enligt detta direktiv dock inte innebär att upphandlande myndigheter är tvungna att behandla anbuden elektroniskt eller genomföra elektronisk utvärdering eller automatisk databehandling. Dessutom bör enligt detta direktiv inga delar av den offentliga upphandlingsprocessen efter kontraktstilldelningen omfattas av skyldigheten att använda elektroniska medel för kommunikation och detta bör också gälla den interna kommunikationen inom den upphandlande myndigheten.

(53)

Upphandlande myndigheter bör, utom i vissa särskilda situationer, använda elektroniska medel för kommunikation som är icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och driftskompatibla med allmänt använda IKT-produkter och som inte begränsar de ekonomiska aktörernas tillträde till upphandlingsförfarandet. Användningen av sådana medel för kommunikation bör också ta vederbörlig hänsyn till tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning. Det bör klargöras att det inte skulle vara lämpligt att kräva att elektroniska medel för kommunikation används i alla stadier i upphandlingsförfarandet om denna användning kräver särskilda hjälpmedel eller filformat som inte finns allmänt tillgängliga eller när kommunikationerna i fråga endast kan hanteras med hjälp av specialiserad kontorsutrustning. Upphandlande myndigheter bör därför inte vara skyldiga att kräva att elektroniska medel för kommunikation används vid inlämning av anbud i vissa fall, som bör anges i en uttömmande förteckning. I detta direktiv anges att sådana fall bör omfatta situationer där det krävs användning av specialiserad kontorsutrustning som i allmänhet inte finns tillgänglig för upphandlande myndigheter, exempelvis storformatsskrivare. I vissa upphandlingsförfaranden kan det enligt upphandlingsdokumenten efterfrågas en fysisk modell eller en arkitektmodell som inte kan översändas elektroniskt till den upphandlande myndigheten. I sådana situationer bör modellen sändas per post eller annan lämplig transportör till den upphandlande myndigheten.

Det bör dock klargöras att användningen av andra medel för kommunikation bör begränsas till de delar av anbudet där elektroniska medel för kommunikation inte krävs.

Det bör klargöras att de upphandlande myndigheterna, där så krävs av tekniska skäl, bör kunna fastställa en maximigräns för storleken på de filer som kan överföras.

(54)

Det kan finnas undantagsfall i vilka de upphandlande myndigheterna bör ha rätt att inte använda elektroniska medel för kommunikation, när det är nödvändigt att inte använda sådana medel för kommunikation för att skydda den särskilt känsliga karaktären hos information. Det bör klargöras att elektroniska verktyg som inte är allmänt tillgängliga bör användas när deras användning kan erbjuda den nödvändiga skyddsnivån. Detta kan exempelvis vara fallet när de upphandlande myndigheterna kräver att dedikerade, säkra medel för kommunikation, till vilka de erbjuder tillgång, används.

(55)

Skilda tekniska format eller processer och meddelandestandarder kan potentiellt innebära hinder för driftskompatibiliteten, inte enbart inom en medlemsstat utan också, och särskilt, mellan medlemsstaterna. För att till exempel kunna delta i ett upphandlingsförfarande där användning av elektroniska kataloger – ett format för att presentera och organisera information på ett för alla deltagande anbudsgivare gemensamt sätt och som lämpar sig för elektronisk hantering – tillåts eller krävs, skulle de ekonomiska aktörerna, i avsaknad av standarder, vara tvungna att skräddarsy sina egna kataloger för varje upphandlingsförfarande, vilket skulle medföra att de måste tillhandahålla mycket likartad information i olika format, beroende på vilka krav som ställs av berörd upphandlande myndighet. En standardisering av katalogformat skulle därmed förbättra driftskompatibiliteten, öka effektiviteten och även minska de insatser som krävs från de ekonomiska aktörernas sida.

(56)

När kommissionen överväger om det finns ett behov av att säkerställa eller stärka driftskompatibiliteten mellan olika tekniska format eller process- och meddelandestandarder genom att göra användningen av specifika standarder obligatorisk, och i så fall vilka standarder som ska användas, bör den ta största möjliga hänsyn till de berörda intressenternas synpunkter. Den bör också beakta i vilken utsträckning de ekonomiska aktörerna och de upphandlande myndigheterna redan har använt en viss standard i praktiken och hur väl den har fungerat. Innan kommissionen gör användningen av en viss teknisk standard obligatorisk bör den också noggrant överväga vilka kostnader detta kan medföra, särskilt i fråga om anpassning till befintliga e-upphandlingslösningar, inklusive infrastruktur, processer och programvara. Om de berörda standarderna inte har tagits fram av ett internationellt, europeiskt eller nationellt standardiseringsorgan bör de uppfylla de krav som är tillämpliga på IKT-standarder enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1025/2012 (12).

(57)

Innan medlemsstaterna och de upphandlande myndigheterna specificerar vilken säkerhetsnivå som krävs för de elektroniska medel för kommunikation som ska användas i olika skeden av tilldelningsförfarandet bör de utvärdera proportionaliteten mellan, å ena sidan, de krav som syftar till att säkerställa korrekt och pålitlig identifiering av avsändarna i den berörda kommunikationen samt integriteten i innehållet och, å andra sidan, risken för att problem uppstår, t.ex. i situationer när meddelanden skickas av en annan avsändare än vad som angetts. Under i övrigt lika förhållanden skulle detta innebära att den nödvändiga säkerhetsnivån för exempelvis ett e-postmeddelande där man vill få bekräftat exakt var ett informationsmöte kommer att äga rum inte behöver vara densamma som för själva anbudet, som är ett bindande erbjudande från den ekonomiska aktören. På liknande sätt kan utvärderingen av proportionaliteten resultera i att en lägre säkerhetsnivå krävs i samband med ett förnyat inlämnande av elektroniska kataloger eller inlämnande av anbud i samband med förnyad konkurrensutsättning vid ett ramavtal eller tillgången till upphandlingsdokument.

(58)

Även om väsentliga delar av upphandlingsförfarandet, såsom upphandlingsdokument, anbudsansökningar, bekräftelse av intresse och anbud, alltid bör genomföras skriftligen, bör muntlig kommunikation med ekonomiska aktörer i andra fall även fortsättningsvis vara möjlig, förutsatt att innehållet dokumenteras i lämplig utsträckning. Detta är nödvändigt för att säkerställa en lämplig grad av insyn som gör det möjligt att kontrollera om principen om likabehandling har följts. Det är särskilt av stor vikt att sådan muntlig kommunikation med anbudsgivare som kan påverka innehållet i och bedömningen av anbuden dokumenteras i tillräcklig utsträckning och på lämpligt sätt, t.ex. genom skriftliga eller inspelade redogörelser eller sammanfattningar av huvudinnehållet i kommunikationen.

(59)

Det finns en starkt växande tendens på unionens marknader för offentlig upphandling att begära att offentliga upphandlare ska samla sina inköp för att uppnå stordriftsfördelar, bland annat lägre priser och transaktionskostnader, och för att förbättra och professionalisera upphandlingsverksamheten. Detta kan uppnås genom att inköpen samordnas med avseende på antingen antalet upphandlande myndigheter eller volym och värde över tiden. Sammanläggning och centralisering av inköp bör dock noga övervakas för att kunna undvika för långt driven koncentration av köpkraft och hemliga överenskommelser, bevara öppenhet och konkurrens samt ge små och medelstora företag möjlighet att få tillträde till marknaden.

(60)

Ramavtal är ett instrument som har använts i stor utsträckning och betraktas som en effektiv upphandlingsmetod i hela Europa. Instrumentet bör därför i stort sett behållas som det är. Vissa aspekter behöver dock klargöras, särskilt att ramavtal inte bör användas av en upphandlande myndighet som själv inte identifieras i dessa. I detta syfte bör de upphandlande myndigheter som är parter i ett specifikt ramavtal från första början tydligt anges, antingen genom att de namnges eller på annat sätt, som en hänvisning till en viss kategori av upphandlande myndigheter inom ett tydligt avgränsat geografiskt område, så att berörda upphandlande myndigheter enkelt och otvetydigt kan identifieras. På samma sätt bör ett ramavtal inte vara öppet för anslutning av nya ekonomiska aktörer när det väl har ingåtts. När en inköpscentral använder allmänna register över upphandlande myndigheter eller kategorier av upphandlande myndigheter, såsom lokala myndigheter i ett visst geografiskt område, och myndigheterna har rätt att utnyttja de ramavtal som inköpscentralen ingår, bör inköpscentralen göra detta på ett sätt som gör det möjligt att kontrollera inte bara den berörda upphandlande myndighetens identitet, utan också från vilket datum den fick rätt att utnyttja de ramavtal som inköpscentralen ingår, eftersom detta datum avgör vilka specifika ramavtal som den upphandlande myndigheten bör få använda.

(61)

De objektiva kriterierna för att avgöra vilken av de ekonomiska aktörer som är parter i ramavtalet som bör utföra en viss uppgift, t.ex. tillhandahålla varor eller tjänster avsedda att användas av fysiska personer, får, för de ramavtal där samtliga villkor fastställs, innefatta de berörda fysiska personernas behov eller val.

Upphandlande myndigheter bör ges större flexibilitet vid upphandling från ramavtal som ingås med fler än en ekonomisk aktör och där samtliga villkor fastställts.

I sådana fall bör de upphandlande myndigheterna ha möjlighet att anskaffa specifika byggentreprenader, varor eller tjänster som omfattas av ramavtalet, antingen från en av de ekonomiska aktörerna, som utses i enlighet med objektiva kriterier och på de redan fastställda villkoren, eller genom tilldelning av ett specifikt kontrakt avseende berörda byggentreprenader, varor eller tjänster efter en förnyad konkurrensutsättning bland de ekonomiska aktörer som är parter i ramavtalet. För att säkerställa öppenhet och likabehandling bör den upphandlande myndigheten i upphandlingsdokumenten för ramavtalet uppge vilka objektiva kriterier som kommer att styra valet mellan dessa båda metoder för att fullgöra ramavtalet. Sådana kriterier kan till exempel avse kvantitet, värde eller karakteristika för berörda byggentreprenader, varor eller tjänster, inbegripet behovet av en högre servicegrad eller en högre säkerhetsnivå, eller förändringar i prisnivåerna jämfört med ett förutbestämt prisindex. Ramavtal bör inte användas på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. De upphandlande myndigheterna bör enligt detta direktiv inte vara skyldiga att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster som omfattas av ett ramavtal enligt det ramavtalet.